CA Amiens, ch. corr., 30 septembre 2009, n° 09-00348

RAPPEL DE LA PROCÉDURE :

LE JUGEMENT :

Par jugement contradictoire en date du 12 novembre 2008, le Tribunal correctionnel de Senlis saisi d'une citation par exploit d'huissier sur mandement de Monsieur le procureur de la République, a déclaré X

coupable de pratique commerciale trompeuse, courant janvier 2007, à Saint-Maximin, infraction prévue par les articles L. 121-1, L. 121-5, L. 121-1-1 du Code de la consommation et réprimée par les articles L. 121-6, L. 121-4, L. 213-1 al. 1 du Code de la consommation,

et, en application de ces articles, l'a condamné à huit mille euro d'amende.

La décision étant assujettie au droit fixe de procédure de 90 euro dont est redevable le condamné.

LES APPELS :

Appel a été intejeté par :

M. X, le 20 novembre 2008 des dispositions pénales,

M. le procureur de la République, le 20 novembre 2008 contre M. X

DECISION :

Sur l'action publique,

X est prévenu d'avoir à Saint-Maximin, courant janvier 2007, effectué une publicité comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur sur le montant des remises accordées à l'occasion des soldes d'hiver 2007.

Délit prévu et réprimé par les articles L. 121-1, L. 121-4, L. 121-5, L. 121-6, L. 213-1 du Code de la consommation.

Il ressort de l'examen de la procédure déférée devant la cour à la suite de l'appel interjeté le 20 novembre 2008, à titre principal, par le prévenu, suivi le même jour de l'appel incident du Ministère public, à l'encontre des dispositions pénales du jugement contradictoire rendu le 12 novembre 2008 par le Tribunal correctionnel de Senlis, que des débats s'étant déroulés devant la cour, les éléments suivants :

La SAS Y Europe exploite des magasins de vêtements et d'accessoires pour hommes, femmes et enfants sous l'enseigne Y, dont celui implanté à Saint-Maximin (60), et que dirige X.

Ce magasin, de grande taille, soit 1 700 m2 de surface de vente, est situé dans une Zac longeant la RN 16, et en bordure intérieure de la bretelle d'accès nord-est conduisant directement à l'Hypermarché Z.

Le magasin Y présente une façade équipée de deux grands panneaux d'affichage, surmontés, chacun, d'une rampe lumineuse et visibles depuis le parking commun de la Zac, mais aussi à une distance de plusieurs centaines de mètres du magasin ainsi qu'à partir de la bretelle d'accès susmentionnée.

Le Groupe Y avait pour la première semaine des soldes d'hiver 2007 avait conçu à l'attention des ses magasins, une compagne publicitaire nationale axée sur le slogan " Y Solde jusqu'à - 80 % ".

Dans le cadre des soldes d'hiver 2007 fixées pour ce qui concerne le département de l'Oise, entre le 10 janvier et 17 février 2007, celles organisées dans le magasin de Saint-Maximin avaient donné lieu à l'annonce suivante :

" Y Solde Jusqu'à - 80 %,

" - 20 %, - 30 %, - 50 %, - 80 %. Remises effectuées en caisse sur prix de référence pratiqués avant les soldes sur les articles de la collection hiver identifiés "Soldes" ".

Les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes procédaient le 18 janvier 2007 à un contrôle du magasin de Saint-Maximin, et y constataient :

Concernant les panneaux publicitaires apposés à l'extérieur du magasin, et ayant pour dimensions 4 m x 3 m, ceux-ci reprenaient le slogan:

" Y Solde Jusqu'à - 80 %,

" - 20%, - 30 %, - 50 %, - 80 %. Remises effectuées en caisse sur prix de référence pratiqués avant les soldes sur les articles de la collection hiver identifiés "Soldes".

Toutefois, la mention "- 80 %" était inscrite de manière disproportionnée par rapport au texte : " jusqu'à " et " - 20 %, - 30 %, - 50 %, - 80 %. Remises effectuées "en caisse sur prix de référence pratiqués avant les soldes sur les articles de la collection hiver identifiés "Soldes " ", celui-ci n'étant pas lisible, à raison de la petitesse des lettres depuis de nombreux endroits du parking de Y, à quelques dizaines de mètres de distance du panneau.

