CJUE, 2e ch., 13 décembre 2012, n° C-226/11

LA COUR (deuxième chambre),

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l'interprétation des articles 101, paragraphe 1, TFUE et 3, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (JO 2003, L 1, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d'une affaire opposant la société Expedia Inc. (ci-après "Expedia"), notamment, à l'Autorité de la concurrence, anciennement Conseil de la concurrence, au sujet des poursuites engagées et des sanctions pécuniaires infligées par cette dernière en raison des accords relatifs à la création d'une filiale commune conclus entre Expedia et la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) (ci-après la "SNCF").

Le cadre juridique

La réglementation de l'Union

3 L'article 3, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 1-2003 dispose :

"1. Lorsque les autorités de concurrence des États membres ou les juridictions nationales appliquent le droit national de la concurrence à des accords, des décisions d'associations d'entreprises ou des pratiques concertées au sens de l'article 81, paragraphe 1, [CE] susceptibles d'affecter le commerce entre États membres au sens de cette disposition, elles appliquent également l'article 81 [CE] à ces accords, décisions ou pratiques concertées. [...]

2. L'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction d'accords, de décisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, mais qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, [CE], ou qui satisfont aux conditions énoncées à l'article 81, paragraphe 3, [CE] ou qui sont couverts par un règlement ayant pour objet l'application de l'article 81, paragraphe 3, [CE]. [...]"

4 La communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, [CE] (de minimis) (JO 2001, C 368, p. 13, ci-après la "communication de minimis") énonce à ses points 1, 2, 4, 6 et 7 :

"1. [...] La Cour de justice [...] a établi que [l'article 81, paragraphe 1, CE] n'était pas applicable aussi longtemps que l'incidence de l'accord sur les échanges intracommunautaires ou sur la concurrence n'était pas sensible.

2. Dans la présente communication, la Commission quantifie au moyen de seuils de part de marché ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence au sens de l'article 81 [CE]. Cette définition par défaut du caractère sensible ne signifie pas que les accords conclus entre des entreprises dépassant les seuils indiqués dans la présente communication restreignent sensiblement le jeu de la concurrence. Il est tout à fait possible que de tels accords n'aient d'effet sur la concurrence que dans une mesure insignifiante et, par voie de conséquence, ne soient pas interdits par l'article 81, paragraphe 1, [CE] [...]

[...]

4. La Commission n'engagera pas de procédure sur demande ou d'office dans les cas qui sont couverts par la présente communication. Lorsque des entreprises estiment de bonne foi qu'un accord est couvert par la présente communication, la Commission n'infligera pas d'amende. Bien que dépourvue de force contraignante à leur égard, la présente communication entend aussi donner des indications aux juridictions et autorités des États membres pour l'application de l'article 81 [CE].

[...]

6. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation de l'article 81 [CE] qui pourrait être donnée par la Cour de justice ou le Tribunal [...]

7. La Commission considère que les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre États membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, [CE] :

a) si la part de marché cumulée détenue par les parties à l'accord ne dépasse 10 % sur aucun des marchés en cause affectés par ledit accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur l'un quelconque de ces marchés (accords entre concurrents) [...]

[...]"

La réglementation française

5 L'article L. 420-1 du Code de commerce est libellé comme suit :

"Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique;

4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement."

6 L'article L. 464-6-1 de ce code dispose que l'Autorité de la concurrence peut décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque les pratiques mentionnées à l'article L. 420-1 dudit code ne visent pas de contrats passés en application du Code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou par les organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas certains seuils, correspondant à ceux précisés au point 7 de la communication de minimis.

Le litige au principal et les questions préjudicielles

7 Dans le but de développer la vente de billets de train et de voyages sur Internet, la SNCF a conclu, au mois de septembre 2001, plusieurs accords avec Expedia, société américaine spécialisée dans la vente de voyages sur Internet, et a créé avec cette dernière une filiale commune dénommée GL Expedia. Le site Internet voyages-SNCF.com, jusqu'alors dédié à l'information, à la réservation et à la vente de billets de train sur Internet, a hébergé l'activité de GL Expedia et s'est transformé pour offrir, outre ses prestations initiales, une activité d'agence de voyages en ligne. Dans le courant de l'année 2004, cette filiale commune a changé de dénomination pour devenir Agence de voyages SNCF.com (ci-après l'"Agence VSC").

