ADLC, 18 octobre 2012, n° 12-D-21

L'Autorité de la concurrence, (section V),

Vu la lettre, enregistrée le 1er décembre 2011 sous le numéro 11-0087 F par laquelle la société Baggage Home a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Aéroports de Paris dans le secteur de la livraison de bagages à l'aéroport de Paris-Charles-de-Gaulle ; Vu le livre IV du Code de commerce modifié ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du gouvernement et les représentants des sociétés Aéroports de Paris et Baggage Home entendus lors de la séance du 18 septembre 2012 ; Vu les autres pièces du dossier ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LES SERVICES RENDUS AUX PASSAGERS ET CLIENTS DE L'AÉROPORT

1. PRÉSENTATION DU SECTEUR

1. Dans son avis n° 10-A-04 du 22 février 2010 relatif à une demande d'avis de l'Association pour le maintien de la concurrence sur les réseaux et infrastructures (AMCRI) sur les problèmes de concurrence pouvant résulter de la privatisation des aéroports français, l'Autorité a distingué deux types de marchés, amont et aval, impliquant les gestionnaires d'aéroports, comme demandeurs ou comme offreurs. S'agissant des marchés aval, outre les marchés de services rendus aux compagnies aériennes et ceux des services rendus aux entreprises présentes sur les aéroports, elle a identifié les marchés des services rendus aux passagers et clients de l'aéroport, sur lesquels "la demande est celles des voyageurs ou d'autres clients et l'offre, celle des exploitants commerciaux".

2. Ce secteur recouvre des activités économiques variées dont les modalités d'exercice peuvent être différentes. Ainsi, les parkings destinés aux passagers des aéroports parisiens sont-ils gérés directement par la société Aéroports de Paris (ADP). En revanche, l'exploitation des espaces commerciaux (par exemple, les boutiques, restaurants (...)) se fait par le biais de filiales et co-entreprises ainsi que par des concessions commerciales.

3. L'ensemble de ces activités annexes représente une part importante du chiffre d'affaires d'ADP, en croissance régulière depuis la privatisation partielle de cette société et le déclassement de son domaine public par la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports. Selon le rapport annuel d'ADP pour l'année 2010, le segment "Commerces et services" a connu "une très bonne performance" avec un chiffre d'affaires en hausse de 8,5 % à 944 millions d'euro ; une telle performance contraste avec la stabilité des revenus du segment "Activités aéronautiques" et le déficit persistant du segment "Escales et prestations annexes". Aussi, ADP a-t-il logiquement décidé de faire de ces activités annexes, bien plus rentables que son cœur de métier, un axe prioritaire de son développement.

2. LA RÈGLEMENTATION APPLICABLE

a) L'autorisation d'activité

4. Aux termes des articles L. 6323-2 et suivants du Code des transports, la société Aéroports de Paris (ADP) "est chargé d'aménager, d'exploiter et de développer les aérodromes de Paris-Charles-de-Gaulle, Paris-Orly, Paris-Le Bourget ainsi que les aérodromes civils situés dans la région Ile-de-France" dans les conditions fixées par un cahier des charges approuvé par le décret n° 2005-828 du 20 juillet 2005. L'article 24 de ce cahier des charges précise que "ADP soumet à autorisation l'exercice, par une entreprise, de toute activité industrielle, commerciale ou artisanale sur les emprises aéroportuaires, autres que l'exploitation d'aéronefs ou d'un service de transport aérien".

5. L'autorisation d'activité est également exigée, dans des termes proches, par l'article 31 de l'arrêté n° 05-4979 du 7 novembre 2005 relatif à la police sur l'aéroport de Paris-Charles de Gaulle.

6. Par ailleurs, les aéroports comportent toujours une zone librement accessible au public et une zone dite réservée. C'est également le cas à l'aéroport de Paris-CDG où cette zone est définie, par l'article 3 de l'arrêté précité, comme "la zone, non librement accessible au public, dont l'accès est soumis à des règles particulières et à la possession de titres spéciaux". Dès lors que l'activité est exercée dans la zone réservée des aérodromes, elle ne peut être autorisée que si "l'implantation de l'activité dans cette zone est nécessaire aux activités aéronautiques. ADP met fin aux autorisations lorsque cette condition n'est plus remplie" (article 24 du cahier des charges précité). Par conséquent, la délivrance de l'autorisation d'activité est soumise à un régime plus restrictif lorsque l'activité en cause se déroule dans la zone réservée.

b) La délivrance des titres d'accès à la zone réservée

7. Pour obtenir un titre d'accès à la zone réservée, le demandeur doit présenter un dossier qui, aux termes de l'article 6 de l'arrêté précité, est établi par "le correspondant sûreté de l'entreprise ou de l'organisme autorisé, par l'exploitation d'aérodrome, à occuper ou utiliser la zone réservée de l'aérodrome au profit de ses salariés et des personnes agissant pour son compte". Ces titres sont délivrés en pratique par le Bureau local de sûreté, tant pour les personnes que pour les véhicules. Ce Bureau est géré non par ADP mais par les services de police.

