Décisions

ADLC, 20 décembre 2012, n° 12-D-27

AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

Décision

Relative à des pratiques relevées dans le secteur de la billetterie de spectacles

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Délibéré sur le rapport oral de M. Philippe Sauze, rapporteur, l'intervention de M. Pierre Debrock, rapporteur général adjoint, par Mme Elisabeth Flüry-Hérard, vice-présidente, présidente de séance, MM. Emmanuel Combe, Noël Diricq, Jean-Bertrand Drummen, Pierre Godé, membres.

ADLC n° 12-D-27

20 décembre 2012

L'Autorité de la concurrence (section IV),

Vu la lettre du 14 avril 2009 enregistrée sous le numéro 09/0063 F, par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a, sur le fondement de l'article L. 462-5 du Code de commerce, saisi l'Autorité de la concurrence d'un dossier relatif à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la billetterie de spectacles ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les décisions de secret des affaires n° 10-DSA-70 du 12 avril 2010, n° 10-DSA-71 du 4 mai 2010, n° 10-DSA-72 du 3 mai 2010, n° 10-DSA-231 du 2 décembre 2010, n° 11- DSA-109 du 12 avril 2011, n° 11-DSA-22 du 12 avril 2011, n° 11-DSA-108 du 12 avril 2011, n° 12-DSA-204 du 18 mai 2012 ; n° 12-DSA-301 du 30 août 2012 ; n° 12-DSA-302 du 4 septembre 2012 ; Vu les décisions de déclassement n° 10-DEC-21 du 27 octobre 2010, n° 10-DECR-14 du 27 octobre 2010, n° 10-DEC-22 du 27 octobre 2010, n° 10-DECR-16 du 27 octobre 2010, n° 10-DECR-15 du 27 octobre 2010, n° 11-DEC-19 du 17 mai 2011, n° 11-DECR-12 du 10 juin 2011, n° 11-DECR-11 du 10 juin 2011 ; Vu les procès-verbaux du 8 février et du 5 mai 2012, par lesquels les sociétés Ticketnet, d'une part, et FNAC et France Billet, d'autre part, ont déclaré ne pas contester les griefs qui leur ont été notifiés et ont demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu les observations présentées par les sociétés FNAC, France Billet et Ticketnet et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés FNAC, France Billet, Ticketnet entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 26 septembre 2012, la société Digitick entendue sur le fondement des dispositions de l'alinéa 2 de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LA COMMERCIALISATION DE LA BILLETTERIE DE SPECTACLES

a) L'activité de billetterie de spectacles

1. La billetterie de spectacles regroupe les activités relatives à la commercialisation aux particuliers et aux entreprises de billets d'entrée à des concerts de musique, rencontres sportives, musées, parcs de loisirs, théâtres et festivals.

2. Cette activité se compose elle-même de trois prestations : l'édition matérielle de billets, leur commercialisation - c'est-à-dire leur répartition entre les différents points de vente - et leur distribution effective auprès des consommateurs.

3. Chaque année, l'ensemble des spectacles engendre la vente d'environ 150 à 180 millions de billets. Le volume d'affaires de la billetterie (hors cinéma) représentait 2,7 milliards d'euros en 2006.

4. Selon le rapport annuel du Centre national des variétés (CNV), pour l'année 2009, les spectacles musicaux ont représenté environ 25 000 représentations payantes et 17 millions d'entrées. Le chiffre d'affaires annuel engendré par ce type de spectacles est supérieur à 500 millions d'euros.

b) La commercialisation des spectacles vivants

5. Les artistes musicaux confient généralement la gestion de leur carrière et, notamment, l'organisation de leurs concerts à des agents artistiques. Ces derniers négocient auprès des producteurs (ci-après également les " organisateurs de spectacles " ou " organisateurs ") les conditions artistiques et financières de la participation de l'artiste aux représentations.

6. Les producteurs offrent les moyens financiers, matériels et humains nécessaires à la réalisation (plateau artistique et technique) et à la diffusion des spectacles. Ils prennent le risque financier du spectacle et sont donc propriétaires et responsables des recettes du spectacle, ainsi que de la billetterie.

7. Pour vendre les billets du spectacle, le producteur peut en garder pour lui-même en distribution directe et donner le reste, ou la totalité, à des réseaux de distributeurs. Il peut également, notamment depuis l'avènement de la dématérialisation des billets, s'équiper de son propre système de billetterie et le gérer lui-même.

8. Le plus souvent cependant, il utilise les services d'un commercialisateur qui, pour son compte, assure la distribution de la billetterie au sein des réseaux. Le commercialisateur négocie avec les réseaux de distribution les plans de communication et les conditions de mise en place, c'est-à-dire le nombre et la catégorie des places, les commissions, les modes d'obtention des billets, la répartition des quotas de billets entre les différents réseaux et points de vente. Le commercialisateur négocie également avec les distributeurs, sur mandat du producteur, la grille de prix des places et la commission de distribution.

c) La distribution

9. L'activité de distribution, ou de billetterie, consiste en la vente finale des billets aux clients par différents moyens : guichets de billetterie, téléphone ou site Internet.

10. Les distributeurs développent au préalable, en concurrence avec des sociétés spécialisées, l'équipement informatique nécessaire pour assurer, en liaison avec le producteur, la prise en compte centralisée des ventes, compte tenu de l'éclatement du stock de billets entre les différents distributeurs. Ces interfaces permettent au producteur, ou au commercialisateur auquel ce dernier a recours, d'envoyer, en temps réel ou de manière asynchrone selon les systèmes, des contingents de places à chacun des distributeurs au fur et à mesure des ventes.

11. Les organisateurs de spectacles s'appuient également sur les distributeurs pour parrainer leur évènement en bénéficiant gratuitement ou à moindre coût d'une communication adaptée notamment sur le lieu de vente. Selon les partenariats mis en place, les distributeurs peuvent également assurer la promotion des spectacles par l'achat d'espaces publicitaires, la communication sur des supports édités par les enseignes, l'envoi de courriels, des mises en avant sur leur site Internet et éventuellement le prêt de matériel de contrôle d'accès.

12. En contrepartie, les distributeurs peuvent bénéficier de la présence exclusive de leur logo sur les supports de communication du spectacle, de la négociation de tarifs réduits pour les clients détenteurs de cartes de fidélité de l'enseigne, de quotas de places plus importants pour les concerts les plus demandés ainsi que d'exclusivité de vente totale ou temporaire de l'évènement. Ces partenariats permettent également aux distributeurs d'avoir des retours en termes d'image (cotes 5377 à 5392 ; 5564 à 5578).

d) La rémunération de la distribution

13. Ce sont les spectateurs qui rémunèrent les commercialisateurs et distributeurs en payant une commission intégrée au prix de vente du billet. Son montant est déterminé en fonction d'une valeur de référence du secteur : 10 % du billet pour les spectacles d'envergure nationale (cotes 5408 à 5419 ; 5564 à 5578) et environ trois euros par billet pour les spectacles se tenant en région (cotes 158 à 165 ; 5652 à 5655). Ce montant rémunère également le contrôle d'accès aux lieux de spectacle, traditionnellement pris en charge par l'organisateur de ce spectacle.

14. Le montant de la commission qui revient aux distributeurs est négocié entre ces derniers et les organisateurs. Pour les spectacles de la région parisienne, ce sont les responsables nationaux ou les équipes commerciales du siège social du distributeur qui sont en charge de la négociation. Pour les évènements se déroulant en province, les réseaux de distribution disposent de représentants locaux qui ont la responsabilité de zones étendues (sud-est, sud-ouest, ouest, est, nord).

15. En raison du nombre important d'évènements et de leur caractère récurrent, les négociations entre les organisateurs et les distributeurs ne s'ouvrent que lors de la première 6 mise en vente du spectacle. Dans la plupart des cas, la mise en vente s'opère sans négociation avec les organisateurs (cotes 5564 à 5578).

16. La commission permet aux distributeurs de supporter les coûts d'impression et de distribution des billets (cartes bancaires, risques d'impayés, etc.) ainsi que des coûts du personnel dédié et des frais de structure (équipement informatique, lieux de vente).

e) Le contrôle d'accès

17. Le bon fonctionnement de la billetterie conditionne l'équilibre financier du spectacle et le paiement des artistes. C'est pourquoi l'émission de billets de spectacles, ainsi que leur commercialisation et leur contrôle, obéit à des règles fiscales, juridiques et contractuelles spécifiques.

18. Ainsi, le I de l'article 290 quater du Code général des impôts fixe les conditions d'exercice des activités relatives à la billetterie de spectacles : " Sur les lieux où sont organisés des spectacles comportant un prix d'entrée, les exploitants doivent délivrer un billet à chaque spectateur ou enregistrer et conserver dans un système informatisé les données relatives à l'entrée, avant l'accès au lieu de spectacle ".

19. Les modalités d'application de cette disposition sont précisées par l'arrêté du 5 octobre 2007 relatif aux obligations des exploitants de spectacles (JORF n° 233 du 7 octobre 2007 page 16455). Ainsi, le responsable de la billetterie doit, à la fin de chaque spectacle, établir un relevé comportant pour chaque catégorie de places des mentions obligatoires dont le prix, la recette globale, le nombre de billets gratuits. Ce relevé des recettes permet de constater le montant définitif des recettes du spectacle et sert de fondement aux déclarations fiscales et sociales.

20. Le producteur, en tant que propriétaire de la billetterie, est responsable du contrôle d'accès dans les lieux de spectacle. Il intègre ce coût dans ses coûts de production mais délègue cette opération à des sociétés spécialisées dans la gestion des publics, rémunérées pour la mise à disposition de leurs équipements et de leur personnel sous forme d'une redevance au billet vendu. L'activité de contrôle d'accès peut également être assurée par le distributeur. (cotes 4593 à 4597 ; 108 à 115 ; 5564 à 5578).

21. Le contrôle d'accès sur le lieu du spectacle est assuré par des personnes qui vérifient que chaque spectateur est muni d'un billet, en conservant la souche du billet (billetterie classique).Traditionnellement, le système de contrôle d'accès à un spectacle donné reposait sur des billets à souche qui étaient déchirés à l'entrée. La souche était conservée par l'organisateur et le reste du billet par le spectateur.

f) La billeterie dématérialisée

22. Depuis le 1er janvier 2007, le secteur de la billetterie de spectacles a connu une importante évolution avec l'autorisation de la billetterie dématérialisée. En effet, l'article 104 de la loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 de finances rectificative pour 2006 (JORF du 31 décembre 2006) a modifié le régime général de la réglementation relative à la billetterie de spectacle en prévoyant que les établissements de spectacles ne sont plus tenus de délivrer un billet d'entrée aux spectateurs lorsqu'un système de billetterie dématérialisée est mis en place. La dématérialisation de la billetterie est donc possible depuis le 1er janvier 2007.

23. Elle consiste, pour l'internaute, à imprimer lui-même son billet de spectacle sur une feuille de format A4, à partir d'un ordinateur et d'une imprimante standard. Il peut également s'agir de billets envoyés sur le téléphone mobile de l'internaute sous forme de " SMS " ou de "MMS ", appelés " m-ticket ". Le billet dématérialisé comporte un Code-barres, lu par un scanner appelé " douchette " lors du contrôle d'accès à l'évènement et enregistré dans un système informatique. Les scanners utilisés sont capables de lire les codes-barres de tous les distributeurs de billetterie à condition qu'ils se soient préalablement accordés sur un format commun. Pour les contrôles d'accès utilisant la dématérialisation, c'est le logiciel de gestion de la billetterie qui sécurise l'entrée des spectateurs en intégrant l'ensemble des ventes et des changements de statut du billet (annulation, réédition).

2. LES INTERVENANTS DU SECTEUR

a) Les producteurs ou organisateurs de spectacles

24. Le secteur de l'organisation de concerts est très atomisé. Il existe une dizaine de producteurs importants, une vingtaine de taille moyenne et des dizaines de petite taille (67 % des structures ayant une activité de spectacles vivants sont des associations) (cotes 7504 à 7536).

25. Parmi les principaux producteurs figurent : Gilbert H Productions (31 millions d'euros de chiffre d'affaires), Live Nation (28 millions d'euros de chiffre d'affaires), Gérard Drouot Productions (28 millions d'euros de chiffre d'affaires) et JHD Productions (13 millions d'euros de chiffre d'affaires). Ces producteurs organisent principalement des concerts de musique mais également des spectacles d'humour et plus rarement du théâtre.

26. La rentabilité de ce secteur économique est assurée par les spectacles les plus importants, dont le remplissage est quasiment certain. En effet, ces spectacles aux prix moyens élevés en raison de la forte demande sont vendus très en avance et permettent ainsi de générer une trésorerie importante pour l'organisateur et le distributeur. Selon une étude de la SACEM, les vingt tournées les plus importantes représentent environ 25 % des revenus du spectacle vivant (cotes 7193 à 7220).

b) Les entreprises de distribution

27. En France, les principaux distributeurs sont La FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet auxquels s'ajoute désormais Digitick, qui sont les entreprises concernées par la présente décision.

28. Il existe d'autres réseaux de distribution mais ils sont généralement spécialisés comme " Ticketac " ou " ThéatreOnLine " pour le théâtre et aucun d'eux n'est en mesure de proposer aux consommateurs autant de points de retraits et une offre de spectacles aussi large que La FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet.

c) Les sociétés spécialisées dans la gestion des publics

29. Ces sociétés travaillent soit directement pour les salles ou les producteurs, soit comme prestataires de services pour les réseaux de distribution. Elles installent dans les salles ou sur les sites Internet des producteurs des systèmes informatiques permettant de contrôler la vente des billets et l'accès des spectateurs aux sites.

30. Cette fonction peut être assurée directement par les distributeurs. Mais dans certains cas, les salles et les producteurs qui souhaitent garder une certaine autonomie vis-à-vis des distributeurs font appel à des prestataires de services spécialisés (Rodrigue, Elca, Datasport) qui vont ensuite se charger d'intégrer dans leur système les ventes effectuées par les distributeurs.

d) Les salles

31. Le rapport du CNV pour 2009 recense environ 6 000 lieux de spectacles en France (cotes 7041 à 7095). Les salles susceptibles d'accueillir des spectacles musicaux peuvent être classées en plusieurs catégories, en fonction de leur capacité d'accueil :

- les stades de 30 000 à 80 000 places, utilisés de manière ponctuelle pour l'organisation d'évènements musicaux majeurs ;

- le Palais Omnisport de Paris Bercy (ci-après le " POPB "), comptant environ 17 000 places ;

- les Zéniths ou les salles similaires de 5 000 à 7 000 places. Une quinzaine de salles de ce type existent en France ;

- les salles moyennes telles que le Palais des sports ou La Cigale ;

- les petites salles.

32. Grâce à la dématérialisation de la billetterie, les salles de spectacles peuvent désormais commercialiser elles-mêmes les billets auprès des spectateurs par le biais de leur site Internet, alors qu'auparavant elles étaient limitées à la vente au guichet.

3. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

a) La FNAC et Réseau France Billet

33. Créée en 1954, la société FNAC SA est l'acteur historique de la distribution de biens culturels en France. Sur le territoire national, elle dispose de 81 magasins dans 56 villes et a réalisé en 2008 un chiffre d'affaires de plus de 4 milliards d'euros. Sur son site Internet, elle indique que la billetterie est depuis 40 ans l'un de ses métiers traditionnels.

34. Jusqu'en mai 2008, La FNAC était associée à la société Carrefour au sein de la société Réseau France Billet (45 millions d'euros de chiffres d'affaires en 2008) qu'elle détenait à hauteur de 55 % par l'intermédiaire de la Société Holding de billetterie, sa filiale à 100 %. Le président directeur général de Réseau France Billet était nommé parmi les représentants de la FNAC. Le chiffre d'affaires de l'activité billetterie des deux sociétés pour l'année 2008 s'est élevé à 370 millions d'euros. Les commissions réalisées sur les ventes de billets représentaient environ 8 à 9 % de ce chiffre.

35. En 2008, Carrefour a cédé la totalité de sa participation à la Société Holding de billetterie.

36. En juillet 2009, l'ensemble des activités de billetterie détenues par la FNAC a été transféré à la Société Holding de billetterie qui a pris la dénomination sociale de " France Billet ". La société Réseau France Billet a été dissoute et l'intégralité de son patrimoine a été transférée à la société France Billet.

37. L'activité de France Billet est la distribution de billetterie de spectacles et de loisirs auprès du grand public et la fourniture de services et solutions technologiques auprès des organisateurs et des salles de spectacles. France Billet a également en charge l'animation des réseaux de vente partenaires qui peuvent être des enseignes physiques (FNAC, Carrefour, Géant Casino, Hyper U, Intermarché, etc.), un canal de vente Internet ou des comités d'entreprises (cotes 5377 à 5392).

38. La FNAC et France Billet constituent le principal réseau de distribution de billetterie en France. Ce réseau compte près de 650 points de vente.

39. Le groupe a également développé une activité de commercialisateur et d'équipementier informatique pour la gestion des billetteries.

b) Ticketnet

40. La société Ticketnet, créée en 1998, était initialement une filiale des sociétés Shapte (société familiale, actionnaire majoritaire) et Disticket (Virgin Stores, Auchan).

41. Ticketnet assure la gestion de la billetterie pour le compte des magasins Virgin Megastores, Auchan, Cultura et Leclercotes Son réseau comprend environ 700 points de vente et elle distribue également des spectacles sur son site Internet.

42. En 2010, le groupe américain de production et de distribution de spectacles, Live Nation, en a pris le contrôle.

43. Ticketnet référence environ 140 000 spectacles par an et a distribué 5,5 millions de billets en 2008 (cotes 5564 à 5578). Son chiffre d'affaires pour 2008/2009 s'est élevé à 200 millions d'euros. Les commissions réalisées sur les ventes de billets représentaient, quant à elles, près de 14 millions d'euros sur cette même période.

44. En amont et en aval de la billetterie, Ticketnet a également développé des activités de commercialisateur, notamment au profit du POPB, d'équipementier informatique spécialisé dans la billetterie, et de gestion du public à destination des salles de spectacles et de certains producteurs.

45. Jusqu'en 2006, Ticketnet était actionnaire minoritaire de la SAE POPB. Elle a été choisie pour fournir la plateforme de billetterie de cette salle, ainsi qu'un système de contrôle d'accès interface au logiciel de billetterie (cotes 5564 à 5578).

c) Digitick

46. La société Digitick, créée en 2004, est un distributeur de billetterie de tous types de spectacles, dont l'activité s'est surtout développée à partir de 2007 avec la mise en place de la dématérialisation. A l'origine, elle ne distribuait que des billets dématérialisés mais désormais, elle a également des contrats de distribution avec La Poste, des disquaires ou encore des bureaux de tabacotes Comme ses concurrents, Digitick a également investi dans les technologies de gestion du public.

47. Initialement, le capital de Digitick était détenu par SFR, le Crédit Mutuel et Partech Investissements. En décembre 2010, la société a été rachetée par le groupe Vivendi.

48. En 2007, Digitick était considérée par la FNAC comme le " précurseur duPrint@home " (cotes 2173). Elle a en effet proposé des billets électroniques aux organisateurs de spectacles avant que la FNAC ou Ticketnet ne soient en mesure de le faire (cotes 2443 à 2445).

49. Lors d'une audition, le président directeur général de Digitick a expliqué que la stratégie d'entrée sur le marché de sa société était d'offrir aux organisateurs de spectacles des solutions de gestion des publics (scans et logiciels) en contrepartie de quoi elle commercialisait sur son site Internet des billets pour des manifestations et se constituait une base de clientèle (cotes 5630 à 5635).

4. LA POSITION DES ENTREPRISES CONCERNÉES

50. La FNAC est le principal acteur du marché de la distribution de billets de spectacles.

51. Pour les années 2008-2009, le nombre de billets vendus par les distributeurs s'est réparti de la manière suivante :

Nombre de billets vendus en 2008-2009

FNAC SA / 2008 : Total billets : 12,2 M - Billets musique : 6,3 M /2009 : Total billets : 12,6 M - Billets musique : 6,9 M

Ticketnet / 2008 : Total billets : 5,3 M - Billets musique : 1,9 M /2009 : Total billets : 6 M - Billets musique : 2,2 M

Digitick / 2008 : Total billets : 380 000 - Billets musique : 310 000 /2009 : Total billets : 680 000 - Billets musique : 620 000

52. Ainsi, sur le secteur de la billetterie de spectacles musicaux, la FNAC et Ticketnet représentent une part substantielle des 17 millions de billets vendus chaque année. En effet, ces deux entreprises distribuaient en 2009 environ 9 millions de billets et leur principal concurrent moins d'un million.

53. Dans un compte-rendu interne à la FNAC de 2007, il est souligné le " rôle très important, incontournable, de la FNAC sur le marché de la billetterie ; la FNAC est la référence de la billetterie, ses évolutions, quand elles arrivent, sont considérables et ont un impact fort ". (cotes 298 à 304 ; 298 à 300 ; 4450 à 4752 ; 4753 et 4754).

54. Le directeur des relations clients de Ticketnet, M. X, a également déclaré lors d'une audition : " La FNAC a créé des habitudes dans le milieu du spectacle avec les organisateurs. La FNAC a la puissance économique pour négocier au niveau national des contrats qui vont avoir des incidences sur les tournées en province. Cela peut se traduire par exemple par la négociation de marges minimales pour la FNAC lors de tournées et de l'obtention d'un quota de places important " (cotes 5580 à 5590).

55. Les réseaux FNAC et Ticketnet regroupent également plus de 600 points de vente chacun, la totalité des grandes enseignes de distribution étant déjà contractuellement liées à l'un des deux réseaux.

56. Les organisateurs de spectacles musicaux s'adressent donc principalement à la FNAC et Ticketnet pour distribuer leurs évènements dans la mesure où ces deux réseaux disposent d'un poids économique et d'une capacité de communication nettement supérieurs à eux. Ce n'est que depuis l'arrivée de la billetterie dématérialisée en 2009 que les producteurs sont en mesure de distribuer eux-mêmes un nombre significatif de places de spectacles.

57. Les spectacles musicaux ont également une importance particulière pour les distributeurs puisque les 15 principaux concerts représentent 15 % de la marge du pôle spectacles de la FNAC(cotes 6181 à 6206).

58. Il existe des barrières à l'entrée pour un nouvel opérateur dans le secteur de la distribution de billetterie de spectacles, sous forme d'investissements en recherche et développement pour la partie logiciel et de temps nécessaire pour obtenir des évènements à distribuer.

