CA Aix-en-Provence, 2e ch., 15 novembre 2012, n° 11-04382

EXPOSÉ DE L'AFFAIRE

Par jugement du 21 février 2011, le Tribunal de commerce de Marseille, saisi par la société Théolia, a condamné M. Santander à payer à cette société la somme de 450 000 euros au titre de la violation d'une clause de non-concurrence. Cette même décision a rejeté la réclamation reconventionnelle présentée par M. Santander visant à se faire octroyer 100 000 actions gratuites.

M. Santander a relevé appel de cette décision.

Il expose les faits suivants. Courant 1999, il a été co-fondateur d'une société dénommée Théolia dans laquelle, détenant 80 % des parts, il a exercé la fonction de président-directeur général à compter du 6 novembre 2003. Cette société avait pour objet social la production d'énergie électrique dans le domaine des énergies renouvelables, et principalement, de l'éolien. Elle a fait l'objet d'une introduction en bourse en 2002.

Un accord est intervenu avec la société Energy Financial Services, filiale de la société General Electric, au terme duquel cette dernière société apportait l'ensemble de ses parcs éoliens en Europe et prenait une participation hauteur de 20 millions d'euros en échange de 6 462 000 actions Théolia. Il ajoute qu'à la suite des difficultés rencontrées par le groupe General Electric qui s'ingérait systématiquement dans la gestion quotidienne de Théolia, il a été amené à démissionner le 29 septembre 2008.

Il a fondé le 13 mai 2007 une société dénommée Athanor Equities qui est une société Holding luxembourgeoise transformée en société en commandite par actions à capital à risque. L'objet social était "d'acquérir et détenir tous intérêts sous quelque forme que ce soit, dans toutes entités luxembourgeoises ou étrangères, commerciales, industrielles ou financières, notamment par voie de souscription de toutes valeurs mobilières ou de droits, au travers de participation, d'apport, de prise ferme d'options, de négociation ou de toute autre matière sous quelque forme que ce soit, ainsi que d'administrer de développer ou de gérer ses intérêts".

Les statuts de cette société ont été modifiés en 29 août 2008, alors que sa démission était acquise de la société Théolia, et cette société est devenue un fonds d'investissement dont l'objet social "est le placement de ses fonds en valeurs représentatives de capital à risque au sens le plus large de l'article 1 de la loi du 2004 dans le but de faire bénéficier ses actionnaires des résultats de la gestion de ses actifs en contrepartie du risque qu'ils supportent. La société peut également investir les fonds dont elle dispose en tout autre actif autorisé et effectuer toute transaction autorisée par la loi de 2004 et compatible avec son objet".

M. Santander prétend donc que l'affirmation des intimées selon lesquelles cette société avait été constituée pour concurrencer directement Théolia est erronée.

Il indique qu'en juillet 1990, a été créée une société dénommée Foncières Solidaires qui en septembre 2007 s'est appelée Energeo Environnement laquelle avait pour objet social en France ou à l'étranger "la conception, la réalisation, la fabrication, la vente de produits intermédiaires et finis issus de la technique des températures, plus particulièrement de celle du froid, adapté au domaine médical et paramédical et d'une façon plus large à toute application industrielle ainsi que la commercialisation de toute substance destinée à l'absorption des liquides ; la conception et la fabrication de tout système de brumisation avec ou sans ventilation fixe ou mobile, individuelle ou collective". Cette société est actuellement dénommée Global Ecopower.

Il soutient que ces deux sociétés n'ont nullement concurrencé la société Théolia alors qu'il était encore mandataire de cette société. Il réfute donc l'argumentation développée selon laquelle il aurait commis des actes déloyaux pendant qu'il dirigeait la société Théolia.

Il précise que les pièces produites par la société Théolia afférentes à la présentation de la société Global Ecopower datent de novembre 2008, soit après son départ de la société Théolia.

Concernant le marché chinois de l'éolien, l'appelant fait valoir que c'est à l'initiative de General Electric que ce marché n'a pu aboutir.

Il réfute l'argumentation présentée par la société Théolia selon laquelle il aurait procédé à l'embauche de certains salariés de cette société. Il soutient qu'en vertu de l'accord intervenu le 29 septembre 2008, il pouvait embaucher M. Igressia. Quant à M. Perret, il fait valoir qu'il a dû démissionner de la société Théolia et qu'il était donc libre au moment de son embauche par la société Global Ecopower.

