CA Nîmes, 2e ch. civ. B, 6 septembre 2012, n° 10-05648

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu l'assignation délivrée le 22 octobre 2008 à la SAS Jal Group(e) France établie à Saint Hyppolyte du Fort (30170), devant le tribunal de commerce d'Avignon, par la SARL JMM Diffusion, dont le siège social est au Pontet (84130), qui sollicitait notamment :

- sa condamnation à lui payer la somme de 145 844 euro à titre d'indemnité légale de cessation de mandat d'agent commercial, outre intérêts de retard au taux légal à compter du 31 mai 2008,

- sa condamnation à lui payer la somme de 3 500 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu le jugement n° 2008-5944 du Tribunal de commerce d'Avignon en date du 6 novembre 2009 qui a, notamment :

- accueilli l'exception d'incompétence territoriale soulevée par la société Jal Groupe Diffusion France, et renvoyé la cause et les parties devant le tribunal de commerce de Nîmes, compétent,

- réservé tous autres droits et moyens des parties, ainsi que les dépens ;

Vu la décision contradictoire en date du 25 novembre 2010, de cette dernière juridiction qui a, notamment, au visa de l'article L. 134-12 du Code de commerce :

- condamné la SAS Jal Group France à payer à la SARL JMM Diffusion la somme de 88 039,24 euro, à titre d'indemnité légale de cessation de mandat, avec intérêts de retard au taux légal à compter du jugement,

- condamné la SAS Jal Group France à payer à la SARL JMM Diffusion la somme de 2 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

- rejeté les autres demandes des parties ;

Vu l'appel de cette décision interjeté le 10 décembre 2010 par la SAS Jal Group France ;

Vu les dernières conclusions n° 2 déposées au greffe de la cour le 24 février 2012 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SAS Jal Group France sollicite notamment :

- la réformation du jugement et le rejet de la demande de paiement d'indemnité de cessation de mandat d'agent commercial par la SARL JMM Diffusion, faute de préjudice subi du fait de cette rupture,

- la condamnation reconventionnelle de la SARL JMM Diffusion à lui payer une somme de 88 039,24 euro à titre d'indemnité contractuelle du fait de défaut de respect de son obligation de non-concurrence,

- subsidiairement, la réduction de l'indemnité compensatrice de fin de contrat d'agent commercial à la somme de 44 019,62 euro,

- la condamnation de la SARL JMM Diffusion au paiement de la somme de 4 000 euro pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;

Vu les dernières conclusions récapitulatives n° 2 déposées au greffe de la cour le 1er mars 2012 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SARL JMM Diffusion demande notamment la confirmation de la décision entreprise, sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité de cessation de mandat, porté à la somme de 108 217,78 euro, et la condamnation de la SAS Jal Group France à lui payer une somme supplémentaire de 3 500 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 13 avril 2012 ;

Vu les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci ;

SUR CE :

SUR LA PROCÉDURE :

Attendu que la recevabilité de l'appel principal n'est ni contestée ni contestable au vu des pièces produites ; qu'il en est de même pour l'appel incident ;

SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :

Sur l'indemnité compensatrice de cessation du contrat d'agent commercial :

Attendu que par acte sous seing privé en date du 1er décembre 2003 la SARL JMM Diffusion est devenue l'agent commercial de la société Chaussures de Sécurité, ultérieurement absorbée par la SAS Jalcom, dont le patrimoine a ensuite fait l'objet d'une transmission universelle à l'associé unique, la SAS Jal Group France, ainsi devenue le mandant de l'agent commercial ;

Qu'elle bénéficiait de la distribution exclusive des chaussures de sécurité de marque Almar dans 21 départements et de celles de la marque Forver dans 9 départements, essentiellement de la partie Sud de la France ;

Que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 mai 2008, la SAS Jal Group France a notifié à son agent commercial, la SARL JMM Diffusion, la résiliation de son contrat d'agent commercial, à effet du 1er août 2008, après un préavis de trois mois ;