59. Le président de Digitick a ainsi déclaré : " Pour la partie distributeur il est nécessaire d'avoir des billets à vendre et il s'agit d'un marché très atomisé au niveau des organisateurs. Il s'agit d'un investissement de prospection commerciale. Pour arriver à vendre 15 000 évènements il nous a fallu plus de deux ans et 7 commerciaux à plein temps. Selon nous, ce chiffre représente 80 % de ce qui peut se vendre. Il est entendu qu'un club de sport représente autant d'événements qu'il organise de rencontres au cours d'une saison. Pour être rentable sur la distribution de billets il faut avoir environ 15 % de part de marché ce qui peut être réalisé entre 3 et 4 ans.

Il faut ensuite pouvoir gérer ce contenu et la commercialisation des billets.

Le développement du logiciel de billetterie a représenté trois ans de recherche et développement.

Jusqu'à présent nous avons investi environ 10 millions d'euros et ces investissements ne sont pas terminés " (cotes 159 à 165).

60. Selon le président de la société Rodrigue, dont l'activité est, comme indiqué plus haut, de fournir des solutions technologiques pour la gestion et la mise en vente de billetterie de loisirs, il est également difficile de pénétrer le marché. En effet, pour devenir rentable, il est nécessaire d'investir sur plusieurs années et le marché est déjà occupé par de nombreuses sociétés (cotes 109 à 115).

B. LES PRATIQUES RELEVÉES

61. Les pratiques relevées concernent, d'une part, une coordination entre les sociétés FNAC, France Billet et Ticketnet sur les montants des commissions de vente négociées avec les organisateurs de spectacles musicaux et, d'autre part, des pratiques d'éviction du marché mises en œuvre par ces mêmes sociétés à l'égard d'une société concurrente, Digitick.

1. LA COORDINATION SUR LES MONTANTS DE COMMISSIONS

62. Il ressort des éléments recueillis au cours des investigations qu'entre février 2004 et décembre 2008 la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet se sont concertées lors de leurs négociations avec des organisateurs de spectacles pour obtenir de ces derniers le versement de commissions les plus élevées possibles.

63. A cet effet, les responsables nationaux et régionaux de ces entreprises ont eu des contacts entre eux de manière régulière afin de définir ensemble le niveau des commissions de distribution de billets de spectacles qu'ils souhaitaient obtenir de la part de ces organisateurs. Ces contacts, qui ont concerné toutes les catégories de spectacles, concerts d'artistes internationaux comme spectacles de dimension locale, se sont tenus au niveau des responsables nationaux mais également au niveau régional.

a) Entre les responsables nationaux

64. Les échanges d'informations entre la FNAC et Ticketnet pouvaient avoir une portée générale.

65. Ainsi, le 13 novembre 2008, le directeur général de Ticketnet, M. Y, a écrit à M. Z, responsable musiques actuelles de la FNAC : " Il est (...) important d'agir ensemble sur Livenation pour que certaines règles de base soient respectées : La répartition entre le prod et le distributeur doit se faire sur la base d'une commission globale de 10 %. (...) La rémunération du distributeur ne peut descendre sous certains plafonds sur les catégories les moins chères. Je pense que descendre en dessous de 7 % n'est effectivement pas souhaitable " (cotes 3304-3306).

66. Le responsable de Ticketnet pour la région Sud, M. A, indiquait également dans un courriel interne du mois de juin 2006 : " Ici la FNAC applique de plus en plus des frais de locotes "à la tête du client" (sauf bien sur, grosses prods et tournées négociées). Je les ai de plus en plus au tel pour nous mettre d'accord sur des marges surtout sur les prix importants genre pass plusieurs jours (...) (mais c'est souvent moi qui appelle) " (cotes 3576 et 3577).

67. Les responsables nationaux communiquaient également entre eux au sujet des productions d'une certaine importance ayant lieu en province. Ainsi, en juillet 2006, M. Z (responsable musiques actuelles de la FNAC) a écrit au directeur général de Ticketnet, au sujet de certaines places d'un spectacle des Rolling Stones à Nice : " il faudrait que l'on définisse ensemble la date de mise en vente sur les réseaux ". Par courriel du 17 juillet 2006, le responsable de Ticketnet pour la région Sud a répondu : " à déterminer : le prix de vente et les frais de loc " (cotes 6265 à 6268). Il ressort d'autres pièces du dossier que MM. Z et Y ont également échangé au sujet des tarifs du concert des Rolling Stones à Lyon en 2007 (cotes 3180 à 3183).

68. Dans un courriel du 9 mai 2006, le directeur général de Ticketnet, M. Y, a écrit au producteur des spectacles de George Michael (octobre 2006) au sujet des frais de location en région. Il a ainsi proposé une commission puis a ajouté : " d'habitude, on a 50 % de la commission sur 3,20 euros de frais de location, soit 1,60 euros TTC " et lui a dit d'appeler M. Z (responsable musiques actuelles de la FNAC) pour connaître la position de la FNAC. Il a immédiatement transmis l'échange avec ce producteur pour information à M. Z (cotes 2113 à 2117).

b) Au niveau régional

Dans la région nord

69. Au mois d'août 2005, le responsable commercial de Ticketnet pour l'Ile-de-France et la région nord informait par courriel sa hiérarchie du niveau des commissions négociées avec les productions du Nord et de la Picardie. Faisant le point, il a indiqué : " la FNAC m'a dit qu'ils récupèrent 1,6 avec tous ces prods, même s'il leur faut souvent renégocier avec les prods pour obtenir cette part " (cotes 3700 et 3701).

Dans la région du sud-ouest

70. Le responsable régional de Ticketnet, M. B, a contacté son homologue de la FNAC, Mme C (responsable de la billetterie FNAC/France Billet pour la région sud-ouest), pour échanger sur le niveau des commissions à appliquer aux producteurs.

71. Ainsi, en octobre 2005, dans un courriel adressé à sa hiérarchie, M. B écrivait : " Ici en région sud-ouest et suite à une conversation avec Cathy C cet été, nous proposons les mêmes conditions, sauf avec les grosses productions, à savoir : 1,60 et 1,80 à partir de 25 inclus. Conditions acceptées sans problèmes, les organisateurs constatent que nous adaptons notre commission au tarif d'entrée " (cotes 3315 à 3317).

72. De même, en novembre 2005, M. B indiquait également par courriel interne avoir rencontré Mme C de la FNAC lors d'une visite rendue à un producteur local : " Cathy essaye d'augmenter ses marges même avec les principales productions de la région " (cotes 3663 à 3668).

73. Dans un compte-rendu interne du mois de novembre 2005, ce même responsable de Ticketnet mentionnait à la ligne " Conditions FNAC Région sud-ouest " de son tableau, que : " suite à ma conversation avec Cathy, voici leurs conditions tarifaires 1,30 pour un tarif en dessous de 8 ; 1,60 à partir de 8 inclus ; 1,80 à partir de 25 inclus. Par contre quand les droits de répartitions lui semblent trop inégales, elle refuse catégoriquement la mise en vente, par exemple Anne Roumanoff à Limoges " (cotes 3669 à 3676).

74. Enfin, dans un courriel interne du 30 mars 2007, M. B a indiqué concernant un organisateur de spectacle : " nous sommes arrivés à augmenter les droits de location pour Aida à Bayonne. Nous avions avec Cathy C proposé les mêmes conditions qui ont été acceptées " (cotes 3684 à 3687).

Dans la région ouest

75. Le responsable régional de Ticketnet, M. D, a entretenu des contacts avec Mme Dorothée E, son homologue de la FNAC.

76. Ainsi, dans un compte-rendu d'activité interne pour la semaine du 11 au 15 octobre 2004, il a indiqué concernant un festival : " (...) différence dans les marges avec France Billet (nous aurions été moins chers) ". Il a également fait figurer dans la colonne " résultat/action future " : " voir avec FB ce qui s'est passé et accorder nos violons pour la prochaine saison " (cotes 5768 à 5770).

77. De même, pour un spectacle de Yannick Noah, M. D a informé sa hiérarchie dans un courriel du 10 décembre 2004, qu'" un petit souci est apparu cependant : les billets étaient moins chers chez FB que chez nous ; j'ai contacté Dorothée [Dorothée E, FNAC] qui s'aligne sur mes 10 % " (cotes 3419).

78. Pour le Festival " Aglagla " à Angers, il a également indiqué : " Dorothée et moi étions tombés d'accord pour ne pas charger sur les petits tarifs et être à 10 % (soit 4 euros) sur les forfaits. Refus de la prod (...). Dorothée étant contrainte par un partenariat FNAC Angers avec le festival est descendue à 2,5 euros sur les forfaits. Je suis obligé de m'aligner " (cotes 5772 à 5782).

79. Le 18 avril 2005, M. D a écrit dans un courriel adressé en interne : " RDV avec Dorothée. Long entretien au sujet du discours à tenir avec les prods et les promoteurs locaux sur les marges. (...) Pour tout le reste, nous avons les mêmes objectifs : 1,6 mini, 1,8 dès que possible (...) voire plus en fonction de la grille tarifaire " (cotes 5784 à 5794).

80. Dans un autre cas, c'est la FNAC qui a contacté Ticketnet lorsqu'elle s'est aperçue que les frais de location de son concurrent étaient trop faibles au regard du niveau habituellement pratiqué par les deux réseaux. Ainsi, dans un courrier du 2 mai 2006 adressé à sa hierarchie, M. D a indiqué : " Frais de location FNAC/TKN. Appel de Dorothée sur une mise en vente d'Arsenal. Pas contente parce que nous avons paramétré un concert à 35 avec seulement 1,6 de frais de locotes Je n'ai pas vu passer cette mise en vente " (cotes 5799 à 5809).

Dans la région sud

81. Les comptes-rendus des dates suivantes font état de contacts entre ce responsable local de Ticketnet et ses homologues de la FNAC et France Billet : du 16 au 27 mai 2005 (cotes 3537 à 3545), du 21 au 25 novembre 2005 (cotes 3546 à 3554), du 27 au 31 mars 2006 (cotes 3555 à 3563), du 20 au 28 avril 2006 (cotes 3564 à 3575), du 9 au 19 mai 2006 (cotes 3578 à 3588), du 12 au 16 juin 2006 (cotes 3589 à 3598), du 3 au 13 juillet 2006 (cotes 3610 à 3620), du 17 au 28 juillet 2006 (cotes 5864 à 5874), du 4 au 15 septembre 2006 (cotes 5876 à 5889), du 4 au 15 décembre 2006 (cotes 3621 à 3630) et du 4 au 29 juin 2007 (cotes 3631 à 3645).

En Ile-de-France

En ce qui concerne les spectacles au POPB

82. Le producteur adressait la grille des tarifs souhaitée aux commercialisateurs de la billetterie de la salle, qui étaient également des personnels de la société Ticketnet (Mmes F et G). Cette grille était ensuite transmise à la FNAC et Ticketnet pour discussion.

83. Le directeur général de Ticketnet, M. Y, a décrit le rôle de sa société dans le cadre de la commercialisation de spectacles au POPB de la manière suivante : " Le POPB a un mandat contractuel de commercialisateur de la billetterie avec l'organisateur de l'évènement. Ticketnet a un rôle de prestataire du POPB. Le directeur du POPB et/ou un de ses représentants, assure la relation directe avec l'organisateur et donne des ordres aux équipes billetterie de Ticketnet à Bercy notamment pour ce qui relève de la sécurité en fonction des configurations, de l'aspect jauge qui en découle et de la catégorisation des places selon les contraintes définies à la question précédente " (cotes 5564 à 5578).

? Le spectacle de la Nuit de la Saint-Patrick (16 mars 2005)

84. Le 12 octobre 2004, M. Y (directeur général de Ticketnet) a envoyé un courriel à M. Z (responsable musiques actuelles de la FNAC) et à Mme F (commercialisateur Ticketnet pour le POPB) à la suite de la proposition de la grille de tarifs envoyée par cette dernière. Dans ce courriel, il propose une augmentation des frais de location si " Cédric Z est d'accord ". Il ajoute : " la marge de 10 % qui était de mise au CSDF sur presque toutes les catégories doit aussi être principe de calcul de notre marge sur Bercy " (cotes 1481 à 1483).

85. Le 21 octobre 2004, Mme F a proposé une nouvelle grille comportant des prix de vente et des commissions supérieurs à ceux et celles qui étaient initialement prévus. Le 25 octobre 2004, M. Y a une nouvelle fois répondu en indiquant : " Si Cédric est d'accord, cela me convient globalement ". M. Z a accepté cette proposition (cotes 1484 à 1486).

86. Le tableau ci-dessous, établi à partir des informations recueillies auprès du POPB, indique que les modifications de commissions de distribution proposées par Ticketnet ont en partie été acceptées par le producteur et ont conduit à une augmentation du prix de vente public (cotes 6508).

Evolution du montant des commissions et des prix publics

Commission initiale points de vente* (pvd) / Cat.Orch. : 4,7 / Cat. 1 : 3,7 / Cat. 2 : 3,2 / Cat. 3 : 2,2

Proposition de M. Y / Cat.Orch. : 5,2 / Cat. 1 : 4,7 / Cat. 2 : 3,7 / Cat. 3 : 2,6

Commission retenue / Cat.Orch. : 6,2 / Cat. 1 : 4,7 / Cat. 2 : 4,2 / Cat. 3 : 2,2

Prix public initial / Cat.Orch. : 65 / Cat. 1 : 54 / Cat. 2 : 42 / Cat. 3 : 30

Prix public retenu / Cat.Orch. : 78 / Cat. 1 : 58 / Cat. 2 : 46 / Cat. 3 : 30

*points de vente (pdv) : distributeur

? En ce qui concerne un spectacle de Michel Polnareff (du 2 au 11 mars 2007)

87. Le 26 avril 2006, Mme F (commercialisateur Ticketnet pour le POPB) a adressé au directeur général de Ticketnet, M. Y, la grille des frais de location du producteur Gilbert H pour les concerts de Polnareff, en lui indiquant : " il m'a simplement dit que si la FNAC n'acceptait pas, il ferait peut être une exclusivité à Virgin le samedi 13 ". M. Y a répondu en ces termes : " A mes yeux aussi les marges sont trop basses compte tenu notamment des prix de vente (...). Que propose la FNAC ? leur dire dans tous les cas que nous ne souhaitons pas d'exclu, mais une position tarifaire dans les prix du marché pour chacun des deux distributeurs. Gilbert va jouer la concurrence entre les deux réseaux, donc bien se brieffer avec la FNAC. ". Il a donc proposé une nouvelle grille comprenant des commissions de distribution réévaluées (cotes 3320 à 3321). M. Y a finalement donné son accord sur la grille proposée par le producteur en laissant M. Z (FNAC) en copie du courriel (cotes 2945).

88. Le tableau ci-dessous, établi à partir des documents fournis par le POPB (cotes 6563) atteste de ce que les demandes des distributeurs ont conduit à une augmentation du prix de vente publicotes Les frais finalement retenus sont supérieurs de 21 et 25 % pour les catégories or et première.

Evolution du montant des commissions et des prix publics

Commission initiale pdv* / Cat. Orch. : 4,7 / Cat. 1 : 4 / Cat. 2 : 4 / Cat. 3 : 3,5

Proposition M. Y / Cat. Orch. : 5,5 / Cat. 1 : 5 / Cat. 2 : 4,7 / Cat. 3 : 4

Commission retenue / Cat. Orch. : 5,7 / Cat. 1 : 5 / Cat. 2 : 4 / Cat. 3 : 3,5

Prix public initial / Cat. Orch. : 139 / Cat. 1 : 98 / Cat. 2 : 78 / Cat. 3 : 52

Prix public retenu / Cat. Orch. : 140 / Cat. 1 : 100 / Cat. 2 : 78 / Cat. 3 : 52,50

*pdv : distributeurs

? En ce qui concerne un spectacle de Lionel Ritchie (15 mai 2007)

89. Le 8 septembre 2006, Mme F (commercialisateur Ticketnet pour le POPB) a adressé la grille tarifaire de ce spectacle à M. Z (responsable musiques actuelles de la FNAC), ainsi qu'à M. Y (directeur général de Ticketnet). Ce dernier a proposé à M. Z une baisse de la commission de la production et une augmentation de celle des distributeurs (cotes 2110 à 2112 et 3337 et 3338).

90. M. Z a alors proposé une nouvelle grille tarifaire à M. Y, qui a été transmise par Mme F au producteur en indiquant : " voici la réponse de Cédric et de François, es-tu d'accord ? " (cotes 2110 à 2112 et cotes 3337 et 3338 ; cotes 4475 et 4476).

91. M. Y a proposé à M. Z de demander une diminution de la part du producteur pour lequel il est censé travailler en tant que commercialisateur et d'augmenter d'autant la part des distributeurs. Il a adressé cette proposition à la FNAC en premier.

92. La grille définitive, telle que finalement acceptée, permet de constater une hausse du prix public en raison de l'augmentation des frais de distribution (cotes 3322 et 3324 ; cotes 6569).

Evolution du montant des commissions et des prix publics

Commissions initiales prod et /points de vente* / Cat. 1 : 2/4 / Cat. 2 : 1,2/3,8 / Cat. 3 : 1,2/2,3

Proposition de M. Y / Cat. 1 : 1,5/4,5 / Cat. 2 : 1/4 / Cat. 3 : 1/2,5

Frais retenus / Cat. 1 : 1,7/4,5 / Cat. 2 : 1,5/4,2 / Cat. 3 : 1/3,2

Prix public initial / Cat. 1 : 67,3 / Cat. 2 : 56,3 / Cat. 3 : 39,80

Prix public retenu / Cat. 1 : 67,5 / Cat. 2 : 57 / Cat. 3 : 40,5

* le premier chiffre est la rémunération du producteur, le second celle du distributeur

? En ce qui concerne des spectacles de Shakira, Aguilera et Beyoncé

93. Le 8 septembre 2006, le directeur général de Ticketnet, M. Y a interrogé M. Z (responsable musiques actuelles de la FNAC) au sujet de la grille de tarifs de trois concerts en indiquant : " en confidentiel. Qu'en penses-tu ? ". Il a transmis en pièce jointe de son courriel la grille de prix pour les concerts de Shakira, Aguilera et Beyoncé. Au dessous de cette grille figure une proposition d'augmenter la part des points de vente et de diminuer celle de la production par rapport au tableau initial. Les pourcentages de la part de la distribution sont également indiqués (cotes 2099 et 2100).

94. M. Z de la FNAC a alors fait une nouvelle proposition pour ces concerts et M. Y a répondu " ok pour moi sur la base de la réponse de Cédric " (cotes 2957).

95. Le 11 septembre 2006, Mme F (commercialisateur Ticketnet pour le POPB) a adressé à MM. Z et Y la grille de tarifs concernant le concert de Christina Aguilera en précisant que le producteur (Mme Jackie I, Live Nation) ne voulait pas modifier sa part. En mettant en copie M. Y, M. Z a répondu en indiquant : " passer le message à Jackie que la FNAC accepte exceptionnellement ces conditions mais que pour les autres concerts, il est indispensable que les conditions de vente soient négociées entre nous (...). Nous n'accepterons pas qu'un autre concert soit traité de la même manière ". Mme F a répondu : " tu connais Jackie (...) " (cotes 2107 à 2109).

96. Le tableau réalisé ci-dessous démontre que pour le concert de Christina Aguilera la concertation décrite ci-dessus a conduit à une augmentation de la commission des distributeurs et du prix de vente public des billets (cotes 6549) :

Evolution du montant des commissions et des prix publics

Commissions initiales prod/pdv* / Cat. 1 : 2/3,7 / Cat. 2 : 1,5/3,2 / Cat. 3 : 1,2/3

Proposition de M. Y / Cat. 1 : 1,2/4 / Cat. 2 : 1/3,8 / Cat. 3 : 0,8/3,4

Commission retenue / Cat. 1 : 2/4,2 / Cat. 2 : 1,5/3,7 / Cat. 3 : 1,2/3

Prix public initial / Cat. 1 : 62 / Cat. 2 : 51 / Cat. 3 : 45,5

Prix public retenu / Cat. 1 : 62,5 / Cat. 2 : 51,5 / Cat. 3 : 45,5

* le premier chiffre est la rémunération du producteur, le second celle du distributeur

97. Pour le concert de Shakira, le tableau réalisé ci-dessous démontre également que la concertation décrite ci-dessus a conduit à une augmentation de la commission des distributeurs et du prix de vente public des billets (cote 6572) :

Evolution du montant des commissions et des prix publics

Commissions initiales prod/pdv* / Cat. 1 : 2/3,2 / Cat. 2 : 1,5/3,2 / Cat. 3 : 1,2/3 / Cat. 4 : 1/2,7

Proposition de M. Y / Cat. 1 : 1,2/4 / Cat. 2 : 1/3,8 / Cat. 3 : 0,8/3,4 / Cat. 4 : 0,8/3

Commission retenue / Cat. 1 : 2/4,7 / Cat. 2 : 1,5/3,7 / Cat. 3 : 1,2/3,5 / Cat. 4 : 1/3,2

Prix public initial / Cat. 1 : 56,5 / Cat. 2 : 51 / Cat. 3 : 45,5 / Cat. 4 : 40

Prix public retenu / Cat. 1 : 63/ Cat. 2 : 51,5 / Cat. 3 : 46 / Cat. 4 : 40,5

* le premier chiffre est la rémunération du producteur, le second celle du distributeur 98. Pour le concert de Beyoncé, le tableau réalisé ci-dessous démontre encore que la concertation décrite ci-dessus a conduit à une augmentation de la commission des distributeurs et du prix de vente public des billets (cote 6547) :

Evolution du montant des commissions et des prix publics

Commissions initiales prod/pdv* / Cat. 1 : 2/3,2 / Cat. 2 : 1,2/3 / Cat. 3 : 1/2,7

Proposition de M. Y / Cat. 1 : 1,2/4 / Cat. 2 : 0,8/3,4 / Cat. 3 : 0,8/3

Commission retenue / Cat. 1 : 2/4,7 / Cat. 2 : 1,5/3,2 / Cat. 3 : 1,2/3,5

Prix public initial / Cat. 1 : 56,5 / Cat. 2 : 45,5 / Cat. 3 : 40

Prix public retenu / Cat. 1 : 59 / Cat. 2 : 47 / Cat. 3 : 42

* le premier chiffre est la rémunération du producteur, le second celle du distributeur

99. Pour ce concert, le montant de la production a augmenté de 0,3 et 0,2 euro pour les catégories deux et trois. Mais les commissions de distribution ont augmenté de 0,2 et 0,8 pour ces mêmes catégories et de 1,5 pour la première catégorie. Par répercussion, les prix de vente ont augmenté très nettement.

