CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 11 octobre 2012, n° 11-07877

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE

La SA Poweo exerce une activité dans le domaine de l'électricité et du gaz par l'intermédiaire d'un réseau de distributeurs faisant du démarchage.

Le 23 mars 2005, la société Poweo a conclu avec la SARL Energy +, un contrat de grossiste pour la commercialisation de ses offres aux professionnels.

A l'occasion, en juillet 2007, de l'ouverture des marchés de l'énergie aux particuliers, Poweo a confié pendant quelques mois, le démarchage de cette clientèle à la société Energy Plus.

La SARL Posilys est une filiale à 100 % de la société Poweo venant aux droits de la société Arelys constituée en décembre 2007 afin de commercialiser les offres de la société Poweo à destination des professionnels et des particuliers. La société Posilys a conclu deux contrats à durée indéterminée avec la société Energy + : l'un en date du 1er mars 2008 pour le marché des professionnels, l'autre en date du 16 avril 2008 pour le marché des particuliers.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 mars 2009, la société Posilys a fait part à la société Energy + du fait qu'elle entendait y mettre fin, à la date du 30 juin 2009. Le 26 mars 2009, la société Posilys mettait en demeure la société Energy + de faire cesser divers agissements, puis, lui a notifié le 20 avril 2009 par lettre recommandée AR la résiliation des contrats en cause pour faute grave.

Par acte du 30 avril 2009, la société Energy + a assigné la société Posilys devant le Tribunal de commerce de Paris, afin qu'elle soit notamment condamnée à lui verser la somme de 1 200 000 euro. La société Poweo est intervenue volontairement à l'instance.

Par acte du 6 août 2009, la société Energy + a également assigné la société Posilys en référé. Par ordonnance du 17 septembre 2009, le président du tribunal a renvoyé l'affaire afin qu'il soit statué au fond et a condamné la société Posilys à verser à la société Energy + la somme de 17 000 euro à titre provisionnel.

Par jugement du 6 avril 2011, non assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la SARL Energy + de sa demande en dommages et intérêts pour rupture brutale d'une relation commerciale établie ;

- maintenu la provision de 17 000 euro accordée par le juge des référés, déboutant la SARL Energy + du surplus de sa demande provisionnelle ;

- nommé avant dire droit sur la rémunération restant due à la société Energy +, Monsieur Patrick Le Teuff, en qualité d'expert et a organisé les modalités de sa mission (...) ;

- débouté la SARL Posilys de sa demande en restitution de l'indu ;

- condamné la SARL Energy + à payer à la SA Poweo une somme de 13 450 euro à titre de dommages et intérêts :

- débouté la SA Poweo et la SARL Energy + du surplus de leurs demandes reconventionnelles en dommages et intérêts ;

- dit que la SARL Energy + devra rapporter à la SARL Posilys la preuve de ce qu'elle a procédé à la destruction des fichiers informatiques relatifs aux clients et prospects de la SA Poweo, à l'exception des données relatives aux clients pour lesquels la SARL Energy + réclame une rémunération, sous astreinte de 100 euro par jour de retard à compter du 15e jour suivant la signification du présent jugement, et ce pendant une période de 45 jours à l'issue de laquelle il sera de nouveau fait droit ;

- dit que la SARL Energy + devra rapporter à la SARL Posilys la preuve de ce qu'elle a procédé à la destruction des fichiers relatifs aux clients pour lesquels elle réclame une rémunération dans les 15 jours suivant la fin de la mesure d'instruction ordonnée (dépôt du rapport, dépôt du rapport en l'état, absence de consignation dans les délais fixés), sous astreinte de 100 euro par jour de retard à compter du 15e jour suivant la signification du présent jugement, et ce pendant une période de 45 jours à l'issue de laquelle il sera de nouveau fait droit ;

- condamné la SARL Energy + à verser à chacune des sociétés Poweo et Posilys une somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

- inscrit pour le surplus l'affaire au rôle des mesures d'instruction ;

- condamné la SARL Energy + aux dépens.

Vu l'appel interjeté le 26 avril 2011 par la société Energy + ;

Vu les dernières conclusions au fond, signifiées le 27 juin 2012, par lesquelles la société Energy + demande à la cour :

- de recevoir la société Energy + en son appel et l'en déclarer bien fondée,

1) Sur la demande de condamnation de la société Posilys à réparer le préjudice qu'elle a causé à la société Energy + en rompant de façon brutale et déloyale les relations commerciales établies entre elles,

- d'infirmer le jugement entrepris, et statuant à nouveau :

- de constater que la société Energy + a signé un contrat de grossiste le 23 mars 2005, modifié en 2007 par un avenant non daté, avec la société Poweo ;

- de constater que le contrat signé le 23 mars 2005 entre la société Energy + et la société Poweo s'est trouvé supplanté par la signature de deux contrats de grossiste, datés du 1er mars 2008, entre la société Energy + et la société Posilys (anciennement dénommée Arelys), filiale détenue à 100 % par la société Poweo ;

- de constater qu'à compter de la signature des deux contrats de grossiste au mois de mars 2008 entre la société Posilys et la société Energy +, cette dernière a continué, dans les mêmes conditions que par le passé, à commercialiser les offres de la marque Poweo dont est titulaire la SA Poweo ;

- de constater que postérieurement au 1er mars 2008 et jusqu'à l'issue des relations contractuelles, la société Energy + a entretenu des relations commerciales avec la SA Poweo, les dirigeants respectifs de ces deux sociétés ayant alors des échanges quasi quotidiens ;

- de dire et juger en conséquence que la relation contractuelle de la société Energy + avec les sociétés du groupe Poweo a démarré le 23 mars 2005 ;

- de constater que la société Energy + s'est particulièrement investie dans le cadre de cette relation contractuelle en, notamment, réalisant des investissements financiers importants et en organisant l'ensemble de son activité en conséquence,

- de constater que la société Energy + était liée, d'abord à la société Poweo, puis à la société Posilys par une clause d'exclusivité, qu'elle a respectée ;