M. Santander ajoute qu'il n'est nullement établi qu'il aurait commis une violation de son engagement de non-concurrence. Il soutient des lors qu'il n'a pas à rembourser la somme de 450 000 euros prévue en cas de violation de cette clause.

Il fait aussi valoir ne jamais avoir commis des actes de parasitisme consécutifs à des actes de concurrence déloyale.

M. Santander prétend qu'il n'est versé aucun élément démontrant qu'il aurait porté atteinte à l'image et à la réputation de la société Théolia.

Il ajoute que la société Théolia ne justifie d'aucun préjudice.

Sur la demande présentée par cette société suite d'une décision de l'Autorité des Marchés Financiers l'ayant condamnée à une sanction pécuniaire de 300 000 euros, il soutient que cette demande est irrecevable puisqu'aucune disposition législative n'autorise un tel recours.

M. Santander demande à ce qu'il lui soit attribué 100 000 actions de la société Théolia conformément aux termes de l'accord formalisé le 29 septembre 2008.

Dès lors, il conclut à la réformation du jugement en ce qu'il l'a condamné à verser à la société Théolia la somme de 450 000 euros et a rejeté sa demande d'octroi d'actions, la confirmation du jugement pour le surplus et réclame 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Global Ecopower et la société Athanor Equities concluent dans le même sens que M. Santander.

La société Théolia, qui a aussi interjeté appel du jugement le 29 mars 2011 réplique qu'avant son départ et alors qu'il était encore président-directeur général de cette société, M. Santander a créé le 18 mai 2007 la société Athanor et qu'il n'a pas hésité par le biais decette société à solliciter les actionnaires de la société Théolia pour lever des fonds. Concernant la création de la société Global Ecopower la société Théolia fait valoir que M. Santander a procédé à l'immatriculation de cette société alors qu'il était encore président-directeur général de la société Théolia.

La société Théolia estime donc que M. Santander a manqué à son obligation de loyauté.

Elle indique en effet que la société Athanor a développé sous l'impulsion de M. Santander une activité identique à la sienne puisque consacrée à l'énergie verte. Elle précise que la société Global Ecopower à compter de l'assemblée générale extraordinaire du 6 mars 2009, a eu pour objet social la production d'électricité issue d'énergies renouvelables notamment à partir des énergies éoliennes.

La société Théolia prétend aussi que l'appelant n'a pas respecté la clause de non-concurrence conclue le 29 septembre 2008 en créant et animant un groupe qui était directement son concurrent.

Elle soutient aussi qu'il s'est livré au débauchage de salariés de la société Théolia qui ont pris les fonctions au sein des structures créées par M. Santander et qu'il s'est livré à des actes de concurrence parasitaire à son encontre puisque notamment, le siège de la société Global Ecopower est situé à une adresse identique à celle de la société Théolia.

Cette société fait aussi observer qu'alors que M. Santander était encore à sa tête, les projets d'opérations portant sur la constitution d'un parc éolien en Chine ont été abandonnés.

La société intimée prétend qu'elle subit un préjudice issu de l'atteinte à son image et à sa réputation.

Par décision du 1er octobre 2009 , l'Autorité des Marchés Financiers a infligé une sanction pécuniaire d'un montant de 300 000 euros à la société Théolia en lui reprochant d'avoir indiqué dans un document du 26 juillet 2006 établi à l'occasion du transfert de la cotation de ses titres sur le marché réglementé, que la centrale éolienne d'Asserac figurait parmi les immobilisations corporelles existantes et planifiées, alors que la demande de permis de construire pour cette centrale avait été refusée. La société intimée conclut à ce que M. Santander soit condamné à lui verser une somme de 500 000 euros à ce titre, du fait des frais qu'elle a dû exposer.

La société Théolia demande la réformation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de dommages intérêts en réparation du préjudice d'image et du préjudice commercial, mis hors de cause la société Global Ecopower et la société Athanor Equities, a rejeté sa demande en paiement de dommages intérêts à la suite de la condamnation prononcée par l'Autorité des Marchés Financiers. La société Théolia demande la confirmation du jugement ayant condamné M. Santander à lui verser la somme de 450 000 euros et en ce qu'elle a rejeté sa demande en attribution d'actions.