8. En d'autres termes, ce n'est qu'une fois l'entreprise autorisée à exercer son activité que celle-ci peut solliciter la délivrance d'un titre d'accès à la zone réservée, dans le cas où son activité doit s'y dérouler.

B. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

1. LA SOCIÉTÉ MISE EN CAUSE : AÉROPORTS DE PARIS

9. Créée le 24 octobre 1945 sous la forme d'un établissement public, Aéroports de Paris (ADP) est, depuis la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports, une société anonyme dont le capital est majoritairement détenu par l'Etat.

10. L'article L. 6323-2 précité dispose qu'ADP "est chargé d'aménager, d'exploiter et de développer les aérodromes de Paris-Charles-de-Gaulle, Paris-Orly, Paris-Le Bourget ainsi que les aérodromes civils situés dans la région Ile-de-France dont la liste est fixée par décret. Elle peut exercer toute autre activité, aéroportuaire ou non, dans les conditions prévues par ses statuts". ADP gère donc l'ensemble des quatorze aéroports et aérodromes ouverts à la circulation aérienne en Île-de-France.

11. La gestion d'un aérodrome civil constitue une activité entrant dans le champ de la directive 2004-17-CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, directive transposée pour partie dans le Code des marchés publics et pour partie par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. ADP est ainsi considéré comme une entité adjudicatrice, ce qui lui impose, sauf exception, d'organiser une mise en concurrence pour l'attribution de ses marchés de travaux et de ses marchés de fournitures et de services d'un montant supérieur à certains seuils.

12. Cependant, même lorsque ce n'est pas une obligation légale, ADP organise toujours des "consultations" avec appel public à candidatures, mise en concurrence et attribution du marché concerné sur la base d'un cahier des charges. En effet, "c'est dans l'intérêt d'ADP d'organiser une telle concurrence" et c'est seulement lorsqu'il "souhaite obtenir la présence d'une marque en particulier [qu'il] négocie directement".

13. ADP a accueilli 83,4 millions de passagers en 2010 et réalisé un chiffre d'affaires de 2,739 milliards d'euro, en hausse de 4 % par rapport à 2009, pour un résultat net de 300 millions d'euro (en hausse de 11,3 %). Comme il a été dit supra, la hausse du chiffre d'affaires a surtout été soutenue par les activités annexes aux activités aéronautiques proprement dites, essentiellement par les commerces et services et par l'immobilier, qui tendent à représenter une part croissance du chiffre d'affaires d'ADP.

2. LA SOCIÉTÉ SAISISSANTE : BAGGAGE HOME

14. La société Baggage Home a été créée en mai 2009 avec le statut d'auto-entrepreneur puis transformée en une SARL en novembre 2009. Son objet est de proposer aux passagers de l'aéroport de Paris-CDG, sur réservation préalable à partir du site Internet de la société, un service de prise en charge de leurs bagages de soute au niveau des tapis de livraison des bagages et la livraison de ceux-ci au lieu de leur choix (hôtel, domicile (...)). La clientèle visée est la clientèle des hommes et des femmes d'affaires en déplacement à Paris qui souhaitent éviter l'attente au tapis de livraison de bagages.

15. La société n'assure donc qu'un service de livraison des bagages à l'arrivée, à l'exclusion de toute prise en charge de ceux-ci au départ comme de toute autre prestation annexe d'accompagnement ou d'accueil.

16. Baggage Home n'ayant pu commencer son activité en raison, selon lui, des pratiques anticoncurrentielles reprochées à ADP, la société est actuellement en sommeil.

3. LES AUTRES ENTREPRISES DU SECTEUR

a) La société Liberty Bag

17. Liberty Bag est le nom commercial d'une société par actions simplifiée, Bagages Services Express, créée en juillet 2009, qui elle-même est la filiale d'un prestataire de services en escale (ou handler) : Skyroad. Ce prestataire "a pour activité principale la livraison de bagages à domicile lorsque, par exemple, les bagages ont été perdus puis retrouvés ou lorsque, en raison d'un temps d'escale trop court lors d'une correspondance, ils n'ont pu être transférés d'un avion à l'autre". Partant du constat que ses camions revenaient à vide à l'aéroport, une fois les livraisons de bagages effectuées, son gérant a eu l'idée de les remplir en offrant "un service d'enlèvement à domicile ou à l'hôtel des bagages des passagers en partance". Contrairement à Baggage Home, Liberty Bag offre donc à la fois un service de livraison des bagages mais aussi un service d'enlèvement.

18. Dès lors, titulaire de longue date d'une autorisation d'activité, cette société n'a pas eu besoin d'en demander une nouvelle à ADP pour développer une nouvelle activité de livraison et d'enlèvement à domicile, sur demande cette fois-ci de leur part, de bagages de clients particuliers ou professionnels.

