CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 31 août 2012, n° 10-01894

Par note en date du 23 novembre 2009, la rapporteure générale de l'Autorité de la Concurrence a prescrit une enquête dans le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension de réseaux d'eaux usées et pluviales, notamment ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb.

Par requête du 30 novembre 2009, la rapporteure générale de l'Autorité de la Concurrence a demandé au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris l'autorisation de réaliser des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques -.

Par ordonnance en date du 7 décembre 2009, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris, saisi par la rapporteure Générale de l'Autorité de la Concurrence, a autorisé des visites domiciliaires au sein de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques -.

Par ordonnance du 10 décembre 2009, les juges des libertés et de la détention des Tribunaux de grande instance de Pontoise et de Nanterre, saisis sur commission rogatoire du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris, désignaient les chefs de service de police territorialement compétents pour nommer les officiers de police judiciaire aux fins d'assister aux opérations de visite et de saisie.

Le 14 décembre 2009, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris prenait une ordonnance rectificative, étendant le champ de l'enquête aux marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension de réseaux d'eaux potables.

Les opérations de visite et de saisie ont eu lieu le 15 décembre 2009 dans les locaux de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - à Paris - 75 -, au Plessis Robinson - 92 -, à Montmorency - 95 - et ont fait l'objet de procès-verbaux et d'inventaire.

Le 28 décembre 2009, la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - formait un recours aux fins de contestation du déroulement des opérations de visite et de saisie du 15 décembre 2009, estimant que les opérations de visite et de saisie ont donné lieu à de graves irrégularités en violation des prescriptions des articles L. 450-4 du Code du commerce et 56 du Code de procédure pénale, portant ainsi atteinte de manière irrémédiable aux droits de la défense.

Le 2 novembre 2010, le juge délégué du premier président de la Cour d'appel de Paris ordonnait avant dire droit sur les demandes de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - quant au recours déposé sur les opérations de visite elles -mêmes - une mesure d'expertise.

Suite au pourvoi interjeté par l'Autorité de la concurrence, la Cour de cassation a, le 11 janvier 2012, cassé et annulé en toutes ses dispositions l'ordonnance du 2 novembre 2010 en ce qu'elle a ordonné avant dire droit une mesure d'expertise sur les opérations de visite elles-mêmes et a renvoyé l'affaire devant la juridiction du premier président de la Cour d'appel de Paris autrement composée.

C'est en cet état qu'intervient la présente procédure.

Par conclusions en date du 5 juin 2012, l'Autorité de la concurrence demande au premier président, suite à l'arrêt de la Cour de cassation,

- d'annuler le rapport d'expertise,

- de déclarer régulières les opérations de visite et de saisie effectuées dans les locaux de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - le 15 décembre 2009 notamment la saisie des données informatiques placées sous les scellés n° 6, 7 et 8 constitués dans les locaux de la société Sade,

- de déclarer réguliers les inventaires des scellés n° 6, 7 et 8 constitués dans les locaux de la société Sade,

- de rejeter les demandes de restitution de documents et fichiers à l'exception des documents papier portant les cotes 33 à 38 et 54 à 56 (scellé n° 1) et des fichiers "Proposition. Préparation séance des 21 et 22.11.05 V3.doc" et "3 réponses à Veolia eau.doc (scellé n° 6)",

- de condamner la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - à lui payer la somme de vingt mille euro - 20 000 euro - au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions récapitulatives en date du 25 mai 2012, la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - demande au premier président :

Vu les articles L. 450-4 et R. 450-2 du Code du commerce, 56 du Code de procédure pénale et 66-5 de la loi du 31 décembre 1971,