La société Théolia demande aussi de condamner in solidum M. Santander, la société Global Ecopower et la société Athanor Equities à lui payer une somme de 2 millions d'euros pour préjudice d'image, 3 millions d'euros pour le préjudice commercial, de dire qu'il est responsable de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par l'Autorité des Marchés Financiers et le condamner au paiement d'une somme de 500 000 euros à ce titre.

Elle demande aussi la publication de la décision dans trois journaux.

La société Théolia sollicite en outre 45 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il apparaît des pièces produites aux débats que M. Santander après avoir été président du directoire de la société Théolia a exercé les fonctions de président-directeur général de cette société du 14 avril 2006 au 29 septembre 2008, date à laquelle sa démission a été acceptée. Un organigramme de cette société fait apparaître que M. Perret exerçait les fonctions d'administrateur et M. Igressia celles de directeur du développement.

Le procès-verbal du conseil d'administration qui s'est tenue le 29 septembre 2008 entérinant la démission de M. Santander, indique que celui-ci s'engageait "pendant une durée de trois ans en Europe et pour les pays émergents à ne jamais concurrencer directement ou indirectement Théolia et les sociétés de son groupe dans le domaine de l'énergie éolienne, étant précisé pour ce qui concerne le seul territoire du Maroc, cet engagement était limité à 12 mois à compter des présentes".

Il s'engageait en outre "pendant une durée de trois ans à ne pas solliciter ou engager directement ou indirectement des salariés ou collaborateurs de Théolia et des sociétés de son groupe à l'exception pendant un délai limité à 30 jours des personnes suivantes "(dont M. Igressia mais pas M. Perret), étant précisé que les personnes susnommées seront liées par les mêmes engagements de non-concurrence".

En contrepartie, la société Théolia versait une somme de 450 000 euros à la société Faracha détenue par M. Santander.

Il n'est pas contesté que la société Athanor Equities a été créée le 18 mai 2007. Son objet social était "d'acquérir et détenir tous intérêts sous quelque forme que ce soit, dans toutes entités luxembourgeoises ou étrangères, commerciales, industrielles ou financières, notamment par voie de souscription de toutes valeurs mobilières ou de droit au travers de participation, d'apport, de prise ferme d'options, de négociation ou de toute autre matière sous quelque forme que ce soit, ainsi que d'administrer de développer ou de gérer ses intérêts".

Il n'est pas inutile de remarquer que dès janvier 2009, le site Internet de cette société la présentait comme "un nouveau véhicule d'investissement capital à risque entièrement dédié aux green business ayant adopté le statut de société d'investissement capital à risque, et il était précisé que l'objectif d'Athanor était d'investir dans les sociétés du secteur de green business en vue de leur développement allant jusqu'à leur introduction en bourse.

Cette société détenait 100 % du capital de la société Solar Power Energy et 99 % de la société Energeo Environnement devenue société Global Power.

Une société dénommée Foncière Solidaire a été créée en 1990, et par assemblée générale du 18 mai 2007, a changé de dénomination sociale pour s'appeler Energeo Environnement. Cette société avait pour objet en France ou à l'étranger "la conception, la réalisation, la fabrication, la vente de produits intermédiaires et finis issus de la technique des températures, plus particulièrement de celle du froid, adapté au domaine médical et paramédical et d'une façon plus large à toute application industrielle ainsi que la commercialisation de toute substance destinée à l'absorption des liquides ; la conception et la fabrication de tout système de brumisation avec ou sans ventilation fixe ou mobile, individuelle ou collective".

Le 23 août 2008, le siège de cette société a été transféré à une adresse identique à celle de Théolia. Cette société a comme administrateurs M. Perret et M. Igressia.

Dans une présentation de novembre 2008, cette société a précisé être comme la continuation du groupe Théolia. Elle indique en effet exploiter des centrales d'énergie en arguant de l'expérience acquise "durant la période Théolia".