19. Si Baggage Home n'a jamais envisagé d'offrir un service d'enlèvement des bagages, c'est probablement que, comme l'a déclaré le gérant de Skyroad, "l'introduction de bagages sans leur propriétaire en zone sous douane a nécessité de très longues discussions avec la DGAC et la mise en place de procédures de sécurité très strictes. En revanche, la livraison de bagages à l'arrivée au domicile ou l'hôtel du passager n'a pas les mêmes contraintes. Nos employés ont avec eux une décharge qui leur permet de passer la douane".

20. En 2011, Liberty Bag a réalisé un chiffre d'affaires de 11 000 euro. Pour expliquer ce très faible montant, son gérant a indiqué que "développer ce service, annexe de notre activité principale, n'était pas notre priorité. Aussi n'avons-nous pas fait de publicité. Nous recrutons nos clients par le bouche à oreille et via nos partenaires. Par exemple, lorsqu'un passager achète son billet sur le site de Corsairfly, avant de valider son achat, il a la possibilité de réserver le service de Liberty Bag pour ses bagages". En outre, ce service, qui exige d'importants moyens logistiques, est complexe de mettre en œuvre, ce qui explique ses réticences à le développer. Toutefois, "nous avons remporté l'appel d'offres d'Air France pour le pré-enregistrement des bagages à domicile et la livraison à domicile de ceux-ci pour [...] les passagers en business et les passagers corporate d'Air France". Par conséquent, "l'activité de Liberty Bag va nécessairement se développer en 2012".

b) La Conciergerie

21. La Conciergerie est une SARL créée en novembre 2010 à la suite d'une consultation lancée par ADP en février 2010 afin d'offrir "un service de conciergerie et d'accueil personnalisé sur les aéroports de Paris Charles de Gaulle et de Paris Orly". En pratique, comme son nom l'indique, La Conciergerie permet "aux passagers de bénéficier d'un système de transfert depuis leur domicile, leur hôtel, une gare... vers les aéroports ou l'inverse. Une fois arrivés à l'aéroport, les passagers seront accompagnés tout au long de leur parcours, jusqu'à la porte de l'avion... ou accueillis à cette même porte en cas d'arrivée à Paris. Pratiques, les concierges s'occupent de tout, même du portage des bagages". La Conciergerie répond également "aux besoins spécifiques des passagers (faire nettoyer un costume, livrer des fleurs ou des cadeaux (...))".

22. Les prix de ces prestations sont élevés. "Dans le prix de 270 euro, le transfert du client avec ses bagages est inclus, dans la limite de la berline. S'il y en a plus, il y a l'option à 120 euro. 120 euro, c'est aussi la livraison de bagages seule, sans accompagnement ni transfert, avec un maximum de 4 pièces au total. La livraison de bagages seule à 250 euro, jusqu'à 10 pièces, n'est pas très demandée".

23. Par conséquent, tant les services que les prix proposés par La Conciergerie tendent à prouver que son activité est différente de celle de Baggage Home ou de Liberty Bag. En effet, le cœur de son activité est l'accueil, l'accompagnement et le transport des passagers. Certes, "nous faisons de la livraison de bagages car c'est une activité annexe à notre activité principale qui est l'accueil, l'accompagnement et le transfert". Cependant, jamais La Conciergerie ne se charge des bagages d'un passager en son absence. "Nous ne souhaitons pas livrer les bagages sans que le client soit présent, pour des raisons de sécurité car on ne sait pas ce qu'il y a dans ses bagages".

24. La Conciergerie ne semble pas avoir rencontré le succès espéré depuis son lancement le 1er décembre 2010. "Notre société est en déficit. La raison en est la concurrence déloyale de nombreuses sociétés [...] qui profitent de leur contrat avec une compagnie aérienne pour accueillir non pas seulement les passagers de cette compagnie mais l'ensemble des passagers de toutes les compagnies aériennes".

C. LES PRATIQUES ALLÉGUÉES

1. LE CONTEXTE SELON BAGGAGE HOME

25. Souhaitant proposer aux passagers arrivant à Paris-CDG un service de prise en charge de leurs bagages au niveau des tapis de livraison des bagages et la livraison de ceux-ci, après d'éventuelles formalités douanières, également prises en charge, la société Baggage Home était dans l'obligation de demander à la fois une autorisation d'activité et un titre d'accès à la zone réservée puisque le secteur LBI (livraison de bagages internationaux) est situé dans cette zone.

26. Pour obtenir cette autorisation d'accès, ADP exige "un document à faire établir par la société qui vous mandate pour réaliser la/les prestations sur la plate-forme Paris Charles de Gaulle". En effet, "l'autorisation d'activité intervient pour toute activité soit dans le cadre d'un appel d'offres passé par les services d'Aéroports de Paris, soit à travers un contrat commercial avec une entreprise exerçant déjà une activité sur la plateforme. Elle est aussi requise lors de la signature de baux avec Aéroport de Paris". N'ayant pas répondu à une consultation ni eu besoin de conclure un bail avec ADP puisque son activité ne nécessitait pas d'emprise aéroportuaire, Baggage Home était donc dans l'obligation de conclure un contrat commercial avec une entreprise déjà présente sur la plateforme.