Si la mention "- 80 %" comportait un astérisque, renvoyant à la ligne du bas de l'affiche, laquelle reprenait la phrase: " - 20 %, - 30 %, - 50 %, - 80 %. Remises effectuées en caisse sur prix de référence pratiqués avant les soldes sur les articles de la collection hiver identifiés ", les caractères utilisés pour cette dernière phrase avaient une hauteur de 3 cm, soit la moitié de la hauteur du terme "jusqu'à", de sorte qu'aux distances rendant illisible le mot " jusqu'à ", la ligne du bas liée à l'astérisque était tout aussi illisible.

D'autres panneaux publicitaires se trouvaient sur le parking, posés à terre aux intersections des voies de circulation reprenant le slogan "Y Solde Jusqu'à - 80 %, ", le terme jusqu'à étant de dimensions réduites par rapport à ceux " Y Solde 80 % ".

L'ensemble des publicités, reprises au demeurant sur le site Internet, tendaient ainsi à mettre en avant une remise de - 80 % sur les articles soldés en magasin.

Concernant les publicités apposées à l'intérieur du magasin, les bacs contenant les articles soldés à 50 % et 30 % étaient surmontés de grandes affiches mettant en avant la remise maximale de - 80 %. Dans d'autres parties du magasin, les articles exposés sous les affiches mettant en avant la remise maximale de 80 % ne comportaient qu'un nombre réduit d'articles bénéficiant de cette remise maximale.

De même, si nombre de têtes de gondoles étaient surmontées d'une affichette " soldes - 80 % ", elles ne contenaient pour autant qu'un nombre tout à fait réduit d'articles soldés au taux maximal, soit de l'ordre de 1 article sur 10.

En l'état de ces constatations, les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la consommation et de la Répression des Fraudes estimaient que le slogan " soldes jusqu'à - 80 % ", omniprésent et visible depuis tous les endroits du magasin, par voie de kakémonos, d'affiches et d'affichettes constituait une publicité fausse, en ce qu'aucun article n'était exposé 80 % à proximité de la publicité ou disproportionnée et donc trompeuse sur la quantité d'articles bénéficiant effectivement de la remise maximale annoncée.

A l'examen des chiffres d'articles soldés, communiqués par la direction du Magasin Y de Saint-Maximin, il apparaissait qu'au premier jour des soldes, les articles bénéficiant de la remise maximale de 80 % représentaient 8 % du total des articles soldés ; au jour du contrôle et avant-dernier-jour des soldes, ce taux était ramené à 7 %.

X indiquait aux services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes que les éléments publicitaires apposés dans son magasin avaient été conçus et transmis par le service Marketing de la SAS Y Europe, l'ensemble des décisions relatives aux soldes étant prises quant à elles par un comité " soldes ", constitué de membres du comité de direction de ladite société ; l'application des taux de réduction sur les articles à solder était réalisée par le magasin, à partir des paramètres définis par les services centraux, sur lesquels X disait n'avoir aucune maîtrise.

Pour autant, la délégation de pouvoir et de responsabilité attachée à ses fonctions de directeur de magasin, prévoit qu'il a bien qualité pour agir au nom de la SAS Y Europe et qu'il doit consacrer une part régulière et importante de son temps pour observer et s'assurer que toutes les décisions commerciales qui sont prises en magasin, le sont en totale conformité avec les dispositions législatives et réglementaires vis-à-vis... des consommateurs, et notamment en matière de publicité.

Selon les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, il appartenait à X de vérifier la bonne disposition des publicités à l'intérieur du magasin tant en nombre qu'en positionnement par rapport à la marchandise concernée par la publicité. Aussi, à raison de la mise en avant de la remise de - 80 %, il était de la responsabilité de X d'adapter chaque jour des soldes, le nombre, le type et le lieu des publicités au nombre effectif d'articles soldés à - 80 %.

La publicité opérée à l'aide des panneaux extérieurs relevait en revanche, selon les services de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, de la responsabilité de la SAS Y Europe.

Rendu destinataire le 10 Juillet 2007 par A du procès-verbal d'infraction établi le 22 juin 2007 à l'encontre de X et de la SAS Y Europe pour publicité mensongère ou trompeuse, le Parquet de Beauvais prescrivait le 5 août 2007 une mesure d'enquête préliminaire confiée aux services de gendarmerie.

Entendu le 28 aout 2007, X indiquait à l'enquêteur n'avoir fait, concernant les soldes d'hiver 2007, qu'appliquer les directives données par la SAS Y Europe en matière de publicité, n'ayant pas estimé devoir vérifier si les affiches publicitaires étaient conformes aux prescriptions légales ; il déclarait ne pas reconnaître sa responsabilité dans les publicités incriminées, estimant que le contrôle réalisé dans le magasin de Saint-Maximin concernait en réalité la SAS Y Europe.