100. Le concert de Beyoncé (cotes 1561) a également donné lieu à des échanges entre la FNAC et Ticketnet afin que soit respecté le minimum défini lors des négociations du spectacle Il Divo (cotes 3309 à 3310 ; 1562 à 1567). Finalement, pour le spectacle de Beyoncé, les distributeurs ont obtenu une augmentation de 40 centimes d'euros pour les catégories 1 et 2 répercutées à l'identique sur les prix de vente (cotes 4467 à 4469).

En ce qui concerne les autres spectacles du POPB

101. Des pratiques similaires de concertation sur le montant des commissions lors de concerts au POPB sont attestées au dossier, sous forme d'échanges de courriels entre les responsables locaux ou régionaux de la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet, pour les concerts de Simon et Garfunkel du 19 juillet 2004, M Pokora du 13 janvier 2007, Barbra Streisand de juin 2007, de " The Who " du 6 juin 2007, Rod Stewart du 18 octobre 2007, " I Muvrini " du 8 mars 2008, " The Cure " du 12 mars 2008, Christophe Maé du 17 avril 2008 et Beyoncé du 5 mai 2009.

En ce qui concerne un spectacle d'Earth, Wind & Fire au Zénith de Paris (6 mai 2006)

102. En février 2006, lorsqu'un producteur a adressé sa grille des tarifs pour ce concert à un responsable de Ticketnet, M. Y (directeur général de Ticketnet) a répondu : " je pense qu'il ne faut pas que le prod. prenne plus de 15 % de nos 10 % ". Le responsable des opérations de Ticketnet a alors ajouté : " ok, sauf si la FNAC accepte ". Le 14 février 2006, M. Y a ensuite donné pour consigne à ses équipes commerciales : " brieffer vous avant avec la FNAC avant d'avoir la prod " (cotes 3397 à 3399).

En ce qui concerne le spectacle du Roi Soleil au Palais des sports (septembre à décembre 2006)

103. Le 9 janvier 2006, Mme J (gestionnaire de Réseau France Billet en charge des spectacles au POPB) a écrit à Mme K (commercialisateur Ticketnet pour le POPB) : " je conteste les montants proposés pour notre commission. En effet, les prix de base et les commissions augmentent (...). Mais la rétribution du distributeur ne bouge pas !!!?? (...). Je propose donc d'augmenter notre commission de la façon suivante (...) ". Elle lui demande : " Peux-tu avoir la gentillesse de transmettre à la production ". Mme K a alors transmis le courriel au producteur qui a répondu à MM. Y (directeur général de Ticketnet) et Z (responsable musiques actuelles de la FNAC) qu'il souhaitait que le prix des billets reste accessible au plus grand nombre et a demandé à ce que la FNAC reconsidère sa position.

104. Le 19 janvier 2006, M. Z a répondu au producteur de la manière suivante, en laissant en copie M. Y : " nous avons (...) sur les premières représentations, diminué notre commission en deçà des 10 % que les distributeurs appliquent habituellement " et s'est dit prêt à en discuter (cotes 3393 à 3396).

En ce qui concerne le spectacle Il Divo au Zénith de Paris (9 avril 2009)

105. Le 13 novembre 2008, le directeur général de Ticketnet, M. Y, a écrit à M. Z, responsable musiques actuelles de la FNAC : " je t'envoie la grille validée par nos soins sur Il Divo (Livenation (en cc). Nous l'avons validé à Livenation avec un conseil d'aménagement sur la cat 3 pour la prochaine fois afin qu'on soit au moins autour de 3,30 euroTTC sur un prix de base à 45 ". Le même jour, la FNAC a répondu : " comme toi je ne suis pas ok sur cette grille mais je te la valide bien volontiers. Il est en effet important d'agir ensemble sur Livenation pour que certaines règles de base soient respectées :

La répartition entre le prod et le distributeur doit se faire sur la base d'une commission globale de 10 %. (...).

La rémunération du distributeur ne peut descendre sous certains plafonds sur les catégories les moins chères. Je pense que descendre en dessous de 7 % n'est effectivement pas souhaitable " (cotes 3304 à 3306).

2. LES PRATIQUES D'ÉVICTION D'UN CONCURRENT

106. Les éléments du dossier révèlent qu'entre janvier 2007 et décembre 2008, les réseaux FNAC/Réseau France Billet et Ticketnet ont cherché à freiner l'arrivée sur le marché d'un nouvel entrant, la société Digitick.

107. Pour entrer sur le marché de la billetterie de spectacles, Digitick a innové commercialement, en ayant pour stratégie de proposer aux producteurs des prestations de billetterie dématérialisée incluant la mise en place, sans supplément pour le producteur, d'un système de contrôle d'accès à l'entrée de la salle, alors que les distributeurs estiment traditionnellement que la prise en charge du contrôle d'accès doit être assumée par le producteur.

108. Pour rentabiliser les investissements correspondants, Digitick demandait aux producteurs concernés une exclusivité temporaire sur la billetterie électronique. Si Digitick était amenée à effectuer le contrôle de billets éléctroniques émis par d'autres distributeurs, alors elle requérait de leur part une compensation financière de 0,10 par billet contrôlé (cotes 5630 à 5636).

109. La FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet se sont entendus pour exiger des producteurs ayant noué des partenariats avec Digitick qu'ils acceptent également leurs propres billets électroniques, tout en refusant conjointement de verser à cette société une quelconque contribution financière aux coûts supportés par elle pour le contrôle des billets. Ces trois distributeurs menaçaient de refuser d'accueillir la distribution du spectacle si les producteurs maintenaient leur accord avec Digitick.

110. Mais les organisateurs de spectacles ne souhaitaient pas avoir pour un même spectacle des contrôles d'accès différents (cotes 3481 à 3493). Ils préfèraient en effet un partenaire unique. Par ailleurs, la solution technique proposée par Digitick leur semblait mieux adaptée car plus simple et moins coûteuse. Lors d'une audition, l'un d'entre eux a en effet indiqué : " Nous avons indiqué que nous n'étions pas intéressés parce que la prestation fournie par la FNAC n'était pas équivalente à celle de Digitick, à savoir mise à disposition d'un scanner, assistance d'un technicien et mise en avant de notre festival. Travailler avec la FNAC nous aurait couté de l'argent car nous aurions dû installer une ligne ADSL supplémentaire pour gérer le surplus de spectateurs disposant de billets électroniques " (cotes 133 à 145).

111. La période 2007-2008 a donc été marquée par une série de conflits entre les producteurs et la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet qui, après avoir mis en place une compatibilité de leur système de contrôle d'accès sans paiement d'une redevance entre eux, ont tenté d'obliger les organisateurs de spectacles à rompre l'accord conclu avec Digitick, en acceptant leurs billets dématérialisés, mais sans pour autant accepter de payer une redevance à Digitick pour le service de contrôle d'accès que Digitick assurait.

a) La détermination d'une stratégie commune

112. Le 29 janvier 2007, le directeur général de Ticketnet, M. Y, demandait par courriel à Mme L, directrice du pôle spectacle de la FNAC, si Digitick vendait des billets pour le concert d'un groupe de renommée internationale au POPB. Après avoir indiqué que le producteur restait propriétaire de la billetterie, Mme L lui mentionnait que " nous pouvons en revanche, maîtriser les stocks pour les 2 grands réseaux pour qu'ils ne se retrouvent pas déséquilibrés par un nouvel entrant. (...) Comment faites-vous sur Bercy ? ". M. Y lui avait alors répondu qu'il y avait un " éclatement progressif des quotas au détriment des réseaux habituels. Il faut à mon avis expliquer aux producteurs que l'on peut difficilement accepter de mettre le pied à l'étrier à un 3e réseau " (cotes 2449 et 2450).

113. Des contacts ont également été établis à l'échelon régional : dans un compte-rendu d'activité pour la période du 4 au 29 juin 2007 envoyé en interne par courriel du 3 juillet 2007, le responsable de la région sud de Ticketnet, M. A, indiquait : " FNAC Marseille. discussion sur Digitick. La FNAC prépare une contre attaque pour la rentrée " (cotes 3631 à 3645) ; dans un courriel interne du 7 juin 2007, M. A précisait : " concernant la dématérialisation, j'ai eu une longue discussion avec la FNAC vis-à-vis de Digitick " (cotes 3050 à 3051).

b) La mise en place de la compatibilité des systèmes de contrôle d'accès de la FNAC/Réseau France Billet et Ticketnet sans paiement d'une redevance

114. Au cours de la période 2007-2008, FNAC/Réseau France Billet et Ticketnet se sont concertées afin d'offrir aux organisateurs de spectacles une lecture sans frais de leurs billets respectifs, par la mise en place d'un système de contrôle d'accès commun installé sur le lieu du spectacle. Cette concertation visait à ralentir l'arrivée sur le marché de Digitick, contrainte, par ses ressources limitées, de demander aux producteurs ou aux autres distributeurs une rémunération pour la lecture de leurs billets.

115. Le 18 juin 2007, le responsable local de Ticketnet pour la région Sud, M. A, faisait un point en interne sur la situation de Digitick dans sa région, dans le cadre de la préparation d'une réunion des responsables locaux de son entreprise, en indiquant : " un système commun de contrôle d'accès pourrait nous faire "préférer" les commercialisations FNAC et ralentir Digitick (à qui la FNAC ne donne rien) " (cotes 3054 à 3056).

116. Par courriel du 29 janvier 2008, la responsable régions du secteur billetterie de la FNAC, Mme M, transmettait à son équipe une note interne de M. N, directeur du pôle spectacles et voyages de la FNAC, président du conseil d'administration et directeur général de Réseau France Billet, dans laquelle il était indiqué : " Nous ferons en sorte également de nous connecter avec Ticketnet pour que les salles puissent automatiquement récupérer les billets des 2 réseaux. Cela sera un vrai argument de différenciation face à Digitick qui ne pourra prétendre à la même chose (en tous cas tant qu'ils voudront nous faire payer) " (cotes 2343 à 2348).

117. Cette position est coordonnée avec Ticketnet puisque M. N, dans un courriel du 2 avril 2008 adressé à Mme M (responsable régions du secteur billetterie de la FNAC) et à Mme L (directrice du pôle spectacles de la FNAC), donnait pour consigne à l'ensemble des responsables régionaux de la FNAC de " s'accorder avec les resp. Ticketnet régional pour avoir un discours cohérent / Digitick notamment sur les aspects systèmes, souligner que l'on fonctionne bien l'un avec l'autre " (cotes 6153 à 6154).

c) Le refus de la FNAC et Ticketnet de payer une redevance à Digitick

118. Digitick considérait que la lecture des billets électroniques de ses concurrents avait un coût qu'elle souhaiterait leur facturer. Cependant, après s'être concertées, la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet ont toujours refusé de verser une redevance à Digitick pour ce service, estimant que l'organisateur devait prendre en charge ce coût.

119. En février 2008, le responsable des opérations de Ticketnet, M. P, a demandé à M. Y s'il devait accepter de payer une redevance pour pouvoir s'interfacer avec Digitick. Ce dernier a répondu : " nous ne payons nulle part (elca, Rodrigue, FNAC) et FNAC également avec les éditeurs. Ne créons pas de précédent " (cote 3148).

120. Dans un courriel du 25 avril 2008, le directeur des relations clients de Ticketnet, M. X, informait ses équipes au sujet du billet dématérialisé et ajoutait " Digitick fait tout pour ne pas traiter les flux de Ticketnet et de la FNAC. Tout d'abord parce qu'ils veulent garder l'exclu et ensuite, cela représente pour eux un surcoût (plus de flux, plus de personnel) qu'ils vont normalement facturer à l'organisateur " (cotes 2826 à 2829).

121. Pourtant, les éléments recueillis révèlent que, dans différentes situations, Ticketnet avait cherché à faire payer aux autres réseaux de distribution une redevance pour la lecture de leurs billets électroniques. Ainsi, dans un courriel du 12 juillet 2007, le directeur général de Ticketnet, M. Y, a demandé au Consortium du Stade de France : " pensez à facturer Digitick sur la redevance CSDF pour le meeting : 0,15 ht par billet " (cote 3077).

122. Quelques mois plus tard, M. Y demandait une nouvelle fois, par courriel du 30 juin 2008 au directeur général du POPB, M. O, le paiement d'une redevance de 0,152 HT par billet électronique vendu, correspondant à la prestation effectuée (cote 4579).

123. Mais cette demande se heurtait à la stratégie de la FNAC. Le POPB ayant répercuté cette demande auprès de la directrice du pôle spectacles de la FNAC, Mme L (cotes 1671 à 1675). M. N répondait alors à Mme L : " en ouvrant la brèche sur Bercy, nous installerions une règle générale dans laquelle chaque fournisseur de contrôle d'accès s'engouffrera ". Il lui demandait de faire passer le message à M. Y qu'" En instaurant cela, TN va en conflit avec nous et va dans le sens de Digitick " (cotes 2740 à 2741).

124. Par courriel du 1er juillet 2008, Mme L répondait à M. N et à M. Z qu'elle avait eu une " discussion constructive " avec M. O et que " Nous devrions nous entendre. J'appelle demain François Y " (cotes 6160 à 6161).

125. La FNAC et Ticketnet se sont donc concertées pour ne pas facturer entre elles la lecture de billets électroniques afin de conserver une même position à l'égard de Digitick, alors même que la facturation du billet électronique aurait pu constituer un moyen pour ouvrir le marché à de nouveaux concurrents tout en garantissant l'interopérabilité.

d) Le refus de la FNAC et de Ticketnet de distribuer les spectacles de producteurs refusant leurs billets dématérialisés

126. Par une note interne datée du 28 janvier 2008, M. N a fait le point sur la dématérialisation (cotes 287 à 290). Cette note rappelait que chaque organisateur mettant en place de la billetterie dématérialisée doit accepter de contrôler les billets électroniques de la FNAC. Selon M. N : " ceci est une condition clé de mise en vente ", les organisateurs devant comprendre que pour la FNAC " l'activation du e-ticket est essentielle ". Cette note a été adressée en interne dans un courriel du 29 janvier 2008 par la responsable régions du secteur billetterie de la FNAC, Mme M (cotes 2343 à 2348).

127. Le 29 janvier 2008, Mme M a transmis à M. N le compte-rendu d'une réunion téléphonique ayant eu lieu entre des responsables régionaux : " les équipes Ticketnet en régions sont vaguement au courant des pbs avec Digitick mais n'ont aucune consigne sur ce qu'elles doivent faire ; est-il prévu un accord FNAC/Ticketnet pour contrer Digitick ? Ticketnet serait il prêt à boycotter certaines manifs et à ne pas vendre si le print n'est que pour Digitick ? Béatrice [M] appelle moi (...) L'enjeu est d'équiper des lieux et de contrebalancer le poids de Digitick en les sortant " (cotes 1924 à 1927).

128. Par courriel du 30 janvier 2008, le directeur général de Ticketnet, M. Y, donnait pour consigne à ses équipes de ne pas accepter la mise en vente de billets sans avoir obtenu la possibilité de commercialiser des billets électroniques : " il ne faut pas que nous acceptions de vendre sans e-ticket si d'autres distributeurs offrent ce service. En cas de refus de l'organisateur, il nous faudra refuser la mise en vente du festival " (cotes 2040 à 2841 ; cotes 2852 à 2855).

129. De son côté, informé des difficultés liées à l'imposition du billet électronique à un festival partenaire de Digitick M. N indiquait à ses équipes, dans un courriel du 1er février 2008 : " ils durcissent leur message, à nous de le faire aussi, d'autant plus si le message est identique chez TN " (cotes 2625 à 2626).

130. Le 1er février 2008, des contacts ont eu lieu entre les responsables régionaux de ces sociétés au sujet de Digitick. Ces échanges ont été rapportés à leurs responsables nationaux respectifs.

131. S'agissant de Ticketnet, dans un courriel du 1er février 2008, le responsable de la région Sud, M. A, écrivait aux équipes en interne : " j'ai encore eu la FNAC et ils sont sur cette même stratégie pour les festivals et pour toute manif en vente chez Digitick (même les grosses prods). S'il y a du e-ticket, il devra être ouvert également sinon la manif ne sera pas en vente. A priori Cathy à Toulouse a déjà commencé. Et en PACA ils vont commencer à appeler les prods début mars au plus tard. Il ne reste plus qu'à pointer toutes les manifs en vente chez DGTK " (cotes 3843 à 3844).

132. Le responsable de la région Est de Ticketnet, M. Q, a répondu le même jour en ces termes : " je me suis entretenu avec Sylvie R (FNAC) qui m'a signalé opter pour la même stratégie mais uniquement sur les festivals pour l'instant avant d'aller plus loin et notamment sur la salle l'Autre Canal à Nancy équipée 100 % DGTK ". M. A, a ajouté : " j'ai eu Cathy à FNAC Toulouse, pour la salle du Médiator, elle bloque les ventes et attends que la salle donne les spécificités des codes barre ".

133. La responsable locale de la billetterie de la FNAC/France Billet pour la région Est, Mme R, a informé sa direction et les équipes régionales de la position de Tickenet, par courriel du 1er février 2008 : " je viens d'avoir un coup de fil de mon homologue Ticketnet (...) ils refuseront la mise en vente des festivals qui sont en e-ticket et qui refusent le mode d'obtention chez eux ". La responsable de la billetterie de la FNAC/France Billet pour la région sud-ouest, Mme C a répondu " pareil ", de même que Mme S, la responsable de la billetterie de la FNAC/France Billet pour la région sud : " nous aussi, Guillaume vient de nous contacter " (cotes 2622 à 2623).

134. Dans un courriel daté du 4 février 2008, Mme T, responsable locale de Ticketnet pour la région Nord, a informé en interne au sujet du festival "Mainsquare " que : " sur e-ticket j'ai laissé sous-entendre que c'était tout ou rien " et pour le festival Paradis artificiels : " J'attends d'avoir Philippe de la FNAC nord afin de faire le point avec lui sur les deux sujets " (cotes 2852 à 2855).

135. Le 7 avril 2008, le directeur des relations clients chez Ticketnet, M. X a adressé un courriel à ses équipes au sujet de la billetterie dématérialisée en indiquant : " Lors de la dernière réunion commerciale, il était convenu de demander aux organisateurs, en particulier de festivals de l'e-ticket (cela a été également mis dans les objectifs) avec la position commune suivante adoptée avec la FNAC : ne pas mettre en vente le festival si l'e-ticket nous était refusé alors qu'il était accepté pour Digitick. Cette position n'a de sens que si elle est appliquée de façon systématique. Elle a été appliquée avec réussite pour les Francofolies, Céline Dion et Mainsquare à Arras, Rock en seine (même si ce n'a pas été forcément simple). Et c'est toujours notre position aujourd'hui. Le festival Papillons de nuit n'est aujourd'hui pas en vente pour cette raison. (...) Je souhaiterais que vous fassiez un point (si on reste sur les festivals) de tous les festivals de votre région pour lesquels :

vous avez contacté l'organisateur sur de l'e-ticket ;

quelle est sa réponse ;

en précisant si Digitick le vend (cf. sur leur site, critère festival et par département) ;

et si vous avez contacté la FNAC à ce sujet " (cotes 2818 à 2820 ; cotes 3731 à 3733).

136. Le 25 avril 2008, M. X donnait encore pour consigne à ses équipes de " n'accepter la mise en vente du festival que si l'e-ticket est accepté ; Tenir cette position au maximum (en relation avec la FNAC) ; si nous devons céder (suite à pression enseigne), le négocier pour l'an prochain " (cotes 2826 à 2829 ; cotes 2911 à 2913).

137. En ce qui concerne la région Est, dans un courriel envoyé en interne le 18 septembre 2008, M. Q, responsable local de Ticketnet, indiquait : " Je me suis entendu avec la FNAC pour mettre en place la stratégie blocage qui n'a pas fonctionné sur Nancy Jazz Pulsations. (...) le point positif pour nous est que je peux proposer de l'e-ticket sur toutes les manifestations contrôlées FNAC (...) comme un échange de bon procédé : nous lirons leur e-ticket ". Il se félicitait ainsi de la situation dans l'Est de la France : " j'ai la chance d'avoir une FNAC agressive avec laquelle je m'entends bien " (cotes 2810 à 2812 ; 3282 à 3284).

138. En ce qui concerne la région Sud-Ouest M. B, responsable local de Ticketnet, indiquait dans un compte-rendu d'activité pour la période du 31 mars au 4 avril 2008 envoyé en interne par un courriel du 4 avril 2008 : " point régulier avec Cathy sur le e-ticket des festivals de la région, leur politique reste semblable à la notre : aucun versement à Digitick et pas de mise en vente si le festival travaille avec Digitick " (cotes 3688 à 3692)

e) Les entraves à la communication des organisateurs

139. Chaque réseau de billetterie qui dispose d'un partenariat avec un festival souhaite apparaître sur les supports de communication de celui-ci. Selon les éléments du dossier, le réseau FNAC/Réseau France Billet est intervenu auprès des organisateurs de spectacles afin que le logo ou la mention de Digitick ne figurent plus sur les publicités d'évènements.

140. Ainsi, le 19 novembre 2007, à la suite de la remontée d'un cas où la mention " Digitick " figurait sur des documents de producteurs distribués dans les magasins FNAC, Mme L, la directrice du pôle spectacle de la FNAC, a écrit, dans un courriel adressé à la responsable de la billetterie de la FNAC/France Billet pour la région Est billetterie, Mme R : " S'ils veulent qu'on diffuse leurs tracts en magasin, il faut aussi qu'ils enlèvent Digitick comme point de vente (en plus du logo). Dorénavant, aucun flyer comportant la mention digitick.com ne sera diffusé en magasin ". Elle a ajouté : " Si les prods nationaux imposent Digitick comme point de vente c'est une chose, la communication chez nous doit se faire sans, sinon pas de communication, et encore moins de partenariat bien sûr !!! " (cotes 2532).

141. Par ailleurs, dans une note interne de la FNAC datée du 28 janvier 2008, il est mentionné que les supports de communication ne doivent pas comporter le logo d'un concurrent à l'exception de Ticketnet pour lequel il existe une réciprocité dans les magasins de son réseau. Il est précisé qu'une exclusivité de la FNAC peut être demandée et que " nous faisons prévaloir notre poids et cela est bien normal " (cotes 287 à 290).

142. De même, dans un compte-rendu d'activité pour la période du 6 septembre au 10 octobre 2008 adressé à sa hiérarchie par un courriel du 10 octobre 2008, M. U, le responsable Sud-est de Ticketnet a également indiqué pour un groupement de théâtres de plusieurs villes : " la FNAC fait pression/chantage pour que les logos Digitick disparaissent des outils de com " (cotes 5855 à 5862).

f) La mise en œuvre de la stratégie d'éviction

143. Les consignes données par les responsables de la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet à leur équipe commerciale respective ont été appliquées lors des négociations avec les organisateurs de spectacles en 2007 et 2008.