27. Le 11 mai 2009, Baggage Home a adressé à ADP une description détaillée de son projet assortie de la proposition de signature d'un contrat commercial. ADP a répondu le 15 juillet 2009 et une réunion a été organisée le 22 octobre 2009 au cours de laquelle le gérant de Baggage Home a présenté oralement son projet.

28. Selon le compte-rendu de la réunion établi par son gérant, les responsables d'ADP présents, intéressés, auraient alors incité Baggage Home à adresser une demande de contrat, ce qu'il a fait le 27 octobre 2009. Sur relance, ADP a indiqué par mail en date du 5 novembre 2009 étudier le dossier. Dans le même temps, une autre société a été créée le 17 juillet 2009 sous le nom commercial de Liberty Bag, proposant un service similaire à celui envisagé par Bagage Home.

29. Après divers mails de relance de son gérant, le conseil de Baggage Home a adressé un courrier à ADP le 26 janvier 2010 exigeant que sa demande soit instruite. Une réunion tenue le 11 mars 2010 avec ADP a informé le gérant qu'une consultation était envisagée en matière de livraison de bagages et lui a conseillé d'abandonner son modèle "Business to consumer" et de proposer ses services à des compagnies aériennes.

30. Ce changement d'attitude de la part d'ADP a conduit le conseil de Baggage Home à adresser le 7 juin 2010 une mise en demeure à ADP afin de connaître les conditions exactes d'obtention d'une autorisation d'activité dans le cas où, ne souhaitant pas intervenir par le biais d'une entreprise déjà présente sur la plateforme et sans réponse d'ADP à sa demande de contrat, il lui était impossible de déposer une demande d'autorisation d'activité. Le 14 juin 2010, le directeur juridique d'ADP a indiqué clairement qu'il refusait de délivrer l'autorisation d'activité sans répondre à la question posée par Baggage Home. Dans sa réponse en date du 7 septembre 2010, le conseil d'ADP n'a pas donné d'éléments supplémentaires de réponse, renvoyant à ce qui a déjà été dit.

31. Quant à la consultation évoquée par ADP, elle a bien été lancée le 10 juin 2010 mais ne portait que sur des "prestations d'accueil personnalisé, renseignement et orientation des clients" et non sur la livraison de bagages.

32. Baggage Home a saisi le Défenseur des droits qui, dans sa réponse en date du 24 octobre 2011, l'a informé qu'ADP a estimé nécessaire, pour obtenir l'autorisation d'activité, que Baggage Home "fournisse des contrats de prestations qui la lieraient à des acteurs du transport aérien, préalable [qu'elle n'est] pas en mesure de fournir". De même ce courrier a-t-il éclairci les conditions dans lesquelles Libery Bag avait pu obtenir son autorisation d'activité.

33. Enfin, ADP a lancé, fin 2010, un nouveau service appelé La Conciergerie qui "offre la possibilité de commandes de transferts et de port de bagages et de nombreux services pratiques : pressing, fax, garde d'animaux (...)". Ce service est exercé par une SARL du même nom qui, selon Baggage Home, aurait été mis en place dans des conditions "totalement opaques et incertaines".

2. LES PRATIQUES ALLÉGUÉES

a) L'abus dans les conditions d'octroi de l'autorisation d'activité

34. Pour la société saisissante, ADP abuse de la position dominante qu'elle détient en qualité de gestionnaire de la plateforme aéroportuaire de Paris-CDG. En effet, il lui appartient, en application de l'article 31 de l'arrêté n° 05-4979 du 7 novembre 2005 et de l'article 24 du cahier des charges, de délivrer les autorisations d'activité. Or, ADP subordonne la délivrance de celle-ci à une condition - un contrat commercial avec une entreprise exerçant déjà une activité sur la plateforme, lui-même ou une autre - qui ne résulte ni du cahier des charges ni de l'arrêté précités.

35. Or, c'est bien l'absence d'un tel contrat ou mandat qui a été opposée à Baggage Home pour justifier son refus d'accéder à sa demande d'autorisation d'activité. Selon Baggage Home, une telle exigence a inévitablement pour effet d'interdire l'accès aux différents marchés des services rendus aux passagers et clients de l'aéroport à toute entreprise souhaitant s'adresser directement aux consommateurs et non par l'intermédiaire des compagnies aériennes et d'ADP. Par conséquent, ADP érigerait une barrière à l'entrée du marché susceptible d'être qualifiée d'abus de position dominante au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

b) Le refus d'accès à une infrastructure essentielle

36. La société saisissante considère qu'ADP, en sa qualité de propriétaire et de gestionnaire de la plateforme aéroportuaire de Paris-CDG, détient une infrastructure essentielle à l'exercice des activités des prestataires de services désireux d'accéder aux marchés des services rendus aux passagers et clients de l'aéroport. En l'espèce, Baggage Home estime que les conditions et, finalement, le refus qu'ADP lui oppose à l'accès à ces installations essentielles constituent un abus de position dominante.

c) L'opacité et la discrimination vis-à-vis de Baggage Home

37. Les pratiques d'opacité et la discrimination alléguées par Baggage Home concernent l'autorisation d'activité et ses conditions de délivrance mais également la procédure ayant abouti à la sélection de La Conciergerie pour exercer l'activité de livraison de bagages sur la plateforme aéroportuaire de Paris-CDG.