- de constater que les sociétés Poweo et Posilys n'ont cessé, jusqu'au mois de mars 2009, d'assurer leur confiance à la société Energy + en la félicitant et remerciant fréquemment pour l'exécution de ses prestations,

- de constater que les sociétés Posilys et Poweo n'ont cessé, jusqu'à l'issue des relations commerciales les liant à la société Energy + de solliciter l'assistance de cette société pour les aider à élaborer leurs démarches commerciales et l'organisation de la prospection de leur clientèle ;

- de dire et juger que la relation contractuelle entre la société Energy + et les sociétés Posilys et Poweo était établie, pérenne et basée sur un rapport de partenariat réciproque ;

- de constater que par courrier du 12 mars 2009, la société Posilys a notifié à la société Energy + la résiliation des deux contrats de grossiste conclus avec elle en fixant le terme de leurs relations au 30 juin 2009, soit après le respect d'un préavis de 3 mois,

- de constater que la société Energy + a contesté la durée du préavis qui lui a été ainsi octroyé, et ce, par courrier de ses conseils en date du 31 mars 2009 ;

- de constater que la société Posilys a adressé le 26 mars 2009 un courrier de mise en demeure à la société Energy + aux termes duquel elle lui reprochait des manquements contractuels qu'elle lui enjoignait de cesser ;

- de dire et juger que la société Energy + a répondu à ladite mise en demeure par plusieurs échanges de courriers électroniques, notamment des 2 et 9 avril 2009, aux termes desquels elle s'expliquait sur les manquements qui lui étaient reprochés et y remédiait,

- de constater que, à compter du 26 mars 2009, la société Posilys n'a formulé aucun reproche direct à l'encontre de la société Energy +,

- de constater que, nonobstant les suites ainsi données à la mise en demeure du 26 mars 2009 par la société Energy +, la société Posilys a tout de même entendu lui notifier, par courrier du 20 avril 2009, la résiliation immédiate de leurs relations contractuelles pour fautes graves,

- de dire et juger qu'à compter de la mise en demeure qui lui a été adressée le 26 mars 2009, la société Energy + n'a commis aucun manquement contractuel,

- de dire et juger qu'en résiliant néanmoins, le 20 avril 2009, avec effet immédiat, les deux contrats de grossiste, la société Posilys n'a pas respecté la procédure contractuelle de résiliation,

- de constater que la société Energy + a contesté cette résiliation immédiate par courrier recommandé de ses clients en date du 24 avril 2009,

- de constater que la société Posilys a, pour toute réponse, définitivement fixé le terme des relations contractuelles au 7 mai 2009,

- de dire et juger que, eu égard à l'ancienneté et à la nature de leurs relations contractuelles, à la clause d'exclusivité qui les liait, aux investissements consentis par la société Energy + et à l'absence de réception par celle-ci de tout avertissement, le préavis d'une durée de 3 mois qui lui a été concédé par la société Posilys lors de la rupture de leurs relations contractuelles était manifestement insuffisant pour permettre à celle-ci de réorganiser son activité,

- de dire et juger que la société Energy + aurait dû bénéficier, de la part de la société Posilys, d'un préavis d'une durée d'une année,

- de dire et juger qu'en refusant de consentir un tel préavis à la société Energy + la société Posilys a conféré un caractère de brutalité à la rupture contractuelle qu'elle avait ainsi initiée,

- de dire et juger que de surcroît, en notifiant à la société Energy +, le 20 avril 2009, la résiliation de leurs relations pour fautes graves, sans justifier desdites fautes et sans prendre en considération les explications et justifications qui lui étaient données par cette société, la société Posilys n'a pas justifié sa demande de résiliation immédiate,

- de dire et juger qu'en agissant de la sorte, la société Posilys a causé un préjudice à la société Energy + qui est fondée à en obtenir réparation.

En conséquence,

- de constater que la marge brute mensuelle réalisée par la société Energy + du fait de la commercialisation des offres Poweo s'élève à la somme de 98 626 euro,

- de condamner la société Posilys à verser à la société Energy + la somme de 1 200 000 euro représentant 12 mensualités de la marge brute qu'elle n'a pu réaliser en raison du caractère brutal et déloyal de la rupture initiée par la société Posilys, et ce, avec intérêts de droit à compter du courrier qui a été adressé à cette dernière le 24 février 2009,

2) Sur la demande d'expertise formée par la société Energy +

- d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a limité la mission d'expertise sollicitée, et, statuant à nouveau,

- de constater que, durant le cours de leurs relations contractuelles, la société Posilys a commis des écarts de rémunération envers la société Energy +, en omettant de lui rémunérer certains des contrats qu'elle avait fait souscrire,

- de constater que la société Posilys a toujours reconnu les écarts de rémunération ainsi commis au préjudice de la société Energy + et qu'elle y a remédié à chaque fois en réglant les sommes appelées par la société Energy +

- de constater que, de l'année 2005 à l'année 2009, les sociétés Posilys et Poweo n'ont jamais versé à la société Energy + de rémunération non due et n'ont donc jamais eu à réclamer de "dé-rémunération",

- de constater qu'au mois de juillet 2009, la société Energy + a indiqué à la société Posilys qu'elle était encore redevable à son encontre d'un écart de rémunération à hauteur de 61 768 euro HT, soit 73 874,53 euro TTC représentant des contrats d'abonnements pour lesquels elle n'avait pas été rémunérée,

- de constater que la société Posilys n'a pas entendu régler à la société Energy + la créance sollicitée, sans pour autant la contester,

- de constater que la société Energy + démontre que la société Posilys a fait souscrire, par sa force de vente directe Arelys, des contrats auprès de consommateurs démarchés par la société Energy + qui s'étaient rétractés,

- de constater que dans ces conditions la société Energy + a saisi le président du Tribunal de commerce de Paris qui a, par ordonnance du 17 septembre 2009, condamné la société Posilys à verser, par provision à la société Energy + la somme de 17 000 euro et renvoyé les parties devant la juridiction de céans pour que cette dernière présente sa demande d'expertise,

