CE, juge des référés, 22 octobre 2012, n° 362346

LE CONSEIL : - Vu la requête, enregistrée le 30 août 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la société Groupe Canal Plus, dont le siège est 1, place du spectacle à Issy-les-Moulineaux (92130), et la société Vivendi Universal, dont le siège est 42, avenue de Friedland à Paris Cedex 08 (75380), représentées par leurs représentants légaux en exercice ; les sociétés demandent au juge des référés du Conseil d'Etat d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012 de l'Autorité de la concurrence relative à la prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus ;

elles soutiennent que :

- la condition d'urgence est remplie ;

- l'exécution des injonctions dont l'Autorité de la concurrence a assorti sa décision porterait à leurs activités une atteinte grave et immédiate ;

- cette exécution produirait des effets difficilement réversibles en cas d'annulation ultérieure de la décision ;

- l'injonction relative à la cession de la participation détenue par la société Groupe Canal Plus (GCP) dans la société Orange cinéma série (OCS) aurait des conséquences irréversibles, tout comme l'injonction alternative ;

- les injonctions relatives aux pratiques contractuelles de la société GCP sont, par nature, irréversibles, dès lors que les contrats qui seront conclus en tenant compte des obligations qu'elles comportent ne pourront être renégociés ;

- les injonctions relatives à la valorisation des exclusivités de distribution par plateforme sont irréversibles, dès lors que les contrats de distribution conclus le seront pour plusieurs années ;

- les injonctions relatives à la séparation juridique et comptable de la société GCP imposent une restructuration aux coûts élevés, difficile à mettre en œuvre et non réversible ;

- toutes les injonctions doivent être mises en œuvre de façon immédiate, la société GCP ne pouvant attendre la date butoir des délais accordés pour les exécuter sauf à prendre le risque de se voir reprocher une exécution tardive ;

- la décision litigieuse préjudicie de manière grave et immédiate aux intérêts du secteur audiovisuel dès lors qu'elle affecte les pratiques contractuelles sur l'ensemble des marchés de la télévision payante ;

- aucun motif d'intérêt général ne justifie l'exécution immédiate de la décision contestée ;

- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision litigieuse ;

- la transmission au Conseil constitutionnel de deux questions prioritaires de constitutionnalité relatives à des dispositions du Code de commerce sur le fondement desquelles la décision contestée a été adoptée démontre par elle-même l'existence d'un doute sur sa légalité ;

- la décision litigieuse a été prise au terme d'une procédure irrégulière, méconnaissant notamment les dispositions de l'article L. 430-7 du Code de commerce ;

- l'Autorité de la concurrence a commis une erreur de droit en s'estimant liée par les résultats des seuls tests de marché ;

- la décision litigieuse repose sur une analyse concurrentielle erronée ;

- les injonctions prononcées par l'Autorité de la concurrence sont disproportionnées ;

Vu la décision dont la suspension de l'exécution est demandée ;

Vu la copie de la requête à fin d'annulation de cette décision ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 octobre 2012, présenté pour l'Autorité de la concurrence qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euro soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; elle soutient que :

- la condition d'urgence n'est pas remplie ;

- les sociétés requérantes ne justifient pas de l'existence d'une atteinte grave et immédiate à leurs intérêts ;

- l'injonction relative à la cession de la participation de la société GCP dans la société OCS n'est pas susceptible de perturber gravement l'activité de la société GCP, est accompagnée d'un délai d'exécution et doublée d'une injonction alternative insusceptible de porter atteinte à la situation de la société GCP ;

- les injonctions relatives aux acquisitions de droits de diffusion n'ont pas pour effet de placer de façon immédiate la société GCP dans une situation irréversible, dès lors notamment qu'elles reprennent en grande partie des engagements souscrits en 2006 et qu'elles n'ont, pour partie, vocation à être exécutées qu'à l'échéance des contrats en cours, et n'emportent pas de conséquences graves pour la société ;

- l'injonction relative à la publication d'une offre de référence n'a pas d'effet irréversible, dès lors qu'elle n'impose pas de conclure des contrats sur la base de termes entièrement prédéfinis, ni d'effet grave et immédiat ;

- l'injonction relative à la mise à disposition des chaînes cinéma de Canalsat n'entraînera pas des effets tels qu'elle créerait une situation d'urgence, dès lors notamment que la société GCP pourra préserver l'attractivité de Canalsat ;

- l'injonction relative à la valorisation des exclusivités de distribution par plateforme n'entraîne pas de conséquences graves et immédiates pour la société GCP, et aucune conséquence qui ne soit le résultat de l'émergence d'une concurrence normale ;