Cette dernière était, en la personne de A, responsable des campagnes publicitaires, entendue par procès-verbal le 29 janvier 2008 et contestait les infractions reprochées, en se référant à l'arrêté du 2 septembre 1997 relatif à la publicité des prix et à sa circulaire d'application, laquelle précisait que les fourchettes de rabais sont considérées comme régulières, si le nombre d'articles offerts à prix réduit représente une proportion très importante du nombre d'articles exposés à la vente et si les articles bénéficiant des rabais les plus élevés sont en nombre comparable ou supérieur à celui des articles pour lesquels le rabais est le moins important ;

Concernant la semaine du 10 janvier 2007, les articles vendus à prix réduits représentaient bien la quasi-totalité des articles exposés à la vente, seuls, 2,7 % présents dans le magasin, ne faisaient pas l'objet d'un rabais. La semaine suivante, ce taux était passé à 5,5 %.

Par ailleurs, la proportion des articles bénéficiant des rabais les plus élevés, à savoir - 80 % et - 50 %, par rapport au nombre des articles vendus à prix réduit, soit 41,7 %, était supérieure à celle des articles bénéficiant du rabais le moins important, (- 20 % en l'espèce), soit 18 %, pour la première semaine de solde ; les proportions étaient respectivement de 38 % et de 17,2 % pour la seconde semaine de soldes,

S'agissant des publicités apposées à l'intérieur du magasin, A faisait observer que ces affiches avaient seulement pour objectif d'informer de manière globale sur l'opération promotionnelle l'ensemble de la clientèle et restaient détachées des articles vendus, tous les articles soldés étant marqués d'une étiquette ronde précisant en gros caractères le taux de réduction, de sorte que le client ne pouvait se méprendre sur le taux du rabais pratiqué pour chaque article.

Le manque de lisibilité des affiches extérieures, du fait de la disproportion entre les mentions attractives et celles dites restrictives, n'était pas, de l'avis du représentant de la SAS Y Europe, critiquable au regard de la jurisprudence en matière de publicité mensongère,

Aussi A ne se reconnaissait-il pas tant en son nom qu'en celui de la SAS Y Europe, pénalement ni civilement responsable.

Les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'Oise estimaient, pour leur part, que la circulaire d'application de l'arrêté du 2 septembre 1977 ne prévoyait pas, contrairement à ce que considéré par la SAS Y Europe, le cumul des rabais les plus élevés, en l'espèce - 80 % et - 50 %, pour obtenir le terme de comparaison avec les articles comportant le rabais le moins important.

Ainsi, selon les chiffres communiqués par la SAS Y Europe, 34 % des articles mis en solde au 10 janvier 2007, étaient proposés avec un rabais de - 50 %, et 8 %, avec un rabais de - 80 % pour le 18 janvier 207, 31 % des articles soldés, l'étaient à - 50 % et 7 %, à - 80 %, tandis que le pourcentage de remise le plus utilisé apparaissait être celui de - 30 %, soit 40 % des articles mis en solde le 10 janvier 2007 et 45 % de ceux mis en solde le 18 janvier 2007. Le cumul opéré par la SAS Y Europe entre les articles soldés à - 80 % et - 50 % conduisait à induire en erreur le client sur la réalité des rabais annoncés, notamment celui de - 80 %.

Les affiches apposées à l'extérieur du magasin avaient pour but, du fait de la disproportion entre les mentions attractives et les autres, celles-ci s'avérant difficilement lisibles, de capter l'attention du consommateur et de les inciter fallacieusement à venir dans le magasin Y, alors même que le pourcentage des articles bénéficiant de la plus grande réduction était peu important.

Les autres panneaux publicitaires se trouvant à l'intérieur du magasin, à proximité immédiate des articles soldés étaient de nature à laisser croire au consommateur moyen qu'il trouverait dans chaque rayon de nombreux articles à 80 %, ce qui n'était pas le cas, tandis que l'importance des slogans publicitaires était pour le moins disproportionnée par rapport au faible pourcentage des marchandises mises en vente avec un rabais de - 80 %.

Les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'Oise observaient, enfin, qu'en sa qualité de directeur du magasin Y de Saint-Maximin, X avait bien toute latitude pour organiser localement les campagnes publicitaires nationales préparées par la SAS Y Europe.

En l'état de ces éléments, le Parquet de Senlis faisait délivrer le 13 août 2008, à X une citation directe en vue de sa comparution devant le Tribunal correctionnel de Senlis, sous le chef de publicité mensongère ou de nature à induire en erreur.