- de constater que la société Posilys s'oppose à la demande d'expertise formée par la société Energy + au motif que le constat d'huissier qu'elle a produit aux débats serait suffisant pour apprécier les contrats qui doivent encore être rémunérés à cette société et qu'en tout état de cause elle a encore besoin d'un délai de 3 à 6 mois pour procéder à la vérification de ces contrats,

En conséquence,

- de dire et juger que le constat d'huissier produit par la société Posilys n'a pas été établi de façon contradictoire,

- de dire et juger que la société Energy + a le plus vif intérêt à faire vérifier par un homme de l'art le nombre de contrats qui lui sont encore dus par la société Posilys,

- de désigner tel expert-comptable, expert près la Cour d'appel de Paris, qu'il plaira au tribunal, assisté d'un sapiteur, expert en informatique qui aura pour mission de :

- Se rendre sur place au siège de la SA Poweo, sis 44 rue Washington à Paris 75008 ou en tout autre lieu lui permettant d'accomplir sa mission et notamment de consulter le logiciel Siebel ;

- Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission ;

- Examiner l'ensemble des contrats saisis par la société Energy + dans la base de données E-Lys dont cette société sollicite la rémunération et vérifier que ces contrats ont bien fait l'objet du process prévu dans les contrats de grossiste signés entre la société Posilys et la société Energy + c'est-à-dire, qu'ils ont été transmis par la société Posilys à la société Tessi pour vérification de leur conformité et que les contrats jugés conformes ont été transmis au GRD pour que soit autorisée leur bascule ;

- Dresser une liste des contrats n'ayant pas suivi ce processus et examiner et dire les raisons pour lesquelles ils n'ont pas été basculés ;

- Dresser une liste des contrats qui ont finalement été basculés par le GRD in fine de ce processus et les valoriser ;

- Fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer s'il y a lieu les préjudices subis.

En outre,

- de confirmer la provision d'un montant de 17 000 euro allouée par le président de ce tribunal à la société Energy +,

- de condamner la société Posilys à verser à la société Energy +, à dire d'Expert, la somme de 20 000 euro représentant une partie des contrats qui lui sont encore dus par cette société et qui ne sont de surcroit pas contestés.

3) Sur les demandes reconventionnelles de la société Posilys

- Sur la prétendue atteinte à l'image de marque des sociétés Posilys et Poweo :

- d'infirmer la décision entreprise et, statuant à nouveau,

- de dire et juger que les sociétés Posilys et Poweo ne rapportent pas la preuve de ce que la société Energy + aurait porté atteinte à leur image de marque,

- de débouter les sociétés Posilys et Poweo de leurs demandes de ce chef,

- Sur la procédure abusive :

- de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la société Posilys de ses demandes de ce chef,

4) Sur les frais irrépétibles :

- de condamner la société Posilys et la société Poweo à verser chacune à la société Energy +, la somme de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile qui seront recouvrés par Me Louis Charles Huyghe,

- de les condamner aux entiers dépens de l'instance.

A l'appui de ses demandes, la société Energy + soutient que la société Posilys a rompu de manière brutale et déloyale leurs relations contractuelles qui dataient de mars 2005, puisque s'étant successivement construites avec la société Poweo puis avec sa filiale à 100 % la société Posilys. Elle juge donc le préavis de 3 mois qui lui a été accordé insuffisant.

De plus, cette rupture à effet immédiat aurait été basée sur des motifs fallacieux et non fondés. L'appelante prétend n'avoir manqué ni aux dispositions du Code de la consommation, ni à la clause d'exclusivité ou de non-concurrence, pas plus qu'à ses obligations contractuelles.

La société Energy + revendique un préjudice réel, lié au fait qu'elle aurait été obligée de suspendre immédiatement toute activité. Elle fait valoir une perte de marge brute et une atteinte à son image de marque.

Elle estime qu'une expertise doit être réalisée, comme l'a jugé le tribunal de commerce.

Enfin, l'appelante prétend que les demandes reconventionnelles présentées par les intimées, témoignent de leur particulière mauvaise foi.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 28 juin 2012, par lesquelles les sociétés Posilys et Poweo demandent à la cour :

Confirmant in quo parte le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 6 avril 2011,

Le réformant pour le surplus,

Sur la demande indemnitaire de la société Energy +,

- de constater que la société Energy + a commis une fraude aux droits de la société Posilys et, faisant application de la règle "fraus omnia corrumpit", dire que la société Energy + n'est pas fondée à former la moindre demande indemnitaire à l'égard de la société Posilys ;

- de constater que la relation entre les parties ne peut revêtir la qualification de relation commerciale établie et n'est donc pas soumise aux dispositions de l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce ;

- à titre subsidiaire, de constater que la société Energy + a commis des manquements à ses obligations tant contractuelles que légales de nature à la priver de son droit à un préavis suffisant avant la rupture de ses contrats, au regard tant des dispositions contractuelles que celles de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce ;

- a titre infiniment subsidiaire, de constater que la rupture des contrats de la société Energy + par la société Posilys n'a été ni imprévisible, ni soudaine et ne peut donc revêtir la qualification de rupture brutale ;

- en tout état de cause, de constater que la société Energy + ne rapporte ni la preuve de son préjudice, que ce soit dans son principe ou son montant, ni celle d'un lien de causalité entre son prétendu préjudice et l'insuffisance du délai de préavis accordé ;

Sur la demande d'expertise de la société Energy +,

- de constater que le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 10 mars 2009 a une valeur probante irréfragable ;

- de constater que le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 10 septembre 2009 est suffisant pour déterminer le nombre de contrats donnant lieu à rémunération ;

- en tout état de cause, de constater que le grief de la société Energy + ne repose sur aucun élément sérieux ;

- en conséquence, de dire et juger la société Energy + mal fondée en toutes ses demandes formées à l'encontre de la société Posilys ;

En toute hypothèse,

- d'ordonner la compensation entre les sommes auxquelles serait condamnée la société Posilys à l'égard de la société Energy + avec celles que la société Energy + sera condamnée à lui verser,