144. Ainsi, dans la région Ouest, les entreprises mises en cause ont indiqué aux responsables des festivals " Hellfest " (40 000 spectateurs sur trois jours), " Francofolies " (81 000 spectateurs), " Couvre-feu " (25 000 spectateurs sur trois jours) et " Astropolis ", ayant signé des partenariats avec Digitick, qu'en l'absence de mise en vente de leurs billets éléctroniques, elles n'assureraient pas la distribution du spectacle dans leurs réseaux respectifs (cotes 2591, 3712 à 3714, 2620, 2621, 5377 à 5392, 3445, 3448, 3773 à 3776, 2327 à 2329, 2465, 3720, 3721, 2818 à 2820, 6162, 6163, 133 à 145, 5811 à 5822, 3792 à 3795).

145. Il en a été de même dans la région Nord, pour les festivals "Main Square " d'Arras, (100 000 spectateurs sur quatre jours) " Papillons de nuit " (50 000 spectateurs sur trois jours), " Name festival " et " Eternal Bliss " (cotes 3838, 3839, 6421, 6422, 2573, 2574, 6429, 2839, 2818 à 2820, 3777 à 3780, 3171, 3172, 3173, 5824, 5835, 3174, 3175, 2899, 2900, 3481 à 3493, 3481 à 3493, 2818 à 2820, 2702, 2703, 2909, 2910, 3191 à 3193, 3502 à 3512, 2746, 2747, 2323, 2324, 6361 à 6364, 2818 à 2820, 3722 à 3726, 2636, 2649 à 2655, 5824 à 5835).

146. Ainsi, lors du festival " Main Square " d'Arras, la FNAC a demandé à l'organisateur la fin de l'exclusivité que ce dernier avait signée avec Digitick (cotes 6421 et 6422). A l'occasion du festival " Papillons de nuit ", invoquant la stratégie commune adoptée avec la FNAC et Réseau France Billet, la responsable de la région nord de Ticketnet avait expliqué à sa hiérarchie dans un compte rendu interne " (...) si effectivement nous ne cédons pas, les organisateurs de festivals feront peut être attention aux contrats signés avec Digitick (...) " (cotes 3481 à 3493). Enfin, dans un courriel interne, du 9 décembre 2008, le responsable billetterie de la FNAC pour la région nord a indiqué que le festival n'avait pas été mis en vente (cotes 6361 à 6364).

147. Les éléments du dossier établissent également que la politique commune mise en place par la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet a également été appliquée dans la région sudouest, pour les festivals, salles et organisateurs suivants :

- " Reggae Sun Ska " (20 000 spectateurs sur deux jours) (cotes 2464, 6459, 3688 à 3692) ;

- " Garorock " (41 000 spectateurs sur trois jours) (cotes 76 à 78, 2627, 6416 à 6418, 6144, 6145, 2586, 2587 et 2624) ;

- " Free Music " (cotes 3731 à 3733 et 2830) ;

- " Musicalarue " (cotes 2830, 3693 à 3698, 3784 et 2863) ;

- L'organisateur " Havana " (cotes 2659 et 2299) ;

- La salle " le Bikini " (cotes 2586 et 2587).

148. A cet égard, le directeur technique et artistique de plusieurs festivals du sud-ouest de la France, dont " Gararock " avait indiqué lors d'une audition : " La FNAC nous a alors averti que si le logo Digitick figurait sur nos supports de communication elle boycotterait notre festival pour ce qui concerne la communication (...) " (cotes 76 à 78).

149. Les pratiques litigieuses ont aussi été appliquées :

- dans la région Sud, pour la salle " Le Médiator " (cotes 2631, 3654 à 3661, 2644 et 2666) et le festival " Marsatac " (20 000 spectateurs sur trois jours) (cotes 117 à 126, 2732 à 2733 et 6159) ;

- dans la région Est, pour la salle " L'Autre Canal " (cotes 2852 à 2855, 128 à 131, 2831, 2832, 2704 à 2706), le festival " Lezars scéniques " (cotes 3785 à 3791), le festival " Aux Zarbs " (20 000 spectateurs sur trois jours) (cotes 47 à 49, 3781, 2700, 2701 et 47 à 69) ;

- et en Ile-de-France, en ce qui concerne le POPB (cotes 4545, 4546), le festival " Rock en Seine " (60 0000 spectateurs sur trois jours) (cotes 1591 à 1594, 2475 à 2480, 2978, 2979, 3731 à 3733), la salle " La Maroquinerie " (cotes 1521 à 1523), la salle " EMB Sannois " (cotes 4725 et 4526), le producteur de l'artiste Gonzalez (cotes 1653, 1669 et 1670), le groupe " Les Ogres de Barback (cotes 147 à 157, 2209, 1537 à 1540, 2305, 2306, 2309, 2310, 2316 et 2317) et enfin un festival ayant souhaité garder l'anonymat (cotes 71 à 74).

C. LES GRIEFS NOTIFIÉS

150. Par lettre du 16 novembre 2011, la rapporteure générale de l'Autorité a notifié les griefs suivants :

" Compte tenu des éléments présents dans le dossier enregistré sous le numéro 09/0063F et de l'ensemble de ce qui précède, il est fait grief à la société FNAC SA :

- d'avoir participé à une entente entre février 2004 et décembre 2008 portant sur le niveau des commissions de distribution dans le secteur de la billetterie de spectacles ;

- d'avoir participé à une entente entre janvier 2007 et décembre 2008 visant à exclure un concurrent du marché de la billetterie de spectacles en mettant en œuvre des pratiques visant les organisateurs de spectacles afin de les décourager de contracter auprès d'un nouvel entrant.

Compte tenu des éléments présents dans le dossier enregistré sous le numéro 09/0063F et de l'ensemble de ce qui précède, il est fait grief à la société Réseau France Billet devenue France Billet :

- d'avoir participé à une entente entre février 2004 et décembre 2008 portant sur le niveau des commissions de distribution dans le secteur de la billetterie de spectacles ;

Compte tenu des éléments présents dans le dossier enregistré sous le numéro 09/0063F et de l'ensemble de ce qui précède, il est fait grief à la société Ticketnet :

- d'avoir participé à une entente entre février 2004 et décembre 2008 portant sur le niveau des commissions de distribution dans le secteur de la billetterie de spectacles ;

Ces pratiques ont eu pour effet de restreindre la libre fixation des prix et la liberté commerciale des opérateurs sur le marché et sont prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce ".

D. LA MISE EN OEUVRE DU III DE L'ARTICLE L. 464-2 DU CODE DE COMMERCE

151. Aux termes du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce : " Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction ".

152. Les sociétés Ticketnet, FNAC et Réseau France Billet (devenue France Billet) ont choisi de ne pas contester les griefs qui leur avaient été notifiés le 16 novembre 2011.

153. Ainsi, un premier procès-verbal de mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs a été signé entre le rapporteur général adjoint et les représentants de la société Ticketnet (cotes 8441 à 8445). A cette occasion, Ticketnet a fait usage de la faculté additionnelle qui lui est offerte de proposer de s'engager à modifier son comportement pour l'avenir en vertu du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce. Les engagements proposés par la société Ticketnet sont des engagements de conformité ainsi qu'un engagement relatif à l'organisation de son activité lorsqu'elle agit en qualité de prestataire de commercialisation pour le compte d'une salle. Ticketnet a ultérieurement complété sa proposition d'engagement de conformité par celle de " désigner une personne, en son sein, responsable de la mise en œuvre effective du contrôle de conformité, et disposant pour cela des moyens nécessaires " (cotes 10219).

154. Pour tenir compte de la non-contestation des griefs et des engagements souscrits, le rapporteur général adjoint s'est engagé à proposer au collège de l'Autorité de réduire le montant de la sanction pécuniaire dans une proportion allant de 15 à 20 % du montant qui aurait été normalement infligé.

155. Un procès-verbal de mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs distinct a été signé par le rapporteur général adjoint et les représentants des sociétés FNAC et Réseau France Billet (devenue France Billet) (cotes 9162 à 9166). Pour tenir compte de cette non-contestation des griefs, le rapporteur général adjoint s'est engagé à proposer au collège de l'Autorité de réduire le montant de la sanction pécuniaire dans une proportion de 10 % du montant qui aurait été normalement infligé.

II. Discussion

A. SUR LE BIEN-FONDÉ DES GRIEFS

1. SUR LES CONSÉQUENCES DE LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE DE NON-CONTESTATION DES GRIEFS

156. L'organisme ou l'entreprise qui choisit de solliciter le bénéfice de la mise en œuvre du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce doit respecter les conditions imposées à cet égard, en ne contestant pas la réalité des griefs qui lui ont été notifiés.

157. L'intéressé doit ainsi renoncer à contester, non seulement la réalité de l'ensemble des pratiques visées par la notification des griefs, mais également la qualification qui en a été donnée au regard des dispositions du droit de l'Union et du Code de commerce, ainsi que sa responsabilité dans la mise en œuvre de ces pratiques (voir, en ce sens, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011-01228, p. 23). Cette renonciation doit, sur l'ensemble de ces points, être claire, complète et dépourvue d'ambiguïté (décisions n° 04-D-42 du 4 août 2004 relative à des pratiques mises en œuvre dans le cadre du marché de la restauration de la flèche de la cathédrale de Tréguier, paragraphe 15, n° 06-D-09 du 11 avril 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication des portes, paragraphe 303 ; voir également, en ce sens, décisions n° 10-D-39 du 22 décembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale, paragraphes 226, 228 et 425, et n° 11-D-07 du 24 février 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux de peinture d'infrastructures métalliques, paragraphe 113).

158. Une telle renonciation à contester les griefs suffit pour permettre à l'Autorité de considérer que l'ensemble des infractions en cause sont établies à l'égard des parties qui ont fait ce choix procédural (voir, en ce sens, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 janvier 2010, Adecco France e.a., n° 2009-03532, p. 10, confirmé par arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2011, Manpower France e.a., n° 10-12.913 ; voir également décisions n° 04-D-42, précitée, paragraphe 12, et n° 11-D-07, précitée, paragraphe 113).

159. En l'espèce, les griefs rappelés au paragraphe 150 ci-dessus et relatifs aux pratiques décrites aux paragraphes 62 et suivants ci-dessus sont donc établis à l'égard des entreprises FNAC, France Billet et Ticketnet. Ce n'est dès lors que par un souci de clarté que l'Autorité en rappellera les éléments constitutifs (voir les paragraphes 160 et suivants ci-dessous).

2. SUR LE SECTEUR EN CAUSE

160. Il est de jurisprudence constante que, lorsque les pratiques en cause sont examinées au titre de la prohibition des ententes, comme c'est le cas en l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir le marché pertinent avec précision, comme en matière d'abus de position dominante, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour permettre de qualifier les pratiques observées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en place (décisions n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc, paragraphe 28, et n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphe 364, confirmée par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord, n° 2011-03298).

161. Dans la décision n° 04-D-66 du 1er décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par des salles et stades parisiens sur le secteur de la billetterie de spectacles, le Conseil de la concurrence a considéré que l'activité de billetterie se décomposait en trois segments : l'édition matérielle de billets, leur commercialisation - c'est-à-dire leur répartition entre les différentes sources de vente - et leur distribution effective par ces différentes sources.

162. En l'espèce, les pratiques en cause ont été mises en œuvre au stade de la distribution de la billetterie pour le compte des organisateurs de spectacles, mettant en relation ces organisateurs et les distributeurs de billetterie, au niveau national.

163. Il y a donc lieu de considérer que le secteur affecté par les pratiques est le marché français de la distribution de billetterie de spectacles, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer plus avant sur la question.

3. SUR LES PRATIQUES

164. Il résulte d'une jurisprudence et d'une pratique décisionnelle constantes que la preuve de pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit par le rapprochement de divers éléments recueillis en cours d'instruction qui peuvent être tirés d'un ou plusieurs documents ou déclarations et qui, pris ensemble constituent un faisceau d'indices graves, précis et concordants (voir arrêt de la Cour de cassation du 8 décembre 1992, Etablissements Phibor e.a., pourvoi n° 90-20.258 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 4 février 2003, SNC Suburbaine de Canalisation et de Grands Travaux, BOCCRF, n° 14 du 30 septembre 2002, confirmant la décision n° 02-D-37 du Conseil de la concurrence du 14 juin 2002 relative à la situation de la concurrence dans le secteur des tuyauteries de gaz).

165. Par ailleurs, un document régulièrement saisi, quel que soit le lieu où il l'a été, est opposable à l'entreprise qui l'a rédigé, à celle qui l'a reçu et à celles qui y sont mentionnées et peut être utilisé comme preuve d'une concertation ou d'un échange d'informations entre entreprises, le cas échéant par le rapprochement avec d'autres indices concordants (arrêts de la Cour de cassation du 12 janvier 1993, Société Sogea, n° 91-11.623, et de la Cour d'appel de Paris du 8 avril 2009, Ela Médical, n° 2008-01092, et du 18 décembre 2001, SA Bajus Transport, BOCCRF, n° 3 du 3 du 26 février 2002).

a) Les pratiques d'entente sur les commissions

166. L'objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché (voir, en ce sens, arrêts de la Cour de justice du 14 juillet 1981, Züchner, 172-80, Rec. p. 2021, point 13, et du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8-08, Rec. p. I-4529, point 32, et arrêt de la Cour de cassation, 30 mai 2012, société Orange France, pourvoi n° 11-22.144, page 4).

167. L'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe expressément les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites entre les entreprises lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'elles tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse.

168. Dans son arrêt Adecco France du 26 février 2010, précité, la Cour d'appel de Paris a confirmé la décision par laquelle le Conseil de la concurrence avait sanctionné les trois leaders mondiaux du travail temporaire pour avoir participé à une entente ayant pour objet ou pour effet d'éviter une compétition par les prix au moyen de discussions et d'une coordination portant sur divers paramètres de la relation commerciale entre entreprises utilisatrices et entreprises de travail temporaire (confirmé par l'arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2011, Manpower France Holding et Manpower France, n° 10-12.913 et 10-13.686).

169. En l'espèce, il n'est pas contesté que les investigations ont permis de réunir un faisceau d'indices graves, précis et concordants démontrant qu'entre février 2004 et décembre 2008, les sociétés FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet se sont concertées sur le niveau des commissions versées par les organisateurs de spectacles musicaux se déroulant sur l'ensemble du territoire national.

170. Ce faisceau d'indices est constitué de l'ensemble des éléments exposés aux paragraphes 62 et suivants de la présente décision. Des pièces matérielles, en l'occurence des courriels, attestent de l'existence de contacts réguliers entre les responsables nationaux et locaux des entreprises mises en cause, dont l'objectif était de faire obstacle à la libre concurrence par les prix, en augmentant artificiellement le montant des commissions versées par les producteurs. Les échanges visés se sont principalement déroulés dans le cadre des négociations que les distributeurs de billetterie entretiennent avec les organisateurs de spectacles, qui ne s'ouvrent généralement que lorsque l'organisateur cherche à négocier une commission inférieure au taux de 10 % qui sert de valeur de référence pour les distributeurs de billetterie concernés ou dans le cas de la création d'un spectacle. En effet, dans la quasi-totalité des cas, la commission des distributeurs n'est pas négociée puisque conforme à leurs souhaits.

171. L'entente en cause a principalement pris place dans un contexte où les producteurs ne disposaient pas de canaux alternatifs pour la distribution de leur billetterie, autres que ceux des réseaux FNAC/France Billet et Ticketnet. En effet, aucun autre concurrent majeur n'existait alors et, avant l'autorisation de la dématérialisation de la billetterie, les producteurs n'avaient pas la possibilité de recourir à la vente de billets par leur site Internet. Les producteurs se trouvaient donc en grande partie contraints d'accepter les conditions tarifaires proposées par les deux réseaux.

172. D'ailleurs, il n'a pas été nécessaire pour les distributeurs de mettre en œuvre des sanctions à l'encontre des producteurs refusant les augmentations de commissions demandées, la seule menace commune d'un refus de distribuer les spectacles concernés ayant, dans la plupart des cas, permis à la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet d'obtenir une augmentation de leurs marges.

173. Les pratiques en cause ont eu un objet et des effets anticoncurrentiels entraînant une augmentation des prix publics de vente des billets de spectacles (voir paragraphe 86 ci-dessus).

174. Il est ainsi établi que les sociétés FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet, qui ne le contestent pas, ont mis en œuvre une entente anticoncurrentielle sur les prix, qui a eu pour objet et pour effet de porter atteinte à la libre concurrence sur le marché de la distribution de la billetterie de spectacles. Une telle pratique est contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

b) Les pratiques d'éviction d'un concurrent

175. L'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe également, de façon expresse les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites entre les entreprises lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises.

176. Au cas présent, il n'est pas contesté que les investigations ont permis de réunir un faisceau d'indices graves, précis et concordants exposés aux paragraphes 106 et suivants ci-dessus, démontrant qu'entre janvier 2007 et décembre 2008, les sociétés FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet ont mis en œuvre des pratiques visant à évincer du marché un nouvel entrant, la société Digitick.

177. La stratégie d'éviction de Digitick mise en œuvre par les entreprises en cause, qui s'est manifestée sur l'ensemble du territoire national, reposait sur plusieurs comportements ayant consisté à offrir de manière coordonnée aux organisateurs de spectacles des services de gestion informatique des publics capables de communiquer entre eux sans frais supplémentaires pour la lecture des billets d'autres distributeurs, à refuser de payer une redevance à Digitick pour la lecture de leurs propres billets électroniques et à refuser ou menacer de refuser de mettre en vente des spectacles d'organisateurs ayant négocié des partenariats ou des exclusivités avec Digitick.

178. Les comportements adoptés ont, du reste, eu des conséquences avérées sur Digitick puisque certains des organisateurs visés ont dénoncé le contrat qu'ils avaient conclu avec cette société ou ont renoncé à lui accorder des exclusivités, même temporaires.

179. Du fait des pratiques en cause, les producteurs ont également dû prendre en charge les coûts liés au contrôle d'accès des billets, puisque la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet ont refusé de supporter ces coûts et que Digitick n'était pas en mesure de lire les billets de ses concurrents sans contrepartie financière.

180. Les pratiques, indépendamment de leur objet anticoncurrentiel, ont donc eu pour conséquence avérée de porter atteinte à la position d'un nouvel opérateur sur un marché jusqu'alors capté principalement par deux opérateurs historiques, alors que cet opérateur était en mesure de faire efficacement concurrence à ces derniers au bénéfice des consommateurs.

181. Il est ainsi établi que les sociétés FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet, qui ne le contestent pas, ont mis en œuvre une entente anticoncurrentielle qui a eu pour objet et pour effet d'entraver le développement de Digitick sur le marché de la billetterie de spectacles. Une telle pratique est contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

B. L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES

1. RAPPEL DES RÈGLES APPLICABLES

182. La notion d'entreprise et les règles d'imputabilité relèvent des règles matérielles du droit de la concurrence de l'Union. Bien que l'interprétation qu'en donnent les juridictions de l'Union ne s'impose pas à l'autorité nationale de concurrence et aux juridictions nationales lorsqu'elles appliquent les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, l'Autorité retient cette interprétation afin d'assurer la cohérence de sa pratique décisionnelle en matière d'imputabilité (voir décision n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphe 597).

183. La Cour de cassation a, elle-même, tenu un raisonnement analogue sur une question de nature procédurale, alors que celle-ci aurait pu être considérée comme relevant du principe d'autonomie procédurale. A cet égard, elle a, dans son rapport annuel pour l'année 2011, commenté son arrêt du 21 juin 2011 (pourvoi n° 09-67.793) en soulignant qu'" il serait incohérent de différencier le régime d'intervention de l'Autorité selon qu'est appliqué, ou non, le droit communautaire ". Ce raisonnement vaut a fortiori pour une question de droit matériel.

184. Le juge de l'Union a précisé que la notion d'entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales (arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97-08 P, Rec. 2009 p. I-8237, point 55, du 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commission et Commission/ArcelorMittal Luxembourg e.a., C-201-09 P et C-216-09 P, non encore publié au Recueil, point 95, du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C-521-09 P, non encore publié au Recueil, point 53, et de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011-01228, p. 18).

185. C'est cette entité économique qui doit, lorsqu'elle enfreint les règles de concurrence, répondre de cette infraction, conformément au principe de responsabilité personnelle (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 56, ArcelorMittal Luxembourg/Commission et Commission/ArcelorMittal Luxembourg e.a., précité, point 95, Elf Aquitaine/Commission, précité, point 53, et Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 18 et 20), sur lequel repose le droit de la concurrence de l'Union (arrêt de la Cour de justice du 20 janvier 2011, General Química e.a./Commission, C-90-09 P, Rec. p. I-1, point 52).

186. Ainsi, au sein d'un groupe de sociétés, le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 58, ArcelorMittal Luxembourg/Commission et Commission/ArcelorMittal Luxembourg e.a., précité, point 96, Elf Aquitaine/Commission, précité, point 54, et Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 18 et 19).

187. Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement par le biais d'une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d'un comportement infractionnel, il existe une présomption selon laquelle cette société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale (arrêts de la Cour de justice, Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 60, General Química e.a./Commission, précité, points 2 et 42, du 29 septembre 2011, Arkema/Commission, C-520-09 P, point 42, et de la Cour d'appel de Paris, Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 19).

188. Dans cette hypothèse, il suffit pour l'autorité de concurrence de rapporter la preuve de cette détention capitalistique pour imputer le comportement de la filiale auteur des pratiques à la société mère (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 61, Elf Aquitaine/Commission, précité, point 57, et Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 19).

189. A cet égard, il n'est pas exigé, pour imputer à une société mère les actes commis par sa filiale, de prouver que la société mère ait été directement impliquée dans les pratiques, ou ait eu connaissance des comportements incriminés. Ainsi que le relève le juge de l'Union, " ce n'est pas une relation d'instigation relative à l'infraction entre la société mère et sa filiale ni, à plus forte raison, une implication de la première dans ladite infraction, mais le fait qu'elles constituent une seule entreprise au sens de l'article [101 du TFUE] qui permet à la Commission d'adresser la décision imposant des amendes à la société mère d'un groupe de sociétés " (arrêts du Tribunal du 12 décembre 2007, Akzo Nobel e.a./Commission, T-112-05, Rec. 2007 p. II-5049, point 58, et du 27 octobre 2010, Alliance One International e.a./Commission, T-24-05, non encore publié au Recueil, point 169).