Que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 31 mai 2008 l'agent commercial sollicitait le paiement de son indemnité légale compensatrice de cessation du contrat, conformément aux dispositions de l'article L. 134-12 du Code de commerce, dans le délai d'un an prescrit par ce texte ;

Que la SAS Jal Group France lui offrait le paiement d'une indemnité égale à la somme de 59 960 euro HT, refusé comme insuffisant par la SARL JMM Diffusion ;

Attendu qu'il résulte de ces éléments et des écritures des parties, communes sur ce point, que le mandant est l'auteur de la rupture du contrat d'agent commercial et tenu, en application de l'article L. 134-12 du Code de commerce, de payer à son ancien agent commercial une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi par ce dernier ;

Qu'après avoir offert une indemnité d'un montant de 59 960 euro HT, la SAS Jal Group France soutient désormais ne rien devoir, car la SARL JMM Diffusion, en reprenant immédiatement son activité commerciale sans respecter aucune clause de non concurrence, n'aurait, selon elle, subi aucun préjudice indemnisable à la suite de cette rupture de contrat ;

Mais attendu qu'il est de principe, ainsi que l'a rappelé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 8 novembre 2005, que la cessation du contrat d'agent commercial fait perdre à l'agent commercial la part de marché qu'il pouvait espérer de la poursuite du contrat, dès lors qu'il justifie des commissions perçues pendant la durée de celui-ci ;

Qu'il s'ensuit que le fait, allégué, que dès la fin de son contrat d'agent commercial, le 31 août 2008, la SARL JMM Diffusion a prospecté pour le compte d'une société concurrente de son ancien mandant, la société U-Group SRL-U-Power, les clients de la SAS Jal Group France, n'établit pas l'absence de préjudice subi par l'ancien agent commercial, sauf à rapporter la preuve de la perte en totalité de ses clients et de leurs marchés, pour des produits similaires, par la SAS Jal Group France, au profit de ce concurrent, ce qui n'est pas justifié ni même allégué, au demeurant ;

Qu'en l'espèce il est seulement invoqué le démarchage par la SARL JMM Diffusion de deux anciens clients de l'agent commercial, la société Axel et la société Securipro, pour des produits vendus par la société de droit italien U-Group SRL-U-Power, sans qu'il soit justifié de la perte de tout ou partie des marchés conclus auparavant par la SAS Jal Group France avec ces deux clients après le 31 août 2008, au profit de son ancien agent commercial et de la société concurrente l'employant ;

Qu'il résulte au contraire des trois correspondances de la SARL JMM Diffusion des 16 février, 6 mai et 16 octobre 2009 qui sont produites par son ancien mandant (pièces n° 8, 9 et 10), que celle-ci se plaignait auprès de son nouveau mandant de la mauvaise qualité de certains de ses produits, entraînant le refus par ces deux clients de passer de nouvelles commandes et réclamant des avoirs, dont on ignore s'ils ont été accordés ou non par la suite ;

Qu'il est par ailleurs établi par les factures produites par la SARL JMM Diffusion (pièces n° 44 à 53) que les sociétés Axel et Securipro étaient déjà clientes, également, de la société U-Group U-Power, fut-ce pour des sommes peu importantes, avant le 31 août 2008 et ses propres démarches commerciales ;

Qu'il n'est donc nullement établi par les pièces versées aux débats, contrairement à ce que soutient la SAS Jal Group France, que la SARL JMM Diffusion a conservé à la fois la totalité de sa clientèle et la totalité des commissions sur les marchés passés avec elle jusqu'au 31 août 2008, pour des produits identiques ou similaires, après cette date ; que l'agent commercial a donc bien subi un préjudice issu de la rupture de son contrat avec la SAS Jal Group France, qui doit être évalué sur la base des commissions précédemment perçue par l'agent commercial, durant l'exécution de son contrat ;