- les injonctions relatives à la séparation juridique et comptable ne causent aucune atteinte grave et immédiate à la société GCP, dès lors notamment qu'elles ne remettent pas en cause son intégration verticale et sa capacité à mutualiser certains coûts ;

- l'exécution immédiate de la décision litigieuse est justifiée par un motif d'intérêt général tiré de la protection d'une situation de concurrence effective sur les marchés de la télévision payante ;

- la suspension de l'exécution de la décision permettrait à la société GCP de consolider durablement sa position dominante, voire monopolistique sur certains marchés ;

- l'absence d'exécution immédiate de la décision porterait préjudice aux autres acteurs des marchés de la télévision payante, en particulier les ayants droits, les éditeurs de chaînes indépendantes et les distributeurs, ainsi qu'aux consommateurs ;

- il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;

- les dispositions du Code de commerce qui ont fait l'objet de deux questions prioritaires de constitutionnalité transmises au Conseil constitutionnel ne sont pas applicables au litige ;

- la décision litigieuse a été prise au terme d'une procédure régulière ;

- l'Autorité ne s'est pas sentie liée par les seuls résultats des tests de marché pour adopter la décision contestée ;

- le caractère erroné de l'analyse concurrentielle sur laquelle se fonde la décision litigieuse n'est pas établi ;

- les injonctions qui conditionnent la délivrance de l'autorisation sont proportionnées à la nécessité d'une concurrence effective sur les marchés de la télévision payante ;

Vu les observations, enregistrées le 2 octobre 2012, présentées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

Vu les pièces du dossier desquelles il ressort que la requête a été communiquée à la société TPS, à la société Canalsatellite, à la société Groupe France Télécom Orange et au ministre de l'économie et des finances, qui n'ont pas produit d'observations ;

Vu l'intervention, enregistrée le 4 octobre 2012, présentée par le Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI), dont le siège est 34, rue Godot de Mauroy à Paris (75009), représenté par son représentant légal ; le syndicat demande que le Conseil d'Etat rejette la requête de la société Groupe Canal Plus et de la société Vivendi Universal ; il soutient que :

- son intervention est recevable dès lors qu'il a été partie prenante de l'ensemble des procédures afférentes à la décision contestée ;

- la condition d'urgence n'est pas remplie ;

- l'exécution de l'injonction relative à la publication d'une offre de référence n'aurait pas pour effet de remettre en cause les accords conclus entre la société GCP et les syndicats de chaînes indépendantes, mais renforcerait au contraire ces accords ;

- il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;

- les injonctions prononcées par l'Autorité de la concurrence sont nécessaires à l'effectivité de la concurrence sur les marchés du secteur audiovisuel ;

- l'exécution de ces injonctions est compatible avec l'accord Canalsat-SIRTI du 10 juillet 2012 relatif à la distribution des PME-chaînes indépendantes ;

Vu l'intervention, enregistrée le 4 octobre 2012, présentée pour la société Métropole Télévision (M6), dont le siège est 89, avenue Charles de Gaulle à Neuilly-sur-Seine (92575), représentée par son représentant légal ; elle demande que le Conseil d'Etat rejette la requête de la société Groupe Canal Plus et de la société Vivendi Universal ; elle soutient que :

- son intervention est recevable, dès lors que son activité est affectée par l'action de la société Groupe Canal Plus sur les marchés de la télévision payante ;

- la condition d'urgence n'est pas remplie, dès lors notamment, d'une part, que l'exécution des injonctions n'entraînerait pas de conséquences graves, immédiates ou irréversibles pour la société GCP, d'autre part, que l'intérêt du secteur commande l'exécution des injonctions, qui sont seules susceptibles de permettre le rétablissement d'un niveau de concurrence satisfaisant ;

- la décision contestée ne porte pas un préjudice suffisamment grave et immédiat aux intérêts des sociétés requérantes ;

- il n'existe aucune atteinte grave et immédiat aux intérêts du secteur audiovisuel ;

- le maintien de la décision contestée est justifié par un motif d'intérêt général consistant dans la nécessité d'assurer le fonctionnement concurrentiel des marchés concernés ;

Vu l'intervention, enregistrée le 5 octobre 2012, présentée pour la société Télévision Française 1 (TF1), la société TF1 Vidéo, la société TF1 Thématiques, la société Histoire, la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires, la Société d'exploitation de documentaires, dont le siège est 1, quai du Point du Jour à Boulogne (92100), la société Eurosport France SA, dont le siège est 3, rue Gaston et René Cadron à Issy-les-Moulineaux (92130), la société TV Breizh, dont le siège est quai du Péristyle à Lorient (56324), représentées par leurs représentants légaux ; les sociétés demandent que le Conseil d'Etat rejette la requête de la société Groupe Canal Plus et de la société Vivendi Universal ; elles soutiennent que :