190. Il est possible à la société mère de renverser cette présomption en apportant des éléments de preuve susceptibles de démontrer que sa filiale détermine de façon autonome sa ligne d'action sur le marché. Si la présomption n'est pas renversée, l'autorité de concurrence sera en mesure de tenir la société mère pour solidairement responsable pour le paiement de la sanction infligée à sa filiale (arrêts Arkema/Commission, précité, points 40 et 41, et Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 20).

191. Dans le cas où une société mère ne détient pas, directement ou indirectement par le biais d'une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d'un comportement infractionnel, il est nécessaire de vérifier que la société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale (arrêt Alliance One International e.a./Commission, précité, point 126). Dans un tel cas, afin d'établir si une filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, il convient de prendre en compte l'ensemble des éléments pertinents propres aux circonstances de l'espèce, relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent la filiale à la société mère (même arrêt, points 126 et 171).

192. Ainsi qu'il ressort d'une jurisprudence constante, lorsque l'existence d'une infraction est établie, il faut déterminer la personne physique ou morale qui était responsable de l'exploitation de l'entreprise mise en cause au moment où l'infraction a été commise, afin qu'elle réponde de cette infraction (voir, notamment, arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Enichem Anic/Commission, T-6-89, Rec. p. II-1623, point 236, et de la Cour de cassation du 23 juin 2004, BNP-Paribas e.a., n° 01-17896 et 02-10066). L'infraction doit par ailleurs être imputée sans équivoque à une personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger la sanction (arrêt de la Cour de justice du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97-08 P, Rec. p. I-8237, point 57).

193. Tant que la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a mis en œuvre des pratiques enfreignant les règles de concurrence subsiste juridiquement, c'est elle qui doit être tenue pour responsable de ces pratiques. En particulier, elle continue de l'être même si les moyens matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction ont été cédés à une tierce personne (arrêt de la Cour de cassation du 20 novembre 2001, SACER e.a., n° 99-16776 et 99-18253 ; voir également décision n° 08-D-09 du 6 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Lyon et dans son agglomération, paragraphe 211, confirmée par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 31 mars 2009, Agence funéraire lyonnaise pompes funèbres Viollet, n° 2008-11353, p. 24).

194. Si cette personne morale a changé de dénomination sociale ou de forme juridique, elle n'en continue pas moins à répondre de l'infraction commise (arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204-00 P, C-205-00 P, C-211-00 P, C-213-00 P, C-217-00 P et C-219-00 P, Rec. p. I-123, point 59 ; voir également décision n° 01-D-14 du 4 mai 2001 relative à des pratiques relevées lors de marchés de fabrication et de mise en œuvre d'enrobés bitumeux sur les routes départementales de l'Isère, p. 20).

195. En revanche, lorsque la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a commis les pratiques a cessé d'exister juridiquement, ces pratiques doivent être imputées à la personne morale à laquelle l'entreprise a juridiquement été transmise, c'est-à-dire celle qui a reçu les droits et obligations de la personne auteur de l'infraction, et, à défaut d'une telle transmission, à celle qui assure en fait sa continuité économique et fonctionnelle (arrêts BNP-Paribas e.a., précité, et de la Cour d'appel de Paris du 14 janvier 2009, Eurelec Midi Pyrénées e.a., n° 2008-01095, p. 5).

196. C'est en particulier le cas lorsqu'une personne morale est absorbée par une autre. Dans ce cas, les pratiques dont la société absorbée est l'auteur sont imputées à la personne morale qui a absorbé cette dernière (arrêt Raiffeisen Zentralbank Österreich/Commission, précité, point 326). Il peut également en être de même pour la société résultant de la fusion entre l'auteur des pratiques et une autre entité.

2. APPRÉCIATION DE L'AUTORITÉ

197. La FNAC, Réseau France Billet (devenue France Billet) et Ticketnet ont, à la suite de la notification des griefs, sollicité et obtenu le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce. En optant pour cette voie procédurale, ces sociétés se sont engagées à ne contester ni la réalité des pratiques relevées - à la fois dans leur matérialité et leur durée - dans la notification des griefs, ni leur qualification au regard des dispositions du Code de commerce mentionnées dans la même notification, ni le fait que ces pratiques leur soient imputables.

198. Il y a donc lieu d'imputer les pratiques aux sociétés FNAC, Réseau France Billet (devenue France Billet) et Ticketnet en tant qu'auteurs des pratiques, ainsi qu'à la société FNAC en sa qualité de société mère de la société Réseau France Billet, pour les raisons qui seront rappelées ci-après pour chacune d'entre elles.

a) En ce qui concerne les pratiques mises en œuvre par la FNAC SA

199. Dans la notification des griefs, les pratiques litigieuses ont été imputées à la société FNAC SA en tant qu'auteur des pratiques, qui ne l'a pas contesté.

b) En ce qui concerne les pratiques mises en œuvre par Réseau France Billet, devenue France Billet

L'imputation des pratiques à la société France Billet

200. Dans la notification des griefs, en vertu des règles d'imputabilité évoquées plus haut, les pratiques litigieuses mises en œuvre par Réseau France Billet ont été imputées à la société France Billet en tant que successeur économique de l'auteur des pratiques, ce que la société France Billet n'a pas contesté.

201. En effet, en juillet 2009, la société Réseau France Billet a été dissoute et l'ensemble de ses activités ont été reprises par la holding intermédiaire, Société Holding de Billetterie, laquelle est désormais dénommée France Billet. Il existe donc une continuité économique et fonctionnelle entre la société Réseau France Billet et la Société Holding de billetterie, devenue France Billet, qui vient donc aux droits et obligations de la société Réseau France Billet.

L'imputation des pratiques mises en œuvre par Réseau France Billet à la société FNAC SA

202. Dans la notification des griefs, en vertu des règles d'imputabilité évoquées plus haut, les pratiques litigieuses ont été imputées à la société FNAC, en sa qualité de société mère pour le comportement infractionnel de sa filiale, Réseau France Billet, devenue France Billet, ce que la FNAC n'a pas contesté.

203. Il convient à cet égard de rappeler, en premier lieu, que la société Réseau France Billet a toujours été une filiale de la société FNAC par l'intermédiaire de la Société holding de billetterie que cette dernière détient à 100 %. Avant le mois de mai 2008, Réseau France Billet était une filiale de la FNAC (via cette filiale intermédiaire) et de Carrefour à hauteur respectivement de 55 % et de 45 %. À partir de cette date, Réseau France Billet est devenue une filiale à 100 % de la FNAC.

204. Plusieurs éléments du dossier attestent du fait que, pendant la durée des pratiques antérieure à la prise de contrôle de 100 % de son capital par la FNAC, Réseau France Billet ne déterminait pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais appliquait pour l'essentiel les instructions qui lui étaient données par celle-ci.

205. En effet, indépendamment du fait que la FNAC détenait 55 % de son capital, ces deux sociétés avaient des dirigeants communs. Ainsi, le président du conseil d'administration et directeur général de Réseau France Billet était également le directeur du pôle spectacles et voyages de la FNAC.

206. Ensuite, la FNAC était majoritaire au sein du conseil d'administration de Réseau France Billet qui était constitué de six membres, dont quatre représentants de la FNAC parmi lesquels était nommé le Président directeur général.

207. En outre, les responsables régionaux en charge des relations de Réseau France Billet avec les organisateurs de spectacles étaient des salariés de la FNAC.

208. Par ailleurs, il faut relever que Billetel, la filiale informatique dédiée à l'activité billetterie, a toujours été détenue à 100 % par la FNAC qui conservait ainsi la maîtrise des développements techniques. S'agissant d'un secteur où les développements informatiques sont des éléments stratégiques, cela illustre le peu d'autonomie dont bénéficiait Réseau France Billet.

209. Enfin, l'essentiel du chiffre d'affaires de la vente de billets de spectacles était réalisé par la FNAC (305 millions pour la FNAC et 44 millions pour Réseau France Billet).

210. Au vu de l'ensemble de ces éléments relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques unissant la société FNAC à sa filiale Réseau France Billet au cours des périodes couvertes par les pratiques, il apparaît que la société Réseau France Billet ne déterminait pas, à l'époque des pratiques, son comportement sur le marché de façon autonome par rapport à la FNAC. Les sociétés FNAC et Réseau France Billet constituaient, dès lors, une seule et même entité économique, la FNAC répondant des pratiques anticoncurrentielles en cause en tant que société mère de Réseau France Billet.

c) En ce qui concerne les pratiques mises en œuvre par Ticketnet

211. Dans la notification des griefs, les pratiques litigieuses ont été imputées à la société Ticketnet qui ne l'a pas contesté en tant qu'auteur des pratiques.

C. SUR LES SANCTIONS

212. Le I de l'article L. 464-2 du Code de commerce habilite l'Autorité à imposer des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

213. Aux termes du quatrième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce " (s)i le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

214. Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du livre IV du Code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction ".

215. En l'espèce, l'Autorité appréciera ces critères légaux selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires.

216. Chacune des entreprises en cause dans la présente affaire a été mise en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles, selon les services d'instruction, d'influer sur la détermination de la sanction pouvant lui être imposée. La présentation de ces différents éléments par les services d'instruction ne préjuge pas de l'appréciation du collège sur les déterminants de la sanction, qui relève de sa seule délibération.

217. Par ailleurs, au cas présent, pour l'ensemble des entreprises en cause, l'Autorité fera application du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, qui dispose que " Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction ".

218. Enfin, l'Autorité peut imposer à chaque entreprise ou organisme en cause plusieurs sanctions dans l'hypothèse où l'intéressé aurait commis plusieurs infractions (arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2007, société Bouygues Télécom), comme c'est le cas en l'occurrence, en déterminant chacune d'elles en fonction des critères prévus par le Code de commerce (voir, en ce sens, l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge, p. 5) et en vérifiant qu'aucune d'entre elles n'excède le maximum légal applicable. Néanmoins, il lui est loisible, si elle l'estime opportun eu égard à l'identité ou à la connexité des secteurs ou des marchés en cause, d'une part, et à l'objet général des pratiques, d'autre part, d'infliger une seule sanction pécuniaire au titre de plusieurs infractions (arrêts de la Cour de cassation du 22 novembre 2005, société Dexxon Data Media, et de la Cour d'appel de Paris du 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, p. 20).

219. En l'espèce, si l'entente sur les commissions (grief n° 1) et les pratiques d'éviction (grief n° 2) concernent le même secteur d'activité - celui de la distribution de la billetterie de spectacles -, elles présentaient néanmoins des objets distincts. En effet, l'entente sur les commissions concernait les prix et visait à réserver aux entreprises en cause une marge plus importante que celle qui aurait résulté d'une libre concurrence entre elles. Les pratiques d'éviction avaient en revanche pour objectif d'entraver l'arrivée sur le marché d'un nouvel entrant. Par ailleurs, les deux ententes se sont déroulées sur des périodes ne se chevauchant que très partiellement (à savoir pendant une seule année : 2008).

220. L'Autorité déterminera donc successivement les sanctions imposées au titre de l'entente sur les commissions (grief n° 1) et des pratiques d'éviction mises en œuvre à l'égard d'un concurrent (grief n° 2).

1. SUR LES SANCTIONS IMPOSÉES AU TITRE DE L'ENTENTE SUR LES COMMISSIONS

a) Sur la valeur des ventes

221. La valeur des ventes de l'ensemble des catégories de produits en relation avec l'infraction effectuée par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective. Certes, le Code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, n° 95-16378). Pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif sur le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., n° 2011-03298, p. 72 ; voir également arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011-01228, pp. 37 et 38), comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100-80, Rec. p. 1825, points 119 à 121, du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322-07 P, C-327-07 P et C-338-07 P, Rec. p. I-7191, point 114).

222. Cette jurisprudence, même si elle ne vise pas en tant que telle la détermination des sanctions par l'Autorité en cas de violation des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et 101 et 102 du TFUE, n'en constitue pas moins un point de référence utile pour l'exercice concret du pouvoir d'appréciation dont dispose l'Autorité en la matière, à l'intérieur du cadre prévu par le I de l'article L. 464-2 du Code de commerce et dans le respect des principes généraux du droit. L'Autorité s'est donc engagée à déterminer le montant de base des sanctions qu'elle prononce en cas de violation des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce en se référant à cette notion comme assiette, que le droit de l'Union soit applicable parallèlement au droit interne aussi bien que lorsqu'il ne l'est pas, afin d'assurer la cohérence de sa pratique décisionnelle en matière de sanctions (voir la décision n° 12-D-02 du 12 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'ingénierie des loisirs, de la culture et du tourisme, paragraphe 164).

223. Lorsque la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction, la méthode décrite dans le communiqué peut être adaptée. Il peut en aller ainsi dans le cas d'une infraction qui consiste à s'entendre sur des commissions par lesquelles des entreprises se rémunèrent à l'occasion de la vente de certains produits ou services. Ces commissions peuvent alors être utilisées comme référence, comme l'Autorité s'en est réservé la possibilité en pareil cas, au point 39 du communiqué du 16 mai 2011 précité.

224. En l'occurrence, les entreprises en cause sont actives non en tant que producteurs, mais en tant que structures de commercialisation. Les ventes qu'elles effectuent étant réalisées pour le compte de tiers, elles ne se rémunèrent effectivement qu'en prélevant des commissions proportionnelles au montant de ces ventes, le restant de leur chiffre d'affaires étant reversé aux producteurs de spectacle.

225. L'Autorité a déjà eu l'occasion de considérer, dans une hypothèse comparable, que les commissions prélevées reflètent de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction et peuvent à ce titre servir d'assiette pour déterminer la sanction des entreprises en cause (voir, en ce sens, la décision n° 09-D-05 du Conseil du 2 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du travail temporaire, paragraphe 168, confirmée par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, Adecco France, précité).

226. En l'espèce, l'assiette retenue pour déterminer la sanction de la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet au titre du grief n° 1 sera constituée par les commissions qu'elles perçoivent des producteurs à l'occasion de la vente de billets de spectacle musicaux.

227. Eu égard à la participation individuelle de chacune des entreprises en cause à l'infraction, telle que constatée aux paragraphes 62 et suivants ci-dessus, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer cette valeur sera l'exercice 2007 pour l'ensemble des entreprises mises en cause.

228. Compte tenu des données chiffrées à la disposition de l'Autorité, les montants des commissions relatifs à cet exercice peuvent être tenus pour représentatifs de l'activité annuelle de chacune des entreprises pour les services en relation avec l'infraction durant la période pendant laquelle chacune d'elles a individuellement participé à cette dernière.

229. Au vu des considérations qui précèdent, le tableau ci-dessous récapitule les valeurs des ventes servant d'assiette à la sanction individuelle de chacune des entreprises :

Valeur des ventes (en euros)

ENTREPRISE / VALEUR DES VENTES

FNAC / 9 823 009

Réseau France Billet / 4 413 236

Ticketnet / 3 117 873

b) Sur la détermination du montant de base

230. En application du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le montant de base de la sanction imposée à chacune des entreprises en cause sera déterminé en fonction de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, critères qui se rapportent tous deux aux pratiques constatées. Les appréciations de l'Autorité à cet égard trouveront une traduction chiffrée dans le choix d'une proportion de la valeur des ventes retenue pour chaque entreprise en cause, démarche qui, comme indiqué plus haut, permettra de proportionner l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction, d'une part, et au poids relatif sur le secteur concerné de chacun des participants, d'autre part. L'Autorité procédera à une appréciation globale tant de l'importance du dommage causé à l'économie que de la gravité des faits, avant de prendre en compte, de manière individualisée, la situation de chaque entreprise et sa contribution personnelle aux pratiques (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, précité, p. 68).

231. La durée des pratiques, qui constitue un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits (arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, Orange France, n° 11-22144) que l'importance du dommage causé à l'économie (arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge ciments e.a., n° 10-17482 et 10-17791), fera l'objet d'une prise en compte sous ce double angle selon les modalités pratiques décrites dans le communiqué du 16 mai 2011 précité.

Sur la proportion de la valeur des ventes

Sur la gravité des faits

232. En l'espèce, la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet ont mis en œuvre des pratiques dont l'objet consistait à s'entendre sur le niveau des commissions qui leur étaient versées par les organisateurs de spectacles musicaux pour la vente de leurs billets.

233. Cette infraction constitue un accord horizontal entre concurrents dont l'objet était de manipuler les prix, au lieu de laisser ce paramètre à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre d'une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché.

234. La FNAC soutient que l'entente sur les commissions ne saurait en soi être considérée comme " particulièrement grave ", le niveau de telles commissions n'étant pas un paramètre concurrentiel déterminant dans le secteur de la billetterie de spectacles musicaux, au même titre que le prix dans d'autres secteurs d'activité. D'autres paramètres joueraient un rôle plus important dans le cadre des négociations entre producteurs et distributeurs de billetteries, tels que les partenariats d'échange de visibilité, les plans de communication, etc.

235. Les parties mises en cause font également valoir que les organisateurs étaient informés des discussions concernant le niveau de rémunération des distributeurs, voire auraient encouragé ces discussions pour obtenir un tarif uniforme. Les pratiques en cause n'auraient ainsi présenté aucun caractère occulte.

236. Elles allèguent en outre que, compte tenu du fait que la billetterie est la plupart du temps un marché de pénurie, compte tenu de l'importance de la demande dans le cas des grands concerts d'artistes internationaux, les organisateurs disposent d'un pouvoir de négociation très important. Les éléments du dossier (cotes 9392 et suivantes) démontreraient ainsi que les grilles tarifaires ont fréquemment été imposées par l'organisateur. Les organisateurs disposaient aussi d'autres solutions pour distribuer leurs spectacles et de nombreux spectacles et festivals se seraient développés en dehors des réseaux de distribution FNAC et/ou Tickenet, ce qui démontrerait que ces deux acteurs n'auraient jamais été incontournables.

237. Enfin, selon la FNAC, le fait que l'infraction ait été commise dans le secteur de la culture et du divertissement devrait être de nature à minimiser la gravité des pratiques reprochées. En effet, d'une part, les services culturels (qui incluent le cinéma et le théâtre) auraient représenté moins de 1,5 % de la dépense de consommation des ménages en 2010 et d'autre part, le consommateur susceptible d'avoir été affecté par les pratiques concernées ne serait en aucun cas un consommateur vulnérable, au sens de la pratique décisionnelle de l'Autorité.

238. Contrairement à ce que soutient la FNAC, le niveau des commissions est à considérer comme un paramètre important dans la concurrence qui devrait exister entre les distributeurs de billetterie. En effet, les pièces du dossier démontrent que les négociations entre les producteurs et les distributeurs portent essentiellement sur cet élément, les producteurs essayant d'obtenir les commissions les plus basses possible. L'entente poursuivie n'a d'ailleurs porté que sur le niveau des commissions. En tout état de cause, s'il peut exister entre les distributeurs de billetterie des éléments de différenciation autres que les commissions, c'est également le cas pour la plupart des autres activités économiques où le prix n'est pas le seul élément de différenciation d'un produit ou d'un service.

239. L'infraction en cause visait donc, par sa nature même, à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence dans le secteur visé. Une telle pratique est qualifiée d'entente " injustifiable " par l'OCDE dans sa recommandation n° C(98)35/Final du 25 mars 1998 concernant une action efficace contre les ententes injustifiables. Elle constitue l'une des infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu'à confisquer, au profit des auteurs de l'infraction, le bénéfice que les opérateurs en amont de la chaîne de valeur et les consommateurs - en l'espèce des organisateurs de spectacles musicaux et un public - sont en droit d'attendre d'un fonctionnement concurrentiel de l'économie.

240. Cette appréciation est partagée par la jurisprudence des juridictions tant de l'Union, qui considèrent qu'une entente horizontale, en particulier lorsqu'elle tend à fixer les prix à un niveau artificiellement élevé, constitue une infraction très grave (arrêt de la Cour de justice du 24 septembre 2009, Erste Groupe Bank e.a./Commission, C-125-07 P, C-133-07 P, C-135-07 P et C-137-07 P, Rec. p. I-8681, point 103), qu'interne. La Cour d'appel de Paris a ainsi rappelé dans son arrêt du 24 avril 2007, JH Industrie e.a. (n° 2006-06912, p. 6), ainsi que dans son arrêt du 25 février 2009, Société Transeuro Desbordes Worldwide Relocations e.a. (n° 2008-02003, p. 12), que : " Considérant, sur la proportionnalité, que, pour ce qui est de la gravité de l'entente sur les prix, le Conseil a rappelé à juste titre que les ententes ou actions concertées ayant pour objet ou pour effet d'empêcher le jeu de la concurrence en faisant obstacle à la libre fixation des prix par le jeu du marché sont de celles qui sont considérées injustifiables par l'OCDE dans sa recommandation du 25 mars 1998, qu'elles portent une atteinte grave au fonctionnement du marché et donc aux avantages que peuvent en attendre les consommateurs, peu important que certains parmi les clients victimes des pratiques disposent d'un fort pouvoir de marché (...) ".

241. La gravité des pratiques en cause est en l'espèce tempérée par la circonstance qu'elles ne peuvent être assimilées à un cartel secret. En effet, de nombreuses pièces du dossier attestent que les organisateurs étaient informés de la concertation entre les entreprises en cause et figuraient parfois parmi les destinataires des courriels échangés entre elles. Cette situation résulte principalement du mode d'organisation de l'activité de billetterie de spectacles qui se caractérise par l'existence de trois segments (l'édition matérielle de billets, leur commercialisation et leur distribution effective par ces différentes sources) dont les activités se recoupent très largement. Ainsi, à l'époque des faits, Ticketnet cumulait, pour le compte du POPB, les fonctions de distributeur et de commercialisateur chargé de négocier avec les distributeurs le niveau des commissions. Elle assurait donc un double rôle lui permettant de connaître les montants de commissions que ses concurrents, la FNAC et Réseau France Billet souhaitaient obtenir de la part du POPB.

242. En revanche, l'existence d'un pouvoir de marché susceptible d'être exercé par les clients n'est pas de nature à atténuer la gravité de cette pratique. Le Conseil de la concurrence s'est déjà prononcé sur ce point à de nombreuses reprises, en particulier dans la décision n° 02-D-57 du 19 septembre 2002 relative aux pratiques dans le secteur des roulements à billes et assimilés. Il y a indiqué : " quand bien même elle serait avérée, la puissance d'achat des distributeurs ne peut justifier que les fabricants se concertent pour aligner les hausses de leurs tarifs ". Cette appréciation n'a pas été remise en cause par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt SNR Roulements du 17 juin 2003, rendu sur le recours exercé contre cette décision.