1) à titre principal,

- de constater que les opérations de visite et de saisie effectuées en son sein ont donné lieu à de graves irrégularités :

a) concernant la saisie de messagerie électronique de M. Riethmüller :

la saisie d'une proportion démesurée de documents étrangers au champ de l'autorisation et/ou de nature personnelle est irrégulière ; la saisie de documents protégés par le secret de la correspondance avocat-client, notamment de nombreux rapports d'audit concurrence établis par des avocats, dont certains portent sur des entités susceptibles d'être concernées par l'enquête en question, et de certains documents portant sur des procédures contentieuses alors en cours devant l'Autorité de la concurrence elle-même constitue une violation manifeste des droits de la défense ; elle n'a pu prendre connaissance du contenu des fichiers de la messagerie électronique qui ont été copiés et/ou simplement consultés par les inspecteurs avant leur saisie ; le fait de l'empêcher de faire valoir ses droits de contrôle des documents/fichiers électroniques saisis par les inspecteurs est une violation des droits de la défense, les inventaires des fichiers électroniques dressés par les enquêteurs ( inventaires des scellés n° 6, n° 7 et n° 8) sont irréguliers en ce qu'ils ne respectent pas les prescriptions des articles 56 du Code de procédure pénale et L. 450-4 du Code de commerce,

les enquêteurs se sont saisis de plusieurs documents couverts par le secret de la correspondance avocat/client, sous forme papier et électronique (outre ceux présents dans la messagerie électronique de M. Riethmüller) et ce en violation des droits de la défense et de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971,

les visites et saisies dans ses locaux ont donné lieu à la saisie irrégulière de documents situés en-dehors du champ de l'ordonnance principale tel que visé par les commissions rogatoires et trouvé dans les locaux de ses directions régionales Ile de France Sud et Nord, relatifs aux marchés de travaux publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension de réseaux d'eaux potables et à la saisie d'autres documents qui n'entrent pas dans le champ de l'enquête et qui ne peuvent pas manifestement être considérés comme utiles et susceptibles de constituer des indices ou des preuves des agissements anticoncurrentiels soupçonnés,

b) s'agissant plus particulièrement de la saisie massive et indifférenciée de fichiers et messages électroniques,

le juge délégué ne peut effectuer une vérification de la régularité des saisies électroniques ; en l'espèce ni le procès-verbal, ni l'inventaire ne lui permettent d'opérer un contrôle juridique et concret ; la restitution des fichiers et messages électroniques irrégulièrement saisis est impossible si la messagerie est insécable et inappropriée comme réparation compte tenu de la violation irrémédiable des droits de la défense,

la question de la sécabilité d'une messagerie électronique, qui a été l'objet de l'expertise ordonnée par le délégué du premier président est une question du fond qui doit être tranchée,

le respect de la vie privée et le secret de la correspondance avocat/client imposent aux enquêteurs, si la technique l'autorise, de procéder à des saisies sélectives ; tel n'a pas été le cas en l'espèce alors que la technique le leur aurait permis,

la demande d'annulation du rapport d'expertise de l'Autorité de la concurrence est sans objet, compte tenu de la cassation intervenue de l'ordonnance du Premier président de la Cour d'appel de Paris en date du 2 novembre 2010 ; ce rapport d'expertise est un élément de fait ;

c) ce faisant

- d'annuler l'ensemble des saisies informatiques (scellés n° 6, n° 7 et n° 8) effectuées le 15 décembre 2009 dans ses locaux,

- en toute hypothèse, d'ordonner la restitution entre ses mains de toutes les pièces, sur support papier et informatique, irrégulièrement saisies (documents couverts par le secret de la correspondance avocat/client, documents saisis hors du champ de l'enquête et documents de nature personnelle) et dire qu'il ne pourra en être fait aucune utilisation ni aucune mention à son encontre,

- de débouter l'Autorité de la concurrence de sa demande d'annulation du rapport d'expertise,

- de condamner l'Autorité de la concurrence aux entiers dépens ainsi qu'à la somme de vingt mille euro - 20 000 euro - au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

2) à titre subsidiaire,

- de désigner le cas échéant un expert de son choix dans le domaine informatique avec pour mission, dans le strict respect des obligations de confidentialité et du secret des affaires, de :

a) fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au délégué du premier président de déterminer si, en l'état de la technique, il était possible pour les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence, de distinguer, dans la messagerie électronique de son Directeur juridique, M. Riethmüller, les messages pouvant entrer dans le champ de l'enquête, ceux n'y entrant pas, ceux couverts par le secret de la correspondance avocat-client et ceux de nature privée, sans que cette distinction ne modifie les propriétés des messages (expéditeur(s), réceptionnaire(s), date(s)(...)), leurs contenus, leurs pièces jointes, leurs métadonnées ou leurs "en-tête Internet" (signature électronique détaillée décrivant le cheminement informatique complet du message avec indication de tous les "relais SMTP" par lesquels ce message est passé, avec dates et heures),

b) fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre au premier président de la Cour d'appel de Paris de déterminer si, en l'état de la technique, il était possible pour les enquêteurs le 15 décembre 2009 de copier les messages obtenus par leurs sélections dans la messagerie électronique de M. Riethmüller dans un ou plusieurs fichier(s) qu'ils auraient créés à cet effet, sans compromettre l'authenticité et l'intégralité des messages sélectionnés,

c) fournir au premier président de la Cour d'appel de Paris tous éléments techniques et de fait qui lui permettront d'évaluer s'il était techniquement possible de procéder à une saisie sélective de messages dans la messagerie électronique de M. Riethmüller sans compromettre l'authenticité et l'intégralité des messages sélectionnés,

d) décrire comment il est possible de dresser un inventaire ou au moins une description en langage clair et compréhensible du contenu des fichiers informatiques saisis par les enquêteurs,

- de dire que l'expert examinera les écritures échangées et les pièces produites par les parties devant le juge délégué ainsi que celles qui seront produites en cours d'expertise, en veillant le cas échéant pour celles de ces pièces qui seraient confidentielles, à assurer par des procédures appropriées la protection de la confidentialité,

- d'autoriser l'expert, le cas échéant, à se faire assister par tous sapiteurs de son choix sur les questions techniques ne relevant pas de son domaine de compétence technique,

- de dire que l'expertise sera mise en œuvre et que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile et dressera un rapport d'expertise écrit dans un délai de quatre mois qui sera déposé au Greffe du premier président de la Cour d'appel et remis aux parties,

- de dire que la consignation à valoir sur la rémunération de l'expert et sur les frais d'expertise devra être effectuée par elle,

- de dire qu'il en sera référé au Premier président de la Cour d'appel de Paris en cas de difficultés,

ce faisant,

- de surseoir à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise,

- de réserver les dépens.

SUR CE,

Considérant que les parties ont produit des notes et pièces en cours de délibéré ;

Que la communication de ces notes et pièces n'a pas été sollicitée à la fin de l'audience de plaidoirie ;

Que lesdites notes et pièces ne peuvent par voie de conséquence qu'être déclarées irrecevables ;

Considérant que ladite ordonnance a été cassée et annulée en toutes ses dispositions et ce aux motifs que le juge "ne pouvait ordonner une mesure d'instruction sans rapport concret avec le litige comme tendant à apprécier la possibilité pour les enquêteurs de procéder autrement qu'ils ne l'avaient fait" ; que dès lors l'annulation de l'ordonnance entraîne ipso facto l'annulation de la mesure d'expertise ;

Que la demande de l'Autorité de la concurrence tendant à voir ordonner l'annulation de cette mesure d'expertise et les motifs invoqués à l'appui de cette demande d'annulation sont dès lors sans objet ;

Considérant, par contre, que les renseignements contenus dans ce rapport d'expertise peuvent être considérés comme éléments de fait s'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier dès lors qu'ils ont été régulièrement communiqués au débat, ce qui est le cas ;

Or considérant que la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - produit comme autre élément de fait la note de son conseiller technique M. Migayron, sur la présentation des fonctions de recherche dans une messagerie du logiciel Encase, éléments qui corroborent les renseignements contenus dans le rapport d'expertise et qui ne peuvent donc qu'être retenus comme élément de fait ;

Considérant que la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - soutient que les opérations de visite et de saisie ont violé les dispositions de l'article L. 450-4 du Code du commerce ainsi que de l'article 6-3 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, de la loi du 6 janvier 1978 sur les données à caractère personnel et de l'article 9 du Code civil, l'Autorité de la concurrence ayant saisi la totalité de la messagerie de M. Riethmüller et ce sans avoir utilisé de procédés de ciblage, sans avoir communiqué les mots clés utilisés et en ne lui permettant pas de prendre connaissance des documents avant leur saisie ;

