ADLC, 27 août 2012, n° 12-DCC-123

L'Autorité de la concurrence,

Vu le dossier de notification adressé au service des concentrations le 4 juillet 2012, et déclaré complet le 23 juillet 2012, relatif à la prise de contrôle exclusif des activités françaises du groupe LVL Médical par la société Air Liquide Santé International, formalisée par un protocole d'accord signé entre les membres de la famille Lavorel et la société Air Liquide Santé International le 20 juin 2012 ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ; Vu les éléments complémentaires transmis par les parties au cours de l'instruction ; Adopte la décision suivante :

I. Les entreprises concernées et l'opération

1. La société Air Liquide Santé International est contrôlée par L'Air Liquide SA, société holding de tête du groupe Air Liquide (ci-après "Air Liquide"), soumise au contrôle fluctuant de ses actionnaires. Le groupe Air Liquide est présent dans le secteur de la fabrication et de la distribution de gaz industriels et médicaux, dans le secteur de la prestation de services de santé à domicile (notamment, en France, par l'intermédiaire des sociétés Pharmadom, Vitalaire et DinnoSanté (1), ainsi que par l'intermédiaire d'ADEP Assistance (*), qu'elle contrôle) ainsi que dans le secteur de la fourniture de matériel médical respiratoire.

2. La société LVL Médical Groupe est la société holding de tête du groupe LVL Médical Groupe (ci-après "LVL"), contrôlée par la famille Lavorel. LVL Médical Groupe est présent dans le secteur de la fourniture de prestations de santé à domicile en France et en Allemagne (2).

3. L'opération notifiée, formalisée par le protocole d'accord conclu le 20 juin 2012 entre les membres de la famille Lavorel et Air Liquide Santé International ainsi que par un projet de protocole de cession d'actions conclu entre LVL Médical Groupe et JCL Développement, consiste en l'acquisition des activités françaises de LVL par Air Liquide Santé International. Cette acquisition s'effectuera en deux temps :

- Dans un premier temps la famille Lavorel va acquérir la majorité des actions de LVL Médical Deutschland GmbH et LVL Beteiligungsgesellschaft GmbH, filiales exerçant leur activité en Allemagne.

- Dans un second temps Air Liquide acquerra un bloc d'actions contrôlant à concurrence de 70,49 % du capital et 84,29 % des droits de vote de LVL. Elle déposera ensuite une offre publique d'achat simplifiée sur la totalité du capital restant.

4. En ce qu'elle se traduit par l'acquisition du contrôle exclusif des activités françaises de LVL Médical Groupe par Air Liquide, l'opération notifiée est une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce.

5. Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 150 millions d'euro (Air Liquide : 14,4 milliards d'euro pour l'exercice clos le 31 décembre 2011 ; LVL (hors activités allemandes) : 104 millions d'euro pour l'exercice clos le 30 septembre 2011). Elles réalisent en France un chiffre d'affaires supérieur à 50 millions d'euro (Air Liquide : [...] d'euro pour l'exercice clos le 31 décembre 2011 ; LVL (hors activités allemandes) : [...] d'euro pour l'exercice clos le 30 septembre 2011). Compte tenu de ces chiffres d'affaires, l'opération ne revêt pas une dimension communautaire. En revanche, les seuils de contrôle mentionnés au I de l'article L. 430-2 du Code de commerce sont franchis. Cette opération est donc soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce relatives à la concentration économique.

II. Délimitation des marchés pertinents

6. LVL et Air Liquide sont tous deux présents dans la fourniture de prestations de services de santé à domicile, en aval. Air Liquide est également présent, en amont, dans la fourniture de gaz médical et de matériel médical.

A. LES MARCHÉS AVAL DE LA FOURNITURE DE PRESTATIONS DE SERVICES DE SANTÉ À DOMICILE

1. MARCHÉS DE SERVICES

7. Les prestations de services de santé à domicile consistent en la fourniture de services associés à une thérapie, prescrite à un patient par des praticiens libéraux ou hospitaliers (3). Cette activité inclut la fourniture de matériel (dispositifs médicaux tels que des pompes à perfusion ou à insuline, médicaments tels que l'oxygène médical en bouteille, matériel et équipements médicaux divers tels que des masques, des cathéters ou des lits médicalisés) nécessaire à la thérapie prescrite. Les prestataires de services de santé à domicile fournissent donc aux patients les dispositifs, médicament et matériels médicaux nécessaires au traitement qui leur a été prescrit, les installent au domicile des patients, les accompagnent dans l'apprentissage de leur utilisation et dans leur utilisation au cours du traitement, assurent l'entretien et la maintenance de l'équipement installé, et informent le corps médical du bon déroulement des traitements. Les prestations de services de santé à domicile visent à prendre en charge des pathologies chroniques (pathologies respiratoires, diabète, maladie de Parkinson), à mettre en œuvre des traitements ambulatoires spécifiques, notamment par des prestations de perfusion (par exemple dans le cadre de chimiothérapies ou d'antibiothérapies) ou de nutrition, ou encore à permettre le maintien à domicile de personnes en situation de dépendance ou de handicap.

8. La pratique décisionnelle (4) a distingué les prestations de services de santé à domicile des services de santé administrés à l'hôpital. En effet, le matériel et les ressources utilisés au sein d'un hôpital sont différents de ceux utilisés à domicile. De même, les services hospitaliers nécessitent peu de prestations de conseil au patient pour l'utilisation du matériel et des dispositifs médicaux alors que cela constitue l'une des principales prestations fournies dans le cadre d'un traitement à domicile.