- de condamner la société Energy + à payer à la société Posilys la somme de 21 246,50 euro indûment perçue, outre intérêts légaux ;

- de condamner la société Energy + à payer à la société Posilys la somme de 2 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société Posilys suite aux versements indus,

- de condamner la société Energy + à payer à la société Posilys la somme de 50 000 euro (somme à parfaire) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par ses manquements contractuels ;

- de condamner la société Energy + à payer aux sociétés Posilys et Poweo la somme de 100 000 euro chacune à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé au titre de l'atteinte à l'image de marque et au trouble commercial ;

- de condamner la société Energy + à rapporter la preuve à la société Posilys qu'elle a procédé à la destruction des fichiers informatiques relatifs aux clients et prospects sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

- de condamner la société Energy + à verser à la société Posilys l'astreinte prévue par le Tribunal de commerce de Paris, soit la somme de 4 500 euro ;

- de condamner la société Energy + à payer à la société Posilys la somme de 30 000 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- de condamner la société Energy + à payer à la société Posilys et à la société Poweo la somme de 25 000 euro chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- de condamner la société Energy + aux entiers dépens,

- de mettre à la charge de la société Energy +, en cas d'exécution forcée de la décision à intervenir, les sommes retenues par l'huissier de justice instrumentaire au titre de l'article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001.

La société Posilys fait valoir qu'elle ne peut se voir reprocher d'avoir mis fin à sa relation avec la société Energy + et que cette dernière n'est pas fondée à revendiquer l'application de l'article L. 442-6 du Code de commerce faute de relations commerciales établies entre elles, la relation que la société Energy + a poursuivie avec la société Poweo étant distincte de celle poursuivie avec la société Posilys.

A titre subsidiaire, la société Posilys prétend que la rupture de sa relation avec la société Energy + n'a été ni imprévisible, ni soudaine puisqu'un préavis d'une durée suffisante a été respecté. La société Posilys conteste d'ailleurs l'état de dépendance économique de la société Energy + et prétend que cette dernière disposait d'une solution de reconversion avant même l'expiration du préavis accordé initialement.

A titre infiniment subsidiaire, les intimées invoquent que pour rompre le contrat, la société Posilys se serait fondée non pas sur l'article 13 du contrat mais sur son article 12 ainsi que sur l'article L. 442-6 5° du Code de commerce, dont l'application ne nécessite rien d'autre que la démonstration d'une inexécution.

En tout état de cause, et si l'on estimait la rupture fondée sur l'article 13 du contrat, la rupture immédiate serait justifiée en raison des diverses fautes commises par la société Energy +, laquelle ne serait pas fondée à remettre en cause l'étendue et la réalité des fautes qui lui sont reprochées, ni à se prévaloir de celles commises par d'autres distributeurs pour s'en exonérer.

En toute hypothèse, la société Energy + ne justifierait pas de son préjudice et ne serait pas fondée à former quelque demande indemnitaire que ce soit à l'encontre de la société Posilys. La société Energy + aurait en effet agi en fraude de ses droits en exerçant certaines activités pour d'autres partenaires.

Enfin, les intimées estiment que la cour dispose de suffisamment d'éléments pour statuer et que le constat d'huissier a une valeur probante. Elles contestent donc la demande d'expertise.

Elles forment des demandes reconventionnelles tendant notamment à la répétition de l'indu, à obtenir des dommages et intérêts du fait de l'atteinte à leur image, et se disent victimes d'une procédure abusive.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la rupture des relations commerciales :

Considérant que la société Energy + fait valoir qu'elle a noué des relations commerciales avec les sociétés du groupe Poweo et que l'appréciation de celles-ci ne saurait se limiter à la seule relation entretenue avec la société Posilys qui est une filiale du groupe Poweo qui en est l'unique actionnaire, la société Posilys ayant été créée pour commercialiser les offres Poweo ce qui constituait l'essence même des contrats de distribution qu'elle avait signés en 2005 avec la société Poweo ;

Qu'elle expose avoir continué à recevoir ses directives de la société Poweo alors qu'elle était liée à la société Posilys par de nouveaux contrats ;

Considérant qu'un contrat de grossiste a été conclu le 23 mars 2005 entre la société Poweo et la société Energy + lequel précise en son préambule :

"Le partenaire est une société indépendante disposant de son propre réseau de distribution, d'une expérience incontestable dans le domaine de la vente de services aux entreprises.

C'est dans ce contexte que les parties se sont rencontrées et ont souhaité mettre à profit leurs expériences respectives afin de proposer aux clients et prospects du réseau de revendeurs du partenaire de souscrire à l'une des offres Poweo de fourniture d'électricité" ;

Que la société Energy + affirme avoir signé un avenant proposé par Poweo au terme duquel elle a commercialisé les contrats Poweo auprès des particuliers ; que si un avenant daté du 23 mars 2005 est produit, il convient de relever qu'il n'a pu être établi qu'en 2007 dans la mesure où il prend en compte les dispositions permettant l'ouverture du marché de l'énergie aux particuliers et étend à cette clientèle le contrat du 23 mars 2005 ; qu'il indique prendre effet à compter du 1er septembre 2007 pour une durée identique à celle du contrat ; que toutefois il n'a pas été signé par la société Poweo qui indique que la distribution des offres Poweo aux particuliers n'a commencé qu'au 15 novembre 2007 à titre d'essai jusqu'au 31 décembre 2007, ce que ne conteste pas la société Energy + ;

Que la société Arelys devenue la société Posilys a signé le 1er mars 2008 deux nouveaux contrats avec la société Energy + ; que si elle a des liens capitalistiques avec la société Poweo, elle n'a ni repris, ni prorogé, ni renouvelé le contrat de 2005 et qu'au contraire elle a signé deux nouveaux contrats ;

Que l'un et l'autre de ces deux contrats a pour objet la promotion par la société Energy + auprès de ses revendeurs des offres Poweo mais cible respectivement une clientèle différente, d'une part les clients professionnels, d'autre part les clients particuliers ;