38. S'agissant de l'autorisation d'activité, Baggage Home considère, citant l'exemple de Liberty Bag qui a pu, lui, obtenir l'autorisation d'activité pour le même service de livraison de bagages, que "le mécanisme même d'accès à la plateforme imaginé par ADP (et non par les textes) produit potentiellement des discriminations en permettant un traitement différent des mêmes offres au même format selon qu'ADP commandite le service ou non". Un tel mécanisme laisse la possibilité à ADP d'appliquer des critères "qui ne sont ni transparents, ni prévisibles".

39. De plus, la société saisissante considère que "l'attitude dilatoire" d'ADP et sa "duplicité" au cours des premiers mois de négociation lui ont permis, de manière totalement abusive, de préempter le marché des services de bagagiste sur la plateforme de Paris-CDG. En effet, ADP, après avoir indiqué être intéressé par le service qu'il propose, a exigé de Baggage Home qu'il signe un contrat avec une entreprise déjà présente sur la plateforme, avant de le renvoyer à un appel d'offres qui ne le concernait pas et finalement, d'organiser directement un service de bagagerie à Paris-CDG via La Conciergerie, mis en place dans des conditions "totalement opaques et incertaines".

40. Pour la société saisissante, un tel comportement "est susceptible de caractériser un abus de position dominante de la part d'ADP ayant pour effet de limiter et de fausser la concurrence sur le marché aval des services rendus aux passagers" puisque Baggage Home n'a pas pu pénétrer ce marché, contrairement à Liberty Bag et à La Conciergerie.

II. Discussion

41. L'article L. 462-8 du Code de commerce dispose que "l'Autorité de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable [...] si elle estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence". De même, l'article L. 464-6 du même Code dispose que "lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, l'Autorité de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure".

A. LA COMPÉTENCE DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

42. L'article L. 410-1 du Code de commerce soumet aux règles définies au titre II de son livre IV, "toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public". Dans ses décisions du 18 octobre 1999 Aéroports de Paris et du 4 mai 2009, Société Éditions Jean-Paul Gisserot, le Tribunal des conflits a affirmé la compétence de l'Autorité pour sanctionner les pratiques, en l'espèce d'une personne publique, à la double condition qu'elles interviennent dans le cadre d'une activité économique et qu'elles ne concernent pas des "décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique". Par ailleurs, dans son avis L & P Publicité du 22 novembre 2000, le Conseil d'Etat a jugé qu'il appartenait au seul juge administratif d'apprécier le respect, par les mesures de police administrative, des règles de la concurrence.

43. Dans sa décision n° 02-D-73 du 10 décembre 2002 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la location de véhicules sans chauffeur à l'Aéroport de Saint Denis-Gillot, le Conseil de la concurrence a fait application de cette jurisprudence et considéré que "le pouvoir reconnu par l'arrêté préfectoral du 28 juillet 1995 à la CCI de la Réunion, en tant que gestionnaire de l'aéroport, d'autoriser l'exercice de toute activité industrielle, commerciale et artisanale à l'intérieur du périmètre de l'aérodrome, constitue l'exercice d'une prérogative de puissance publique". Il s'est logiquement déclaré incompétent.

44. En l'espèce, la délivrance de l'autorisation d'activité exigée pour exercer une activité sur la plateforme aéroportuaire de Paris-CDG constitue une mesure de police administrative, l'article 24 du cahier des charges d'ADP s'insérant d'ailleurs dans le chapitre 4 intitulé "Participation aux missions de police administrative". Par conséquent, seul le juge administratif a compétence pour contrôler la régularité de sa délivrance (et de son refus).

45. Baggage Home considère qu'ADP n'exercerait pas de prérogative de puissance publique lorsqu'il fixe une condition à l'octroi de l'autorisation d'activité, dès lors que cette condition n'est pas prévue par la réglementation. Toutefois, il appartient à l'autorité de police administrative, en l'occurrence ADP, de définir les conditions de délivrance de cette autorisation, dans le respect de la règlementation applicable. Or, ce même article 24 prévoit que "l'exercice d'activité en zone réservée ne peut être autorisé que si l'implantation de l'activité dans cette zone est nécessaire aux activités aéronautiques". La délivrance des autorisations d'activité est donc bien soumise à une condition découlant directement d'un acte administratif dont il appartient à ADP de vérifier le respect.

46. ADP considère "qu'il est ipso facto satisfait à la condition de nécessité aux activités aéronautiques" lorsque le demandeur est titulaire d'un contrat commercial (ou d'un bail) avec lui ou d'un mandat donné par une entreprise présente sur la plateforme aéroportuaire, elle-même titulaire d'une autorisation d'activité. C'est cette présomption que conteste Baggage Home qui "ne voit pas en quoi la circonstance qu'une activité soit plébiscitée par ADP ou une entreprise déjà présente sur la plateforme apporterait la garantie qu'elle est nécessaire pour l'exercice des activités aéronautiques".