9. Au sein des prestations de services de santé à domicile, les parties à l'opération considèrent qu'il existe un marché global de la fourniture de prestations de services de santé à domicile au regard des éléments suivants : (i) la quasi-totalité des prestations de services à domicile sont fournies sur prescription médicale et s'inscrivent dans un cadre réglementaire commun (5) ; (ii) les patients qui bénéficient de prestations de services de santé à domicile formeraient une population plutôt homogène dans la mesure où ce sont des personnes âgées et/ou qui souffrent de pathologies chroniques, qui ont besoin d'un traitement ambulatoire ou qui se trouvent en situation de dépendance ou de handicap ; (iii) les prestations de services de santé à domicile consistent toutes à fournir un équipement, un dispositif médical ou du matériel, ainsi que les prestations de services permettant leur utilisation par le patient et ; (iv) le personnel employé par les prestataires de services de santé à domicile peuvent en général fournir des services respiratoires et non respiratoires, les compétences requises de ce dernier étant largement transverses pour les différents types de prestations.

10. Cependant, la pratique décisionnelle récente (6) a envisagé une segmentation entre les services de santé respiratoires et les services non-respiratoires, notamment du fait que les traitements respiratoires exigent la fourniture de services plus importants, plus de temps passé avec le patient, des connaissances médicales plus étendues que pour la fourniture de prestations non respiratoires, ainsi que des équipements utilisant des technologies différentes de celles utilisées pour des prestations de santé non respiratoires. De même, le test de marché effectué auprès des concurrents des parties a confirmé que le marché des prestations de services respiratoires à domicile doit être distingué de celui de la fourniture de prestations de services non-respiratoires du fait que de nombreux patients sont atteints de plusieurs pathologies respiratoires, que les prestations de services de santé respiratoires font l'objet de prescriptions par des médecins spécialisés (pneumologues), qu'elles requièrent un niveau d'exigence plus élevé en terme de services fournis aux patients, de disponibilité auprès de ces derniers et de niveau de compétence médical, et que les petites structures se spécialisent parfois soit dans la fourniture de soins respiratoires, soit dans la fourniture de soins non respiratoires.

11. Au sein de la fourniture de services de santé respiratoires à domicile, les parties considèrent qu'une sous-segmentation n'est pas pertinente. Certains répondants au test de marché confirment cette position dans la mesure où toutes les prestations respiratoires sont en général prescrites par des praticiens exerçant une même spécialité médicale (pneumologues), les prestataires de services d'oxygénothérapie fournissent également les autres types de services respiratoires, les prestations de services respiratoires sont fournies par le même type de personnel et parfois aux mêmes patients atteints de plusieurs pathologies respiratoires.

12. Cependant, la pratique décisionnelle (7) a envisagé une segmentation du marché de la fourniture de services de santé respiratoires à domicile. De même, certains répondants au test de marché ont souligné que les services d'oxygénothérapie devaient être distingués des autres services de santé respiratoires (traitement de l'apnée du sommeil, ventilation, aérosolthérapie) fournis à domicile au motif que ce procédé est destiné à soigner les insuffisances respiratoires les plus graves. De plus, l'oxygène est considéré légalement comme un médicament qui ne peut être fourni à des patients qu'en vertu de dispositions spécifiques du Code de la santé public (8) et dont la délivrance est soumise au respect de l'arrêté du 17 novembre 2000 relatif aux bonnes pratiques de dispensation à domicile de l'oxygène à usage médical (ci-après "BPDO"), qui impose notamment que l'oxygène médical soit dispensé sous la responsabilité d'un pharmacien salarié.

13. La pratique décisionnelle (9) a aussi envisagé de distinguer les prestations de services de santé à domicile d'oxygénothérapie selon que les services donnent lieu à l'utilisation (i) d'oxygène liquide, (ii) d'oxygène gazeux, ou (iii) de concentrateurs d'oxygène. En effet, les deux premiers types de services supposent la fourniture d'oxygène alors que le troisième ne comprend que la fourniture d'un concentrateur.

14. Au sein de la fourniture de services de santé non respiratoires à domicile, certains répondants au test de marché considèrent qu'il y a lieu de distinguer les services de perfusion, les services de nutrition entérale et parentérale et, les services d'insulinothérapie par pompe. Selon eux, la pertinence de cette segmentation est liée au fait que ces prestations font l'objet d'une distinction dans la nomenclature inscrite dans la LPPR et de conditions de prise en charge distinctes fixées par arrêtés ministériels distincts. De plus, elles répondent à des pathologies spécifiques qui nécessitent des traitements prescrits par des médecins exerçant des spécialités différentes.

15. Les parties à l'opération considèrent qu'il n'est pas pertinent de segmenter plus avant le marché de la fourniture de prestations non-respiratoires à domicile. En effet, le caractère particulier de l'oxygénothérapie (qui comprend la fourniture d'oxygène, qui constitue un médicament) qui permet d'envisager une sous-segmentation des services respiratoires à domicile, n'existe pas pour les prestations de services non-respiratoires car les médicaments administrés dans le cadre de services non respiratoires (notamment, insuline, morphine (...)) ne sont pas fournis par les prestataires de services de santé à domicile mais par des pharmaciens ou des pharmacies d'hôpitaux. De plus, les prestations de services de santé non respiratoires à domicile se rapportent à des catégories de thérapies proches au regard de la nomenclature de la LPPR. Elles sont en outre fournies dans le cadre de conditions concurrentielles relativement homogènes du point de vue de l'offre, dans la mesure où la quasi-totalité des prestataires de services de santé à domicile proposent une gamme étendue de services non-respiratoires ou sont aisément en mesure d'en proposer une, où les compétences requises de la part du personnel sont relativement similaires, et où le service fourni au patient consiste en une fourniture de prestations de services et d'équipements afférents à une thérapie, sans fourniture de médicament, pour toutes les prestations de services non respiratoires.

16. En tout état de cause, la définition exacte des marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile, peut être laissée ouverte dans la mesure où, quelle que soit la segmentation retenue, les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées.

2. MARCHÉS GÉOGRAPHIQUES

17. La pratique décisionnelle (10) a considéré que les marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile sont de taille nationale, au regard de l'existence d'une réglementation nationale et d'un système de remboursement mis en place au niveau national (11), et au regard de la présence de nombreux prestataires de dimension nationale.