- leur intervention est recevable, dès lors que la suspension de l'exécution de la décision contestée les affecterait directement ;

- la condition d'urgence n'est pas remplie ;

- la décision litigieuse ne préjudicie ni de manière grave, ni de manière immédiate à la situation ou aux intérêts de la société Groupe Canal Plus ;

- la suspension de la décision contestée porterait atteinte aux intérêts du secteur audiovisuel ;

- il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ;

- le caractère erroné de l'analyse concurrentielle sur laquelle se fonde la décision litigieuse n'est pas établi ;

- les injonctions qui conditionnent la délivrance de l'autorisation sont proportionnées ;

Vu le mémoire en réplique et les observations complémentaires, enregistrés les 5 et 8 octobre 2012, présentés pour la société Groupe Canal Plus et la société Vivendi Universal, qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens ; elles soutiennent en outre qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée à raison de l'illégalité de la décision du 20 septembre 2011 dont elle procède ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le Code de commerce ;

Vu la décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 du Conseil constitutionnel ;

Vu le Code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Groupe Canal Plus et la société Vivendi Universal, d'autre part, l'Autorité de la concurrence ainsi que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, la société TPS, la société Canalsatellite, la société Groupe France Télécom Orange, le ministre de l'économie et des finances, la société Télévision Française 1 (TF1), la société TF1 Vidéo, la société TF1 Thématiques, la société Eurosport France SA, la société Histoire, la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires, la Société d'exploitation de documentaires, la société TV Breizh, le Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI) et la société Métropole Télévision (M6) ;

Vu le procès-verbal de l'audience publique du 9 octobre 2012 à 9 heures, au cours de laquelle ont été entendus :

- Me Piwnica, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Groupe Canal Plus et de la société Vivendi Universal ;

- les représentants de la société Groupe Canal Plus ;

- les représentants de la société Vivendi Universal ;

- Me Baraduc, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Autorité de la concurrence ;

- les représentants de l'Autorité de la concurrence ;

et à laquelle étaient présents :

- Me Briard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Télévision Française 1 (TF1), la société TF1 Vidéo, la société TF1 Thématiques, la société Eurosport France SA, la société Histoire, la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires, la Société d'exploitation de documentaires, la société TV Breizh ;

- Me Lyon-Caen, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Métropole Télévision (M6) ;

- les représentants du Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au 18 octobre 2012 à 18 heures, afin de permettre aux parties de verser au débat contradictoire des pièces complémentaires ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 16 octobre 2012, présenté pour la société Groupe Canal Plus et la société Vivendi Universal, qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens ; elles soutiennent en outre que la décision contestée et la décision de retrait du 20 septembre 2011 ont été prises en méconnaissance du principe d'impartialité tel qu'il a été interprété par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 octobre 2012 ; que les erreurs commises par l'Autorité de la concurrence dans l'analyse concurrentielle des marchés de la vidéo à la demande, à l'acte et par abonnement, font naître un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 16 octobre 2012, présenté pour l'Autorité de la concurrence, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la décision du Conseil constitutionnel qui a déclaré conformes à la Constitution l'ensemble des dispositions du Code de commerce qui lui avaient été transmises confirme la régularité de la procédure au terme de laquelle la décision contestée a été prise ; que les conditions dans lesquelles la décision a été délibérée ainsi que l'analyse concurrentielle des marchés de la vidéo à la demande, à l'acte et par abonnement, ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 17 octobre 2012, présenté pour la société Métropole Télévision (M6), qui reprend les conclusions de son intervention et les mêmes moyens ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 18 octobre 2012, présenté pour la société Télévision Française 1 (TF1), la société TF1 Vidéo, la société TF1 Thématiques, la société Histoire, la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires et la Société d'exploitation de documentaires, qui reprennent les conclusions de leur intervention ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 18 octobre 2012, présenté pour la société Groupe Canal Plus et la société Vivendi Universal, qui reprennent les conclusions de leur requête et les mêmes moyens ; elles soutiennent en outre que l'irrégularité de la procédure à l'issue de laquelle la décision contestée a été adoptée est de nature à faire naître un doute sérieux sur sa légalité ; qu'il n'existe pas d'urgence à exécuter la décision contestée, en raison de l'asymétrie existant entre les effets irréversibles d'une exécution immédiate et l'absence de conséquences graves d'une inexécution provisoire ;

