CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 28 mars 2012, n° 10-03438

Vu le jugement contradictoire du 22 janvier 2010 rendu par le Tribunal de grande instance de Paris,

Vu l'appel interjeté le 19 février 2010 par la LMDE (Mutuelle des étudiants),

Vu les dernières conclusions du 15 février 2011 de l'appelante,

Vu les uniques conclusions du 23 novembre 2010 de la Smerep (Mutuelle régie par le Code de la mutualité), intimée et incidemment appelante,

Vu l'ordonnance de clôture du 24 janvier 2012,

Sur ce, LA COUR,

Considérant que la LMDE, société mutualiste d'étudiants habilitée, suivant arrêté du 28 avril 2000, " à jouer dans les académies de France métropolitaine et d'outre-mer le rôle de section locale universitaire ou de correspondant des caisses primaires d'assurance maladie et des caisses générales de Sécurité sociale ", reproche à la Smerep, Société Mutualiste des Etudiants de la Région Parisienne (concurrente en région Ile-de-France pour gérer le régime obligatoire de Sécurité sociale des étudiants et une couverture complémentaire) ses pratiques commerciales, en particulier à l'égard des étudiants s'inscrivant pour la première fois en université, estimant qu'elles seraient trompeuses, à l'instar de celles pour lesquelles cette mutuelle a déjà été condamnée par cette cour en 2007 à cesser toute communication publicitaire mentionnant les termes " centre national 617 ", " 1re Sécurité sociale étudiante ", " 1er réseau mutualiste étudiant de France ", " 1er centre de sécu étudiant au niveau national " ;

Qu'elle a, sur autorisation présidentielle, fait procéder au constat, suivant procès-verbal d'huissier de justice des 9 et 10 juillet 2009, dans différents établissements d'enseignement supérieur de l'exposition et/ou de la distribution d'une affiche (ci-après dite affiche 1) sur laquelle figure la mention : " 1er gestionnaire des étudiants boursiers Coche Smerep-617 C'est gratuit " ;

Qu'imputant à faute à la Smerep, lors de la campagne d'affiliation précédant la rentrée universitaire 2009/2010, l'édition et l'affichage dans ses stands de cette affiche ainsi que de deux autres affiches, ci-après dites affiche 2 et affiche 3, comportant respectivement les mentions : " Le Centre 617, 1er centre de Sécurité sociale étudiante, Gestion de près de 900 000 étudiants, Plus de 150 accueils partout en France", et " LE centre de Sécurité sociale étudiante en Ile-de- France ", la LMDE a adressé le 10 juillet 2009 une mise en demeure à cette mutuelle ;

Que " dans un souci de conciliation " la Smerep a proposé, le 20 juillet 2009, de modifier les affiches litigieuses en retirant de l'affiche :

- 1 : le terme " 1er ", et en ajoutant avant la mention " c'est gratuit " les mots " Pour toi ",

- 2 : la mention " 1er centre de Sécurité sociale étudiante ",

- 3 : le mot " LE ", précisant avoir donné des instructions pour éviter toute situation contentieuse ;

Que la LMDE après avoir répondu, le 20 juillet 2009, que l'affiche 1 demeurerait trompeuse, que des affiches non modifiées seraient toujours apposées et qu'elle avait subi un préjudice, la campagne d'affiliation, se déroulant pour l'essentiel sur 15 jours après les résultats du baccalauréat, étant presque terminée, a fait assigner à jour fixe la Smerep, le 10 août 2009, devant le Tribunal de grande instance de Paris, aux fins d'obtenir des mesures d'interdiction et de publication, ainsi que l'allocation de dommages et intérêts ;

Que la Smerep a, reconventionnellement, dénoncé le caractère mensonger d'un logo mentionnant " 60 ans de mutualité étudiante " apposé par la LMDE dans sa brochure 2009/2010, et également sollicité des mesures d'interdiction et de publication ainsi que le paiement d'une somme provisionnelle pour réparer son préjudice ;

Considérant que, selon jugement dont appel, les premiers juges ont rejeté toutes les demandes de la LMDE, mais condamné celle-ci, pour pratique commerciale trompeuse, prononçant à son encontre une mesure d'interdiction et allouant 2 500 euro à la Smerep en réparation de son préjudice ;

Que la LMDE, mutuelle nationale, qui soutient que la Smerep, mutuelle régionale, a persisté dans sa communication trompeuse et que sa demande reconventionnelle est irrecevable et mal fondée, réitère en cause d'appel, ses prétentions de première instance au visa des articles L. 121-1 du Code de la consommation et 1382 du Code civil, se prévalant de la perte de chance d'obtenir des affiliations supplémentaires, d'investissements faits en pure perte, et d'un préjudice moral pour trouble concurrentiel ;