18. Certains acteurs n'excluent pas une dimension locale pour certains marchés, notamment pour les services d'oxygénothérapie qui sont soumis à des contraintes de distance entre le lieu d'implantation de l'agence du prestataire et le lieu de domicile du patient (coût du transport de l'oxygène et nécessité d'une intervention rapide en cas de panne du matériel). Le document de référence de LVL Médical précise à cet égard que "les patients pris en charge par les agences LVL Médical vivent dans un rayon de moins de 150 kilomètres autour de l'agence" (12).

19. Les parties et le test de marché confirment cependant globalement la dimension nationale de ces marchés. En effet, la législation applicable est nationale, les conditions et modalités de remboursement de la quasi-totalité des prestations de services de santé à domicile sont prévues par la LPPR et les tarifs des prestations sont fixés par le comité économique des produits de santé (ci-après "CEPS"). Par ailleurs, de nombreux prestataires sont présents au niveau national ou multirégional. De plus, malgré la diversité des structures présentes sur ces marchés (entreprises implantées au niveau national, groupes multirégionaux, associations et entreprises à l'implantation régionale), la structure concurrentielle de l'offre est relativement homogène d'une région française à une autre, permettant aux patients, quelle que soit leur localisation sur le territoire national, de disposer d'un choix conséquent de prestataires. En outre des associations, qui ont historiquement une implantation plutôt locale, tendent à exercer leurs activités au-delà de leur région d'origine, et celles qui sont fédérées au sein de l'Antadir bénéficient d'une mise en commun des moyens de leurs membres, notamment par le biais d'une centrale d'achat et de référencement nationale.

20. Au vu de ces éléments, il apparaît que les marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile ont une dimension nationale.

B. LES MARCHÉS AMONT DE LA FOURNITURE D'OXYGÈNE ET DE MATÉRIEL MÉDICAL

21. Air Liquide est présent dans le secteur de la fourniture de gaz médicaux, ainsi que dans le secteur de la fourniture de matériel médical, situés en amont de la fourniture de prestations de services de santé à domicile. LVL n'exerce aucune activité dans ces secteurs.

1. LES MARCHÉS DE LA FOURNITURE D'OXYGÈNE

a) Marchés de produits

22. Les prestataires de services de santé à domicile s'approvisionnent en oxygène auprès de fournisseurs de gaz. L'oxygène est le seul gaz utilisé par les prestataires de santé à domicile, dans le cadre de prestations de services respiratoires.

23. La pratique décisionnelle (13) a envisagé une segmentation entre le marché de la fourniture d'oxygène médical et le marché de la fourniture d'oxygène industriel, au motif que les acheteurs d'oxygène médical (hôpitaux et prestataires de services de santé à domicile principalement) doivent utiliser de l'oxygène destiné à un usage médical produits par des établissements agréés. En France, l'oxygène médical est considéré légalement comme un médicament (14) qui ne peut être produit et distribué que par des établissements pharmaceutiques de fabrication ou de distribution, titulaires d'une autorisation d'ouverture d'établissement accordée par le directeur général de l'Agence Nationale de Sécurité du Médicament (ANSM). Les établissements pharmaceutiques de fabrication doivent en outre être titulaires d'une autorisation de mise sur le marché accordée par l'Agence Nationale de Sécurité du Médicament et des Produits de Santé (ANSMPS). La réglementation prévoit que l'oxygène médical doit être stocké, transporté, conditionné et livré jusqu'aux patients dans des circuits dédiés à l'oxygène médical.

24. Néanmoins l'oxygène utilisé à des fins médicales présente des caractéristiques physiques et chimiques identiques à celles de l'oxygène fourni à des clients industriels.

25. Dans le cadre du test de marché, les prestataires de services et les producteurs de gaz médical interrogés ont globalement confirmé l'existence d'une segmentation entre le marché de la fourniture d'oxygène médical et celui de la fourniture de gaz industriel.

26. La pratique décisionnelle (15) a également envisagé de segmenter le marché de la fourniture d'oxygène en fonction du type de conditionnement : vrac, bouteilles, cadres, seuls les deux premiers conditionnements étant utilisés pour la fourniture d'oxygène aux prestataires de services de santé à domicile. Le test de marché effectué auprès des producteurs de gaz et des prestataires de services de santé à domicile tend à confirmer l'existence d'une telle segmentation.

27. En tout état de cause, la définition exacte des marchés de la fourniture d'oxygène aux prestataires de services de santé à domicile, peut être laissée ouverte dans la mesure où, quelle que soit la segmentation retenue, les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées.

b) Marchés géographiques

28. La pratique décisionnelle (16) considère que les marchés de la fourniture d'oxygène sont de dimension nationale, ce que le test de marché a confirmé.

29. Il n'y a donc pas lieu de remettre en cause la délimitation nationale de ces marchés dans le cadre de la présente décision.

2. LES MARCHÉS DE LA FOURNITURE DE MATÉRIEL MÉDICAL

30. A travers ses filiales, Air Liquide fournit certains types de matériels médicaux aux prestataires de santé à domicile, en particulier du matériel médical d'assistance respiratoire (masques, cuves d'oxygène et ventilateurs). En tant que prestataires de santé à domicile, Air Liquide et LVL sont acheteurs de ce type de produits.

c) Marchés de produits

31. S'agissant des marchés de la fourniture de matériel médical, la pratique décisionnelle (17) a retenu l'existence de marchés distincts entre le matériel médical destiné aux hôpitaux et le matériel médical destiné aux prestataires de services de santé à domicile.

32. S'agissant du matériel de traitement ou d'assistance respiratoire, les marchés ont été segmentés (18) en fonction des thérapies concernées, notamment pour le matériel d'oxygénothérapie, le matériel de ventilation assistée, et le traitement de l'apnée du sommeil.