Considérant que force est de constater que l'intégralité de la messagerie de M. Riethmüller, directeur juridique de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques- a été saisie ; que toutefois sur 33 bureaux visités seuls deux ont fait l'objet d'une saisie globale de messageries ; que 38 fichiers informatiques ont été saisis sur l'ordinateur de M. Riethmüller ;

Qu'il ne s'agit donc pas d'une opération massive ou indifférenciée, même si elle porte sur de nombreuses données et sur l'intégralité des messageries du type Microsoft Outlook pour deux bureaux se trouvant dans les locaux sis à Paris ;

Considérant que les messages électroniques visés sont stockés par l'entreprise sur un fichier unique sur le réseau informatique de l'entreprise ; que par voie de conséquence ne peut être saisie que la globalité de ce fichier dès lors que ce dernier contient des éléments pour partie utiles à la preuve des agissements présumés, ce qui est le cas en la présente espèce ; que les éléments permettant de garantir au bénéfice de l'entreprise visitée l'origine des données saisies et l'absence de modification au cours de la procédure ont été indiqués par l'Autorité de la concurrence ; que ces éléments sont constitués par le nom du fichier, la taille du fichier, l'empreinte numérique du fichier et le chemin complet permettant de vérifier que ces pièces proviennent bien de la saisie effectuée ; que copie intégrale de ce qui a été saisi a été remis par ailleurs au représentant de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - pour permettre à cette dernière d'effectuer une vérification des fichiers qui ont été appréhendées et d'exercer un recours, cette remise de copie ayant été actée au procès-verbal de visite et de saisie ; que cette copie, qui fait partie intégrante de la procédure, puisque son existence est attestée par le procès-verbal de visite et de saisie, a été réalisée en présence et sous le contrôle de l'officier de police judiciaire ; que l'inventaire des éléments saisis tel que prévu légalement, n'a pas à comporter la liste exhaustive des messages électroniques saisis, pouvant viser des groupes de messages ; que par ailleurs ces messages contenaient pour partie des éléments d'information entrant dans le champ de l'autorisation et qu'il s'agissait de messageries uniquement professionnelles dont la vocation est de contenir seulement des messages professionnels ; que le fait que ces messageries aient contenu des messages personnels est sans incidence sur la régularité desdites saisies ; que la saisie intégrale des messageries, dans le cadre d'une enquête dûment autorisée dans l'intérêt économique, même si elle est susceptible d'inclure des documents personnels des salariés ne s'avère pas disproportionnée compte tenu de l'impérieuse nécessité de garantir l'effectivité des droits de chacune des parties ; que certaines informations personnelles sont susceptibles par ailleurs de constituer des éléments, renseignements ou données utiles à l'enquête ;

Que, par voie de conséquence les prescriptions des articles L. 450-4, R. 450-2 du Code de commerce et 56 du Code de procédure pénale ont été respectées et ce sans qu'il soit besoin d'étudier les éléments de fait produits qui n'auraient leur importance que si l'inventaire avait été peu clair, non remis à l'entreprise saisie ou non identifiable ;

Considérant que la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - soulève le fait que les mots clés ne lui ont pas été dévoilés ;

Qu'au stade de l'enquête, aucune disposition légale n'impose toutefois à l'Autorité de la concurrence de dévoiler contradictoirement les moteurs de recherche ou les mots clés utilisés pour identifier les documents saisis ; que la non-connaissance des mots clés à ce stade de la procédure ne peut porter atteinte aux droits de la défense dès lors que l'entreprise est en mesure de connaître le contenu des données appréhendées, ce qui est le cas en la présente espèce puisque copie des documents saisis lui a été donnée ainsi qu'il résulte du procès-verbal qui mentionne : "après que M. Dominique Bouillot, occupant des lieux, et que MM. Nicolas Lachaise et Grégory Bazire, officiers de police judiciaire, en aient pris connaissance, avons effectué la saisie de documents ou supports d'information que nous avons inventoriés (...)" ; que la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - a été ainsi en mesure de connaître avec exactitude les documents saisis et leur contenu ;

Considérant que la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - soutient enfin que la plupart des documents saisis se trouve hors champ de l'enquête ;