Qu'en effet la réalisation, alléguée mais non justifiée en toute hypothèse, après la rupture du contrat d'agent commercial, d'un chiffre d'affaires équivalent, voire supérieur, par l'ancien agent commercial, dans le cadre d'un nouveau contrat d'agence commerciale, même similaire, avec un autre mandant, traduit les efforts réalisés par l'agent pour sa nouvelle activité commerciale ; qu'ils lui procurent éventuellement des ressources de substitution mais ne diminuent pas son préjudice subi du fait de la perte des marchés antérieurs qui lui auraient été conservés sans cette rupture ;

Attendu que sur la base, incontestée du montant des commissions perçues entre le 1er septembre 2006 et le 31 août 2007 (46 588,13 euro) et le 1er septembre 2007 jusqu'au 31 août 2008 (41 451,11 euro), il convient d'évaluer le préjudice subi par l'agent commercial à la somme de 88 039,24 euro, que devra lui payer à titre d'indemnité compensatrice de cessation du contrat, la SAS Jal Group France ;

Qu'en effet il n'y a pas lieu de minorer cette indemnité en raison de la baisse alléguée du chiffre d'affaires réalisé en 2007 par rapport à 2006, cette minoration se trouvant déjà intégrée dans le mode de calcul du préjudice indemnisable ;

Qu'il n'y a pas lieu non plus en l'espèce, contrairement à ce que demande la SARL JMM Diffusion, d'évaluer son préjudice à 3 années de commissions ni de prendre en compte également les commissions perçues au cours de l'exercice 2005-2006 de son activité d'agent commercial ; qu'en effet l'allégation par l'agent commercial d'une baisse des commandes en 2006 et 2007 imputable, selon lui, à une hausse tarifaire des produits de la SAS Jal Group France, n'établit pas que les commissions des deux années suivant le 31 août 2008, auraient été meilleures pour lui, en l'absence de modification de la politique tarifaire du mandant et nonobstant les perturbations liées à un déménagement de sa plate-forme de livraison ou à des retards de livraison, dont il n'est pas établi par les pièces produites qu'ils aient directement contribué à diminuer le montant des commissions perçues ;

Que par ailleurs le calcul proposé par l'agent commercial, sur la base des années civiles 2006 et 2007 reviendrait à exclure les 8 premiers mois de l'année 2008, antérieurs à la rupture, pour calculer l'indemnité de cessation de contrat, ce qui n'est pas justifié ; qu'en effet le caractère saisonnier allégué de la vente de chaussures de sécurité se retrouve autant dans les 8 premiers mois de l'année 2006 que dans la même période de l'année 2008, retenue ; qu'il n'est pas non plus justifié par les pièces comptables produites que les commissions dues à l'agent commercial au titre des 6 derniers mois de l'année étaient habituellement plus importantes que celles perçues au titre des 6 premiers mois de l'année, retenus comme base de calcul ;

Qu'il convient donc de confirmer le jugement déféré ayant condamné la SAS Jal Group France à payer la somme de 88 039,24 euro à la SARL JMM Diffusion, avec intérêts de retard au taux légal depuis le prononcé du jugement évaluant cette indemnité ;

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE :

Attendu que la SAS Jal Group France sollicite à titre reconventionnel la condamnation de la SARL JMM Diffusion à lui payer la somme de 88 039,24 euro à titre de dommages et intérêts calculés de façon forfaitaire, en réparation du préjudice qu'elle dit avoir subi du fait de la violation, invoquée, d'une clause de non-concurrence figurant dans son contrat d'agent commercial, après le 31 août 2008, pendant une durée d'un an ;

Qu'il est produit par la SAS Jal Group France un exemplaire original du contrat d'agent commercial signé entre la SAS Chaussures de Sécurité et la SARL JMM Diffusion le 1er décembre 2003, dont l'article 5-7 est ainsi rédigé :

"Pendant la durée du contrat et un an après sa fin pour quelque cause que ce soit, l'agent s'interdit de représenter dans son secteur, directement ou indirectement tout produit concurrent des produits visés au présent contrat."