33. S'agissant du matériel de traitement ou d'assistance non respiratoire, certains répondants au test de marché considèrent qu'il convient également de segmenter le marché par fonction thérapeutiques (perfusion, nutrition entérale et insulinothérapie par pompe). C'est ainsi que la Commission européenne (19) a identifié un marché pertinent de la fourniture de matériel médical (pompes et consommables) destiné à la nutrition entérale à domicile et également un marché pertinent de la fourniture de nutriments destinés à la nutrition entérale à domicile.

34. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces délimitations à l'occasion de la présente opération.

d) Marchés géographiques

35. Les parties considèrent que les marchés de la fourniture de matériel médical sont de dimension mondiale, ou au moins de dimension européenne, dans la mesure où de nombreux fabricants (notamment américains) fournissent du matériel médical à des prestataires de santé à domicile en France.

36. Cependant, certains répondants au test de marché soulignent que les fabricants de matériel disposent de forces de vente dédiées à chaque territoire national. Réciproquement, les prestataires de soins à domicile s'approvisionnent principalement auprès de fabricants implantés sur leur territoire national. Par ailleurs, la Commission européenne a considéré que le marché de la fourniture de nutriments destinés à la nutrition entérale à domicile était de dimension nationale.

37. D'autres acteurs du marché indiquent que ces marchés sont, selon les produits concernés, de dimension au moins nationale, voire souvent plus large (européenne ou mondiale). En effet, les appareils fabriqués par des sociétés internationales sont vendus sur des marchés mondiaux et peuvent être obtenus par les prestataires de soins à domicile via un système centralisé pour un certain nombre de pays. Certains appareils doivent par ailleurs porter un marquage CE pour pouvoir être commercialisés en Europe.

38. En tout état de cause, la question de la délimitation géographique de ces marchés peut être laissée ouverte, dans la mesure où, quelle que soit la délimitation retenue, les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées.

III. Analyse concurrentielle

A. ANALYSE DES EFFETS HORIZONTAUX

1. SUR LES MARCHÉS AVAL DE LA FOURNITURE DE PRESTATIONS DE SERVICES DE SANTÉ À DOMICILE

39. L'opération entraîne des chevauchements d'activités entre les parties sur les marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile, sur lesquels il convient de mener une analyse concurrentielle relative à l'existence d'éventuels effets horizontaux.

e) Fonctionnement du secteur

40. Le secteur des prestations de santé à domicile constitue un secteur économique en forte croissance, qui devrait se poursuivre dans les années à venir en raison de facteurs structurels. En effet, en raison du vieillissement croissant de la population française, le nombre de patients atteints par des maladies ou des handicaps pouvant être traités à domicile ne cesse d'augmenter, et le nombre de poly-pathologies tend également à croître (20). Indépendamment du vieillissement de la population on observe un accroissement du nombre de patients atteints de maladies chroniques ou invalidantes (telles que le cancer, le diabète ou les maladies neuro-dégénératives), dont la prise en charge doit être assurée sur une longue période. Or, dans un contexte de volonté des pouvoirs publics de réduire les dépenses de santé et d'encourager la réduction du nombre et de la durée des hospitalisations, le développement des services de santé à domicile apparaît comme l'un des moyens efficaces de limiter le montant des dépenses de santé hospitalières.

41. Cette volonté des pouvoir publiques de réduire les dépenses de santé a également conduit à encadrer les prix des prestations de santé à domicile (21). En effet, dans la mesure où la quasi-totalité des prestations et produits concernés par la fourniture de prestations de santé à domicile sont inscrits à la Liste des Produits et Prestations Remboursables (titre 1 et 4 de la "LPPR") telle que prévue à l'article L. 165-1 du Code de la Sécurité Sociale, les prix ne sont pas fixés par les prestataires mais par les autorités compétentes (22). Plus précisément, pour ces prestations, après négociation avec le Synalam, principal syndicat professionnel des entreprises privées prestataires des services de santé à domicile, la commission spécialisée de la Haute Autorité de Santé, le CEPS, fixe un tarif de remboursement avec un prix limite de vente associé. Ces tarifs sont repris, par arrêté ministériel, dans la LPPR qui fixe également les niveaux de services correspondant à ces prix. Dès lors qu'il existe un prix limite de vente, les prestations ne peuvent faire l'objet de dépassements d'honoraires. Les parties soulignent d'ailleurs que les procédures de transfert électronique (NOEMIE) utilisées par les prestataires de services de santé à domicile ne permettent pas de dépassement du prix plafond.

42. Il convient d'ajouter que les tarifs règlementés applicables aux prestations de services de santé à domicile constituent non seulement des prix plafonds, mais également, de fait, un prix plancher. En effet, ainsi que l'Autorité de la concurrence l'a relevé dans l'étude thématique de 2008 intitulée "Droit de la concurrence et santé", un tarif de remboursement "peut être considéré comme un prix plancher en-dessous duquel un commerçant n'a aucun intérêt à faire une offre, dès lors que le rabais consenti serait sans effet sur la demande". En outre, "cette baisse ferait courir le risque que l'autorité publique en prenne acte et diminue le tarif servant de base au remboursement par l'assurance maladie obligatoire".

43. Etant donné que les prix sont fixés uniformément pour tous les prestataires, la concurrence s'effectue sur les services vis-à-vis des patients et des médecins prescripteurs.

f) Position de la nouvelle entité à l'issue de l'opération

44. A l'issue de l'opération, la nouvelle entité sera présente sur les marchés français de la fourniture de prestations de services de santé à domicile à travers 94 agences du groupe Air Liquide et 41 agences du groupe LVL.

45. Sur le marché global de la fourniture de prestations de services de santé à domicile, la nouvelle entité sera le leader du marché français avec une part de marché de [20-30] % en 2011 ([10-20] % pour Air Liquide et [0-5] % pour LVL) devant les associations (ensemble [10-20] %), Isis ([5-10] %), SOS Oxygène ([0-5] %) Locapharm ([0-5] %) et de nombreux autres opérateurs qui ne représentent, individuellement, pas plus de 3 % de part de marché.