243. Ainsi, la circonstance que les grilles tarifaires auraient été fréquemment imposées aux distributeurs par les organisateurs n'est pas un facteur d'atténuation de la gravité des pratiques, mais relève de l'appréciation de leurs effets et donc de l'importance du dommage à l'économie. Les arguments des parties sur ce point seront donc examinés dans ce cadre.

244. Il en va de même pour les arguments selon lesquels les organisateurs disposaient d'autres solutions pour distribuer leurs spectacles et la circonstance que l'infraction a été commise dans le secteur de la culture et du divertissement.

Sur l'importance du dommage causé à l'économie

245. Il est de jurisprudence constante que l'importance du dommage causé à l'économie s'apprécie de façon globale pour les pratiques en cause, c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants, sans qu'il soit besoin d'identifier la part imputable à chacun d'entre eux pris séparément (arrêts de la Cour de cassation du 18 février 2004, CERP e.a., n° 02-11754, et de la Cour d'appel de Paris du 17 septembre 2008, Coopérative agricole L'Ardéchoise, n° 2007-10371, p. 6).

246. Ce critère légal ne se confond pas avec le préjudice qu'ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s'apprécie en fonction de la perturbation générale qu'elles sont de nature à engendrer pour l'économie (voir, par exemple, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF, n° 2007-18040, p. 4).

247. L'Autorité, qui n'est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l'économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la Cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, n° 2010-12049, p. 5, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité, et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International e.a., n° 2012-23945, p. 89). L'existence du dommage à l'économie ne saurait donc être présumée (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange France e.a., n° 09-12984, 09-13163 et 09-65940).

248. En se fondant sur une jurisprudence établie, l'Autorité tient notamment compte, pour apprécier l'incidence économique de la pratique en cause, de l'ampleur de l'infraction, telle que caractérisée, entre autres, par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des participants sur le secteur ou le marché concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur ou du marché concerné (voir, par exemple, arrêts de la Cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, précité, p. 5 et du 26 janvier 2012, précité, p. 89 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité). Les effets tant avérés que potentiels de la pratique peuvent être pris en considération à ce titre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04-13910).

* Sur l'ampleur des pratiques

249. Il faut relever que les pratiques en cause ont visé l'ensemble du territoire français. Par ailleurs, à l'époque des faits, la FNAC, France Billet et Ticketnet étaient, sur le marché en cause, les principaux distributeurs de billetterie de spectacles. Ainsi, ces entreprises représentaient une part substantielle des 17 millions de billets de spectacles musicaux vendus chaque année en ce qu'elles en distribuaient environ 9 millions et leur principal concurrent, moins d'un million.

250. De plus, il y a lieu de prendre en compte que les pratiques portent sur des biens culturels, qui ne sont pas des produits de première nécessité ou de consommation courante, ce qui a pour conséquence de tempérer l'importance du dommage causé à l'économie en général.

* Sur les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause

251. En deuxième lieu, afin d'apprécier l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité s'attache à prendre en compte les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques.

252. A cet égard, il y a lieu de relever tout d'abord que la demande des consommateurs pour les billets de spectacle est plutôt inélastique. En effet, la plupart des spectateurs sont relativement peu sensibles au prix et prêts à acheter des billets à un tarif élevé pour assister au concert de leur artiste ou de leur groupe préféré. Dès lors, les producteurs de spectacles, dans la mesure où les pratiques sont de nature à augmenter les commissions facturées aux distributeurs, ont pu répercuter tout ou partie de cette hausse dans les prix de vente de billets.

253. Dans ses observations, la FNAC fait valoir que le marché de la billetterie de spectacles musicaux ne présente pas de barrières à l'entrée significatives. Ainsi, seul le développement d'un système informatique de distribution serait nécessaire pour entrer sur le marché. Or, un acteur pourrait tout à fait se procurer à moindre coût la technologie d'autres acteurs sans la développer lui-même. Par ailleurs, le développement des ventes en ligne et du marketing sur Internet permettrait de manière croissante aux nouveaux entrants de proposer une offre ciblée ne nécessitant pas la création d'un catalogue étendu (cas des sociétés " Avobillets ", " Billetreduc " ou " Théâtreonline "). De même, la notoriété et la taille critique ne seraient pas nécessaires pour entrer sur le marché. Enfin, l'essor des ventes en ligne ainsi que le développement de la dématérialisation autoriseraient depuis plusieurs années déjà les nouveaux entrants à développer leurs activités sans disposer d'un réseau de distribution physique.

254. Cependant, pour développer une activité significative dans le secteur de la billetterie de spectacles, il est nécessaire de procéder à des investissements en recherche et développement pour la partie logiciel de billetterie, et en prospection commerciale en vue d'obtenir un nombre suffisant de spectacles à distribuer. Dans ses observations, la FNAC reconnaît d'ailleurs elle-même que la " constitution d'un catalogue nécessite un certain temps " (cotes 9407), confirmant ainsi sur ce point les déclarations du responsable de Digitick indiquant : " (...) pour la partie distributeur il est nécessaire d'avoir des billets à vendre et il s'agit d'un marché très atomisé au niveau des organisateurs. Il s'agit d'un investissement de prospection commerciale. Pour arriver à vendre 15 000 évènements il nous a fallu plus de deux ans et 7 commerciaux à plein temps. Pour être rentable sur la distribution de billets il faut avoir environ 15 % de part de marché ce qui peut être réalisé entre 3 et 4 ans " (cotes 160). Il est en effet nécessaire de référencer plusieurs milliers d'évènements afin de se positionner au même niveau que les réseaux FNAC/Réseau France Billet et Ticketnet.

255. Lors d'une audition, le président de Digitick a affirmé que, depuis 2006, ces investissements avaient représenté environ 10 millions d'euros (cotes 159 à 165). Au cours de la séance, la FNAC a indiqué qu'avec " seulement 3 millions d'euros " d'investissement, une entreprise pouvait bénéficier d'un système informatique complet. Mais il convient de souligner, d'une part, que le montant de 10 millions d'euros d'investissement avancé par Digitick ne concerne pas uniquement les investissements en matière de logiciels, mais aussi ceux relatifs à la création de la société, la communication et la constitution d'un catalogue d'évènements suffisant. D'autre part, les 3 millions d'euros allégués par la FNAC représentent une somme relativement importante au regard du caractère " peu rentable " de l'activité de billetterie, tel que souligné par la FNAC lors de la séance. En effet, sur la période concernée par les pratiques, le montant des commissions perçues annuellement par les distributeurs était compris entre 3 et 4 millions pour les sociétés Ticketnet et Réseau France Billet.

256. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la FNAC, le fait de disposer d'un réseau de distribution physique constitue un avantage concurrentiel important pour un opérateur. En effet, bon nombre de consommateurs ne disposent pas d'imprimantes personnelles à leur domicile. C'est pour cette raison que, Digitick, qui se présente pourtant comme un " pure player " a développé des partenariats avec la Poste et des bureaux de tabac afin que ses clients puissent procéder à l'impression de leurs billets. En outre, un réseau de billetterie spécialisé, qu'il s'agisse de la FNAC ou des hypermarchés, représente des perspectives de croissance bien meilleures, car il permet des ventes " opportunistes " supplémentaires en fonction de la politique de communication du lieu de vente.

257. Il convient de souligner également que depuis 2007, aucun acteur majeur ne s'est développé dans le secteur de la billetterie de spectacles. La taille et l'activité des sociétés citées par la FNAC dans ses observations ne sont pas comparables à celles de la FNAC, Ticketnet ou même Digitick. Ces sociétés opèrent sur des marchés de niche comme la vente de billets de théâtre ou encore les promotions de spectacles. En outre, elles ne disposent pas toujours de logiciels permettant l'impression des billets à domicile. Elles émettent ainsi un récépissé ou un bon de commande qui permet ensuite de retirer le billet concerné au guichet de la salle.

258. Il résulte de ce qui précède que le marché de la billetterie de spectacles présente des barrières à l'entrée technologiques et financières importantes pour les entreprises souhaitant acquérir une part de marché significative.

259. Comme le soutient la FNAC, il n'est pas contesté que les organisateurs de spectacles ont la possibilité de commercialiser eux-mêmes une partie significative de leurs billets par leur site Internet.

260. Cependant, le recours aux réseaux FNAC/Réseau France Billet et Ticketnet paraît indispensable lorsqu'il s'agit de vendre la totalité de la billetterie. Il ressort ainsi des éléments du dossier que les réseaux FNAC/Réseau France Billet et Ticketnet sont des acteurs incontournables du marché, tout spécialement pour les festivals de petite ou moyenne envergure.

261. Dans un compte-rendu interne de 2007, la FNAC souligne elle-même son " rôle très important, incontournable, (...) sur le marché de la billetterie ". Elle se présente comme étant " la référence de la billetterie " et souligne que " ses évolutions, quand elles arrivent, sont considérables et ont un impact fort " (cotes 298 à 304 ; 298 à 300 ; 4450 à 4752 ; 4753 et 4754). De même, au cours d'une audition, la coordinatrice du festival " Aux Zarbs " à Auxerre a déclaré : " Pour nous, si nous ne pouvons vendre à la FNAC cela met en péril l'équilibre économique de notre association " (cotes 47 à 69). La responsable du festival "Marsatac" a également indiqué lors d'une audition : " Pour réussir la vente d'une billetterie il faut vendre le maximum de billets le plus tôt possible. La FNAC sait aussi qu'elle représente la majeure partie de nos pré-ventes. De plus, le fait de ne pas être référencé à la FNAC peut créer une contre-communication c'est à dire que le public croit qu'il n'y a plus de places pour le festival " (cotes 117 à 126). Le coproducteur de l'artiste Gonzalez a également répondu à la responsable de la FNAC/Réseau France Billet pour la région Ile-de-France : " je n'aurais jamais pensé que faire un partenariat avec Digitick aurait pu vous poser autant de problèmes (...) on ne peut pas se passer de vous pour faire ce concert (...) " (cotes 1669).

* Sur les conséquences conjoncturelles et structurelles des pratiques

262. En troisième lieu, les conséquences conjoncturelles et structurelles des pratiques, à savoir leurs effets avérés ou potentiels, peuvent également être prises en compte par l'Autorité dans son appréciation de l'importance du dommage causé à l'économie.

263. En l'espèce, l'entente sur le niveau des commissions a empêché les producteurs de faire jouer la concurrence par les prix entre les deux principaux réseaux de billetterie présents sur le marché. L'alignement des taux de commissions demandés par ces réseaux était donc susceptible d'entraîner une augmentation des commissions d'autant plus élevée que le pouvoir de négociation conjoint des opérateurs de billetterie était fort par rapport aux producteurs. Si certains producteurs de concerts très attractifs ont pu bénéficier d'un rapport de forces favorable leur permettant de résister aux exigences des distributeurs, un grand nombre d'entre eux n'étaient pas en position de refuser des hausses de commissions réclamées par la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet, dont les services étaient incontournables pour assurer une large commercialisation de leurs billets.

264. Dès lors, les pratiques ont potentiellement causé un dommage significatif à l'économie. Dans certains cas, ce dommage a touché essentiellement les producteurs, qui ont réduit leur marge pour maintenir le prix de vente final du billet. Dans d'autres cas, pour ne pas baisser leur marge, les producteurs ont augmenté le prix du billet, et ce sont alors les consommateurs qui ont subi un surcoût.

265. Aucun des arguments des parties ne remet en cause cette appréciation.

266. La FNAC fait valoir, tout d'abord, que les spectacles concernés par les pratiques n'ont représenté qu'une part très limitée de l'ensemble des évènements musicaux ayant eu lieu en France entre 2004 et 2008. La FNAC allègue ensuite que les grilles tarifaires ont fréquemment été imposées aux distributeurs par les organisateurs. Il en irait ainsi pour les concerts de la Nuit de la Saint Patrick, Barbra Streisand, I Muvrini, Christophe Maé, Beyoncé, Christina Aguilera, Rod Steward, Radiohead et Depeche Mode.

267. La FNAC allègue encore que les pratiques n'ont eu aucun effet sur 8 des 18 spectacles qui ont eu lieu en Ile-de-France et évoqués par la notification de griefs. En effet, pour ces spectacles, le prix public des billets n'aurait pas évolué au cours des négociations avec les organisateurs. Pour les autres spectacles, le dommage à l'économie n'aurait pu être qu'extrêmement limité puisque le surprix a été de l'ordre de quelques dizaines de centimes d'euros par billet pour des billets dont le prix public s'est élevé à environ 40 euros pour les dernières catégories, à près de 600 euros pour les catégories les moins chères des concerts les plus prisés, soit, à deux exceptions près, des augmentations moyennes inférieures à 1 % du prix public du billet. La FNAC souligne également que l'absence de dommage à l'économie est corroborée par le fait que le taux de marge de la FNAC n'a quasiment pas varié sur la période considérée. Ainsi, la marge de la FNAC serait restée stable entre 2004 et 2008, tandis que le prix public des billets n'aurait cessé d'augmenter pour des raisons étrangères aux pratiques, à savoir la compensation des baisses drastiques des ventes de disques notamment.

268. La FNAC et Ticketnet minimisent encore la portée de l'infraction en affirmant que leur taux de marge a été stable voire a décliné sur la période des pratiques.

269. Pour appuyer son argument, la FNAC fournit une liste de prix et commissions pour 20 artistes de forte notoriété ayant organisé des spectacles entre 2006 et 2009.

Sur l'argument de la FNAC selon lequel les spectacles concernés par les pratiques n'ont représenté qu'une part très limitée de l'ensemble des évènements musicaux ayant eu lieu en France entre 2004 et 2008

270. Il convient de souligner que, contrairement à ce que soutient la FNAC, l'entente - dont la FNAC a renoncé à contester le champ - portait bien sur l'ensemble des spectacles musicaux s'étant déroulés sur la période litigieuse, comme le démontrent clairement les pièces au dossier révélant une concertation sur le niveau général des commissions que les distributeurs souhaitaient se voir octroyer. La notification des griefs indique également que l'infraction n'a pas porté uniquement sur les spectacles pour lesquels avait lieu une négociation entre le producteur et les distributeurs, une telle négociation ne se tenant que lorsque le montant des commissions proposées par le producteur ne respectait pas le niveau défini en commun par les distributeurs concernés.

271. Ainsi, à titre d'exemple, le 13 novembre 2008, le directeur général de Ticketnet, M. Y, a écrit à M. Z, responsable musique actuelles de la FNAC : " Il est (...) important d'agir ensemble sur Livenation pour que certaines règles de base soient respectées : La répartition entre le prod et le distributeur doit se faire sur la base d'une commission globale de 10 %. (...) La rémunération du distributeur ne peut descendre sous certains plafonds sur les catégories les moins chères. Je pense que descendre en dessous de 7 % n'est effectivement pas souhaitable " (cotes 3304 à 3306).

Sur l'argument de la FNAC selon lequel les grilles tarifaires ont fréquemment été imposées aux distributeurs par les organisateurs.

272. Cependant, contrairement à ce que prétend la FNAC, il est à noter que dans la grande majorité des cas, les distributeurs ont finalement obtenu satisfaction à l'issue des négociations qu'ils ont menées avec les producteurs puisqu'ils ont obtenu de ces derniers des augmentations du montant de leurs commissions, parfois dans des proportions significatives, comme en atteste le tableau réalisé paragraphe 275 ci-dessous.

Sur l'argument de la FNAC selon lequel les pratiques n'ont eu aucun effet sur 8 des 18 spectacles évoqués par la notification de griefs qui ont eu lieu en Ile-de-France

273. S'agissant du deuxième argument évoqué au paragraphe 267 ci-dessus, il faut constater que, sur les dix-huit spectacles présentés au POPB entre 2004 et 2009 analysés dans la notification des griefs, il est possible de caractériser, pour douze d'entre eux, une augmentation des taux de commissions des entreprises de billetterie mises en cause, parfois dans des proportions très significatives, à la suite de la concertation.

274. En outre, la circonstance que le niveau des commissions serait resté inchangé pour certaines catégories de places déterminées ne signifie pas que l'entente n'a pas eu d'effets puisqu'elle a justement pu permettre aux distributeurs de maintenir le montant des commissions préalablement demandé, dans le contexte de l'arrivée sur le marché d'un nouvel entrant pratiquant des prix plus attractifs.

275. Le tableau réalisé ci-dessous récapitule les hausses de commissions obtenues par les distributeurs après la concertation litigieuse :

SPECTACLE / ANNÉE / EVOLUTION DES MONTANTS DES COMMISSIONS

Nuit de Saint-Patrick en 2004 / 2004 / Catégorie or : + 32 % - Catégorie 1 : + 2,7 % - Catégorie 2 : + 31 % - Catégorie 3 : inchangée

Michel Polnareff / 2006 / Catégorie or : + 21 % - Catégorie 1 : + 25 % - Catégorie 2/3 : inchangées

Shakira / 2006 / Catégorie 1 : + 47 % - Catégorie 2 : + 16 % - Catégorie 3 : + 17 % - Catégorie 4 : + 19 %

Christina Aguilera / 2006 / Catégories 1 et 2 : + 15 %

Lionel Ritchie / 2006 / Catégorie 1 : + 13 % - Catégorie 2 : + 11 % - Catégorie 3 : + 39 %

Beyoncé / 2007 / Catégorie 1 : + 47 % - Catégorie 2 : + 7 % - Catégorie 3 : + 30 %

Barbara Streisand / 2007 / Catégorie Prestige : 21 % - Catégorie Or : 24 % - Catégorie 3 : 18 % - Catégorie 4 : 22 % - Catégorie 1 et 2 : inchangées

M Pokora en 2007 / 2007 / Catégorie 2 : + 17 %

The Cure / 2008 / Catégorie 2 : + 17 %

I Muvrini / 2008 / Catégories 1 et 2 : + 16 %

Christophe Maé / Catégorie 1 : + 14 % - Catégorie 2 : + 25 % - Catégorie 3 : + 52 %

Beyoncé / 2009 / Catégories 1 et 2 :+ 13 %

276. En ce qui concerne l'évolution des prix publics des billets, ceux-ci n'ont pas augmenté pour les spectacles de I Muvrini et Christophe Maé, dans la mesure où la baisse de la commission du producteur a compensé la hausse de celle du distributeur. En revanche, pour les dix autres spectacles, le prix public a augmenté à la suite de la concertation. Certes, ces augmentations de prix publics ont été, la plupart du temps, très faibles (1 ), mais dans quelques cas, elles ont atteint des montants élevés, comme pour les concerts de la Nuit de la Saint-Patrick (+ 13 pour la catégorie or et + 4 pour les catégories 1 et 2), de Barbra Streisand (+ 13 à 15 pour toutes les catégories) et Shakira (+ 6,50 pour la catégorie 1). Par ailleurs, si l'effet peut paraître limité sur un billet, il ne l'est pas sur les milliers de billets distribués.

277. Comme le soutient la FNAC, ces augmentations des prix publics sont dues en partie aux augmentations des commissions des producteurs. Il faut donc relativiser le rôle joué par la concertation en cause dans la hausse finale des prix publics des billets constatée.

278. Néanmoins, l'augmentation des commissions des distributeurs a pu, dans une certaine mesure, inciter les producteurs à agir de la sorte, notamment pour arrondir le prix public à la hausse (concert de Michel Polnareff au POPB en 2006), ou pour ajuster les prix des différentes catégories de billets afin de maintenir la hiérarchie des prix souhaitée.

279. La FNAC considère que pour certaines catégories de places, l'augmentation de la commission du distributeur ne lui est pas imputable parce que le taux retenu par le producteur est supérieur à celui qu'elle avait demandé.

280. Cependant, la négociation porte sur l'ensemble des catégories, et le producteur a pu refuser une hausse des commissions pour certaines catégories, en augmentant en contrepartie les commissions sur les autres catégories au-delà de ce qui était demandé par le distributeur.

Sur l'argument de la FNAC et de Ticketnet selon lequel leur taux de marge a été stable voire a décliné sur la période des pratiques

281. Les chiffres cités par les entreprises mises en cause ne correspondent pas à une marge nette tenant compte des recettes et des coûts, mais simplement au taux de commission perçu sur le montant des billets. Ainsi, les données fournies par Ticketnet révèlent que le ratio de la commission de distribution divisée par le prix du billet est passé de 5,8 % à 5,5 % entre 2004 et 2008. Mais la commission unitaire moyenne, quant à elle, a augmenté, passant de 2,08 à 2,50 , soit une hausse de 20 %. La hausse concomitante des prix des billets explique la baisse précitée du taux de commission. De même, la FNAC indique que sa marge moyenne - en réalité son taux de commission - est restée relativement stable, passant de 6,3 % à 6 % de 2004 à 2008. Néanmoins, cette évolution masque une augmentation des montants unitaires des commissions, les prix des billets ayant fortement augmenté.

282. La FNAC a fourni une liste de prix et commissions pour 20 artistes de forte notoriété ayant organisé des spectacles entre 2006 et 2009.

283. En premier lieu, la représentativité de cet échantillon est sujette à caution, puisque pour l'année 2007, la liste ne contient que quatre spectacles présents dans les 20 plus importants listés par la Sacem, et un seul d'entre eux figure dans les 15 premiers. Pour l'année 2009, seules 5 de ces tournées font partie des 20 spectacles les plus importants listés par la Sacem (cotes 7193 à 7220 Etude Sacem, " Le spectacle vivant en 2009 ").

284. Par ailleurs, certains artistes comme Ayo, Renan Luce, AaRON et Christophe Willem étaient en 2006 au commencement de leur carrière (les deux derniers n'ayant sorti leur premier disque qu'en 2007), les prix de vente de leurs concerts étaient donc initialement relativement faibles (de 16 à 30 euros) mais ont ensuite fortement augmenté. Les commissions, qui ne peuvent descendre au-dessous d'un seuil minimal (notamment du fait des coûts de promotion de nouveaux artistes), représentaient donc initialement un pourcentage élevé du prix du billet, mais ont baissé au cours de la période.

285. En second lieu, le montant unitaire de la commission observée, et non le taux de commission comme allégué par la FNAC, a augmenté, parfois substantiellement, dans la moitié des spectacles, alors que pour l'autre moitié des spectacles, les baisses étaient d'une ampleur limitée.

286. S'agissant de la liste de 14 festivals présentée en page 63 des observations de la société FNAC, elle ne prend en compte que les spectacles se déroulant en régions mais pas en Ile-de-France. Cette sélection exclut donc les festivals parisiens comme Solidays ou Rock-en- Seine dont la fréquentation est nettement supérieure. De plus, certains festivals de régions parmi les plus importants comme les Francofolies, Hellfest, Mainsquare, Eurockéennes ou les Vieilles charrues ne font pas partie de cette liste.