Vu les nouvelles observations, enregistrées le 18 octobre 2012, présentées pour l'Autorité de la concurrence, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire ;

Sur les interventions du Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI), de la société Métropole Télévision (M6), de la société Télévision Française 1 (TF1), de la société TF1 Vidéo, de la société TF1 Thématiques, de la société Eurosport France SA, de la société Histoire, de la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires, de la Société d'exploitation de documentaires et de la société TV Breizh :

1. Considérant que le Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI), la société Métropole Télévision (M6), la société Télévision Française 1 (TF1), la société TF1 Vidéo, la société TF1 Thématiques, la société Eurosport France SA, la société Histoire, la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires, de la Société d'exploitation de documentaires et la société TV Breizh ont intérêt au maintien de la décision dont la suspension est demandée ; qu'ainsi leurs interventions sont recevables ;

Sur les conclusions de la requête de la société Groupe Canal Plus et de la société Vivendi Universal :

2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;

3. Considérant que, par décision du 30 août 2006, le ministre de l'économie a autorisé les sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal à regrouper au sein de la société Canal Plus les activités de la télévision payante TPS et du groupe Canal Plus ; que, par une décision du 20 septembre 2011, l'Autorité de la concurrence a décidé de retirer, sur le fondement de l'article L. 430-8 du Code de commerce, cette autorisation et a prononcé une sanction pécuniaire de 30 millions d'euro ; qu'à la suite de cette décision, les requérantes ont procédé à une nouvelle notification de l'opération de concentration ; que, par une décision du 23 juillet 2012, l'Autorité de la concurrence a délivré une nouvelle autorisation qu'elle a assortie de nouvelles injonctions ; que les requérantes demandent, par la présente requête, la suspension de la décision du 23 juillet 2012 ;

4. Considérant que la décision litigieuse a subordonné l'autorisation délivrée à la mise en œuvre de trente-trois mesures prenant effet à des dates échelonnées dans le temps ; que cette décision a prévu, pour certaines d'entre elles, qu'elles prendraient effet dès sa notification et, pour d'autres, à l'issue d'un délai de trois mois à compter de celle-ci ; qu'il résulte de l'instruction, notamment des éléments versés aux débats lors de l'audience, que la mise en œuvre de ces injonctions, dont la portée excède celle des engagements que le Groupe Canal Plus a proposés à l'Autorité de la concurrence, les 26 juin et 10 juillet 2012, est susceptible d'entraîner des effets préjudiciables pour les sociétés requérantes ;

5. Considérant, toutefois, que l'examen des requêtes tendant à l'annulation des décisions du 20 septembre 2011 et du 23 juillet 2012 est inscrit au rôle de l'assemblée du contentieux du Conseil d'Etat du 14 décembre 2012 ; qu'il n'apparaît pas que le risque que la mise en œuvre des injonctions litigieuses entraîne des préjudices irréversibles sur la situation économique et financière du Groupe Canal Plus, soit susceptible de se réaliser avant l'intervention du jugement au fond de ces deux affaires ; que, dans ces conditions, la condition d'urgence, requise par l'article L. 521-1 du Code de justice administrative pour justifier la suspension immédiate de la décision contestée, n'est, à la date de la présente ordonnance, pas caractérisée ;

6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête des sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal doit être rejetée y compris les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du même Code ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par l'Etat (Autorité de la concurrence) au même titre ;

ORDONNE :

Article 1er : Les interventions du Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI) et de la société Métropole Télévision (M6), des sociétés Télévision Française 1 (TF1), TF1 Vidéo, TF1 Thématiques, Eurosport France SA, Histoire, TV Breizh, de la société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires et de la société d'exploitation de documentaires sont admises.

Article 2 : La requête des Sociétés Groupe Canal Plus et Vivendi Universal est rejetée.

Article 3 : Les conclusions présentées par l'Etat (Autorité de la concurrence) au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Groupe Canal Plus, à la société Vivendi Universal, à l'Autorité de la concurrence, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la société TPS, à la société Canalsatellite, à la société Groupe France Télécom Orange, au ministre de l'économie et des finances, au Syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI), à la société Métropole Télévision (M6) et à la société Télévision Française 1 (TF1).

La société TF1 Vidéo, la société TF1 Thématiques, la société Histoire, la Société paneuropéenne d'édition et d'exploitation de documentaires, la Société d'exploitation de documentaires seront informées de la présente décision par la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui les représente devant le Conseil d'Etat.