Que la Smerep, rappelant qu'en 2005 cette cour a interdit à la LMDE d'utiliser à titre de slogan la mention " choisissez le service public ", renouvelle également ses demandes, et invoque un préjudice commercial et de notoriété réclamant 25 000 euro " à titre de provision sur dommages et intérêts " ;

Sur les demandes de la LMDE :

Considérant que pour apprécier le caractère trompeur des indications incriminées il convient d'examiner chacune des trois affiches en cause ; qu'il s'agit d'affiches de format A4, sur fond vert, portant le logo de la Smerep outre la mention " centre 617 " (chacun des chiffres " 6 " , " 1 " et " 7 " de cette mention apparaissant en jaune dans un cercle de couleur rose ou orange) et montrant en dessous de cette mention une photographie d'un groupe de jeunes gens ; que les indications litigieuses sont apposées en dessous de la photographie de l'affiche concernée ;

Sur l'affiche 1,

Considérant que, sur la première affiche, deux annonces sont incriminées, savoir :

- " 1er gestionnaire des étudiants boursiers ", mention qui apparaît sur deux lignes, en larges lettres minuscules blanches d'imprimerie,

- " Coche Smerep - 617 " indication qui apparaît en-dessous, en lettres jaunes, à la suite d'une petite flèche, suivie de la mention " C'est gratuit " apposée sous cet ensemble, légèrement en diagonale, en lettres manuscrites blanches, soulignée d'un trait blanc à la manière d'une signature ;

Que manifestement une telle présentation ne peut qu'inciter à croire, même pour un public normalement avisé, que la Smerep est le premier gestionnaire des étudiants boursiers et que la gratuité est en lien avec le fait de cocher la mention Smerep, ce qui est incontestablement inexact cette gratuité étant liée au statut de boursier de l'étudiant et non à son affiliation à telle ou telle mutuelle étudiante ; qu'une telle communication commerciale qui porte sur une information substantielle pour les étudiants boursiers est pour le moins ambigüe ; que, de plus, la Smerep qui n'a qu'une compétence régionale ne peut légitimement laisser supposer qu'elle serait le " premier " gestionnaire des étudiants boursiers, prenant en considération l'attente présumée du consommateur ciblé d'une meilleure représentativité en nombre, alors que s'agissant d'une mutuelle régionale son public est nécessairement plus limité que celui d'une mutuelle nationale ; qu'une telle présentation publicitaire revêt globalement un caractère trompeur et le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur l'affiche 2 :

Considérant que l'ensemble incriminé dans la seconde affiche apparaît dans un cercle, entre guillemets, d'un vert plus clair que l'affiche, en lettres banches, certaines indications (" 1er ", " 900 000 étudiants " et " partout en France ") apparaissant en rose sur fond blanc ; qu'en dessous de la mention " Le Centre 617 " trois points blancs annoncent respectivement les trois précisions incriminées savoir : " 1er centre de Sécurité sociale étudiante ", " Gestion de près de 900 000 étudiants " et " Plus de 150 accueils partout en France " ;

Que si le numéro de centre 617, comme le numéro 601, a " une signification essentiellement technique " pour la direction de la caisse nationale d'assurance maladie, il n'est pas sérieusement contestable que, pour le public concerné en Ile-de-France, le centre 601 identifie communément la LMDE tandis que le centre 617 identifie la Smerep ; que, de même, dans d'autres régions la section locale 617 identifie la mutuelle régionale habilitée pour l'académie dont dépend l'établissement universitaire où s'inscrit l'étudiant ; que si le centre 601 ne renvoie qu'à une mutuelle unique, les mutuelles régionales s'avèrent référencées par le numéro " 617 " et sont ainsi normalement assimilées à un centre connu sous cet unique numéro, étant relevé qu'il n'est pas contesté qu'une charte du réseau national " Centres 617 " a été conclue le 1er juillet 2007 entre les mutuelles étudiantes régionales concernées ;