287. Si le taux de commission sur ces festivals a diminué entre 2006 et 2008, dans 12 cas sur 14 la commission moyenne a augmenté, la hausse pouvant atteindre 40 %.

288. En troisième lieu, la comparaison des rémunérations perçues par les distributeurs entre la France, d'une part, et le Royaume-Uni et les Etats-Unis, d'autre part, n'est pas pertinente, ces pays se caractérisant par une structure de marché très différente, puisque l'acteur dominant, Ticketmaster, verticalement intégré avec le producteur Livenation, détient un pouvoir de marché très supérieur à celui de la FNAC, ce qui peut expliquer qu'il obtient des commissions plus élevées.

289. Pour conclure, l'entente sur le niveau des commissions des distributeurs a potentiellement affecté l'ensemble du marché des spectacles vivants musicaux, sur lequel les ventes de billets par les parties sont passées de 181 à 252 millions d'euros entre 2004 et 2008, et leurs seules commissions, de 13 à 17 millions d'euros. Les éléments au dossier prouvent que les pratiques ont concrètement conduit à des augmentations des commissions pour plusieurs spectacles à forte notoriété à Paris et en province. Ces hausses étaient généralement de quelques euros, voire moins, mais pouvaient représenter une proportion significative du montant des commissions. Cette hausse des commissions des distributeurs s'est traduite soit par une baisse de la marge du producteur, soit, plus fréquemment, par un renchérissement du tarif des billets. Toutefois, si une partie de la hausse des tarifs est directement imputable aux pratiques, elle a été aggravée dans certains cas par la décision des producteurs d'augmenter leur propre rémunération.

290. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les pratiques d'entente sur les commissions mises en œuvre par la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet ont causé un dommage certain à l'économie, dont l'importance reste toutefois limitée.

Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes

291. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de 12 % des commissions perçues par chacune des entreprises.

Sur la durée de participation

292. Comme indiqué précédemment, la durée de l'infraction est un facteur qu'il convient de prendre en compte dans le cadre de l'appréciation tant de la gravité des faits que de l'importance du dommage causé à l'économie. En effet, plus une infraction est longue, plus l'atteinte qu'elle porte au jeu de la concurrence et la perturbation qu'elle entraîne pour le fonctionnement du secteur ou du marché en cause, et plus généralement pour l'économie, peuvent être substantielles et persistantes. La jurisprudence de l'Union sur ce point relève d'ailleurs que : " Si une entente fixe l'état du marché au moment où elle est conclue, sa longue durée peut en rigidifier les structures (...). Le retour à l'état de libre concurrence sera d'autant plus difficile et long que la durée de l'entente aura elle-même été longue " (arrêt de la Cour de justice du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C-389-10 P, non encore publié au recueil, point 75).

293. Dans le cas d'infractions qui se sont prolongées plus d'une année, l'Autorité s'est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie, est appliquée une fois, au titre de la première année complète de participation individuelle aux pratiques de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l'exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes de participation suivantes. Au-delà de cette dernière année complète, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent.

294. Dans chaque cas d'espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chacune des entreprises aux pratiques et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d'entre elles pendant l'exercice comptable retenu comme référence.

295. L'entente sur les commissions a été mise en œuvre entre février 2004 et décembre 2008. La participation des entreprises en cause à l'entente n'a pas varié en durée.

296. Au cas présent, au-delà des années complètes de participation, l'Autorité retiendra les mois complets de participation au prorata temporis, mais ne retiendra pas les jours allant au-delà du dernier mois complet de participation. L'Autorité prendra donc en compte une durée de 4 ans et 9 mois pour chacune des entreprises en cause.

297. Le tableau ci-dessous récapitule la durée individuelle de participation aux pratiques de chacune des entreprises en cause et le facteur multiplicateur correspondant :

ENTREPRISE / DURÉE INDIVIDUELLE DE PARTICIPATION / COEFFICIENT MULTIPLICATEUR APPLICABLE

FNAC / 4 ans et 9 mois / 2,87

Réseau France Billet / 4 ans et 9 mois / 2,87

Ticketnet / 4 ans et 9 mois / 2,87

Conclusion sur la détermination du montant de base

298. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, eu égard à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques en cause, le montant de base de la sanction pécuniaire déterminé en proportion des commissions perçues par chacune des entreprises en cause, d'une part, et de sa durée individuelle de participation aux pratiques, d'autre part, est le suivant :

ENTREPRISE / MONTANT DE BASE (EN EUROS)

FNAC / 3 383 044

Réseau France Billet / 1 519 918

Ticketnet / 1 073 795

c) Sur la prise en compte des circonstances propres à chaque entreprise

299. L'Autorité s'est engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère légal tenant à la situation individuelle de chacune des parties en cause, qu'il s'agisse d'organismes ou d'entreprises, appartenant le cas échéant à des groupes plus larges.

300. A cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d'espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l'infraction, ainsi que d'autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle. Cette prise en considération peut conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu'à la baisse.

301. L'appréciation de la situation individuelle peut conduire à prendre en considération l'envergure de l'entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 2004, Colas Midi-Méditerranée e.a., n° 02-15203).

302. La jurisprudence constante des juridictions de l'Union citée au paragraphe 221 ci-dessus est dans le même sens. Tout en indiquant que le recours à la valeur des ventes de l'entreprise en cause permet de proportionner l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de l'intéressée sur le secteur ou marché en cause, elle rappelle en effet qu'il est légitime de tenir compte, dans le même temps, du chiffre d'affaires global de cette entreprise, en ce que celui-ci est de nature à donner une indication de sa taille, de sa puissance économique et de ses ressources (arrêts de la Cour de justice Musique Diffusion Française/Commission, précité, points 119 à 121, et du 26 juin 2006, Showa Denko/Commission, C-289-04 P, Rec. p. I-5859, points 16 et 17), sans préjudice de l'examen d'éventuelles difficultés affectant sa capacité contributive (arrêt du Tribunal du 29 avril 2004, Tokai Carbon e.a./Commission, T-236-01, T-239-01, T-244-01 à T-246-01, T-251-01 et T-252-01, Rec. p. II-1181, point 242).

303. De fait, la circonstance qu'une entreprise ait, au-delà des seuls produits ou services en relation avec l'infraction, un périmètre d'activités significatif, ou dispose d'une puissance financière importante, peut justifier que la sanction qui lui est infligée en considération d'une infraction donnée soit plus élevée que si tel n'était pas le cas, afin d'assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, précité, p. 71). A cet égard, la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de préciser que l'efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles requiert que la sanction pécuniaire soit effectivement dissuasive, au regard de la situation financière propre à chaque entreprise au moment où elle est sanctionnée (arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 2012, Séphora e.a., n° 12-14401, 12-14584, 12-14595, 12-14597, 12-14598, 12-14624, 12-14625 et 12-14632 et 12-14648).

304. A défaut, une telle sanction ne serait en effet pas proportionnée, toutes choses égales par ailleurs, à la situation individuelle de l'intéressé (voir, en ce sens, décision n° 11-D-02 de l'Autorité du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphe 700).

305. La jurisprudence constante de l'Union précitée est dans le même sens. Elle énonce ainsi, en se fondant sur l'objectif non seulement répressif, mais aussi dissuasif des amendes attachées à la violation des règles de concurrence de l'Union - objectif également mis en exergue, s'agissant des sanctions pouvant être imposées en cas de violation de règles nationales de concurrence, par l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme du 27 septembre 2011, Menarini Diagnostics/Italie (Req. n° 43509-08, point 41) - que la Commission européenne ou le Tribunal est fondé à estimer qu'un chiffre d'affaires global significatif par rapport à celui des autres participants à une entente justifie une augmentation de l'amende (arrêt Showa Denko/Commission, précité, point 18).

306. Il peut y avoir également lieu de tenir compte du fait que cette entreprise appartient à un groupe qui dispose lui-même d'une taille ou de ressources globales importantes, notamment au regard de celles des autres participants à la pratique (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011-01228, p. 32 et du 11 octobre 2012, précité, p. 71).

307. En l'espèce, il convient d'examiner successivement la situation individuelle de la FNAC, de France Billet et de Ticketnet.

Sur la situation individuelle de la FNAC

Sur la taille, la puissance économique et les ressources globales de la FNAC et de sa société mère

308. La FNAC conteste la pertinence, au titre des facteurs d'individualisation, de son appartenance au groupe PPR. Le fait que la FNAC soit une filiale d'un groupe actif dans plusieurs secteurs économiques serait en effet sans rapport aucun avec les pratiques alléguées, qui ne concernent que le secteur de la billetterie de spectacles.

309. Mais il convient de relever qu'en application de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, la circonstance que la FNAC soit la filiale du groupe de dimension internationale PPR, qui opère dans le secteur de l'habillement et des accessoires de luxe, détient des marques à très forte notoriété et dont les ressources globales sont considérables (12,227 milliards d'euros de chiffre d'affaires consolidé en 2011) peut être prise en considération par l'Autorité pour majorer la sanction qui lui est infligée, même si les pratiques en cause ne concernent que le secteur de la billetterie. De plus, il convient de tenir compte du fait qu'il existe, en raison de ce large éventail d'activités, une forte disproportion entre le chiffre d'affaires mondial consolidé du groupe PPR et l'assiette de la sanction de la FNAC, qui ne dépasse pas 10 millions d'euros.

310. Il résulte de ce qui précède que le montant de base de la sanction pécuniaire la FNAC doit, pour tenir compte de cet élément, nécessaire au respect du principe de proportionnalité, être augmenté de 15 % et porté à 3 890 500 euros.

Sur les autres éléments d'individualisation

311. La FNAC demande qu'il soit tenu compte de différents éléments de contexte, au titre des circonstances atténuantes, afin de réduire le montant de base de la sanction pécuniaire qui pourrait, le cas échéant, lui être infligée. Ainsi, elle soutient, tout d'abord, que les contacts allégués entre les sociétés FNAC et Ticketnet ont été encouragés par les producteurs et organisateurs de spectacles eux-mêmes, qui souhaiteraient une harmonisation du montant des commissions. Les prix publics étant imposés par les producteurs et organisateurs, ceux-ci négocient, fréquemment, de manière indistincte avec les sociétés Ticketnet et FNAC les montants des commissions en généralisant notamment très largement la pratique des " répondre à tous ". La FNAC allègue ensuite que la " double casquette " de la société Ticketnet, qui agit à la fois en tant que commercialisateur des événements ayant lieu au POPB et en tant que distributeur de ces mêmes événements, a favorisé les échanges entre ces deux sociétés. Enfin, elle explique que, compte tenu du mode de fonctionnement des producteurs et organisateurs de spectacles, les négociations ont la plupart du temps lieu dans l'urgence, ce qui explique que les producteurs et organisateurs aient pris l'habitude de mettre l'ensemble des distributeurs en copie des e-mails.

312. Cependant, la circonstance que les producteurs aient été informés de l'entente sur les commissions entre les entreprises en cause a déjà été prise en compte au stade de l'appréciation de la gravité des pratiques (voir paragraphe 241 ci-dessus).

313. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la FNAC, aucun élément du dossier n'atteste que les producteurs ont été les initiateurs ou les organisateurs des échanges d'informations reprochés. En tout état de cause, un tel argument serait demeuré sans incidence sur la participation individuelle de la FNAC à l'infraction.

Sur la situation individuelle de France Billet

Sur la taille, la puissance économique et les ressources globales de France Billet et de sa société mère

314. Il résulte de ce qui précède que le montant de base de la sanction pécuniaire France Billet doit, pour tenir compte des différents éléments, récapitulés au paragraphe 309, nécessaires au respect du principe de proportionnalité, être augmenté de 15 % et porté à 1 747 905 euros.

Sur la situation individuelle de Ticketnet

Sur la taille, la puissance économique et les ressources globales de Ticketnet et de sa société mère

315. En 2010, Ticketnet a été reprise par la société américaine Live Nation Entertainment (NYSE - LYV) qui se présente comme le leader mondial du spectacle/concert. Elle est composée de quatre sociétés, elles-mêmes leaders sur leurs marchés : Ticketmaster.com, Live Nation Concerts, Front Line Management et Live Nation Network. Le chiffre d'affaires mondial consolidé du groupe Live Nation était de 4,19 milliards d'euros en 2011.

316. Ticketmaster.com est ainsi le leader mondial de la billetterie événementielle et compte parmi les cinq sites de e-commerce les plus importants au monde, avec près de 27 millions de visiteurs uniques par mois. Live Nation Concerts produit plus de 22 000 spectacles par an avec plus de 2300 artistes différents. Front Line est l'entreprise de management d'artistes n° 1 au monde, représentant plus de 250 artistes.

317. Il résulte de ce qui précède que le montant de base de la sanction pécuniaire Ticketnet doit, pour tenir compte des différents éléments récapitulés plus haut, nécessaires au respect du principe de proportionnalité, être augmenté de 15 % et porté à 1 234 864 euros.

Sur les autres éléments d'individualisation

318. Ticketnet demande à ce que soient pris en compte comme circonstances atténuantes sa taille modeste (moins de 100 personnes) ainsi que le fait qu'elle occupe sur le marché concerné une place secondaire, à la différence de la FNAC qui bénéficie auprès de tous les autres acteurs d'un ascendant important en tant qu'opérateur historique.

319. Mais il convient de souligner tout d'abord que si la taille de Ticketnet peut être considérée comme modeste, cette société est, comme il a été précisé plus haut, adossée depuis 2010 au groupe américain de production Live Nation Concerts qui dispose d'une envergure internationale et de ressources considérables. Une telle circonstance justifie au contraire une majoration de sa sanction destinée à en assurer la proportionnalité et le caractère dissuasif (voir paragraphes 315 à 317ci-dessus).

320. Ensuite, si le rôle joué par Ticketnet dans l'entente peut paraître moins important que celui de la FNAC, ceci résulte en réalité de la taille nettement plus importante de cette dernière et donc du poids qu'elle a pu jouer dans le cadre des négociations avec les organisateurs de spectacles, éléments déjà reflétés à suffisance par la valeur des ventes sur laquelle est assise sa sanction.

321. En tout état de cause, la Cour d'appel de Paris a déjà eu l'occasion de préciser que le rôle passif ou de " suiveur " d'une entreprise au sein d'une entente ne saurait constituer une circonstance atténuante en tant que telle, dès que cette entreprise ne démontre pas qu'elle avait durablement adopté un comportement concurrentiel, pour une part substantielle des services en cause, au point d'avoir perturbé le fonctionnement même de l'entente (arrêt Lacroix Signalisation e.a. précité, p. 32). A cet égard, Ticketnet n'avance ni circonstance spécifique, ni élément de preuve susceptible de démontrer que son attitude vis-à-vis de l'entente mise en place a causé une perturbation dans le fonctionnement de cette dernière.

322. Il n'y a donc pas lieu de retenir les circonstances atténuantes invoquées par Ticketnet.

Sur la proposition de mise en place d'un programme de conformité présentée par la FNAC

323. Le 27 juillet 2012, la FNAC a présenté une proposition de mise en place d'un programme de conformité aux règles de concurrence visant, selon ses déclarations, à sensibiliser les salariés concernés du groupe à l'importance des règles de concurrence et à instaurer des mécanismes de contrôle interne du respect de ces règles. Cette proposition prévoit notamment des mesures de formation et de sensibilisation de son personnel aux règles de concurrence et des audits annuels sur des thèmes sélectionnés relatifs aux règles de concurrence. La FNAC demande à l'Autorité de tenir compte, dans l'appréciation qu'elle pourrait être amenée à effectuer du montant d'une sanction éventuelle, de ces différents points, pour minorer l'importance d'une telle sanction.

324. L'Autorité estime qu'il est du devoir des acteurs économiques, et du reste dans leur intérêt, de prendre toutes les mesures possibles pour conduire leur activité en conformité avec les règles de concurrence et pour prévenir de possibles manquements à ces règles. Elle considère aussi que la mise en place d'un programme de conformité efficace peut jouer un rôle clef en ce sens, si ce programme fait ensuite l'objet d'une mise en œuvre effective. Elle encourage donc les entreprises à se doter de tels programmes.

325. Cependant, la pratique décisionnelle de l'Autorité ne tient compte de la mise en place de programmes de conformité que lorsque l'entreprise recourt à la procédure de non-contestation des griefs et prend des engagements. Dans ce cas, elle peut alors attendre une réduction de sanction, et ce pour plusieurs raisons.

326. En premier lieu, il convient de relever que, comme l'a jugé la Cour d'appel de Paris, l'instauration d'un programme de conformité pendant la phase préliminaire d'enquête ou la procédure d'instruction ne peut avoir d'impact sur la sanction de faits antérieurs à sa mise en œuvre, qui auraient précisément pu être évités si une telle initiative était intervenue plus tôt (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 janvier 2010, Adecco France, confirmant la décision n° 09-D-05 précitée, paragraphe 172).

327. En second lieu, il faut rappeler que, lorsqu'un engagement de mise en place d'un programme de conformité est présenté à l'Autorité dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs et que celle-ci l'accepte et le rend obligatoire, cet engagement peut faire l'objet d'un suivi destiné à en vérifier la mise en œuvre. En cas de non-respect de cet engagement, l'intéressé s'expose à la sanction prévue par l'article L. 464-3 du Code de commerce. Tel n'est cependant pas le cas de la proposition présentée en l'espèce par la FNAC. Il s'ensuit que, quand bien même cet engagement serait comparable, par son économie et sa portée, à un engagement proposé dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, il ne pourrait en aucun cas se voir conférer la même force obligatoire par l'Autorité, comme l'a également rappelé la Cour d'appel de Paris (arrêt du 26 janvier 2010 précité).

328. Dans ces conditions, l'Autorité estime qu'il n'y a pas lieu de considérer cette proposition comme une circonstance atténuante conduisant à réduire la sanction.

329. En l'absence de réitération dans le chef des différentes entreprises en cause, les montants ci-dessus seront ensuite comparés au maximum légal applicable, en application du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

Sur la vérification du maximum légal applicable

330. Le chiffre d'affaires mondial consolidé hors taxes le plus élevé connu réalisé par le groupe PPR, qui consolide le chiffre d'affaires des sociétés FNAC et France Billet, était de 24 360 800 000 euros en 2003. Du fait de la mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs, le montant maximum de la sanction pour les sociétés FNAC et France Billet s'élève à 1 218 040 000 euros en ce qui les concerne. Ce montant est supérieur aux montants mentionnés aux paragraphes 310 et 314 ci-dessus.

331. Le chiffre d'affaires mondial consolidé hors taxes le plus élevé connu réalisé par le groupe Live Nation Concerts, qui consolide le chiffre d'affaires de la société Ticketnet, était de 4 193 972 922 euros en 2011. Du fait de la mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs, le montant maximum de la sanction pour la société Ticketnet s'élève à 209 698 646 euros en ce qui la concerne. Ce montant est supérieur au montant mentionné au paragraphe 317 ci-dessus.

d) Sur l'application du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce

332. Le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce permet au rapporteur général de proposer à l'Autorité de tenir compte, dans le cadre de la détermination de la sanction, du fait qu'une entreprise ou un organisme choisit de ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés. Le rapporteur général peut, par ailleurs, lui proposer de tenir compte du fait que l'intéressé s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir.

333. Au cas présent, les sociétés Ticketnet, FNAC et Réseau France Billet ont choisi de renoncer à contester les griefs qui leur avaient été notifiés le 16 novembre 2011 en application du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce. Le rapporteur général a donné suite à ces demandes (paragraphe 153 à 155 ci-dessus), en s'engageant à proposer une réduction de 15 à 20 % pour Ticketnet et de 10 % pour la FNAC et Réseau France Billet, à ce titre.

334. La renonciation à contester les griefs, qui a principalement pour effet d'alléger et d'accélérer le travail d'instruction, en particulier en dispensant les services d'instruction de la rédaction d'un rapport lorsque cette renonciation est le fait de l'ensemble des entreprises mises en cause, ne peut conduire à accorder aux intéressés qu'une réduction de sanction relativement limitée. Ce sont, le cas échéant, la nature et la qualité des engagements présentés qui peuvent permettre d'accorder une réduction de sanction plus importante, dans la mesure où ils sont substantiels, crédibles et vérifiables (décisions n° 07-D-21 du Conseil du 26 juin 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la location-entretien de linge, paragraphe 129, n° 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l'entretien courant des locaux, paragraphe 99, et n° 09-D-05 du 2 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du travail temporaire, paragraphe 155).

335. L'office de l'Autorité, en ce cas, consiste en premier lieu à s'assurer du caractère crédible, substantiel et vérifiable des modifications de comportement proposées par l'entreprise pour éviter à l'avenir des atteintes à la concurrence (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, précité, pp. 71 et 72), et plus généralement des engagements envisagés à cette fin.

336. Lorsque l'Autorité accepte des engagements, elle les rend obligatoires dans la décision qu'elle adopte au terme de la procédure. Elle peut naturellement être conduite à s'assurer ultérieurement de leur mise en œuvre effective.

Sur les engagements proposés par Ticketnet

337. En l'espèce, Ticketnet a proposé des engagements comportementaux, d'une part, et un engagement quasi-structuel, d'autre part.

338. Les engagements comportementaux tels qu'initialement proposés consistent en la mise en œuvre d'un programme de conformité aux règles de concurrence prévoyant des mesures d'information, de sensibilisation et de formation des employés de la société concernés par les règles de concurrence, ainsi qu'un mécanisme d'alerte permettant à ces derniers de révéler à un prestataire externe à la société, par courriel ou téléphone, des pratiques anticoncurrentielles dont ils pourraient avoir connaissance. Il est également prévu que la société modifiera son règlement intérieur afin d'y préciser que toute violation par un employé des règles de concurrence constitue une faute grave passible de sanctions disciplinaires et d'une action en responsabilité par l'entreprise. Enfin, il est prévu que la société adressera à l'Autorité au plus tard le 31 mars de chaque année et pendant trois années consécutives, un compte-rendu des différentes actions qui ont été mises en œuvre au cours de l'année calendaire précédente afin de respecter les engagements. Cette obligation prendra fin le 31 mars 2016, après la remise à l'Autorité du compte rendu relatif à l'année 2015.

339. Par courrier du 12 octobre 2012, Ticketnet a complété ces engagements par celui de " désigner une personne, en son sein, responsable de la mise en œuvre effective du contrôle de conformité, et disposant pour cela des moyens nécessaires " (voir annexe 1 à la présente décision).