46. L'opération permet donc à Air Liquide de renforcer son maillage territorial et de prendre le contrôle de l'un de ses principaux concurrents qui fournit tous les types de services de santé à domicile.

47. Sur le segment des prestations respiratoires, et ses éventuels sous-segments, les positions de la nouvelle entité seront les suivantes :

48. Sur le segment des prestations non respiratoires, et ses éventuels sous segments, les positions de la nouvelle entité seront les suivantes :

g) La pression concurrentielle exercée sur les parties

49. L'offre de prestations de santé à domicile est assurée par une large diversité d'acteurs, issus principalement du secteur privé et du secteur associatif (23).

50. Les associations prestataires de santé à domicile ont, pour la plupart d'entre elles, été créées au sein d'un hôpital ou d'un centre hospitalier par des praticiens hospitaliers qui généralement les dirigent. De ce fait, elles ont des liens étroits avec les praticiens hospitaliers qui prescrivent des services de santé à domicile à leurs patients.

51. Créées sous la forme d'associations sans but lucratif, elles étaient à l'origine davantage spécialisées dans les prestations de services respiratoires et exerçaient leur activité dans une zone de dimension régionale. Certaines se sont transformées en sociétés commerciales et ont même ouvert leur capital à des fonds d'investissement24. Par ailleurs, elles ont progressivement étendu le champ de leurs compétences aux prestations non respiratoires et leur couverture géographique. Dans le cadre de cette dernière évolution, de nombreuses associations disposent de plusieurs antennes qui assurent l'accueil des patients et organisent le planning d'intervention des équipes. Ainsi, par exemple, Aliseo, implantée à Nantes, SADIR, implantée à Toulouse, et ADIR, implantée à Rouen, qui ont un actionnaire en commun, sont également actives à Paris.

52. Un grand nombre d'associations sont membres de l'Associations nationale pour les traitements à domicile (Antadir) (25) dont les statuts (26) prévoient la mise en commun des moyens et qui est dotée d'une centrale de référencement et d'achats. Que ce soit par le biais de l'Antadir ou du Garad (27), les associations assurent la couverture de l'intégralité du territoire national. Ainsi, l'Antadir regroupe 75 structures (associations ou antennes) réparties en métropole et en outre-mer.

53. Les associations détiennent une part de marché cumulée de [10-20] % sur le marché des prestations de services de santé à domicile. Elles demeurent davantage présentes sur les marchés des prestations respiratoires où elles représentent environ [20-30] % de part de marché. Elles représentent [5-10] % du marché des prestations non respiratoires.

54. Certains répondants au test de marché considèrent que les associations ne sont pas de réels concurrents du fait de leur caractère non lucratif et parce qu'elles exercent l'essentiel de leurs activités avec des patients adressés par des praticiens hospitaliers, au contraire des entreprises privées qui s'occuperaient de patients bénéficiant d'une prescription d'un médecin de ville.

55. Cependant, les associations et entreprises privées fournissent le même type de prestations, aux mêmes tarifs et ont les mêmes obligations légales. De plus, les données fournies par les parties montrent que les prestations non respiratoires ne sont que marginalement prescrites par des médecins libéraux qui représentent moins de [...] % de leur activité dans ce domaine. S'agissant des prestations respiratoires, il apparaît que LVL réalise plus de [...] % de son activité avec des patients qui bénéficient de prescriptions hospitalières. Enfin, comme le souligne le livre blanc sur les prestataires de santé à domicile (28), "le secteur associatif est organisé selon un modèle économique proche de celui du secteur privé, même s'il poursuit une finalité différente en termes des réallocation des excédents dégagés de l'activité".

56. Les entreprises privées, au statut juridique et à la structure capitalistique variable, représentent une grande partie de l'offre de prestation de santé à domicile. En effet, en 2008, le secteur privé était composé de 808 entités.

57. Les deux tiers des sociétés actives dans ce secteur emploient moins de 5 salariés (29). Ces acteurs de petite taille, du fait de leurs effectifs et de leurs capacités d'investissement limités, sont le plus souvent spécialisés sur un seul segment des prestations de santé à domicile et ont une implantation locale ou régionale. La pression concurrentielle susceptible d'être exercée par ces petites entreprises est donc de moindre importance.

58. A côté de ces structures, des entreprises d'envergure nationale (Isis Médical, Bastide, IPSanté Domicile, Nestlé Homecare, Homeperf, SOS Oxygène) ou plurirégionale (Vivisol, Linde, Caléa) disposent d'un maillage fin du territoire via un réseau d'agence implantées localement. Ainsi, Isis Médical dispose de 71 agences et correspondants en métropole et en outre-mer, Bastide de plus de 80 points de vente, Locapharm de plus de 50 agences, Homeperf et IPSanté de plus de 40 agences et SOS Oxygène de 32 agences. Ces grandes entreprises se sont pour la plupart engagées dans un processus de diversification de leur activité (30), soit de manière horizontale par un élargissement de la gamme de produits et de services proposés, soit de manière verticale, notamment par l'intégration d'activités sur des marchés de la fourniture de matériel médical ou de gaz médical. Vivisol, filiale du groupe Sol, et Linde sont ainsi adossés à de grands groupes présents dans la fourniture d'oxygène médical. De même Nestlé Homecare, filiale de Nestlé France, est active dans la fourniture de nutriments destinés aux prestataires de services de nutrition entérale. En outre, SOS Oxygène initialement spécialisé dans les soins respiratoires s'est développé pour être aujourd'hui présent sur tous les segments des prestations de santé à domicile en dehors de l'insulinothérapie.