47. Baggage Home a le droit de contester l'interprétation qu'ADP fait du cahier des charges et de la disposition concernée définissant les conditions de délivrance de l'autorisation d'activité. Toutefois, en fixant de telles conditions, ADP ne fait "qu'exercer son pouvoir d'appréciation" d'une disposition de l'acte administratif qu'il lui appartient d'appliquer.

48. Conditions de délivrance et délivrance (ou refus de délivrance) de l'autorisation d'activité, mesure de police administrative, sont donc liées et constituent toutes les deux la mise en œuvre d'une prérogative de puissance publique. Par conséquent, l'Autorité n'est pas compétente pour apprécier les conditions posées par ADP à la délivrance de l'autorisation d'activité. De même, n'est-elle pas compétente pour apprécier la pratique alléguée d'un éventuel refus d'accès à l'infrastructure essentielle que serait l'aéroport de Paris-CDG, laquelle découlerait de ces mêmes conditions.

49. En revanche, s'agissant des pratiques alléguées d'opacité et de discrimination, le Conseil de la concurrence, dans sa décision n° 08-D-05 du 27 mars 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des commerces sous douane des aéroports parisiens, a considéré qu' "ADP n'a pas d'obligation légale d'attribuer ses concessions commerciales par appels d'offres lors de la passation de marchés. Néanmoins, dès lors qu'ADP choisit de procéder à des appels d'offres, il doit se conformer au droit de la concurrence". De la même manière, ADP organise volontairement, hors de toute obligation légale, pour des services destinés aux passagers de l'aéroport, des mises en concurrence (appelées "consultations") débouchant sur un contrat commercial avec l'entreprise sélectionnée.

50. Par conséquent, les pratiques alléguées par Baggage Home d'opacité et de discrimination, pour autant qu'elles concernent cette mise en concurrence et non l'autorisation d'activité et ses conditions de délivrance, relèvent de la compétence de l'Autorité de la concurrence.

B. LES MARCHÉS PERTINENTS ET LA POSITION D'ADP SUR CEUX-CI

1. LE MARCHÉ AMONT : LA GESTION DES SERVICES RENDUS AUX PASSAGERS ET CLIENTS DE L'AÉROPORT

51. Dans sa décision n° 08-D-05 du 27 mars 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des commerces sous douanes des aéroports parisiens, le Conseil de la concurrence a considéré que la société ADP était demandeur sur le marché des services d'exploitation des commerces sous douane. En effet, "ADP n'intervient pas sur le marché comme offreur passif de surfaces commerciales ou comme simple bailleur mais bien comme demandeur de services d'exploitation de boutiques dont il détermine entièrement le format".

52. En pratique, "l'activité de vente au détail sous douane n'a pas d'existence autonome en dehors des conditions d'exploitation fixées par les aéroports eux-mêmes. [Les exploitants] ne peuvent pas non plus constituer une concurrence potentielle pour les commerces déjà en place et entrer sur le marché en louant des surfaces disponibles sur un marché puisque, comme l'indique ADP, c'est le gestionnaire de l'aéroport qui décide en la matière [...]. Enfin, le mode de rémunération choisi ne prend pas la forme d'un loyer fixe, déterminé par le libre jeu du marché de l'immobilier commercial mais consiste en un intéressement d'ADP au chiffre d'affaires des commerces".

53. Pour la société saisissante, une telle analyse n'est pas transposable au cas d'espèce "dans la mesure où l'activité de bagagiste sur Paris-CDG ne nécessite pas l'attribution d'un emplacement commercial fixe où se rencontrent ensuite physiquement la demande des passagers et l'offre des prestataires, mais seulement l'accès au secteur de livraison des bagages enregistrés afin de pouvoir y prendre en charge les bagages pour le compte des passagers, en exécution d'un contrat de prestation de services conclu en dehors de l'emprise aéroportuaire via Internet".

54. Par conséquent, Baggage Home exprimerait "une demande d'accès aux installations aéroportuaires et, plus particulièrement, au secteur LBI de la zone réservée" qu'il appartiendrait à ADP, en tant que gestionnaire de la plateforme aéroportuaire, de satisfaire et ce, indépendamment de la politique commerciale qu'il a définie pour l'exploitation de celle-ci.

55. De la même manière que les commerces sous douane font l'objet d'une concession à l'issue d'une mise en concurrence, "s'agissant des services rendus aux passagers de l'aéroport, [ADP] procède toujours par consultation [car] c'est dans l'intérêt d'ADP d'organiser une telle concurrence. Ainsi, "dans l'hypothèse où Aéroports de Paris juge nécessaire et utile de mettre en place un nouveau service, il établit un cahier des charges auquel doit obéir le prestataire pour satisfaire la clientèle de l'aéroport et s'intégrer dans nos standards de qualité". Comme pour les commerces sous douane, ADP "détermine entièrement le format" des services qu'il propose aux passagers et clients de l'aéroport et se rémunère par un pourcentage de leur chiffre d'affaires. Ce faisant, ADP exprime une demande de services auprès de prestataires spécialisés, offreurs qui sont en concurrence pour emporter les marchés ainsi proposés.