Cette clause s'applique uniquement en cas de rupture du contrat de la part du mandataire (mot barré à la main, auquel a été rajouté en dessous, de façon manuscrite le mot "mandant") ;

Que dans le second exemplaire original de ce contrat, produit par la SARL JMM Diffusion, cette clause ne comporte pas de rature du mot mandataire mais le rajout manuscrit, en majuscules, du mot "mandant", en dessous ;

Que le troisième exemplaire original établi, selon les mentions figurant au-dessus des signatures des parties, pour être remis au greffe du tribunal de commerce, n'est pas versé aux débats et sa rédaction inconnue, quant à cet article 5-7 ;

Que quelles qu'aient pu être les souhaits exacts des parties concernant le cas de rupture par le mandataire, en procédant à la modification de la rédaction de cette clause il apparaît constant qu'elles ont entendu, communément, dans les deux seuls exemplaires originaux de ce contrat, prévoir le jeu de la clause de non-concurrence en cas de rupture du contrat d'agent commercial par le mandant ;

Qu'en effet le mot mandant a été rajouté de façon manuscrite dans les deux exemplaires du contrat, à la fin de la phrase exposant l'hypothèse d'application de la clause de non-concurrence à la charge du mandataire, dans un cas à la place du cas de rupture de la part du mandataire et dans l'autre, en plus de ce cas ;

Qu'il n'y a donc aucune contradiction dans cette convention des parties, stipulant que le mandataire devrait respecter une obligation de non-concurrence envers son mandant pendant une durée d'un an après la rupture de son contrat d'agent commercial, même (ou uniquement selon l'interprétation à faire du second terme de la clause relatif au mandataire) dans le cas où c'est le mandant qui a mis fin au contrat, comme en l'espèce ; que les parties avaient en effet toute liberté de prévoir, dans l'intérêt du mandant, l'application d'une obligation de non-concurrence par son agent commercial, afin de protéger sa clientèle pendant un an, ainsi qu'elle l'ont fait, nonobstant une maladresse de rédaction dans la modification de cette clause ;

Qu'il importe peu à cet égard que les parties aient omis de parapher un renvoi en marge ou en bas de page concernant le mot "mandant", dès lors que celui-ci a été ajouté de façon identique dans les deux exemplaires du contrat détenu par chacune des parties à cette convention synallagmatique et que la preuve de leur commune intention est ainsi rapportée, sur ce point précis ;

Que c'est ainsi à tort que le Tribunal de commerce de Nîmes a écarté l'application de cette clause de non-concurrence dont la violation était sanctionnée, selon l'article 5-7 de ce contrat, au paiement d'une indemnité forfaitaire correspondant au montant des deux dernières années de commissions perçues par l'agent commercial, à compter du jour de la constatation de l'infraction ;

Qu'il est produit une attestation délivrée à la SARL JMM Diffusion le 4 octobre 2006 par Mme Filoména Ferraro, ancienne responsable commerciale de la SAS Chaussures Sécurité et actuellement employée par la société U-Power nouveau mandant de la SARL JMM Diffusion, ayant signé le contrat susvisé pour cette société ; que selon celle-ci le mot mandant aurait été rajouté sur les deux exemplaires par l'agent commercial, qui ne connaissait pas le sens du mot mandataire ; qu'il lui aurait été confirmé oralement ensuite, par le mandant, que la clause de non-concurrence ne s'appliquait qu'en cas de rupture par le mandataire, ce qui rendait inutile tout rajout ;

Mais attendu que ce témoignage, contesté par la SAS Jal Group France comme émanant d'une employée de son concurrent pour lequel travaille désormais son ancien agent commercial, ne peut être retenu pour donner un sens strictement contraire aux mentions manuscrites portées par les parties à cette convention ;