Qu'en conséquence, ces deux contrats qui ont pris en considération l'ouverture du marché aux particuliers stipulent des conditions d'exécution et de secteur géographique différentes du contrat initial conclu avec Poweo ;

Que ces deux contrats ont été conclus pour une durée indéterminée et ont stipulé une possibilité de résiliation "au bout d'un an à tout moment par toute partie, moyennant un préavis de trois mois" ;

Que l'article 1134 du Code civil dispose que "dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n'a été prévu, la résiliation unilatérale est offerte sauf abus aux deux parties" ;

Que la société Energy + soutient que s'applique l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce qui prévoit le respect d'un préavis suffisant avant la rupture d'une relation commerciale établie et qu'en conséquence le préavis de trois mois contractuellement prévu était insuffisant au regard de la durée de la relation dont elle se prévaut comme ayant commencé en mars 2005 avec le groupe Poweo ;

Que, si le contrat de grossiste signé le 1er mars 2008 avec la société Posilys mentionne que celle-ci est une société du groupe Poweo et que la société Energy + s'engage à "mettre en œuvre son expérience et ses compétences au profit de la promotion des offres Poweo", les sociétés Poweo et Posilys sont des personnes morales distinctes ;

Que par ailleurs, les deux contrats signés entre Posilys et la société Energy + n'ont pas le même objet que le contrat signé en mars 2005 dans la mesure où celui-ci ne s'adressait qu'aux professionnels ; que même s'agissant du contrat concernant les professionnels, il n'est pas démontré que celui-ci serait la copie de celui de 2005 notamment en ce qui concerne les conditions financières et le secteur géographique ;

Qu'en conséquence, la société Energy + ne saurait se prévaloir de sa relation commerciale antérieure avec la société Poweo pour déterminer la durée de sa relation commerciale avec la société Posilys, le fait que les deux sociétés appartiennent à un même groupe étant insuffisant pour en asseoir la durée ;

Que de plus, la société Energy + ne justifie pas avoir poursuivi sa relation avec la société Poweo dans la mesure où elle a privilégié la commercialisation auprès des particuliers ;

Qu'il convient de relever que le 13 novembre 2008, M. Frédéric Granotier qui a signé les contrats en qualité de gérant de la société Arelys a envoyé un email à la dirigeante de la société Energy Plus en qualité de directeur général délégué Poweo, lui écrivant "Nous comptons vraiment sur la société Energy Plus pour nous accompagner sur le long terme et je compte vraiment sur toi pour que nous développions ensemble fructueusement notre partenariat.

En raison de ces liens historiques entre Poweo et la société Energy +, en raison des phases d'euphorie et de galères que nous avons pu connaître et affronter ensemble dans le passé, tu tiens vraiment une place à part au sein du groupe Poweo. Je compte sur ta capacité à innover et à nous donner de bonnes idées pour nous faire progresser (...).

Au-delà des contacts réguliers que tu as avec Gonzague et des réunions dont nous allons formaliser un peu la tenue et l'organisation, je serai ravi de faire des points réguliers avec toi comme hier" ;

Qu'il convient de relever qu'à la date du 13 mars 2009, soit la veille de la réception par la société Energy + de la lettre de rupture, Posilys lui a demandé sa feuille de route c'est-à-dire ses objectifs de volume jusqu'à la fin du mois de juin 2009, lui laissant ainsi supposer une poursuite de leurs relations commerciales ;

Que s'agissant des griefs formulés, il convient de relever que Posilys verse des courriers relatifs à des échanges internes qui ne sont pas de nature à accréditer ceux-ci ; que de plus si elle a accepté d'octroyer un préavis, au demeurant de la durée contractuellement convenue, c'est qu'elle n'estimait pas ceux-ci d'une gravité telle qu'ils puissent justifier de passer outre aux dispositions contractuelles ; qu'enfin c'est seulement lorsque la société Energy + lui a fait valoir qu'un préavis de trois mois était insuffisant que Posilys a argué de manquements graves réitérés ;

Que, si en conséquence seule peut être prise en compte la durée de la relation avec la société Posylis, il résulte des conditions de celle-ci qu'il s'agit d'une relation commerciale établie et que dès lors la société Energy Plus était fondée à demander à bénéficier d'un délai de préavis raisonnable conforme aux usages ;

Que le 12 mars 2009, la société Posilys a notifié à la société Energy + la rupture de leurs relations commerciales soit après une durée de relations commerciales d'un an et lui a octroyé un préavis de trois mois, durée correspondant à celle contractuellement convenue ;

Que la société Energy + estime ce délai insuffisant et fait valoir qu'elle se trouvait dans un état de dépendance vis-à-vis de la société Posilys et qu'elle avait de ce fait consacré des investissements financiers et des moyens humains importants dédiés à cette relation ;

Que toutefois le contrat "clients particuliers" stipule que la société Energy + "s'engage à informer la Société dans l'hypothèse où son chiffre d'affaires réalisé avec l'ensemble des sociétés ou entités du groupe Poweo atteint 20 % de son chiffre d'affaires total. Dans cette hypothèse le Partenaire s'engage à tout mettre en œuvre et ce, dans les meilleurs délais pour diversifier sa clientèle et ramener ainsi la part de Poweo et/ou des sociétés du groupe Poweo dans son chiffre d'affaires à de plus juste proportions" ;

Que la société Energy + ne peut se prévaloir d'un état de dépendance alors même qu'il avait été convenu qu'elle devait se diversifier dès qu'elle constatait un dépassement de plus de 20 % de son chiffre d'affaires comme réalisé avec le groupe Poweo ;

Que de plus, la société Energy + a privilégié le marché des particuliers, les offres aux professionnels ne représentant plus que 1 % de son chiffre d'affaires lors de la rupture ;

Qu'elle a favorisé une situation de dépendance dont elle a de plus dissimulé l'ampleur à la société Posilys puisqu'elle lui a déclaré qu'elle était de 65 % en 2008 alors même qu'elle fait état dans ses conclusions d'une dépendance à hauteur de 95 % ;

Que ce n'est qu'en 2009 qu'elle a indiqué développer de nouveaux partenariats, reconnaissant ainsi que l'obligation de non-concurrence mise à sa charge ne l'empêchait nullement de diversifier son activité ;

Que s'agissant d'un manquement avéré à ses obligations, elle ne saurait donc exciper d'un état de dépendance qui résulte de son fait pour fonder sa demande de préavis supérieur à celui qui lui a été octroyé ;

Qu'en conséquence, eu égard aux conditions de la relation commerciale telles que contractuellement prévue et à sa durée, l'octroi d'un préavis de trois mois était raisonnablement suffisant pour permettre à la société Energy + de se réorganiser.