Par jugement contradictoire à signifier du 12 novembre 2008, le Tribunal correctionnel de Senlis l'a déclaré X, qui s'était fait représenter à l'audience avec pouvoir par son conseil, coupable de l'ensemble des faits reprochés et l'a condamné à une peine d'amende de 8 000 euro.

Le premier juge a en effet considéré que l'élément matériel de la publicité mensongère incriminée était constitué dans la mesure où les produits soldés à - 80 % étaient les moins nombreux par rapport à l'ensemble des articles mis en vente, alors même que figurait au dessus des penderies la même publicité pour une réduction de - 80 %, sans égard au fait que la proportion globale de 8 % d'articles vendus avec le rabais de - 80 %, tombait à 3 % dans les rayons ; les articles les plus nombreux restaient pour autant ceux bénéficiant du rabais de - 30 %, de sorte que ce taux aurait pu légitimement figurer sur les affiches extérieures et le intérieures avec la même taille et les mêmes dimensions que la mention - 80 %.

L'élément moral de l'infraction imputée à X résultait de ce que ce dernier n'avait pas recherché les stocks de marchandises soldées à - 80 % étaient les plus nombreux et correspondaient au seul chiffre de dimensions exceptionnelles, visible des consommateurs, ce comportement s'analysant en une faute d'imprudence ou de négligence caractérisant suffisamment l'intention volontaire en matière de publicité mensongère.

Devant la cour, X qui avait interjeté appel à titre principal de jugement, suivi de l'appel incident du Ministère public, déposait des conclusions tendant à l'infirmation du jugement rendu le 12 novembre 2008 par le Tribunal correctionnel de Senlis, l'infraction de publicité mensongère n'étant pas constituée ; à titre subsidiaire, le prévenu sollicitait une dispense de peine et l'exclusion de cette condamnation sur le bulletin n° 2 de son casier judiciaire.

Au vu des éléments du dossier et à l'issue des débats s'étant tenus en cause d'appel, la cour, s'appropriant l'exposé des faits tels que relatés par le premier juge, relève :

- concernant les fourchettes de réduction de prix figurant sur les affiches publicitaires à l'intérieur et à l'extérieur du magasin Y :

Au terme des dispositions de la circulaire publiée le 4 mars 1978 précisant les conditions d'application de l'arrêté 77-105/P du 2 septembre 1977, et reprise par la circulaire du 26 février 1981, l'annonce de rabais variables, sous forme d'une fourchette de rabais, est considérée comme licite si, d'une part, le nombre des articles offerts à prix réduits représente une proportion très importante du nombre des articles exposés à la vente et si, d'autre part, les articles bénéficiant des rabais les plus élevés sont en nombre comparable ou supérieur à celui des articles pour lequel le rabais est le moins important.

La circulaire emploie le pluriel pour désigner le premier terme de comparaison (les articles bénéficiant des rabais les plus élevés), ce qui conduit à opérer le cumul des articles vendus avec, au cas d'espèce, les rabais de - 80 %, et de -50 %, ce qui s'explique par le fait que, normalement, les rabais les plus élevés ne sauraient, dans la plupart des cas, porter que sur un nombre réduit d'articles, ni, pour autant, être utilisés comme des prix d'appel.

Force est de constater que la SAS Y Europe avait veillé, en organisant les soldes d'hiver 2007, à se conformer strictement à ce double critère, pour annoncer des rabais variables ; les rabais ainsi annoncés ne peuvent dès lors être considérés comme constitutifs d'une tromperie commerciale à l'égard du consommateur, ce dernier se voyant offrir dans les conditions explicitées par la circulaire d'application de l'arrêté du 77-105/P du 2 septembre 1977, des articles bénéficiant des divers rabais annoncés dans les proportions et les conditions réglementairement définies.

- concernant les publicités extérieures :

En revanche, l'ensemble des panneaux publicitaires font bien prévaloir le rabais le plus important, à savoir - 80 %, par le recours à des dimensions différentes de lettres, les mentions dites attractives y étant inscrites en très gros caractères, et les autres, en lettres beaucoup plus petites, ce qui rendait leur lecture pour le moins difficile et malaisée, ainsi que constaté de façon précise et détaillée par les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ; dans ces conditions, la mise en valeur des mentions attractives au détriment des autres mentions, laissées en caractères peu lisibles pour le consommateur moyen, que ce soit à l'approche du magasin ou à l'intérieur de celui-ci, a pour résultat direct que l'attention de ce dernier se trouve directement captée par la mention " - 80 %" ; cette pratique dans l'annonce des rabais constitue en l'état une publicité mensongère, de nature à induire en erreur le consommateur, en laissant croire à ce dernier que les articles sont soldés par le magasin à - 80 %, sans égard aux autres rabais pratiqués sur les autres articles, ceux-ci l'étant dans des proportions non négligeables par rapport au nombres des articles mis en vente et des articles bénéficiant du rabais de - 80 %, afin de respecter la réglementation applicable en matière de publicité de soldes et rabais, comme évoqué ci-dessus.