Une assemblée générale extraordinaire de la société Global Ecopower qui s'est tenue le 6 mars 2009 a entériné une extension de l'objet social "afin de réaliser directement ou indirectement en France ou à l'étranger la conception, la fabrication et la production d'électricité issue des énergies renouvelables, notamment à partir des énergies éoliennes solaires, de la biomasse, hydroélectrique et la géothermie, et de promouvoir le développement, la construction, l'exploitation et/ou la vente de centrales de production d'électricité à partir des énergies renouvelables".

La chronologie ci-dessus rappelé démontre un investissement important de M. Santander pour créer ou prendre le contrôle de sociétés produisant de l'électricité à partir d'énergies renouvelables.

Il apparaît incontestablement que M. Santander, alors qu'il était encore président-directeur général de la société Théolia, s'est engagé au sein de la société Athanor, puis de la société Energeo Environnement pour que cette société puisse rapidement, par changement d'objet social, ce qui était prémédité depuis de longue date, exercer une activité identique à celle de la société Théolia et la concurrencer directement. Il est indubitable qu'en créant ou animant des sociétés qui allaient devenir des concurrentes directes de la société Théolia dans laquelle il exerçait un mandat social, M. Santander a commis une faute caractérisée en transgressant l'obligation de loyauté qu'il devait respecter vis-à-vis de la société Théolia dans laquelle il avait des responsabilités depuis de nombreuses années.

En outre, alors qu'il dirigeait toujours la société Théolia, M. Santander a démarché certains de ses actionnaires pour leur proposer d'investir dans le groupe Athanor, ainsi que cela apparaît d'une attestation rédigée par M. Van de Rest.

Un échange de courriels entre M. Igressia et M. Lesseps de juillet et septembre 2008 fait ressortir que des préposés de la société Théolia ont agi à la demande de M. Santander pour mettre en place des structures du groupe Athanor (recherches de marques déposées).

La lecture du site Internet de Athanor Group du mois d'août 2008 fait apparaître que les dirigeants actuels de cette société dont M. Santander ont acquis leur expérience au sein de la société Théolia.

C'est donc par une action mûrement pensée, réfléchie, organisée que M. Santander ingénieur des arts et métiers, dirigeant de la société Théolia n'a pas hésité à créer des structures concurrentes dans son domaine de compétence, les énergies renouvelables et notamment l'éolienne.

Il doit être relevé que le choix du siège social de la société Global Ecopower à une adresse identique à celle de la société Théolia n'est nullement innocent et relève de la volonté incontestée de M. Santander qui a occupé et occupe une place prépondérante dans ces deux sociétés d'insinuer une confusion dans l'esprit de ses clients afin d'effectuer un détournement de clientèle au profit de la société Global Ecopower.

Il n'est pas contestable non plus que M. Santander se soit livré à du débauchage de personnel notamment M. Perret qui a rejoint les structures qu'il avait mises en place.

Il convient de relever que le débauchage de M. Perret et son embauche au sein du groupe Athanor transgresse la clause de non-concurrence passée le 29 septembre 2008.

Au début de l'année 2008, la société Théolia avait envisagé de réaliser des investissements en Chine qui, ne se sont pas concrétisées. Toutefois il résulte des pièces versées aux débats qu'au mois de janvier 2009, la société Global Ecopower a annoncé avoir obtenu l'autorisation de construire deux réacteurs en Chine. Ces autorisations obtenues peu de temps après le départ de M. Santander de la société Théolia démontrent sa participation à l'échec du projet envisagé par cette dernière société.

M. Santander a donc violé l'obligation de non-concurrence insérée dans le procès-verbal d'assemblée générale du 29 septembre 2008 et le jugement qu'il a condamné à verser à la société Théolia la somme de 450 000 euros est confirmée à ce titre.

L'installation du siège social de la société Global Ecopower, société exerçant des activités similaires à celle de la société Théolia, dirigée par M. Santander dont la notoriété dans le domaine de l'éolien est reconnue, à l'adresse du siège social de la société Théolia a manifestement porté atteinte à l'image de cette société et n'avait pour but que de créer une confusion dans l'esprit des interlocuteurs de la société Théolia.

Il apparaît que M. Santander et la société Global Ecopower ont cherché à profiter de manière illégitime de la réputation de la société Théolia, ce qui constitue un acte de concurrence déloyale.