Qu'à la suite de la contestation par la société Energy + de cette durée qu'elle estimait insuffisante, la société Posilys l'a mise en demeure de cesser des "incidents", la menaçant, à défaut, d'une rupture pour faute avec effet immédiat ce qu'elle a effectivement fait, mettant ainsi fin à l'exécution par la société Energy + de son préavis ;

Que la société Posilys fait état de la réitération de fautes signalées dans la mise en demeure et après sa réception, et affirme que celles-ci ainsi que les autres fautes qu'elle avait déjà relevées et leur cumul justifient la rupture du contrat sans permettre à la société Energy + d'exécuter intégralement le préavis contractuel qui a ainsi été réduit à deux mois ;

Qu'au titre des fautes réitérées, Posilys fait état d'une part du non-respect des règles en matière de prospection à domicile, d'autre part de la violation de l'obligation de non-concurrence ;

Que la société Energy + expose que dès lors qu'elle a été avertie d'un manquement par un de ses commerciaux, elle l'a sanctionné ; qu'elle ne conteste pas que des plaintes de clients ont été déposées après la mise en demeure du 26 mars 2009 mais affirme seulement qu'elle n'a pas été en mesure de réagir faute d'en avoir été avertie par Poweo ; qu'elle ajoute que les plaintes des clients ont eu pour objet de se rétracter ou de contester le montant du contrat souscrit sans qu'il puisse en être déduit une faute du vendeur ; que s'agissant de faits de violence relatés par un client, il s'agit d'un acte qui ne peut relever que de la responsabilité personnelle du vendeur ;

Que l'article 2.5 des contrats du 1er mars 2008 a également stipulé une clause d'exclusivité au terme de laquelle "Pendant la durée du contrat, le Partenaire s'engage à n'intervenir dans le secteur de l'énergie que pour la Société et s'engage à faire respecter cet engagement aux Revendeurs" ;

Que la société Posilys relate avoir découvert l'ampleur de la violation de la clause de non-concurrence par la société Energy +, directement ou par ses distributeurs, soutenant que la société Energy + a fait intervenir les mêmes vendeurs pour vendre les offres de deux opérateurs concurrents, Poweo et Altergaz ; qu'elle produit la carte d'un revendeur de la société Geolya, distributeur de la société Energy +, comportant les deux noms, Poweo et Altergaz, la plainte d'un client faisant état de la souscription de deux contrats, l'un Poweo, l'autre Altergaz établi par un autre vendeur de la société Geolya et de faits similaires concernant la société Oletis, autre distributeur de la société Energy + ;

Que, si, par courrier du 12 septembre 2008, Mme Aleman, dirigeante de Energy +, a indiqué à Poweo "je suis décidée à travailler avec Altergaz pour permettre à mes distributeurs de travailler sur des compteurs que vous ne prenez pas injustement et pour leur permettre sur un B1 45 euro de REM" et si ces termes révèlent une prise de décision, ils ne permettent pas de déterminer ni à quel moment elle aurait été effective, ni le cadre juridique ;

Que Mme Aleman ne conteste pas avoir noué un partenariat avec Altergaz à l'occasion de l'activité de la société Pro Energy créée le 9 octobre 2006 dont elle était co-gérante mais fait valoir que celle-ci a pour objet exclusif des opérations dites de back office pour divers opérateurs dont Altergaz et qu'elle en avait averti Posilys ;

Que si la société Posilys verse l'attestation de M. Jaffry, salarié d'Altergaz qui indique "en mai 2009 (...) j'ai pris contact avec Mme Aleman (...).

Altergaz étant mono opérateur avec des rémunérations compétitives par rapport à celles de Poweo, opérateur BI Energie à forte rémunération, j'ai proposé de développer un partenariat basé sur la gestion d'un réseau de distribution en vue de gérer également la partie administrative des ventes appelée communément "back office" afin d'apporter une réponse financière à valeur ajoutée", il n'en résulte pas pour autant la démonstration d'une activité concurrente développée par la société Energy + au cours de sa relation avec la société Posilys ;

Que la société Pro Energy a une activité propre, distincte de celle exercée par la société Energy + et n'était pas tenue de respecter les obligations contractées par la société Energy + ;

Qu'enfin la clause de non-concurrence ne précise pas quelle activité serait interdite à la société Energy +, ni ne fixe de durée, ni de limite géographique qui aurait interdit tant à la société Energy + qu'à la société Pro Energy d'engager une relation contractuelle avec la société Altergaz ;

Qu'il s'ensuit que la preuve n'est pas rapportée de manquements graves et réitérés qui seraient survenus au cours de l'exécution du préavis ;

Qu'en conséquence s'il ne peut être reproché à la société Posilys d'avoir rompu sa relation commerciale avec la société Energy + en lui octroyant un préavis de trois mois dont la durée est parfaitement justifiée, en revanche elle a commis une faute en mettant fin unilatéralement à l'exécution du préavis sans justifier de manquements réitérés ;

Qu'il y a lieu de la condamner à réparer le préjudice découlant pour la société Energy Plus de l'inexécution de son préavis et de lui allouer l'équivalent d'un mois de marge brute ;

Que si la société Energy + fait état d'une marge brute moyenne de 98 626 euro sur la période de septembre à décembre 2008, soit seulement 4 mois ; il résulte des pièces comptables qu'elle a produites que celle-ci n'a été que de 60 000 euro sur l'ensemble de la période des relations contractuelles ;