56. Dès lors, contrairement à ce qu'affirme Baggage Home, ADP n'intervient pas comme "offreur passif" d'accès à la plateforme aéroportuaire mais bien comme demandeur de services rendus aux passagers et clients de l'aéroport. La circonstance qu'il n'y ait pas d'emprise immobilière, de sollicitation ou de contrats conclus sur l'emprise aéroportuaire ne change rien au fait que Baggage Home propose un service aux passagers et clients de l'aéroport qu'aux termes de la loi, ADP a la mission "d'exploiter et de développer" et, qu'à ce titre, il doit répondre à une demande du gestionnaire et satisfaire à ses conditions.

57. Par conséquent, le marché pertinent amont est celui de la gestion des services rendus aux passagers et clients de l'aéroport, marché sur lequel la demande est exprimée par ADP, en position de monopsone, et l'offre par les prestataires spécialisés dans lesdits services.

58. Du point de vue géographique, il convient, comme dans la décision n° 08-D-05 précitée, de limiter ce marché aux seuls aéroports parisiens, voire même de considérer que le marché fonctionne par succession de marchés instantanés à chaque consultation.

2. LE MARCHÉ AVAL : LA PRISE EN CHARGE ET LA LIVRAISON DE BAGAGES

59. Parmi les marchés aval impliquant les gestionnaires d'aéroports, l'Autorité a identifié dans son avis n° 10-A-04 précité, outre les marchés de services rendus aux compagnies aériennes et ceux des services rendus aux entreprises présentes sur les aéroports, les marchés des services rendus aux passagers et clients de l'aéroport, sur lesquels "la demande est celle des voyageurs ou d'autres clients et l'offre, celle des exploitants commerciaux".

60. Comme le souligne Baggage Home, "la prestation consistant en la prise en charge des bagages des passagers à l'arrivée en zone de livraison des bagages et en leur livraison au domicile ou à l'hôtel des passagers constitue une prestation de services rendue aux passagers". La demande de prestations des passagers est formalisée par une réservation préalable en ligne (Baggage Home ou Liberty Bag) ou au comptoir (La Conciergerie). ADP n'intervient pas sur ce marché.

61. Par conséquent, le marché pertinent aval consiste dans la livraison des bagages enregistrés en soute, limité géographiquement à l'aéroport de Paris-CDG. Ce marché aval est connexe au marché amont précité puisque, sur les deux marchés, les offreurs sont identiques.

C. LA QUALIFICATION DES PRATIQUES : L'OPACITÉ ET LA DISCRIMINATION REPROCHÉES À AÉROPORTS DE PARIS PAR LA SAISISSANTE

62. Baggage Home considère comme violant l'article L. 420-2 du Code de commerce "l'absence de transparence et d'objectivité du discours d'ADP sur les moyens d'obtenir le contrat ou le mandat" lui permettant, par la suite, de déposer une demande d'autorisation d'activité. La société saisissante dénonce, en particulier, "le caractère dilatoire et les manœuvres d'ADP [qui] apparaissent clairement par la duplicité de son discours sur les appels d'offres". En effet, lorsqu'ADP a indiqué, lors de la réunion du 11 mars 2010, qu'une consultation était envisagée pour un service de conciergerie, celle-ci lui était déjà inaccessible puisque le délai maximum de dépôt des candidatures était fixé au 26 février 2010. De plus, lorsque la société Baggage Home s'est renseignée sur le contenu d'une consultation relative à des prestations d'accueil personnalisé lancée le 12 juin 2010, il ne lui a pas été indiqué que le service de livraison de bagages était en cours d'attribution, dans le cadre d'un autre marché, "comme si ADP souhaitait cacher jusqu'au bout à la société Baggage Home la procédure d'attribution du service de La Conciergerie".

63. Baggage Home estime donc que "compte tenu des discussions qui étaient en cours avec Baggage Home, elle se devait, justement par souci de transparence et de clarté dans les rapports commerciaux, d'informer précisément la société Baggage Home d'une part, de ce qu'elle avait décidé de mettre en place un service de livraison de bagages enregistrés en soute (même pris dans une prestation plus globale de conciergerie) et d'autre part, de ce qu'elle engageait une consultation à cette fin".