8 Par décision du 5 février 2009, l'Autorité de la concurrence a considéré que le partenariat entre la SNCF et Expedia créant l'Agence VSC constituait une entente contraire aux articles 81 CE et L. 420-1 du Code de commerce, ayant pour objet et pour effet de favoriser cette filiale commune sur le marché des services d'agence de voyages fournis pour les voyages de loisirs au détriment des concurrents. Elle a infligé des sanctions pécuniaires tant à Expedia qu'à la SNCF.

9 L'Autorité de la concurrence a notamment estimé qu'Expedia et la SNCF étaient concurrentes sur le marché des services en ligne d'agences de voyages de loisirs, qu'elles détenaient plus de 10 % des parts de ce marché et que, par conséquent, la règle dite "de minimis", telle qu'énoncée au point 7 de la communication de minimis ainsi qu'à l'article L. 464-2-1 du Code de commerce, ne trouvait pas à s'appliquer.

10 Devant la Cour d'appel de Paris, Expedia a reproché à l'Autorité de la concurrence d'avoir surestimé les parts de marché détenues par l'Agence VSC. Cette juridiction ne s'est pas prononcée directement sur ce moyen. Dans son arrêt du 23 février 2010, elle a notamment jugé que, au regard du libellé de l'article L. 464-6-1 du Code de commerce et, en particulier, de l'emploi du verbe "peut", l'Autorité de la concurrence a, en tout état de cause, la possibilité de poursuivre les pratiques mises en œuvre par des entreprises dont les parts de marché se trouvent en deçà des seuils fixés par ce texte ainsi que par la communication de minimis.

11 Saisie du pourvoi formé par Expedia contre cet arrêt, la Cour de cassation relève qu'il n'est pas contesté que, ainsi que l'Autorité de la concurrence l'a conclu, l'entente en cause au principal ait un objet anticoncurrentiel. Elle considère que, eu égard à la jurisprudence de la Cour en la matière, il n'est pas établi que la Commission poursuivrait une telle entente dans l'hypothèse où les parts des marchés concernés ne dépasseraient pas les seuils fixés dans la communication de minimis.

12 La juridiction de renvoi est, en outre, d'avis que les affirmations figurant aux points 4 et 6 de la communication de minimis, selon lesquelles celle-ci est dépourvue de force contraignante à l'égard des juridictions et des autorités des États membres et ne préjuge pas l'interprétation de l'article 101 TFUE qui pourrait être donnée par les juridictions de l'Union européenne, introduisent un doute sur le point de savoir si les seuils de part de marché institués par cette communication constituent une présomption irréfragable d'absence d'effet sensible sur la concurrence au sens dudit article.

13 Dans ces conditions, la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

"Les articles 101, paragraphe 1, TFUE et 3, paragraphe 2, du règlement n° 1-2003 doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'une pratique d'accords, de décisions d'associations d'entreprises, ou de concertation qui est susceptible d'affecter le commerce entre États membres, mais qui n'atteint pas les seuils fixés par la Commission européenne dans sa communication [de minimis], soit poursuivie et sanctionnée par une autorité nationale de concurrence sur le double fondement de l'article 101, paragraphe 1, TFUE et du droit national de la concurrence ?"

Sur la question préjudicielle

14 Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 101, paragraphe 1, TFUE et 3, paragraphe 2, du règlement n° 1-2003 doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'une autorité nationale de concurrence applique l'article 101, paragraphe 1, TFUE à un accord entre entreprises qui est susceptible d'affecter le commerce entre États membres, mais qui n'atteint pas les seuils fixés par la Commission dans sa communication de minimis.

15 Il convient de rappeler que, aux termes de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur.

16 Il est de jurisprudence constante qu'un accord d'entreprises échappe toutefois à la prohibition de cette disposition lorsqu'il n'affecte le marché que d'une manière insignifiante (arrêts du 9 juillet 1969, Völk, 5-69, Rec. p. 295, point 7; du 28 mai 1998, Deere/Commission, C-7-95 P, Rec. p. I-3111, point 77; du 21 janvier 1999, Bagnasco e.a., C-215-96 et C-216-96, Rec. p. I-135, point 34, ainsi que du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado, C-238-05, Rec. p. I-11125, point 50).

17 Ainsi, pour tomber sous l'interdiction prévue à l'article 101, paragraphe 1, TFUE, un accord d'entreprises doit avoir pour objet ou pour effet de restreindre de manière sensible la concurrence dans le marché intérieur et être de nature à affecter le commerce entre les États membres (arrêts du 24 octobre 1995, Bayerische Motorenwerke, C-70-93, Rec. p. I-3439, point 18; du 28 avril 1998, Javico, C-306-96, Rec. p. I-1983, point 12, ainsi que du 2 avril 2009, Pedro IV Servicios, C-260-07, Rec. p. I-2437, point 68).