Qu'il y a lieu en conséquence de condamner la société Posilys à lui payer la somme de 60 000 euro ;

Sur la demande d'expertise de la société Energy Plus :

Considérant que par ordonnance du 17 septembre 2009, la société Posilys a été condamnée à verser par provision à la société la société Energy + une somme de 17 000 euro et a renvoyé les parties pour qu'il soit statué sur sa demande d'expertise ;

Que les premiers juges ont fait droit à la demande d'expertise formulée par la société Energy + ;

Que la société Posilys fait valoir que le constat d'huissier qu'elle a fait établir le 10 septembre 2009, sur les bases de données de la société Tessi a une valeur suffisamment probante et porte de surcroît sur des données objectives dont la véracité n'est pas contestable ; que dès lors la demande d'expertise n'a pas lieu d'être ;

Que la société Energy + soutient que depuis la cessation de leur relation commerciale, la société Posilys ne lui a pas transmis l'ensemble des bons à payer lui permettant d'établir ses factures ; qu'elle expose que le constat d'huissier a été établi de manière non-contradictoire et qu'elle n'a pas, pour sa part, accès aux données des deux sociétés Tessi et Siebel ; qu'elle ajoute que certains contrats ayant donné lieu à une rétractation du client et n'ayant pas été pris en compte, ont néanmoins été réactivés ;

Considérant qu'un procès-verbal de constat dressé par un huissier de justice est un acte authentique et a donc une valeur probante pour fixer des éléments de fait d'une situation ;

Que la société Posilys conteste le nombre de contrats réclamés par la société Energy + et se fonde sur le constat d'huissier établi le 10 septembre 2009 ;

Que, la société Energy Plus affirme qu'elle n'a aucun moyen de vérifier que l'ensemble des contrats qu'elle a saisis dans la base de données E-Lys, seule interface à laquelle elle a accès, ont fait l'objet d'une demande de bascule par le GRD, cette demande devant être faite par la société Tessi sous-traitant de la société Posilys gérant la base de données Siebel mais à la demande expresse de la société Energy +, qu'il convient de relever que Maître Albou, huissier de justice désigné par la société Posilys a opéré un constat d'une part sur la base de données E-Lys, d'autre part sur la base de données Siebel et a recherché dans ces deux bases les éléments chiffrés fournis par la société Energy Plus comme correspondant aux contrats pour lesquels la société expose n'avoir pas reçu de rémunération.

Considérant que l'annexe 4 des contrats décrit le "process de règlement" suivant :

"La société transmettra au Partenaire un bon à payer reprenant l'ensemble des éléments intervenants dans le calcul de la rémunération.

Le mode de facturation sera basé sur les dates de signature des contrats par les clients ;

Ce bon à payer sera accompagné d'un fichier des ventes payées mis à disposition via l'interface E-Lys.

La société établit deux extractions par mois qui serviront de base à la facturation" ;

date de signature du 16 au 31 du mois, saisis jusqu'au 11 et acceptés par le GRD (Groupement de Réseau, facture 2, envoi du bon à payer le 30 du mois M)

date de signature du 1er au 15 du mois, saisis jusqu'au 25 et acceptés par le GRD, facture 1, envoi du bon à payer le 16 du mois M + 1 reprise de la période du 1 au 15 (pour rattrapage des KO conformité en période précédente, devenus OK sur la période)

date de signature du 1er au 15 du mois, saisis jusqu'au 25 et acceptés par le GRD, reprise des 2 périodes précédentes, facture 3, envoi du bon à payer le 30 du mois M. Ceci constitue le process de facturation hors démarrage.

La facturation prendra au maximum les 2 périodes précédentes pour prise en compte des contrats KO rattrapés et contrats réceptionnés en retard."

Que le constat de Me Albou particulièrement approfondi n'est pas critiqué dans sa teneur sauf à prétendre qu'il serait incomplet dans la mesure où il ne permettrait pas à la société Energy + de s'assurer de la bascule des contrats au GRD et donc de son droit à paiement ;

Que Me Albou a constaté que dans la base de données E-Lys figuraient 435 contrats souscrits en 2009 qui n'avaient pas donné lieu à paiement ;

Que sur le site Siebel, Me Albou relève un chiffre identique à celui établi par la société Poweo sous le document "PDS Energy Plus" et constate que le nombre de contrats est de 412 dont "269 activés, le reste des contrats étant répartis en contrats annulés, contrats résiliés, contrats en rejet opérateur, contrats rétractés" ;

Que si Me Albou mentionne que parmi les 745 contrats du fichier "Ecart de rémunération, rejets rattrapés, RO non régularisés revendiqués par la société Energy Plus seuls 580 figurent dans la base Siebel, qu'aucun des 175 contrats du fichier intitulé "BS signés après le 7 mai 2009" ne figure, ni aucun des 23 contrats du fichier intitulé "BS rejetés" ; que Me Albou relève les mots suivants "plus de contrat accepté signé après le 7 mai 2009" ;

Que ce constat met effectivement en évidence l'existence de contrats qui n'ont pas été basculés dans le réseau GRD ;

Que la société Energy Plus fait état d'erreurs commises au cours de l'année 2008, qui ont été régularisées à la suite de sa réclamation ;

Que, si la société Posilys indique avoir réglé les commissions dues au titre des 269 contrats activés, la société Energy + expose que sa créance pour les contrats non rémunérés serait encore de 61 768 euro HT ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de la société Posilys concernant les contrats non-contestés à hauteur de la somme demandée soit 20 000 euro sauf à dire qu'elle sera réglée en deniers ou quittance ;

Que dès lors les constatations effectuées par Me Albou sont insuffisantes pour établir le nombre de contrats au titre desquels la société Energy Plus serait en droit de réclamer une commission ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné une expertise, a maintenu la provision de 17 000 euro accordée par le juge des référés et désigné M. Le Teuff en qualité d'expert en précisant qu'il pourra s'adjoindre un sapiteur, expert en informatique ; qu'il n'y a pas lieu de modifier la mission confiée à l'expert par les premiers juges ;