64. L'instruction a toutefois montré qu'ADP, demandeur sur le marché de la gestion des services à destination des passagers et clients de l'aéroport, n'a jamais caché son désintérêt pour l'offre de Baggage Home et qu'il a apporté les preuves de celui-ci et de la cohérence du discours qui lui a été tenu. Selon la société saisissante, un "accord de principe" aurait été trouvé avec les responsables d'ADP lors de la réunion du 22 octobre 2009. Seulement, le compte-rendu de cette réunion, établi par la seule société saisissante, a été vivement contesté par ADP en ce qu'il "ne reflète absolument pas les conclusions de cette réunion". En particulier, "ADP n'a jamais donné à Baggage Home d'accord de principe pour un contrat donnant un droit d'accès aux tapis de bagages". Lors de son audition, ADP a précisé qu'il "fait toujours preuve d'une certaine courtoisie mais il ne faut pas sur-interpréter l'accueil positif. D'ailleurs les courriels échangés par la suite montrent qu'ADP n'était pas engagé et continuait à instruire la demande".

65. En effet, dans un courriel du 5 novembre 2009, soit deux semaines après la première réunion entre ADP et Baggage Home, ADP a rappelé que la demande de Baggage Home était toujours "à l'étude" et que "notre département marketing n'est pas le seul décisionnaire quant à votre référencement chez nous. Comme nous vous l'avons expliqué lors de notre entrevue, Baggage Home a la liberté de contracter auprès de l'ensemble des acteurs du tourisme qui peuvent être intéressés par son service, contrats qui vous permettraient de demander une autorisation en bonne et due forme". De même, lors de la réunion du 11 mars 2010, "ADP a réitéré ses explications et de nouveau indiqué à Baggage Home qu'elle pouvait également se tourner vers une compagnie aérienne ou tout autre opérateur implanté sur la plateforme aéroportuaire". Dans son courrier du 14 juin 2010, ADP a répondu à Baggage Home que "d'une part, la société Baggage Home ne justifie d'aucune activité commerciale qui la lierait à un opérateur du transport aérien et, d'autre part, Aéroports de Paris [...] n'est pas intéressé par la proposition de service envisagé par votre cliente en ce qu'elle n'entre pas dans notre politique de qualité". Enfin, dans un autre courrier en date du 7 septembre 2010, ADP "qui est demandeur pour les services en cause [...] n'envisage pas actuellement de solliciter l'intervention d'un service de bagagerie tel que celui proposé par votre cliente. La position d'ADP est donc claire et a été exprimée à de multiples reprises et de façon circonstanciée".

66. Par conséquent, la réunion du 11 mars 2010 ne constitue pas tant un "changement radical d'attitude" ou une manœuvre "dilatoire" d'ADP que la confirmation de ces déclarations initiales et le refus de contracter avec Baggage Home l'aboutissement de sa réflexion quant au choix final d'une "offre packagée liée à des services d'accueil personnalisés".

67. En effet, dès son premier courrier du 15 juillet 2009, ADP a fait savoir à Baggage Home que "le service que vous proposez fait partie de pistes de réflexion que nous avons en effet envisagées et que nous pourrions déployer dans le cadre d'une offre packagée liée à des services d'accueil personnalisés". En d'autres termes, avant même que Baggage Home présente son offre le 22 octobre 2009, ADP n'a jamais envisagé de proposer un service de livraison de bagages en tant que tel, raison pour laquelle il n'a pas été donné suite à l'offre de Baggage Home qui "ne correspondait pas à la stratégie commerciale et à la politique de qualité dans lesquelles [ADP] s'est résolument engagé".

68. De plus, contrairement à ce qu'affirme Baggage Home, une mise en concurrence conforme aux règles de concurrence a bien été organisée pour l'activité de conciergerie. ADP a, en effet, prouvé avoir publié le 11 février 2010 dans Les Echos et le lendemain dans Tour Hebdo et le Quotidien du tourisme un avis d'appel à candidatures "afin de présélectionner les sociétés qui seront autorisées à remettre une offre en vue de mettre en place et exploiter un service de conciergerie et d'accueil personnalisée" à Paris-CDG. Annexé au dossier de consultation, le cahier des charges incluait, parmi les prestations minimales, "la livraison de bagages à domicile/hôtel". Si le gérant de Baggage Home n'a pas participé à cette consultation, faute d'en avoir eu connaissance, il ne peut être reproché à ADP d'avoir voulu "cacher jusqu'au bout à la société Baggage Home la procédure d'attribution du service de La Conciergerie". Dès lors, "la sélection de l'attributaire, qui s'est faite parmi de nombreux candidats, s'est déroulée selon des conditions objectives et préalablement exposées de manière détaillée dans le document de consultation" et non, comme l'affirme la saisissante, dans des conditions "totalement opaques et incertaines".

69. Enfin, contrairement à ce qu'affirme la société saisissante, ADP n'a pas préempté pour lui-même le marché de la livraison de bagages mais au contraire "confié les prestations de livraison de bagages, dans le cadre d'un service plus global de conciergerie, à une entreprise tierce" alors même que la société Alysia, qui était une filiale d'ADP à l'époque de la consultation, avait déposé une offre.

DÉCISION

Article 1er : La saisine est déclarée irrecevable en tant que les pratiques relatives à l'autorisation d'activité et à ses conditions de délivrance ne relèvent pas de la compétence de l'Autorité.

Article 2 : Pour le surplus des pratiques dénoncées dans la saisine, il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.