Qu'elle reconnaît toutefois que partie des documents saisis entrent bien dans le champ de l'enquête, ce qui a d'ailleurs été relevé par les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence ; que le fait qu'il incombe à l'entreprise saisie d'établir la réalité de la protection invoquée ne constitue pas une rupture dans l'égalité des armes alors que copie a été remise à la partie saisie des documents appréhendés ;

Que, par ailleurs, le fait que certaines pièces seraient hors champ de l'autorisation ne remet pas pour autant en cause la validité de la saisie des messageries elle-même à partir du moment où il a été vérifié préalablement que ces messageries, formant un tout indissociable, contenaient des éléments en rapport avec l'enquête ;

Considérant enfin que les dispositions de l'article L. 450-4 du Code du commerce ne contreviennent pas à celles de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anti-concurrentielles et que les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis tant par l'intervention du juge des libertés et de la détention qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'administration que par le contrôle exercé par la cour d'appel ;

Considérant qu'il convient de débouter, par voie de conséquence, la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - de sa demande tendant à voir annuler les opérations de visite et de saisie et ce sans qu'il soit nécessaire à titre subsidiaire d'ordonner une mesure d'expertise, le juge délégué disposant à ce stade de tous les éléments nécessaires pour juger de la validité des opérations de visite et de saisie ;

Considérant, par contre, qu'il est indéniable que partie des pièces saisies sur l'ordinateur de M. Riethmüller peuvent être hors champ de l'enquête, couvertes par le secret professionnel ou être personnelles ;

Que si la société Sade fournit une liste de ces pièces, force est de constater toutefois qu'elle reconnaît ne pas avoir communiqué cette liste à l'Autorité de la concurrence, estimant que cette liste devait rester confidentielle ;

Que le juge délégué, chargé du respect du contradictoire, ne peut toutefois étudier une liste qualifiée par la société Sade de confidentielle et n'ayant pas été communiquée à l'Autorité de la concurrence ;

Qu'il convient donc de donner injonction à la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - de communiquer la liste détaillée des pièces dont elle souhaite avoir restitution et concernant uniquement les documents qu'elle estime couverts par le secret de la correspondance avocat/client, les documents précis qu'elle estime avoir été saisis hors du champ de l'enquête et les documents qui selon elle sont de nature strictement personnelle afin que l'Autorité de la concurrence puisse présenter ses observations sur la restitution ou non de chacune de ces pièces ;

Considérant que, par voie de conséquence il échet :

- de déclarer irrecevables les notes en délibéré déposées par les parties,

- de déclarer sans objet la demande de l'Autorité de la concurrence tendant à voir annuler le rapport d'expertise déposé,

- de débouter la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - de sa demande tendant à voir annuler les opérations de visite et de saisie ainsi que de sa demande tendant à voir ordonner à titre subsidiaire une mesure d'expertise,

- d'ordonner la réouverture des débats sur les pièces dont la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - sollicite la restitution pour être selon elle hors du champ de l'enquête, personnelles ou couvertes par le secret professionnel avocat-client,

- de réserver les demandes fondées sur l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que sur les dépens.

Par ces motifs : Déclarons irrecevables les notes en délibéré déposées par les parties. Déclarons sans objet la demande de l'Autorité de la concurrence tendant à voir annuler le rapport d'expertise déposé. Déboutons la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - de sa demande tendant à voir déclarer nulles les opérations de visite et de saisie. Déboutons la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - de sa demande tendant à se voir ordonner à titre subsidiaire une mesure d'expertise. Ordonnons la réouverture des débats sur la demande de la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - tendant à se voir restituer des pièces saisies dans le bureau de M. Riethmüller et qui sont selon elle couvertes par le secret de la correspondance avocats-clients, personnelles ou hors du champ de l'enquête. Donnons injonction à la société Sade - Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques - de communiquer la liste de ces pièces à l'Autorité de la concurrence et ce d'ici le 4 octobre 2012 et à cette dernière de présenter des observations sur ces pièces d'ici le 30 octobre 2012. Ordonnons le renvoi de l'affaire pour plaidoirie sur la restitution ou non de ces pièces à l'audience du 20 novembre 2012 à 9 h 00. Réservons les demandes des parties fondées sur l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens.