CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 14 novembre 2012, n° 11-02586

Vu l'appel interjeté le 11 février 2011 par la société SRP (Service de la Répartition Pharmaceutique) (SARL), ci-après la société SRP, du jugement contradictoire rendu par le Tribunal de grande instance d'Evry le 25 novembre 2010 dans le litige l'opposant à la société SR Pharma (SARL) ;

Vu les dernières conclusions de la société appelante SRP, signifiées le 7 septembre 2011 ;

Vu les dernières conclusions de la société intimée SR Pharma, signifiées le 11 juillet 2011 ;

Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 22 mai 2012 ;

Sur ce, la cour :

Considérant qu'il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures, précédemment visées, des parties ;

Qu'il suffit de rappeler que la société SRP, spécialisée depuis sa création en 2000 dans l'étude, le développement et la mise en œuvre de techniques de gestion des données dans le domaine pharmaceutique, partenaire officiel de la Caisse nationale de l'assurance maladie (Cnam) depuis le 1er avril 2004 pour la collecte des ordonnances auprès des officines pharmaceutiques à des fins statistiques et titulaire de la marque française SRP, enregistrée le 11 mai 2004 sous le n° 04 3 291 186 pour désigner en classe 35 un service d'aide dans l'exploitation des activités de la Caisse nationale d'assurance maladie : enregistrement et transfert des ordonnances, destinés à l'établissement des statistiques et la gestion de fichiers informatiques et de bases de données, dans les domaines pharmaceutiques et de la santé, ayant découvert l'immatriculation au Registre du commerce et des sociétés d'Evry, le 7 août 2006, sous la dénomination sociale 'SRP Service Répartition Pharmaceutique' d'une société déployant une activité de distribution de médicaments dans le secteur de la pharmacie d'officine, l'a mise en demeure le 6 octobre 2006 puis le 15 décembre 2006 et encore les 9 et 28 février 2007 de modifier cette dénomination sociale, selon elle attentatoire à ses droits antérieurs de marque, de dénomination sociale et de nom commercial ;

Qu'elle devait apprendre avec un extrait Kbis du 11 novembre 2007que la société en cause avait suivant délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 15 juin 2007 pris pour dénomination sociale 'SR Pharma' ;

Que, dans ces circonstances, la société SRP a assigné la société SR Pharma, suivant acte d'huissier de justice du 11 février 2008, devant le Tribunal de grande instance d'Evry en contrefaçon et en concurrence déloyale et parasitisme ;

Que le tribunal, par le jugement dont appel, après avoir reconnu à la marque opposée SRP un caractère distinctif, a relevé que les services en cause étaient différents et a, par voie de conséquence, rejeté comme mal fondée la demande en contrefaçon, retenant par contre à la charge de la société SR Pharma des agissements parasitaires, l'a condamnée à payer à la société SRP la somme de 5000 euro à titre de dommages-intérêts et à prendre en charge les frais d'une mesure de publication judiciaire mais s'est refusé à lui interdire l'usage des signes SRP et SR Pharma ;

Que, devant la cour, la société SRP maintient sa demande en contrefaçon de la marque SRP dont elle est titulaire et incrimine à cet égard l'usage par la société SR Pharma du signe SRP à titre de dénomination sociale jusqu'au 6 novembre 2007 et à titre de nom commercial jusqu'au 5 février 2009 ainsi que, pour la période postérieure aux dates précitées, l'usage du signe SR Pharma à titre de dénomination sociale et de nom commercial, entend obtenir de ce chef la somme de 25 000 euro à titre de réparation, outre, pour concurrence déloyale et parasitisme la somme de 25 000 euro, et demande enfin une publication judiciaire ainsi qu'une interdiction d'utiliser les sigles SRP et SR Pharma, tandis que la société SR Pharma conclut au rejet de l'ensemble des demandes adverses, persiste à soutenir, pour combattre la demande en contrefaçon, que la marque opposée serait nulle pour défaut de caractère distinctif, et prie la cour, à titre subsidiaire, de réduire à l'euro symbolique la condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre ;

Sur le moyen tiré de la nullité de la marque SRP pour défaut de caractère distinctif,

Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle, interprétées à la lumière de l'article 2 de la Directive 89/104 CEE du Conseil de l'Union européenne, que la fonction essentielle de la marque est de garantir aux consommateurs ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer, sans confusion possible, ce produit ou service de ceux qui ont une autre provenance ;

Que, selon les dispositions de l'article L. 711-2 de ce même code, le caractère distinctif d'un signe de nature à constituer une marque s'apprécie à l'égard des produits ou services désignés et, sont dépourvus de caractère distinctifs et, par voie de conséquence, inaptes à assurer la fonction essentielle de la marque :

a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ;

b) (...)

c) (...) ;

Considérant, en l'espèce, que la marque SRP a été enregistrée le 11 mai 2004 pour désigner un service d'aide dans l'exploitation des activités de la Caisse nationale d'assurance maladie : enregistrement et transfert des ordonnances, destinés à l'établissement des statistiques et la gestion de fichiers informatiques et de bases de données, dans les domaines pharmaceutiques et de la santé ;

Considérant que pour contester le caractère distinctif de la marque la société SR Pharma se borne à soutenir que l'expression 'service répartition pharmaceutique' constituerait dans le langage professionnel des pharmaciens d'officine la désignation usuelle du service couvert par la marque ;

Or considérant que la marque est composée des trois consonnes SRP et non pas des termes 'service répartition pharmaceutique' ;

Et que, force est de relever, en se situant à la date du dépôt, que la société SR Pharma n'établit pas que le signe formé de l'assemblage des consonnes SRP serait perçu d'emblée dans le milieu professionnel des pharmaciens d'officine comme l'acronyme de l'expression 'service répartition pharmaceutique' outre qu'elle ne démontre pas davantage qu'une telle expression serait usuelle dans le langage professionnel des pharmaciens d'officine pour désigner le service couvert par la marque étant au demeurant relevé que le service doit être regardé tel qu'il est décrit à l'enregistrement et qu'il ne comporte ni n'évoque, selon le libellé de l'enregistrement, une prestation de répartition ;

Qu'il s'ensuit que le signe SRP, qui doit être pris en tant que tel et non par référence à l'expression qu'il est supposé représenter, revêt, au regard du service couvert par l'enregistrement, un caractère arbitraire, et partant, distinctif et présente, par voie de conséquence, l'aptitude requise pour assurer la fonction essentielle de la marque à savoir la fonction d'identification de l'origine des produits et/ou services marqués ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté comme mal fondé le moyen tiré du défaut de caractère distinctif de la marque ;

Sur la demande en contrefaçon,

Considérant que les signes attaqués de ce chef sont d'une part le signe SRP, d'autre part le signe SR Pharma ;

Considérant que le signe SRP, constituant la reproduction de la marque première, la demande en contrefaçon doit être examinée à l'aune des dispositions de l'article L. 713-2 a) et L. 713-3 a) du Code de la propriété intellectuelle, qui interdisent, respectivement, sauf autorisation du propriétaire, La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, (...), ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ainsi que, s'il peut en résulter un risque de confusion, dans l'esprit du public, la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ;

Que, s'agissant du signe SR Pharma, qui ne réalise pas la reproduction de la marque antérieure SRP, dont elle ne reprend pas, sans modification ni ajout, tous les éléments constitutifs, la contrefaçon doit être appréciée au regard des dispositions de l'article L. 713-3 b) du même code, en vertu desquelles sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ;

Qu'il importe dès lors, au sens des dispositions précitées, de procéder d'abord à la comparaison des services opposés et de rechercher si ces services présentent un caractère d'identité ou de similarité ;

Or considérant que la marque SRP a été enregistrée pour un service d'aide dans l'exploitation des activités de la Caisse nationale d'assurance maladie : enregistrement et transfert des ordonnances, destinés à l'établissement des statistiques et la gestion de fichiers informatiques et de bases de données, dans les domaines pharmaceutiques et de la santé ;

Qu'il s'infère d'un tel libellé que le service couvert par la marque consiste à pourvoir une aide à la Caisse nationale d'assurance maladie pour l'exploitation de ses activités, et, précisément, pour l'exploitation de ses activités en matière de statistiques, en organisant, auprès des officines pharmaceutiques, la collecte des ordonnances constituant les données nécessaires à l'établissement des statistiques et en assurant la gestion et la transmission à leur destinataire, des données ainsi collectées ;

Considérant que la société SR Pharma exerce quant à elle, au vu des énonciations de ses statuts, une activité de dépositaire de médicaments suivant l'article R. 5106-4 du Code de la santé publique et de distribution et répartition de médicaments suivants les articles L. 5506-5 et R. 5506-7 du Code de la santé publique ;

Qu'elle répond ainsi à la définition de grossiste-répartiteur, attribuée selon l'article L. 5506-5 précité, à l'entreprise se livrant à l'achat et au stockage de médicaments autres que des médicaments expérimentaux, en vue de leur distribution en gros et en l'état ;

Qu'il n'est pas contesté au demeurant que la société SR Pharma constitue un intermédiaire entre les officines de pharmacie et les laboratoires pharmaceutiques, son rôle consistant à s'approvisionner auprès des laboratoires pharmaceutiques en médicaments dont elle assure le stockage puis la distribution et la répartition dans les pharmacies ;

Considérant qu'il suit de ces éléments que les services opposés ne présentent pas la même nature et ne remplissent pas la même fonction, ceux couverts par la marque consistant dans la collecte, la gestion et la transmission des ordonnances contenant les prescriptions des médecins, tandis que ceux proposés par la société SR Pharma réalisent le commerce en gros de médicaments achetés chez les fabricants de médicaments puis revendus aux officines pharmaceutiques ;

Qu'ils ne poursuivent pas davantage la même finalité, les premiers étant destinés à l'établissement de statistiques, les seconds à l'approvisionnement des pharmacies en médicaments ;

Et que force est à cet égard de relever que, contrairement à ce que soutient à tort la société SRP, ils ne sont pas proposés à la même clientèle, le service couvert par la marque étant effectué pour le compte exclusif de la Caisse nationale d'assurance maladie tandis que l'activité de la société SR Pharma est tournée vers les officines de pharmacies auxquelles elle vend les médicaments ;

Considérant, par voie de conséquence, que les services opposés, différents par la nature, la fonction et la destination ne sont ni identiques, ni similaires et que la similarité par complémentarité, invoquée par la société SRP n'est pas davantage établie, dès lors qu'il ne suffit pas, pour que la complémentarité soit caractérisée, que les services en cause concernent le domaine de la pharmacie et de la santé, encore faut-il qu'ils présentent un lien étroit et obligatoire, lequel n'est aucunement observé en l'espèce, chaque activité pouvant être complètement accomplie l'une indépendamment de l'autre ;

Considérant qu'il découle de ces observations que la condition première d'une contrefaçon de la marque, à savoir l'identité ou la similarité des services couverts par les signes opposés, n'est pas réalisée et que le jugement dont appel mérite confirmation en ce qu'il a rejeté comme mal fondée la demande formée au titre de contrefaçon ;

Sur la demande en concurrence déloyale et parasitisme,

Considérant que la société SRP fait grief de ce chef à la société SR Pharma d'avoir usurpé puis imité sa dénomination sociale et son nom commercial en adoptant et en faisant usage d'abord du signe SRP ensuite du signe SR Pharma à titre de dénomination sociale et de nom commercial ;

Considérant que la dénomination sociale et le nom commercial ne sont pas protégés par un droit privatif de propriété intellectuelle et sont susceptibles d'être librement reproduits ou imités, à la condition toutefois que la reproduction ou l'imitation soient exemptes de toute faute attentatoire à un exercice loyal et paisible de la liberté du commerce et de l'industrie et tenant notamment à la création d'un risque de confusion ou d'une captation parasitaire ;

Considérant que la dénomination sociale ayant pour fonction de garantir l'identité de la personne morale, c'est à raison de son adoption dans l'acte qui la constitue qu'une société commerciale acquiert sur la dénomination sociale qui la désigne un droit qu'elle est fondée à opposer aux tiers dès son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés ;

Considérant que le nom commercial étant constitué quant à lui par la dénomination sous laquelle une personne physique ou morale désigne l'entreprise ou le fonds de commerce qu'elle exploite pour l'identifier dans ses rapports avec la clientèle, sa propriété s'acquiert par le premier usage public ;

Considérant, en l'espèce, que la société appelante a fait l'objet, le 17 juillet 2000, d'une immatriculation au Registre du commerce et des sociétés de Paris sous la dénomination sociale SRP Service de la Répartition Pharmaceutique, dénomination sociale qu'elle est dès lors en droit d'opposer aux tiers à compter de la date précitée ;