59. Parmi les entreprises privées, les principaux concurrents des parties sur les marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile sont Isis Médical ([5-10] % de parts de marché), SOS Oxygène ([0-5] % de parts de marché), Locapharm ([0-5] % de parts de marchés), Bastide ([0-5] % de parts de marché) et IPS ([0-5] % de parts de marché). Sur le segment des prestations respiratoires, les parties sont concurrencées par Isis Médical (part de marché de [5-10] % pour les prestations respiratoires et de [5-10] % pour l'oxygénothérapie) ; SOS Oxygène ([5-10] % pour les prestations de santé respiratoires et [5-10] % pour l'oxygénothérapie) ou encore IPSanté Domicile ([0-5] % pour les prestations de santé respiratoires et l'oxygénothérapie). Sur le segment de prestations non respiratoires, les principaux concurrents des parties sont Homeperf (part de marché de [5-10] % pour les prestations non respiratoires, [10-20] % pour les prestations de perfusion et [10-20] % pour les prestations de nutrition) ; Nestlé Homecare ([5-10] % pour les prestations non respiratoires, [5-10] % pour les prestations de nutrition et d'insulinothérapie), IPSanté Domicile ([0-5] % pour les prestations non respiratoires, [5-10] % pour les prestations de nutrition) et Bastide ([0-5] % pour les prestations non-respiratoires).

60. En dépit de parts de marché modérées, les concurrents des parties, tant du secteur associatif que du secteur privé, assurent un maillage complet du territorial national. En conséquence, comme le montre le tableau suivant, dans chaque région française, les patients et leurs prescripteurs disposeront d'une offre composée d'au minimum 6/7 acteurs (en Corse et dans Limousin où l'une des parties n'est pas active) et le plus souvent plus de 15 acteurs, dont un nombre significatif de prestataires nationaux, d'associations et de prestataires privés dotés d'une couverture plurirégionale.

61. De plus, le test de marché a confirmé que les barrières au changement de prestataire sont faibles, celui-ci étant possible sans coût de transfert dans un délai d'un ou deux jours. De ce fait, une baisse de la qualité des services d'Air Liquide à l'issue de l'opération pourrait donner lieu à un transfert de clientèle vers ses concurrents.

62. En outre, si certains concurrents des parties ne sont pas présents sur l'ensemble des segments des prestations de santé à domicile, les barrières à l'entrée ou l'expansion sont faibles sur ce marché en forte croissance. En effet, le test de marché a montré qu'en dehors des investissements initiaux inhérents à l'acquisition de matériel médical et du recrutement de personnel qualifié, un acteur peut aisément exercer une activité de prestataire de services de santé à domicile. Il n'existe aucune formalité d'agrément particulière applicable à un prestataire de services de santé à domicile, à l'exception de celles requises pour la dispensation d'oxygène (31). De plus, les critères fixés par la convention nationale de tiers-payant à laquelle les prestataires de services de santé à domicile adhèrent auprès des caisses régionales d'assurance maladie (CRAM) sont relativement faciles à satisfaire (notamment disposer d'un local répondant aux normes d'accueil du public, en particulier de personnes handicapées, salle d'accueil mise à la disposition des patients et comportant du matériel d'exposition ainsi que de la documentation, accueil des assurés par des personnes qualifiées). Certains d'entre eux considèrent toutefois que la nécessité de disposer d'une bonne réputation, auprès des patients et des praticiens prescripteurs, peut constituer un frein. Des entreprises telles que Proximed, Nelli Médical, ADS Lorraine, Santéole, Cardair, ADS ou Messer ont d'ailleurs été citées parmi les nouveaux entrants sur le marché. Les répondants au test de marché estiment aussi que de nouveaux acteurs issus du monde médical (infirmiers ou médecins), voire des compagnies d'assurance ou des mutuelles, pourraient être incités à créer leurs propres structures de prestations de services de santé à domicile dans les années à venir.

63. Au vu de l'ensemble de ces éléments, l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par des effets horizontaux sur les marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile.

2. LES MARCHÉS AMONT DE L'APPROVISIONNEMENT EN MATÉRIEL MÉDICAL

64. Outre l'oxygène médical et les matériels d'assistance respiratoire, sur lesquels Air Liquide est verticalement intégré, la nouvelle entité sera présente en tant qu'acheteur d'autres types de matériel médical pour ses prestations de santé à domicile.

65. Certains fournisseurs interrogés lors du test de marché, ainsi qu'une partie des concurrents des parties, ont exprimé des inquiétudes relatives aux effets de l'opération sur les marchés de l'approvisionnement en matériel médical. Ils estiment que l'opération renforcera fortement le pouvoir de négociation d'Air Liquide et lui permettra d'obtenir des conditions d'achat plus favorables lui conférant ainsi un avantage concurrentiel de nature à fragiliser la position de ses concurrents sur les marchés aval. Un concurrent évoque aussi la possibilité pour les parties, du fait de leur puissance d'achat renforcée, de se faire accorder des exclusivités sur la fourniture de matériel médical, notamment innovant.

66. Cependant, la part de marché cumulée des parties sur les marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile, quelle que soit la segmentation retenue, est inférieure à 40 % et même souvent inférieure à 30 %. Les fournisseurs de matériel médical, y compris de matériel d'oxygénothérapie ou d'insulinothérapie, segments sur lesquels la position de la nouvelle entité sera la plus forte, réalisent donc une partie importante de leur chiffre d'affaires avec d'autres prestataires de services à domicile qu'Air Liquide. Les parties soulignent d'ailleurs que l'entrée de nouveaux acteurs sur les marchés de prestations de services de santé à domicile, en particulier sur le marché de l'insulinothérapie (Isis Médical en 2008, Santélynes en 2008, AMS en 2009, Studio santé en 2010, Apomat en 2011) est de nature à créer de nouveaux débouchés pour les fournisseurs de matériel médical.