En sa qualité de directeur du magasin Y de Saint-Maximin, investi par délégation de pouvoirs et de responsabilités, X avait bien toute la latitude pour organiser au sein de son magasin les campagnes publicitaires mises au point par le groupe Y, et suivies dans leur déroulement par ce dernier.

En tout état de cause, il est de jurisprudence constante qu'une publicité par voie d'affichage sur des panneaux routiers, ou susceptible d'être vue depuis la route, ne saurait être licite que si le consommateur à laquelle elle est destinée, en l'occurrence le consommateur accédant au magasin depuis la bretelle menant au parking de la zone commerciale, pourra prendre immédiatement connaissance de l'ensemble des conditions de soldes, dont les divers rabais proposés.

Il ne peut être contesté que les petits caractères employés pour les informations relatives aux autres rabais que celui de - 80 % et aux conditions pour en bénéficier ne peuvent en permettre une lecture rapide et aisée au consommateur moyen, à la faveur de son passage devant la publicité en cause, la cour partageant sur ce point l'appréciation de cette situation de fait, retenue par le premier juge.

- concernant les publicités intérieures,

Il en est de même pour les publicités apposées à l'intérieur du magasin, lesquelles tendent au même objectif de sorte que loin d'être une publicité loyale et informative, elle constitue aussi une publicité mensongère ou de nature à induire en erreur, en ce qu'elle tend à privilégier le rabais le plus élevé, en donnant à penser que ce taux est généralisé à l'ensemble des articles offerts à la vente.

En sa qualité de directeur du magasin Y de Saint-Maximin, investi par délégation de pouvoirs et de responsabilités, X avait bien toute la latitude pour organiser au sein de son magasin les campagnes publicitaire mises au point par le Groupe Y, et suivies dans leur déroulement par ce dernier.

Il n'est donc pas possible d'envisager, en droit comme en fait, quant à la culpabilité de X, une solution différente de celle des premiers juges, qui l'ont retenue tant au titre du délit de publicité mensongère, cette infraction devant être légalement imputée qu'au seul dirigeant du magasin concerné.

En effet, en sa qualité de directeur du magasin Y de Saint-Maximin, investi par délégation de pouvoirs et de responsabilités, X avait bien toute la latitude pour organiser au sein de son magasin les campagnes publicitaire mises au point par le groupe Y, et suivies dans leur déroulement par ce dernier.

Compte tenu de la personnalité du prévenu, non défavorablement connu, et des circonstances des agissements, dont il s'est rendu coupable, étant souligné que l'année précédant les faits objet des poursuites, ce dernier avait été mis en garde sur les modalités selon lesquelles les soldes d'hiver 2006 avaient fait l'objet d'annonces ne donnant une information satisfaisante au consommateur sur les opérations de soldes, la peine d'amende sera maintenue dans son prononcé et son montant, sauf a l'assortir pour moitié du sursis.

La nature des agissements incriminés et l'implication du prévenu dans ceux-ci en sa qualité de directeur du magasin Y de Saint-Maximin conduisent à ne pas faire droit, à sa demande de dispense de mention de la présente condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire.

S'agissant de la mesure de publication susceptible d'être ordonnée, aux frais des condamné, telle prévue par les dispositions du Code de commerce, au regard de la nature des faits reprochés, il n'apparaît pas qu'il y ait lieu de la prononcer, à raison de l'ancienneté relative des faits dénoncés.

Par ces motifs, LA COUR, Sur l'action publique, Statuant publiquement et par décision contradictoire, Confirme le jugement rendu le 12 novembre 2008 par le Tribunal correctionnel de Senlis, en ce qu'il a déclaré X coupable du délit de publicité mensongère ou de nature à induire en erreur, Infirme le jugement entrepris dans ses dispositions relatives aux pénalités, Condamne X à une peine d'amende de 8 000 euro, Dit toutefois qu'il sera sursis à concurrence de 4 000 euro à la peine d'amende ainsi prononcée contre lui, dans les conditions prévues aux articles 132-29 à 132-39 du Code pénal.