Considérant que s'il n'est pas fait mention au Registre du commerce et des sociétés du nom commercial sous lequel est exploitée l'activité de la société, les documents produits aux débats et en particulier, la convention type entre la société SRP et les différentes Cnam départementales, la circulaire CR6116/2004 du 4 octobre 2004 adressée aux pharmaciens d'officine relativement à l'extension du champ d'application de la convention Sesam-Vital, l'enveloppe-type utilisée pour la collecte des ordonnances auprès des pharmacies, suffisent à établir que, depuis à tout le moins la signature le 1er avril 2004 de la convention de partenariat l'unissant à la Caisse nationale d'assurance maladie, la société SRP utilise pour nom commercial, dans ses rapports avec sa clientèle et avec le public, le sigle SRP ;

Considérant que la société SR Pharma a été immatriculée au Registre du commerce et des sociétés d'Evry le 7 août 2006 sous la dénomination sociale SRP Service Répartition Pharmaceutique et avec l'indication de SRP pour nom commercial ;

Qu'il est établi qu'elle a, suivant délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 15 juin 2007, adopté le signe SR Pharma pour dénomination sociale et nom commercial, délibération qui a fait l'objet d'une publication le 15 octobre 2007 dans le journal Le Républicain, et d'un enregistrement au Registre du commerce et des sociétés du 6 novembre 2007 ;

Considérant que les éléments ainsi relevés montrent que la société SR Pharma a fait usage de la dénomination sociale SRP Service Répartition Pharmaceutique et du nom commercial SRP du 7 août 2006 au 6 novembre 2007, ce qu'elle ne conteste pas en toute hypothèse, et, au-delà de cette dernière date, du signe SR Pharma à titre de dénomination sociale et de nom commercial ;

Que force est de relever en effet que la société SRP n'est pas en mesure de contredire une telle observation, aucune des pièces versées aux débats ne permettant d'accréditer l'allégation selon laquelle la société SR Pharma aurait persisté à utiliser le sigle SRP à titre de nom commercial jusqu'au 5 février 2009 ;

Considérant qu'il s'infère ainsi de ces éléments que la société SR Pharma a fait usage du 7 août 2006 au 6 novembre 2007 d'une dénomination sociale et d'un nom commercial constituant la reproduction de la dénomination sociale et du nom commercial de la société SRP ;

Or considérant qu'il a été précédemment rappelé que la société SRP est depuis le 1er avril 2004 le partenaire officiel de la Caisse nationale d'assurance maladie pour la collecte des ordonnances à des fins statistiques et déploie à ce titre son activité sur l'ensemble du territoire national où elle est implantée dans un vaste réseau d'officines pharmaceutiques et de pharmacies mutualistes ;

Considérant que dans un tel contexte, en adoptant la dénomination sociale SRP Service Répartition Pharmaceutique et en utilisant le nom commercial SRP auprès des officines de pharmacie qui constituent sa clientèle, la société appelante a entendu se placer dans le sillage de la société SR Pharma et tirer indûment profit de la renommée que celle-ci avait acquise, de par sa qualité de prestataire officiel de la Caisse nationale d'assurance maladie et à raison de ses investissements financiers et humains, auprès de cette même clientèle ;

Qu'il s'ensuit que la faute par captation parasitaire est ainsi caractérisée, peu important à cet égard que les activités exercées par les sociétés en présence soient différentes ;

Considérant que le tribunal a procédé à une juste appréciation du préjudice subi en fixant à 5 000 euros le montant des dommages-intérêts ;

Considérant qu'il est constant que la société SR Pharma ne fait plus usage à ce jour du signe SRP de sorte que la demande d'interdiction concernant ce signe n'est pas justifiée ainsi que l'a relevé à raison le tribunal ;

Considérant que le signe SR Pharma en ce qu'il constitue une imitation de la dénomination sociale et du nom commercial de la société SRP dont il reprend les trois consonnes d'attaque, n'est pas exempt de tout parasitisme ;

Que toutefois, une mesure de publication destinée à informer le public et à lui faire connaître que les sociétés en cause sont différentes et ne présentent pas de liens juridique et/ou économique, est pertinente et suffisante pour mettre fin au trouble résultant de l'agissement critiquable ;

Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a ordonné une telle mesure aux frais de la société SR Pharma ;

Considérant que l'équité ne commande pas de faire droit aux demandes respectivement formées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs : Confirme le jugement déféré, Y ajoutant, Dit que la mesure de publication fera mention du présent arrêt, Rejette toute demande contraire à la motivation, Condamne la société appelante SRP (Service de la Répartition Pharmaceutique) aux dépens de la procédure d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.