67. En outre, les principaux fournisseurs de matériel médical sont de taille mondiale, exerçant leurs activités bien au-delà du seul territoire français (tels que Chart, Respironics, Fisher & Paykel ou Weinmann pour le matériel d'oxygénothérapie ; Medtronic et Roche pour le matériel d'insulinothérapie). Leur pouvoir de négociation est donc assez fort pour contrecarrer l'augmentation de la puissance d'achat des parties du fait de la réalisation de l'opération. En conséquence, aucun élément ne permet de constater qu'un ou des fournisseurs d'Air Liquide se trouverait en situation de dépendance économique à l'issue de l'opération.

68. S'agissant des exclusivités dont pourrait bénéficier la nouvelle entité, les parties indiquent qu'elles ne bénéficient actuellement d'aucune exclusivité sur le matériel médical. Les concurrents des parties et les fournisseurs de matériel médical interrogés dans le cadre du test de marché ont confirmé que les fournisseurs n'accordaient pas d'exclusivité pour la fourniture de matériel aux prestataires de services de santé à domicile. Les parties ajoutent qu'il n'existe aucune incitation pour un fournisseur de matériel médical à consentir ce type d'exclusivité. En effet, dans la mesure où les tarifs des prestations de santé à domicile sont fixés de manière règlementaire et subissent une baisse continue depuis plusieurs années, l'exclusivité accordée par le fournisseur de matériel ne serait pas accompagnée d'une augmentation des tarifs d'Air Liquide et conduirait donc le fournisseur à se priver d'une partie de ses débouchés.

69. Au vu de l'ensemble de ces éléments, l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le renforcement de la puissance d'achat des parties sur les marches de la fourniture de matériel médical.

B. ANALYSE DES EFFETS VERTICAUX

70. Air Liquide est présent en tant que fournisseur sur les marchés de la fourniture d'oxygène médical et sur les marchés de la fourniture de matériels d'assistance respiratoire (matériel d'oxygénothérapie, matériel de ventilation assistée, matériel de traitement du syndrome de l'apnée du sommeil), situés en amont des marchés de la fourniture de prestations de services de santé à domicile. Il convient donc d'examiner si l'opération est de nature à porter atteinte à la concurrence par une restriction de l'accès de ses concurrents sur les marchés amont à la clientèle des prestataires de services de santé à domicile, en aval et/ou par une restriction de l'accès des concurrents d'Air liquide sur le marché aval aux intrants constitués par l'oxygène médical ou le matériel médical d'assistance respiratoire.

1. EFFETS LIÉS À LA FOURNITURE D'OXYGÈNE

71. A l'issue de l'opération la part de marché cumulée des parties sur le segment aval de la fourniture des services de santé à domicile d'oxygénothérapie, seul concerné par la fourniture d'oxygène, atteindra [20-30] %.

72. Sur le marché de la fourniture d'oxygène médical aux prestataires de services de santé à domicile, Air Liquide détient une part de marché de [30-40] %, quel que soit le type de conditionnement considéré. Si on exclut les ventes internes au groupe, les ventes d'oxygène médical d'Air Liquide ne représentent que [0-5] % du marché français. Sur ce marché, Air Liquide fait essentiellement face à la concurrence de Linde qui est également verticalement intégré et détient une part de marché de [30-40] % ([50-60] % si on exclut les ventes intragroupe) et d'Air Products qui détient une part de marché de [20-30] % ([20-30] % si on exclut les ventes intragroupe). Compte tenu de la faible part de marché de la nouvelle entité sur le marché de la fourniture d'oxygène médical aux prestataires de services de santé à domicile (hors ventes intragroupe) l'opération n'est pas de nature à restreindre l'accès des acheteurs au marché de l'oxygène médical, et ce d'autant plus que les concurrents ont indiqué qu'ils étaient en mesure d'augmenter substantiellement et rapidement leur production d'oxygène médical.

73. Par ailleurs, les achats d'oxygène médical de LVL, qui jusqu'alors se fournissait auprès de [confidentiel], ne représentent que [...] % du marché de la fourniture d'oxygène médical aux prestataires de santé à domicile. Quand bien même Air Liquide approvisionnerait LVL pour la totalité de ses besoins en oxygène médical après l'opération, cela ne modifierait pas significativement la structure concurrentielle du marché. L'opération n'est donc pas de nature à entraîner un risque de forclusion de l'accès des producteurs d'oxygène aux acheteurs de ces produits.

74. Au vu de l'ensemble de ces éléments, à l'issue de l'opération, Air Liquide ne sera ni en mesure de verrouiller l'accès à la clientèle des prestataires de services de santé à domicile pour les autres fournisseurs d'oxygène, ni en mesure de limiter l'accès des prestataires de services de santé à l'oxygène médical, par une augmentation de prix ou une restriction des quantités d'oxygène offertes.

2. EFFETS LIÉS À LA FOURNITURE DE MATÉRIEL MÉDICAL

75. Air Liquide est présent sur les marchés de la fourniture de matériel médical, en particulier sur le marché de la fourniture de matériel d'assistance respiratoire.

76. A l'issue de l'opération la part de marché cumulée des parties sur le segment aval de la fourniture des services d'assistance respiratoire atteindra [20-30] %, et au plus [30-40] % sur le sous-segment des services d'oxygénothérapie avec concentrateurs d'oxygène.

77. A l'amont, Air liquide détient une part de marché de [20-30] % sur le marché français de la fourniture de matériel d'oxygénothérapie aux prestataires de services de santé à domicile et ne représente que [0-5] % et [0-5] % respectivement des marchés français de la fourniture de matériel de ventilation assistée et de la fourniture matériel de traitement de l'apnée du sommeil à des prestataires de services de santé à domicile. Sur ces marchés, Air Liquide fait face à la concurrence de nombreux concurrents internationaux de grande taille. Ainsi sur le marché de la fourniture de matériel d'oxygénothérapie, Chart détient une part de marché de [40-50] %, Invacare, une part de marché de [10-20] % et Respironics, filiale du groupe néerlandais Philips, une part de marché de [10-20] %.