Sur les demandes reconventionnelles des sociétés Posilys et Poweo :

Considérant que la société Posilys prétend que la société Energy + a obtenu le versement de commissions pour des contrats qui ne devaient pas donner lieu à commission dans la mesure où pour 48 contrats après avoir été classés "vente équivoque", ils ont été annulés ;

Que pour autant, il s'agit d'une qualification donnée en interne par la société Posilys dont il n'est pas démontré qu'elle a effectivement entraîné l'annulation de la souscription ;

Que la société Posilys fait également état de la réclamation d'un client pour lequel une option non choisie aurait néanmoins été cochée sans pour autant démontrer que ce soit le fait de la société Energy + ;

Qu'enfin si la société Posilys indique que la société Energy + a fait souscrire des contrats après le 7 mai 2009 comme étant la date limite fixée par elle et les aurait antidatés, elle ne justifie aucunement de cette affirmation, étant observé que la cour a jugé que c'est à tort qu'elle avait mis fin prématurément à l'exécution du préavis par la société Energy + ;

Considérant que c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la société Posilys ne justifie pas de ses prétentions concernant une rémunération indue qui aurait été perçue par la société Energy + entre le 1er et le 31 mai 2009 ;

Qu'au surplus, la société Energy + prétend au contraire que la société Posilys serait encore débitrice de commissions au titre de contrats qu'elle aurait fait régulièrement souscrire et qui n'auraient pas été activés ; qu'en conséquence, la preuve n'est pas rapportée en l'état de sommes indument perçues par la société Energy Plus ;

Considérant que la société Posilys formule une demande au titre des manquements contractuels de la société Energy +, faisant état de 23 cas de ventes forcées ;

Considérant que l'article 3 du contrat prévoit "dans le cas où le client prospect conteste avoir donné son consentement à un revendeur et où la vente forcée est avérée, le paiement par le partenaire d'une pénalité de 100 euro sans préjudice des dommages et intérêts auxquels la société pourrait être condamnée . Les vérifications concernant la véracité des faits reprochés seront effectuées par la société." ;

En cas de plaintes de prospects ou de clients faisant apparaître des abus des revendeurs du partenaire dans la souscription des contrats Poweo (tels que vente forcée, publicité mensongère (...)) le remboursement de la rémunération versée par Posilys et des frais de mise en service (en particulier auprès du gestionnaire de réseau) et tout autre frais de cette nature, sans préjudice des sommes que la société pourrait réclamer à titre de dommages et intérêts" ;

Que la société Posilys indique que la rémunération de la société Energy + était de 50 euro par contrat ;

Que la société Energy + qui n'a pas contesté des manquements dans la mesure où elle indique avoir systématiquement réagi, ni le nombre de 23, fait valoir que les courriers des clients sont antérieurs au 26 mars 2009 ce qui est inopérant s'agissant de manquements invoqués à l'occasion de l'exécution par la société Energy + du contrat ;

Qu'en revanche, la société Posilys ne démontre pas l'existence de frais de mise en service à l'occasion de ces 23 contrats, ni d'un préjudice subi du fait de ceux-ci ;

Que c'est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société Energy + à lui payer la somme de 3 450 euro ;

Considérant que les sociétés Poweo et Posilys prétendent à un préjudice d'image et de réputation, exposant que l'atteinte à la réputation est constituée par la dévalorisation ou la banalisation du produit, de la marque, du logo, de l'enseigne et que le préjudice consiste dans l'anéantissement des efforts de communication, des campagnes publicitaires et des investissements réalisés pour mettre en place l'image de la marque ;

Considérant qu'il résulte des pièces communiquées notamment d'articles de presse que les sociétés Poweo et Posilys ont mis en place, dès l'ouverture du marché de l'énergie aux particuliers, une politique quantitative au détriment d'une politique qualitative ; que dès lors elle ne saurait se plaindre d'une politique similaire suivie par leur cocontractant ;

Que par ailleurs, il n'est pas démontré un préjudice de Poweo dans la mesure où elle n'était pas partie aux contrats conclus avec la société Energy + et que, engagée dans le marché ouvert aux entreprises, elle ne démontre pas que les manquements de la société Energy + sur le marché aux particuliers ait porté atteinte à sa réputation ;

Qu'il y a lieu en conséquence de réformer la décision entreprise en ce qu'il a accordé une somme de 10 000 euro à la société Poweo et de débouter celle-ci de sa demande.

Considérant que la société Posilys formule une demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, faisant valoir que la société Energy + a introduit une assignation à bref délai, a demandé des reports et a adressé ses conclusions assorties de nouvelles pièces la veille de la clôture ;

Considérant néanmoins que la rupture des relations commerciales en cours de préavis, l'existence de contrats n'ayant pas encore donné lieu à rémunération ont justifié l'engagement de l'instance par la société Energy + ;

Considérant en conséquence qu'il n'est pas justifié d'abus de procédure de la part de la société Energy + ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de dommages et intérêts de la société Posilys ;

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant qu'il n'y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs et, adoptant ceux non-contraires des premiers juges : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté la société Energy + de sa demande de dommages et intérêts pour rupture brutale d'une relation commerciale établie, de sa demande de paiement de commissions et en ce qu'il a condamné la société Energy + à payer à la SA Poweo une somme de 13 450 euro à titre de dommages et intérêts. Et statuant à nouveau, Constate l'existence d'une relation commerciale établie entre la société Posilys et la société Energy +, Fixe la durée du préavis à trois mois et constate son inexécution du fait de la société Posilys, Condamne la société Posilys à payer la somme de 60 000 euro à la société Energy + en réparation de son préjudice au titre du préavis inexécuté, Fait droit à la demande de la société Energy + concernant les contrats non-contestés et Condamne la société Posilys à lui verser la somme de 20 000 euro sauf à dire qu'elle sera réglée en deniers ou quittance ; Rejette toute autre demande, fin ou conclusion, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne les sociétés Posilys et Poweo aux dépens de la procédure d'appel.