Qu'en effet si, comme elle le soutient, les parties ont alors convenu que la rupture par le mandant ne devait pas entraîner l'application de la clause de non-concurrence, elles en auraient tiré la conséquence, consistant à raturer le mot manuscrit "mandant" qui n'avait pas lieu d'être rajouté à l'article 5-7 ; qu'au contraire il apparaît que chacune d'elle, séparément, a laissé figurer ce mot rajouté sur son exemplaire du contrat d'agent commercial, ce qui traduit donc leur volonté commune sur ce point, qui n'est contredite par aucun autre élément, notamment de correspondance ultérieure échangée entre elles à cet égard ;

Que le fait allégué par la SARL JMM Diffusion qu'aucun avenant n'a été rédigé par les parties concernant cette modification n'est pas contraire aux stipulations des articles 9 et 10 du contrat d'agent commercial qui prévoit cette formalité ; qu'en effet la rédaction d'un avenant ne s'impose que pour modifier ultérieurement le contrat d'origine des parties, peu important que les parties aient, de façon manuscrite, prévu des clauses particulières lors de la signature-même de ce contrat ;

Attendu que la SARL JMM Diffusion, si elle conteste l'application de la clause de non-concurrence à son égard, ne conteste pas particulièrement le défaut de respect de celle-ci par elle-même après le 31 août 2008 ; que cette violation est au demeurant établie par les correspondances susvisées échangées avec les sociétés Axel et Securipro au cours de l'année 2009, traduisant l'existence d'un courant d'affaires entre la SARL JMM Diffusion et ces anciens clients de la SAS Jal Group France, pour le compte de son concurrent, la société U-Power, dans le même secteur d'activité et géographique, durant cette période ;

Qu'il convient donc, réformant de ce chef le jugement déféré, de condamner la SARL JMM Diffusion à payer à la SAS Jal Group France l'indemnité forfaitaire contractuellement fixée à deux années de commissions, soit la somme de 88 039,24 euro ;

Attendu que, faisant droit à la demande de la SAS Jal Group France, il y a lieu d'ordonner la compensation des créances réciproques des parties, entre elles ;

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu qu'il y a lieu de réformer le jugement déféré en ce qu'il a décidé d'allouer à la SARL JMM Diffusion la somme de 2 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile que devait lui payer la SAS Jal Group France, condamnée aux entiers dépens de première instance ;

Qu'il convient au contraire de partager par moitié les dépens de première instance et d'appel entre chacune des parties ;

Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de la SAS Jal Group France comme à celle de la SARL JMM Diffusion les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens, tant de première instance que d'appel ;

Par ces motifs : LA COUR, Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Vu les articles 6 et 9 du Code de procédure civile, Vu les articles 1134, 1156, 1289 à 1291 et 1315 du Code civil, Vu l' article L. 134-12 du Code de commerce, Reçoit les appels en la forme, Infirme le jugement du Tribunal de commerce de Nîmes prononcé le 25 novembre 2010, mais seulement en ce qu'il a : - rejeté la demande reconventionnelle de la SAS Jal Group France, en paiement d'une indemnité forfaitaire contractuelle pour violation de l'obligation de non-concurrence par la SARL JMM Diffusion, - condamné la SAS Jal Group France à payer à la SARL JMM Diffusion la somme de 2 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés : - Condamne la SARL JMM Diffusion à payer à la SAS Jal Group France, du fait de la violation de son obligation contractuelle de non-concurrence, la somme de 88 039,24 euro ; - Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties à hauteur de la somme principale de 88 039,24 euro ; Condamne la SAS Jal Group France et la SARL JMM Diffusion, chacune pour moitié, aux dépens de première instance et d'appel ; Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au profit d'aucune des parties en première instance ni en appel ; Confirme le jugement entrepris pour le surplus ; Rejette toutes autres demandes des parties ; Autorise la SCP Guizard-Servais et la SCP Curat-Jarricot, avocats, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.