78. Compte tenu des parts de marché de la nouvelle entité, l'opération n'est pas de nature à restreindre l'accès des acheteurs au marché de la fourniture de matériel médical respiratoire, ni de forclore l'accès des producteurs de ces matériels médicaux à la clientèle des prestataires de services de santé à domicile.

79. Au vu de ces éléments, l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par des effets verticaux.

DECIDE

Article unique : L'opération notifiée sous le numéro 12-100 est autorisée.

Notes :

1 Ces trois sociétés exercent leurs activités de fourniture de prestations de services de santé à domicile respectivement sous les marques Orkyn, Vitalaire et DinnoSanté.

* Erreur matérielle rectifiée.

2 LVL Médical Groupe est présent en Allemagne par l'intermédiaire de ses filiales LVL Médical Deutschland GmbH et LVL Beteiligungsgesellschat GmbH, ainsi que de leurs filiales.

3 La prestation de services de santé à domicile constitue une prestation globale incluant la fourniture d'une prestation de services et de produits. Elle est légalement reconnue comme telle, les dispositions de l'article D. 5232-10 du Code de la santé public prévoyant notamment que "le prestataire de services et le distributeur de matériel assurent une prestation globale comportant de façon indissociable l'ensemble des éléments définis par arrêté du ministre chargé de la santé."

4 Voir notamment la décision de la Commission européenne n° COMP-M.6504 - Linde/Air Products homecare, du 18 avril 2012.

5 Notamment, la Liste des Produits et des Prestations Remboursables, ci-après dénommée "LPPR", où les tarifs limite de vente et les tarifs de remboursement sont fixés par arrêté ministériel.

6 Décision de la Commission européenne n° COMP-M. 6504 précitée.

7 Décision de la Commission européenne n° COMP-M. 6504 précitée.

8 Les dispositions de l'article L. 4211-5 du Code de la santé public autorisent les prestataires de services de santé à domicile à délivrer à des patients des gaz médicaux à domicile, par dérogation aux dispositions de l'article L. 4211-1 prévoyant un principe de délivrance des médicaments par un pharmacien.

9 Voir la décision de la Commission européenne n° COMP-M.6504 précitée.

10 Décision de la Commission européenne n° COMP-M. 6504 précitée.

11 Dans l'étude thématique intitulée "Droit de la concurrence et santé", précitée, l'Autorité de la concurrence a rappelé que "Dans le secteur de la santé, la délimitation géographique du marché la plus étendue couvre le territoire national, en raison de la nécessité de prendre en compte les législations de chaque Etat membre, et notamment les politiques d'achat et de remboursement en matière de santé du pays concerné" (p. 112 du rapport de l'Autorité de la concurrence pour 2008).

12 Document de référence 2010 de LVL, page 41 : http://www.lvl-medical.com/2/attachments/article/46/Document%20de%20reference%20LVL%20Medical%202010.pdf

13 Voir la décision de la Commission européenne n° COMP-M. 6504 précitée et décision de la Commission européenne n° COMP-M.4141 - Linde/BOC du 6 juin 2006.

14 Voir les dispositions de l'article L. 5111-1 du Code de la santé publique.

15 Voir les décisions de la Commission européenne n° COMP-M. 6504 et COMP-M.4141 précitées.

16 Voir notamment la décision de la Commission européenne n° COMP-4141 précitée.

17 Voir notamment les décisions de la Commission européenne n° COMP-M. 4540, Nestlé/Novartis, du 29 juin 2007 ; ainsi que les avis du Conseil de la concurrence n° 94-A-28 du 22 novembre 1994 n° 96-A-03 du 28 février 1996.

18 Avis du Conseil de la concurrence n° 94-A-28 du 22 novembre 1994 n° 96-A-03 du 28 février 1996.

19 Commission européenne n° COMP-M. 4540, Nestlé/Novartis, du 29 juin 2007.

20 Voir notamment le livre blanc du Synalam et du SNADOM précité, page 18.Ce dernier cite une étude de l'INSEE selon laquelle, en 2050, 32 % de la population française sera âgée de plus de 60 ans, contre 23 % en 2010. Selon une étude de l'IRDES, 93 % des personnes de plus de 70 ans souffriraient de poly-pathologies.

21 Les prix des prestations de santé à domicile ont d'ailleurs fait l'objet d'une réévaluation à la baisse pour la période 2008-2010.

22 Seules l'aérosolthérapie et la fourniture de véhicules pour handicapés physiques ne font pas l'objet de tarifs plafonnés. Cependant, Air Liquide a indiqué qu'il ne pratiquait pas de dépassement du tarif inscrit à la LPPR pour les prestations d'aérosolthérapie, à l'instar de ce que font la grande majorité de ses concurrents.

23 Et aussi, plus marginalement, par certaines pharmacies d'officine.

24 C'est le cas par exemple de SADIR, d'ALISEO ou d'ADIR.

25 Notamment, Aadairc, ADAIR, Adir Assistance, Air à domicile, Air Basse Normandie, ALISEO, ArairChar, ATRIR, AVAD Assitance, Don Du Souffle, SADIR Assistance, Santelys, Adiral, Agevie, AGIR à Dom, ALAIR & AVD, Arair Assistance.

26 Article 1.3.3 des statuts de l'Antadir.

27 Fédération qui regroupe les associations ALLP, AIRRA, Air de Bretagne et AGAAR.

29 Voir livre blanc du Synalam et du SNADOM précité.

30 Voir le livre blanc publié par le Synalam et le SNADOM, intitulé "Les prestations de santé à domicile - Acteurs clés dans le parcours de soins des patients", page 52.

31 Ainsi qu'évoqué précédemment, un prestataire de services de santé à domicile souhaitant exercer des activités d'oxygénothérapie doit obtenir une autorisation d'ouverture d'un établissement pharmaceutique de distribution, accordée par l'Agence nationale de sécurité du médicament (ANSM). Il doit en outre effectuer une déclaration en préfecture, conformément aux Bonnes pratiques de dispensation d'oxygène médical.