18 S'agissant du rôle des autorités des États membres dans le respect du droit de l'Union en matière de concurrence, l'article 3, paragraphe 1, première phrase, du règlement n° 1-2003 établit un lien étroit entre l'interdiction des ententes qu'énonce l'article 101 TFUE et les dispositions correspondantes du droit national de la concurrence. Lorsque l'autorité nationale de concurrence applique les dispositions du droit national interdisant les ententes à un accord d'entreprises susceptible d'affecter le commerce entre États membres au sens de l'article 101 TFUE, ledit article 3, paragraphe 1, première phrase, impose de lui appliquer également, en parallèle, l'article 101 TFUE (arrêt du 14 février 2012, Toshiba Corporation e.a., C-17-10, non encore publié au Recueil, point 77).

19 Conformément à l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 1-2003, l'application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l'interdiction de telles ententes si elles n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE.

20 Il en découle que les autorités de concurrence des États membres ne peuvent appliquer les dispositions du droit national interdisant les ententes à un accord d'entreprises susceptible d'affecter le commerce entre États membres au sens de l'article 101 TFUE que si cet accord constitue une restriction sensible de la concurrence dans le marché intérieur.

21 La Cour a jugé que l'existence d'une telle restriction doit être appréciée par référence au cadre réel où se place un tel accord (voir arrêt du 6 mai 1971, Cadillon, 1-71, Rec. p. 351, point 8). Il convient de s'attacher, notamment, à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère (voir arrêt du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commission, C-501-06 P, C-513-06 P, C-515-06 P et C-519-06 P, Rec. p. I-9291, point 58). Il y a également lieu de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché ou des marchés en question (voir, en ce sens, arrêt Asnef-Equifax et Administración del Estado, précité, point 49).

22 Dans le cadre de son examen, la Cour a notamment considéré qu'un accord d'exclusivité, même avec une protection territoriale absolue, n'affecte le marché en cause que d'une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu'occupent les intéressés sur ce marché (voir arrêts précités Völk, point 7, et Cadillon, point 9). Dans d'autres cas, en revanche, elle ne s'est pas fondée sur la position des intéressés sur le marché concerné. Ainsi, au point 35 de l'arrêt Bagnasco e.a., précité, elle a estimé qu'une entente entre les membres d'une association bancaire excluant la faculté, à l'égard de l'ouverture d'un crédit en compte courant, de retenir un taux d'intérêt fixe ne saurait avoir une influence restrictive sensible sur le jeu de la concurrence, dès lors que la variation du taux d'intérêt dépend d'éléments objectifs, tels que des changements intervenus sur le marché monétaire.

23 Il ressort des points 1 et 2 de la communication de minimis que la Commission entend quantifier dans celle-ci, au moyen de seuils de part de marché, ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence au sens de l'article 101 TFUE et de la jurisprudence citée aux points 16 et 17 du présent arrêt.

24 S'agissant du libellé de la communication de minimis, l'absence de caractère contraignant de celle-ci, tant pour les autorités de la concurrence que pour les juridictions des États membres, est soulignée à la troisième phrase de son point 4.

25 En outre, aux deuxième et troisième phrases du point 2 de ladite communication, la Commission précise que les seuils de part de marché utilisés quantifient ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence au sens de l'article 101 TFUE, mais que cette définition par défaut du caractère sensible d'une telle restriction ne signifie pas que les accords d'entreprises dépassant ces seuils restreignent sensiblement le jeu de la concurrence.

26 Au demeurant, contrairement à la communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (JO 2004, C 101, p. 43), la communication de minimis ne contient aucun énoncé faisant état de déclarations par les autorités de concurrence des États membres selon lesquelles ces dernières ont pris acte des principes qui y sont exposés et acceptent de les respecter.

27 Il résulte également des objectifs poursuivis par la communication de minimis, tels que mentionnés à son point 4, que celle-ci n'a pas vocation à lier les autorités de concurrence et les juridictions des États membres.

28 En effet, il ressort de ce point, d'une part, que ladite communication vise à exposer la manière dont la Commission, agissant en tant qu'autorité de la concurrence de l'Union, appliquera elle-même l'article 101 TFUE. En conséquence, par la communication de minimis, la Commission s'autolimite dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation et ne saurait se départir du contenu de cette communication sans violer des principes généraux du droit, notamment l'égalité de traitement et la protection de la confiance légitime (voir, en ce sens, arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C-189-02 P, C-202-02 P, C-205-02 P à C-208-02 P et C-213-02 P, Rec. p. I-5425, point 211). D'autre part, elle entend donner des indications aux juridictions et aux autorités des États membres pour l'application dudit article.

29 Il en résulte que, et ainsi que la Cour a déjà eu l'occasion de le constater, une communication de la Commission, telle que la communication de minimis, n'est pas contraignante à l'égard des États membres (voir, en ce sens, arrêt du 14 juin 2011, Pfleiderer, C-360-09, non encore publié au Recueil, point 21).

30 Ainsi, ladite communication a été publiée au cours de l'année 2001 dans la série C du Journal officiel de l'Union européenne, laquelle, contrairement à la série L de celui-ci, a pour objet de publier non pas des actes juridiquement contraignants, mais seulement des informations, des recommandations et des avis concernant l'Union (voir, par analogie, arrêt du 12 mai 2011, Polska Telefonia Cyfrowa, C-410-09, non encore publié au Recueil, point 35).

31 Il s'ensuit que, afin de déterminer le caractère sensible ou non d'une restriction du jeu de la concurrence, l'autorité de concurrence d'un État membre peut prendre en considération les seuils établis au point 7 de la communication de minimis sans pour autant être obligée de s'y tenir. De tels seuils ne constituent en effet que des indices parmi d'autres susceptibles de permettre à cette autorité de déterminer le caractère sensible ou non d'une restriction par référence au cadre réel où se place l'accord.

32 Contrairement à ce qu'Expedia a fait valoir lors de l'audience, les poursuites engagées et les sanctions infligées, par l'autorité de concurrence d'un État membre, aux entreprises parties à un accord n'ayant pas atteint les seuils définis dans la communication de minimis ne sauraient enfreindre, en tant que telles, les principes de confiance légitime et de sécurité juridique, eu égard au libellé du point 4 de cette communication.

33 En outre, ainsi que Mme l'avocat général l'a relevé au point 33 de ses conclusions, le principe de légalité des peines n'exige pas que la communication de minimis soit considérée comme une norme juridique contraignante pour les autorités nationales. En effet, les ententes sont déjà interdites par le droit primaire de l'Union, à savoir par l'article 101, paragraphe 1, TFUE.

34 Dans la mesure où Expedia, le gouvernement français ainsi que la Commission ont, dans leurs observations écrites ou lors de l'audience, émis des doutes au regard de la constatation faite par la juridiction de renvoi selon laquelle il n'est pas contesté que l'entente en cause au principal avait un objet anticoncurrentiel, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure visée à l'article 267 TFUE, lequel est fondé sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, toute appréciation des faits de la cause au principal relève de la compétence du juge national (voir arrêt du 8 septembre 2010, Winner Wetten, C-409-06, Rec. p. I-8015, point 49 et jurisprudence citée).

35 Ensuite, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence constante, aux fins de l'application de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, la prise en considération des effets concrets d'un accord est superflue dès qu'il apparaît qu'il a pour objet de restreindre, d'empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission, 56-64 et 58-64, Rec. p. 429, ainsi que du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C-272-09 P, non encore publié au Recueil, point 65, et KME Germany e.a./Commission, C-389-10 P, non encore publié au Recueil, point 75).

36 À cet égard, la Cour a souligné que la distinction entre "infractions par objet" et "infractions par effet" tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (arrêts du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C-209-07, Rec. p. I-8637, point 17, ainsi que du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8-08, Rec. p. I-4529, point 29).

37 Il y a donc lieu de considérer qu'un accord susceptible d'affecter le commerce entre États membres et ayant un objet anticoncurrentiel constitue, par sa nature et indépendamment de tout effet concret de celui-ci, une restriction sensible du jeu de la concurrence.

38 Au vu de ce qui précède, il convient de répondre à la question posée que les articles 101, paragraphe 1, TFUE et 3, paragraphe 2, du règlement n° 1-2003 doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce qu'une autorité nationale de concurrence applique l'article 101, paragraphe 1, TFUE à un accord entre entreprises qui est susceptible d'affecter le commerce entre États membres, mais qui n'atteint pas les seuils fixés par la Commission dans sa communication de minimis, pourvu que cet accord constitue une restriction sensible de la concurrence au sens de cette disposition.

Sur les dépens

39 La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit :

Les articles 101, paragraphe 1, TFUE et 3, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE], doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce qu'une autorité nationale de concurrence applique l'article 101, paragraphe 1, TFUE à un accord entre entreprises qui est susceptible d'affecter le commerce entre États membres, mais qui n'atteint pas les seuils fixés par la Commission européenne dans sa communication concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, [CE] (de minimis), pourvu que cet accord constitue une restriction sensible de la concurrence au sens de cette disposition.