Surabondamment, il convient de noter que l'attitude de M. Santander vis à vis de son ancienne société a été relevée dans la presse économique.

En réparation du préjudice imputable à la concurrence déloyale subi par la société Théolia dont l'image a été ternie et du fait de son préjudice commercial, M. Santander et la société Global Ecopower sont condamnés in solidum à lui verser la somme de 500 000 euros.

Par décision du 1er octobre 2009 , l'Autorité des Marchés Financiers a infligé une sanction pécuniaire à la société Théolia en lui reprochant d'avoir indiqué dans un document du 26 juillet 2006 établi à l'occasion du transfert de la cotation de ses titres sur le marché réglementé, que la centrale éolienne d'Asserac figurait parmi les immobilisations corporelles existantes et planifiées alors que la demande de permis de construire pour cette centrale avait été refusée.

Toutefois, il n'est pas démontré que M. Santander aurait commis une faute séparable de ses fonctions sociales.

La réclamation présentée par société Théolia à ce titre est rejetée.

L'article 8.2 du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration qui s'est tenue le 29 septembre 2008 sous le titre "attribution sous condition de 100 000 actions gratuites" indiquait :

"en reconnaissance de sa contribution à la fondation et au développement de Théolia, le conseil d'administration décide l'attribution de 100 000 actions gratuites au profit de M. Santander. Cette attribution sera résolue de plein droit dans l'hypothèse où le rapport qui sera remis au conseil d'administration par M. Cardoso en application de la troisième résolution du conseil d'administration du 25 septembre 2008 ferait apparaître des actes faisant grief significatif à la société".

La société Théolia indique que le rapport d'audit était un préalable nécessaire à l'éventuel rachat par elle-même de la participation de M. Santander dans une société dénommée Tem. Elle précise en effet que certains administrateurs estimaient ne pas avoir été informés des conditions d'acquisition et de contrôle de cette société.

Le rapport d'audit daté du 15 janvier 2009 fait apparaître que M. Santander a mis en place un prêt d'un montant de 25 millions d'euros consenti par la société Théolia au profit de la société Tem.

Il précise notamment que le financement de l'acquisition d'une société dénommée Ecolution par la société Tem et son financement par un prêt de la société Théolia n'ont pas été présentés et discutés au préalable ni approuvés par le conseil d'administration en contradiction avec le règlement intérieur ou encore les bonnes pratiques de gouvernance.

L'emprunt de 25 millions d'euros consenti par la société Théolia n'a donc pas fait l'objet d'une approbation par le conseil d'administration.

Il importe peu que la participation détenue par M. Santander dans la société Tem ait été rachetée par la société Théolia celle-ci étant tenue par le prêt consenti par son dirigeant.

Ce rapport démontre que M. Santander a effectué des actes faisant grief à la société Théolia, et il convient donc de rejeter la demande de M. Santander visant à obtenir la remise 100 000 actions de la société Théolia.

Il n'y a lieu d'ordonner la publication de la présente décision.

Il convient de rejeter la demande formulée par M. Santander sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par contre en vertu du même texte, il convient de condamner M. Santander et la société Global Ecopower à payer à la société Théolia une indemnité de 20 000 euros.

Le jugement attaqué est confirmé :

- en ce qu'il a rejeté la réclamation présentée par la société Théolia pour être relevée de la condamnation prononcée par l'AMF,

- en ce qu'il a condamné M. Santander à verser à la société Théolia la somme de 450 000 euros, a rejeté sa demande d'attribution d'actions et l'a condamné au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, Confirme le jugement attaqué, - en ce qu'il a rejeté la réclamation présentée par la société Théolia pour être relevée de la condamnation prononcée par l'AMF, - en ce qu'il a condamné M. Santander à verser à la société Théolia la somme de 450 000 euros, a rejeté sa demande d'attribution d'actions et l'a condamné au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau, à nouveau, Dit que M. Santander et la société Global Ecopower ont commis des actes de concurrence déloyale envers la société Théolia, Les condamne in solidum à payer à la société Théolia une somme de 500 000 euros en réparation du préjudice subi, Condamne in solidum M. Santander et la société Global Ecopower à payer à la société Théolia une indemnité de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples, Condamne M. Santander et la société Global Ecopower aux dépens de première instance et d'appel recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.