Que s'il n'est pas sérieusement dénié que plus de 150 accueils en France se réfèrent à ce numéro " 617 " de centre de traitement du régime obligatoire de Sécurité sociale, la LMDE justifie compter 799 364 affiliés au 30 juin 2008 et 828 268 affiliés au 30 juin 2009, et précise que pour l'année 2008/2009 l'ensemble de la population étudiante " affiliable " s'établissait à 1 621 541 étudiants, tandis que la Smerep admet que les étudiants gérés par la Sécurité sociale étudiante représentent un total d'environ 1 650 000 affilés en France ; que ces chiffres excluent que les mutuelles régionales puissent gérer pour la rentrée universitaire 2009/2010 concernée " près de 900 000 étudiants " et la Smerep ne justifie que le centre 617 puisse ainsi être, sans faute, quantitativement qualifié de " 1er centre de Sécurité sociale " ; qu'au demeurant elle rappelle (p. 5/14 de ses écritures) qu'elle a accepté de retirer la mention " 1er " ;

Qu'il s'infère de ces observations qu'il doit être imputé à la Smerep pour ces mentions un manque de précaution et une présentation fautive et la décision entreprise ne peut qu'être infirmée de ce chef ;

Sur l'affiche 3 :

Considérant que, sur l'affiche 3, la mentions litigieuse " LE centre de Sécurité sociale étudiante en Ile-de-France" apparaît en larges lettres minuscules d'imprimerie, à l'exception de la mention en Ile-de-France en simples lettres blanches d'imprimerie, les initiales des mots " Sécurité " et " Ile-de-France " étant en majuscules comme l'article introductif " LE " mis en évidence en grandes lettres, dans un petit cercle vert foncé, contrastant avec le ton plus clair de l'affiche ;

Que si un étudiant normalement attentif et avisé ne peut raisonnablement ignorer qu'il a le choix entre les centres 617 et 601 lors de son inscription au régime de Sécurité sociale étudiante, et qu'en conséquence il n'existe pas que "le" centre 617, il n'en demeure pas moins que l'accent mis sur le mot "le", même s'il peut présenter un caractère emphatique, renvoie à l'idée que ce centre serait la seule vraie référence en Ile-de-France, et que le choix d'un autre centre en région parisienne serait à exclure, alors qu'il permet aussi de gérer le régime obligatoire de Sécurité sociale étudiante ; qu'une telle formulation est ainsi de nature à accréditer une idée erronée, qui sera susceptible d'influer fautivement sur le choix d'un étudiant même normalement informé ; que le jugement critiqué sera, en conséquence, infirmé en ce qu'il a retenu que l'affiche en cause ne comporte aucune mention équivoque ou trompeuse ;

Sur les mesures réparatrices

Considérant que si les mentions incriminées des trois affiches sont susceptibles d'inciter des étudiants à choisir la Smerep et partant générer pour la LMDE, dans une situation de duopole, une perte de chance d'obtenir un plus grand nombre d'affiliations et donc de remises de gestion par étudiant (50 euro par étudiant et par an), alors qu'il n'est pas contesté que généralement un étudiant réitère son adhésion au-delà de la première année de ses études, cette perte de chance ne saurait être appréciée sur la base, non réellement justifiée, d'environ 1 % des étudiants d'Ile de France, alors même que l'impact de la communication reprochée n'a pu être que très limité ;

Qu'à cet égard, il sera relevé que l'affichage fautif se situait, selon les pièces produites par l'appelante sur les stands de la Smerep, attirant par nature essentiellement les étudiants intéressés par cette mutuelle, dans un contexte de multiplicité d'informations données au public (rentrée universitaire), que les affiches sont, par ailleurs, de dimension relativement réduite (format A4) et n'apparaissent en aucune manière avoir été apposées pendant plus d'une semaine, étant relevé que le constat Internet du 17 juillet 2009 invoqué par la LMDE concerne une mention distincte "La Smerep n° 1 en Ile-de-France" et est antérieur à l'offre de rectification faite par la Smerep ;

Que, par ailleurs, il n'est pas dénié que les effectifs de la LMDE ont pu significativement augmenter durant la campagne en cause et que la Smerep a perdu des affiliés ;

Que la LMDE dont le nombre d'affiliés s'est ainsi accru ne peut valablement prétendre que sa communication et ses frais auraient été rendus inutiles à concurrence de moitié, ni avoir subi une réelle atteinte à son image ou un trouble commercial indépendant de la perte de chance subie ;

Considérant que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de lui allouer une somme totale de 2 500 euro en réparation du préjudice résultant de cette perte de chance d'avoir pu obtenir plus d'affiliations du fait de l'ambiguïté ou de l'inexactitude de la communication de la Smerep ; qu'une mesure d'interdiction d'utiliser les mentions trompeuses figurant sur les affiches ne s'impose pas plus qu'une mesure de publication, étant observé qu'il n'est pas établi que les faits litigieux, relativement anciens, se sont renouvelés ou ont perduré, le constat des 13 et 19 juillet 2010 produit par la LMDE portant sur d'autres mentions que celles actuellement en cause, ou des mentions dont le caractère fautif n'est pas retenu ;

Sur les demandes reconventionnelles :

Sur la recevabilité :

Considérant qu'ainsi que relevé par les premiers juges les demandes reconventionnelles concernent les mêmes parties et des pratiques concurrentielles lors d'un même événement ; que si la LMDE prétend que la brochure incriminée ne concernerait pas exclusivement la campagne d'affiliation 2009/2010, force est de constater qu'elle est datée "2009 - 2010", s'intitule "étudiez couvert(e)s !", et précise les étapes nécessaires pour s'inscrire à la Sécurité sociale étudiante, les raisons de choisir la LMDE et les couvertures complémentaires par elle offertes ; que manifestement de telles informations s'adressent à des étudiants s'interrogeant sur leur couverture sociale étudiante et ont été éditées en vue de leur affiliation pour l'année universitaire 2009-2010, un bulletin d'adhésion étant au surplus agrafé à ces fins, à l'intérieur de la brochure ;

Que dès lors il existe entre les demandes de la Smerep, afférentes à une mention contenue dans cette brochure, et les demandes de la LMDE, portant sur la communication de la Smerep, un lien suffisant de rattachement, chacune des deux mutuelles cherchant à affilier le plus grand nombre d'adhérents pour l'année universitaire en cause ;

Que, dans ces conditions, c'est à juste titre que le tribunal a déclaré recevables les demandes de la Smerep ;

Sur le logo :

Considérant que la brochure litigieuse comporte 4 feuillets de format A4 et présente, en particulier, en 3e page de couverture (encart 7) un article du président de la LMDE intitulé "Impliquez-vous dans la vie de votre mutuelle La LMDE gérée par et pour les étudiants... Slogan ou réalité, dans la moitié inférieure de la page, sur fond rose, à la manière d'une fiche de format A5, avec un onglet sur le côté plus foncé portant la mention "Ma mutuelle" ;

Que le logo litigieux, sur fond orange, est apposé en haut à droite de cet article avec l'indication "60 ans" en larges lettres blanches, avec en dessous, en très petits caractères, la mention en fines lettres blanches "de mutualité étudiante" ;

Que le signe 60 ans est ainsi mis en valeur et s'avère manifestement associé à un article se rapportant à la LMDE, ce qui est de nature à accréditer l'idée que cette mutuelle fonctionne depuis 60 ans, ce qui est loin d'être le cas ; que seul un spécialiste de la mutualité étudiante est en mesure de savoir que ce logo a été créé en 2008 à l'occasion des deuxièmes assises de la santé étudiante de Grenoble ayant eu lieu plus d'un an auparavant ; que même si le public normalement informé est en mesure de savoir, par une lecture plus attentive, que le logo mentionne "60 ans de la mutualité étudiante", il n'en sera pas moins incité à inexactement croire, compte tenu de sa présentation telle que ci-dessus rappelée, que la LMDE est associée à une telle ancienneté, quoique de création plus récente, ce qui est susceptible d'induire en erreur le consommateur concerné en créant faussement l'impression d'une expérience de nature à le rassurer et, partant, à avoir un impact sur son choix de mutuelle ;

Que la décision des premiers juges ne peut dès lors qu'être approuvée en ce qu'elle a retenu le caractère trompeur de l'apposition d'un tel logo ;

Sur les mesures réparatrices :

Considérant que le tribunal a justement prononcé une mesure d'interdiction à l'encontre de la LMDE et évalué les dommages et intérêts devant être alloués à la Smerep ;

En réparation du préjudice ainsi subi, étant relevé qu'une telle communication n'a pu également que lui faire perdre une chance d'obtenir plus d'affiliations, lui causant ainsi un trouble commercial et que la nécessité d'une mesure de publication n'est pas plus établie qu'en première instance ;

Par ces motifs : Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle rejeté toutes les demandes de la LMDE et condamné celle-ci aux dépens et à payer 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. Statuant à nouveau dans cette limite ; Condamne la Smerep à payer la somme de 2 500 euro à la LMDE en réparation du préjudice subi du fait de l'apposition lors de la rentrée universitaire 2009/2010 sur trois affiches respectivement des mentions "1er gestionnaire des étudiants boursiers Coche Smerep - 617 C'est gratuit", " 1er centre de Sécurité sociale étudiante Gestion de près de 900 000 étudiants" et " LE centre de Sécurité sociale étudiante en Ile-de-France" ; Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation. Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens de première instance et d'appel, qui pour ces derniers pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile, tant au titre des frais irrépétibles de première instance que d'appel.