340. L'Autorité a synthétisé et précisé sa pratique décisionnelle à cet égard dans le documentcadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence qu'elle a publié le 10 février 2012 (voir aussi, sur ce point, décisions n° 07-D-21 du 26 juin 2007, précitée, paragraphe 132, n° 08-D-13 du 11 juin 2008, précitée, paragraphes 101 à 106, et n° 09-D-05 du 2 février 2009, précitée, paragraphes 156, 157, 159 et 160). Celui-ci rappelle qu'il est du devoir des acteurs économiques, et du reste dans leur intérêt, de prendre toutes les mesures possibles pour conduire leur activité en conformité avec les règles de concurrence et pour prévenir de possibles manquements à ces règles. L'Autorité y relève aussi que la mise en place d'un programme de conformité efficace peut jouer un rôle clef en ce sens, si ce programme fait ensuite l'objet d'une mise en œuvre effective. Elle encourage donc les entreprises à se doter de tels programmes.

341. Le document-cadre souligne également que, s'il n'existe pas de programmes de conformité type, ceux-ci gagnant au contraire à être conçus en fonction d'une analyse concrète des caractéristiques propres à l'entreprise ou à l'organisme qui les met en place, certains éléments n'en conditionnent pas moins leur efficacité. C'est donc au regard de ces éléments, qui sont susceptibles de revêtir des formes et des modalités variables au cas par cas, que l'Autorité s'est engagée à apprécier le caractère substantiel, crédible et vérifiable des propositions d'engagements de mise en place ou d'amélioration d'un programme de conformité qui lui sont présentées dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs.

342. Ainsi qu'il a été décrit aux paragraphes 338 et 339, le programme de conformité aux règles de concurrence proposé par Ticketnet prévoit des mesures d'information, de sensibilisation et de formation des collaborateurs concernés par les règles de concurrence, des dispositifs de contrôle, de suivi et de responsabilisation individuelle, ainsi que la mise en place d'un dispositif d'alerte professionnel. Par l'engagement complémentaire qu'elle a pris à la suite de la séance du 26 septembre 2012, ce programme sera mis en œuvre et la bonne exécution surveillée par une personne désignée à cet effet au sein de cette entreprise. Dès lors que l'ensemble de ces éléments sont présents, l'Autorité estime que cet engagement revêt un caractère substantiel, crédible et vérifiable. Par ailleurs, l'Autorité prendra en compte que le programme ne se limite pas à la seule activité portant sur les billets de spectacles musicaux.

343. Quant à l'engagement proposé par Ticketnet, il est relatif à l'organisation de son activité de prestataire de commercialisation pour l'exploitation d'une salle. Il prévoit que la société s'engage à s'assurer que les employés de l'entreprise impliqués dans les activités de commercialisation de spectacles puissent travailler de manière isolée par rapport aux autres employés de la société qui se consacrent à la distribution des tickets. Les employés concernés devront signer un engagement de confidentialité, aux termes duquel ils ne devront pas communiquer les données confidentielles auxquelles ils auront accès aux employés de la société en charge de la distribution des billets. Par ailleurs, la société apportera les modifications nécessaires à son système informatique pour que les employés en charge de la distribution des billets n'aient pas accès aux serveurs, aux fichiers électroniques et aux données commerciales sensibles dont se servent les employés impliqués dans les activités de commercialisation.

344. Cet engagement apparaît lui aussi substantiel, crédible et vérifiable. En effet, cet engagement, qui aura pour effet de rompre le lien entre deux activités commerciales, dont l'une est susceptible d'entraîner des contacts directs avec des concurrents, est suffisamment, précis en comportant des mesures très concrètes de séparation entre ces deux activités, pour avoir un tel caractère. Par ailleurs, il comporte une date de mise en œuvre impérative.

345. Dans ces conditions, afin de prendre en compte tant la renonciation à contester les griefs en tant que telle que les engagements proposés, qu'il convient d'accepter et de rendre obligatoires, la sanction imposée à Ticketnet sera réduite de 20 %. Les engagements en question, qui sont annexés à la fin de la présente décision, devront faire l'objet d'une mise en œuvre effective.

Sur le pourcentage de réduction de sanction accordé à la FNAC et à France Billet

346. Afin de prendre en compte la renonciation à contester les griefs, la sanction imposée, d'une part, à la FNAC et, d'autre part, à Réseau France Billet et la FNAC solidairement et conjointement, sera réduite de 10 %.

e) Sur le montant final des sanctions imposées au titre du grief n° 1

347. Eu égard à l'ensemble des éléments décrits plus haut, il y a lieu d'imposer les sanctions suivantes à chacune des entreprises :

Entreprise : FNAC / Sanction avant prise en compte de la non-contestation des griefs : 3 890 500 euros / Sanction finale : 3 501 000 euros

Entreprise : France Billet et la FNAC conjointement et solidairement / Sanction avant prise en compte de la non-contestation des griefs : 1 747 905 euros / Sanction finale : 1 573 000 euros

Entreprise : Ticketnet / Sanction avant prise en compte de la non-contestation des griefs : 1 234 864 euros / Sanction finale : 987 000 euros

2. SUR LES SANCTIONS IMPOSÉES AU TITRE DES PRATIQUES D'ÉVICTION (GRIEF N° 2)

a) Sur la valeur des ventes

348. Au cas présent, pour les mêmes raisons qui sont exposées aux paragraphes 224 et 225 ci-dessus, la valeur retenue pour asseoir le montant de base de la sanction de la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet sera constituée des commissions que ces sociétés ont perçues de la part des organisations de spectacles musicaux à l'occasion de la vente de leurs billets.

349. Eu égard à la participation individuelle de chacune des entreprises en cause à l'infraction, telle que constatée aux paragraphes 106 et suivants ci-dessus, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer cette valeur des ventes sera l'exercice 2007 pour l'ensemble des entreprises mises en cause.

350. Compte tenu des données chiffrées à la disposition de l'Autorité, les montants des commissions relatifs à cet exercice peuvent être tenus pour représentatifs de l'activité annuelle de chacune des entreprises pour les services en relation avec l'infraction durant la période pendant laquelle chacune d'elles a individuellement participé à cette dernière.

351. Au vu des considérations qui précèdent, le tableau ci-dessous récapitule les valeurs des ventes servant d'assiette à la sanction individuelle de chacune des entreprises :

Valeur des ventes (en euros)

ENTREPRISE / VALEUR DES VENTES EFFECTUÉES

FNAC : 9 823 009

Réseau France Billet : 4 413 236

Ticketnet : 3 117 873

b) Sur la détermination du montant de base

Sur la proportion de la valeur des ventes

Sur la gravité des faits

352. En l'espèce, les pratiques ont pris la forme de menaces ou de refus de mise en vente des spectacles musicaux d'organisateurs ayant négocié des partenariats ou des exclusivités avec Digitick et avaient pour objet d'évincer cette société du marché.

353. Il convient de rappeler que, pour entrer sur le marché de la billetterie de spectacles, Digitick a eu pour stratégie de proposer aux producteurs des prestations de billetterie dématérialisée, comprenant la mise en place, sans supplément, d'un système de contrôle d'accès à l'entrée de la salle. Pour rentabiliser les investissements correspondants, Digitick demandait aux producteurs concernés une exclusivité temporaire sur la billetterie électronique. Si Digitick était amenée à effectuer le contrôle de billets électroniques émis par d'autres distributeurs, elle requérait de leur part une compensation financière de 0,10 par billet contrôlé (cotes 5630 à 5636).

354. La FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet se sont entendus pour exiger des producteurs ayant noué des partenariats avec Digitick qu'ils acceptent également leurs propres billets électroniques, tout en refusant conjointement de verser à cette société une quelconque contribution financière aux coûts supportés par elle pour le contrôle des billets.

355. Pour ce qui est de la billetterie électronique, les organisateurs de spectacles ne souhaitent généralement pas avoir pour un même spectacle des contrôles d'accès différents (cotes 3481 à 3493). Ils préfèrent en effet un partenaire unique. Par ailleurs, la solution technique proposée par Digitick leur semblait mieux adaptée car plus simple et moins coûteuse.

356. Le comportement de la FNAC, de Réseau France Billet et de Ticketnet ne laissait donc aux organisateurs de spectacles que les options suivantes : soit renoncer à la billetterie électronique, soit renoncer au partenariat avec Digitick pour travailler exclusivement avec la FNAC, Réseau France Billets et Ticketnet, soit accepter tous les billets électroniques et rembourser eux-mêmes à Digitick le coût du contrôle d'accès des billets de ses concurrents, soit persister à proposer le billet électronique exclusivement par le biais de Digitick et s'exposer aux mesures de rétorsion des distributeurs de billetterie mis en cause.

357. L'infraction d'éviction en cause présente un caractère de particulière gravité en ce qu'elle a été mise en œuvre par les trois principaux acteurs du marché, à savoir la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet.

358. La FNAC soutient que les menaces de refus de vente formulées à l'encontre des organisateurs étaient essentiellement motivées par son souhait de proposer le billet dématérialisé à ses clients. Cependant, cet argument, à le supposer établi, ne diminue en rien la gravité des faits. Comme il a été expliqué aux paragraphes 353 à 356 ci-dessus, en imposant ses billets dématérialisés aux organisateurs de spectacles, la FNAC avait en réalité pour stratégie d'inciter les organisateurs à rompre leurs relations commerciales avec Digitick.

359. Les parties mises en cause soutiennent encore que, à l'époque des faits, Digitick n'était pas porteuse de solutions technologiques plus innovantes que celles proposées par ses concurrents. Le billet dématérialisé, qui existait déjà dans le domaine de l'aviation, reposait sur une technologie qui n'était en rien innovante lorsque la dématérialisation a été autorisée dans le secteur du spectacle. La FNAC indique également qu'elle a proposé des billets dématérialisés dès le début de l'année 2007 et que la seule avance que Digitick ait pu avoir était uniquement commerciale. Par ailleurs, les pratiques n'auraient pas été mises en œuvre sur un " marché naissant ", comme le soutiennent les services d'instruction. En effet, le " e-ticket " ne représenterait qu'un mode d'obtention de la billetterie et en aucun cas un marché pertinent à lui seul. La FNAC allègue également que les menaces de refus de vente formulées à l'encontre des organisateurs étaient essentiellement motivées par son souhait de proposer le billet dématérialisé à ses clients. La FNAC aurait d'ailleurs in fine toujours assuré la distribution de la billetterie, y compris lorsque les organisateurs refusaient de lui donner accès au nouveau mode d'obtention du billet que constitue le billet dématérialisé.

360. Cependant, indépendamment du fait que cette analyse ne diminue en rien la gravité des faits et pourrait seulement être prise en considération dans le cadre de l'appréciation de l'importance du dommage qu'ils étaient de nature à causer à l'économie, elle n'apparaît pas fondée. Le nouvel entrant était au contraire porteur de solutions commerciales innovantes recherchées par les organisateurs et les consommateurs. Ainsi, au cours d'une audition, le responsable du festival " Couvre-feu " a indiqué qu'il ne souhaitait pas travailler avec la FNAC : " Nous avons indiqué que nous n'étions pas intéressés parce que la prestation fournie par la FNAC n'était pas équivalente à celle de Digitick, à savoir mise à disposition d'un scanner, assistance d'un technicien et mise en avant de notre festival " (cotes 133 à 145).

361. De même, le 20 février 2008, l'administrateur de la salle " El Médiator " a indiqué à la directrice du pôle spectacles de la FNAC, Mme L, sur les raisons qui l'avaient amenée à choisir Digitick : " Depuis 1 an, nous étions en discussions avec les différents prestataires d'équipement dont la FNAC. (...) Au bout d'un an, en concertation avec vos collaborateurs le constat a été le suivant :

La location ou l'achat de licences de logiciels billetterie n'est pas adapté pour Le Médiator étant donné le volume de billets édité à l'année ;

Le personnel présent au guichet de vente du Médiator doit avoir accès à un système très simple ;

La FNAC ne propose pas à ce jour d'équipement fonctionnant à 100 % par Internet et évitant des investissements tant financier qu'en formation.

Notre rôle en tant que gestionnaire de salle est de faire les choix les plus fonctionnels et les moins onéreux pour notre structure. L'équipement FNAC représentait pour nous une dépense de plus de 4 600 euros annuel, soit 1,5 fois ce que nous coûtait la billetterie papier. Vous comprendrez donc, que malgré les très bonnes relations que nous avons avec la FNAC depuis de nombreuses années, nous avons choisi un autre équipementier qui nous proposait une offre plus adaptée à notre structure. Nous ne comprenons pas votre réaction car le fait que la salle le Médiator s'équipe en billetterie électronique ne change en rien les mises en vente sur le réseau FNAC et la vente en magasin FNAC " (cotes 2644).

362. Le responsable d'un festival a également expliqué : " Nous n'avons pas compris leur attitude. Nous pensons que les réseaux FNAC et Ticketnet cherchent ainsi à rattraper leur retard sur le billet éléctronique qui est un système qui représente l'avenir de la billetterie de spectacle. Digitick semble avoir perturbé le fonctionnement habituel du marché de la billetterie de spectacle avec son système novateur de billetterie électronique. Avec Digitick, nous avons accès à un espace en ligne nous permettant de gérer de manière très réactive notre billetterie et un ensemble d'autres services qui ne sont pas disponibles chez les concurrents " (cotes 71 à 74).

363. Le producteur du festival "Marsatac " a aussi déclaré : " Digitick est apparu sur le marché en 2007 et compte-tenu du public qui est le nôtre et de sa manière de "consommer" de la musique nous nous sommes dits qu'il pouvait être intéressant de travailler avec eux. Notre public est jeune, issu de la région PACA mais vient également de toute la France et des pays frontaliers. Notre public est aussi en phase de croissance, nous avons réalisé pour l'année 2005, 11 000 spectateurs, 2006, 17 000 spectateurs et 21 000 en 2007. Nous avons besoin de conquérir de nouveaux publics. Notre public est très consommateur de nouvelles technologies et de nouvelles tendances et possède forcément un ordinateur. Pour nous, il était donc intéressant de travailler avec Digitick qui propose un service de billetterie dématérialisée qui évite au public de se déplacer en magasin et permet parfois un "achat impulsif". Tous nos outils de communication s'orientent de plus en plus vers Internet car cela correspond à notre public et nous fait réaliser des économies. Pour moi, il s'agit aussi d'un produit plus sécurisé que les autres billets. En 2000, nous avons été victime d'une double billetterie de grande ampleur pour lequel il y a eu dépôt de plainte. Les faux billets étaient des "vrai-faux" billets de la FNAC. Compte-tenu du préjudice, cela a failli mettre en péril l'existence même du festival et de l'association. Avec Digitick, le système de contrôle d'accès fonctionne avec un scanner pour Code-barre, le billet comportant un Code barre, cela garantit un usage unique d'un billet. Dans notre budget, la billetterie est la source principale de revenu, parfois plus de 50 % " (cotes 116 à 126).

364. Enfin, M. V, directeur technique et artistique de plusieurs festivals du sud-ouest de la France, dont Garorock, a indiqué : " Digitick fournit gratuitement dans le cadre du partenariat un logiciel performant alors que la FNAC ne nous fournit pas ce logiciel " (cotes 75 à 78).

365. Digitick était donc la première entreprise à prospecter des clients avec une solution d'équipement gratuit et un personnel en charge du contrôle des billets, en contrepartie d'une exclusivité.

366. Les pratiques revêtent un caractère certain de gravité en ce qu'elles ont été mises en œuvre dans le contexte de la dématérialisation de la billetterie de spectacles et sont donc susceptibles d'orienter artificiellement l'organisation d'un secteur naissant (voir à cet égard la décision n° 09-D-06 du 5 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyages en ligne).

367. Contrairement à ce que soutient la FNAC, pour retenir un tel élément de gravité, il n'est pas nécessaire de définir la dématérialisation de la vente de billets de spectacles comme un marché pertinent en soi, mais juste de constater que ce mode de commercialisation, qui permettait aux consommateurs d'acheter des billets de spectacles à partir de moyens technologiques modernes, tend à se développer fortement et constitue un enjeu majeur pour les distributeurs de billetterie.

368. Enfin, la circonstance, à la supposer avérée, que la FNAC aurait in fine toujours assuré la distribution de la billetterie, n'est pas un facteur d'atténuation de la gravité des pratiques mais relève de l'appréciation de leurs effets et donc de l'importance du dommage à l'économie. Elle sera dès lors examinée dans ce cadre.

Sur l'importance du dommage causé à l'économie

369. Comme le grief n° 1, les pratiques en cause ont visé l'ensemble du territoire français et ont été mises en œuvre par les trois principaux distributeurs de billetterie de spectacles, présents sur le marché concerné, caractérisé par des barrières à l'entrée élevées.

370. De même, concernant les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause, il y a lieu de tenir compte de la faible élasticité de la demande mais également de la circonstance que les pratiques visent des services culturels et non des produits de première nécessité ou de consommation courante.

371. Dans ses observations, la FNAC allègue que les pratiques n'ont entraîné aucun dommage à l'économie, que ce soit du point de vue des producteurs, de la société Digitick elle-même ou des consommateurs.

* Du point de vue des producteurs

372. Cependant, en premier lieu, il convient de relever que les pratiques litigieuses ont eu pour conséquence d'entraver l'arrivée sur le marché de la société Digitick qui pratiquait des prix plus bas que ses concurrents, en équipant notamment gratuitement les salles et festivals d'un système de contrôle d'accès, perturbant dès lors le fonctionnement du marché de la billetterie de spectacles. Ainsi, dans un courriel du 7 juin 2007, le responsable de Ticketnet pour la région Sud Est indiquait à sa hiérarchie : " concernant l'équipement [billetterie], je vous confirme que l'équipe du Zenith a reçu Digitick pour une proposition d'équipement (...). Elles ont été impressionnées par rapport au tarif proposé de Digitick et Pascale m'a reparlé du coût élévé de Ticketnet " en admettant que " leur coût est faible " (cotes 3050 et 3051). De même, dans un courriel interne du 7 septembre 2006, la responsable locale de la billetterie de la FNAC/France Billet pour la région Est, Mme R expliquait : " Digitick prend un euro de marge au lieu des 1,5 habituels et leur fournit le matériel de contrôle " (cotes 241 et 2411).

373. Les organisateurs et les salles ont ainsi pu être privés des solutions d'équipement proposées par Digitick alors même qu'ils y manifestaient un certain intérêt.

374. Lors d'une audition, l'un d'entre eux avait en effet indiqué : " Nous avons indiqué que nous n'étions pas intéressés parce que la prestation fournie par la FNAC n'était pas équivalente à celle de Digitick, à savoir mise à disposition d'un scanner, assistance d'un technicien et mise en avant de notre festival. Travailler avec la FNAC nous aurait couté de l'argent car nous aurions dû installer une ligne ADSL supplémentaire pour gérer le surplus de spectateurs disposant de billets électroniques " (cotes 133 à 145).

375. Le directeur de la relation client de Ticketnet avait également précisé dans un courriel interne du 4 février 2008 : " L'objectif visé, en tous cas pour les festivals, n'est pas l'équipement de ces derniers sauf besoin d'un festival important qui souhaiterait s'équiper " (cotes 2840 et 2841). L'apport par Digitick de solutions adaptées permettait donc d'équiper des organisateurs auxquels les réseaux FNAC/France Billet et Ticketnet ne portaient que peu d'intérêt.

376. En second lieu, comme le soutient la FNAC dans ses observations, malgré les pressions exercées sur les producteurs, les billets ont généralement été mis en vente par la FNAC dans son réseau classique, mais parfois avec du retard. La commercialisation des spectacles n'a effectivement été refusée que dans un cas (Name Festival).

377. Dans ses observations, la FNAC indique que les retards dans la mise en vente des spectacles n'ont eu aucune conséquence préjudiciable pour les organisateurs de spectacles. D'une part, les cas de prise en charge des frais de contrôle d'accès des e-tickets par les producteurs, du fait du refus de la FNAC de rémunérer Digitick pour cette prestation sont restés extrêmement rares. D'autre part, à une exception près la FNAC aurait in fine toujours mis en vente la billetterie papier des spectacles des organisateurs qui avaient conclu des accords d'exclusivité avec Digitick pour la distribution de la billetterie dématérialisée. Enfin, les retards qui ont pu être constatés dans la mise en vente de certains évènements n'ont pu causer qu'un préjudice minime aux organisateurs. Ainsi, les retards, qui n'ont jamais été excessifs, se seraient toujours inscrits dans les périodes " grises " de mise en vente des spectacles qui se caractérisent par de très faibles volumes de vente inhérents à la phase de démarrage. A cet égard, la FNAC a soumis un tableau (cote 9461) comparant, pour cinq spectacles, le nombre de places vendues et le chiffre d'affaires réalisé chaque mois, l'année des pratiques et l'année qui la précède. Selon la FNAC, ce tableau montrerait que les ventes réalisées en temps normal au cours des mois affectés par les pratiques sont très faibles, parce qu'une minorité des ventes se fait trois mois ou plus avant le spectacle.

378. D'après les déclarations de producteurs recueillies au cours de l'enquête, il apparaît néanmoins que le retard pris par la FNAC dans la commercialisation et la promotion d'un spectacle peut créer des conséquences dommageables importantes. Ainsi, lors d'une audition, la coordinatrice d'un festival a déclaré : " Pour nous les conséquences de ces agissements posent de gros problèmes en termes de vente de billet. En 2007, la FNAC avait vendu à fin juin pour 32 000 euros de billets du festival. En 2008, la FNAC a vendu à la même période seulement pour 14 000 euros de billets. Pour nous il est impossible de compenser ce déficit de vente " (cotes 47 à 69).

379. De même, la responsable du festival Marsatac a déclaré : " Pour réussir la vente d'une billetterie il faut vendre le maximum de billets le plus tôt possible. La FNAC sait aussi qu'elle représente la majeure partie de nos pré-ventes. De plus, le fait de ne pas être référencé à la FNAC peut créer une contre-communication c'est-à-dire que le public croit qu'il n'y a plus de places pour le festival " (cotes 117 à 126).

380. Un autre responsable de festival a estimé que le retard pris par la FNAC dans la commercialisation et la promotion de son évènement s'était traduit par une perte de 300 000 euros (cotes 76 à 78).

381. En ce qui concerne le tableau réalisé par la FNAC, il y a lieu de relever que les ventes pour un mois donné varient fortement d'une année sur l'autre, y compris lors des mois de mise en vente non concernés par les pratiques. Il existe donc des fluctuations exogènes qui limitent la pertinence de la comparaison. Par ailleurs, dans 4 cas sur 5, le total des ventes de la FNAC a été inférieur lors de l'année des pratiques. Toutefois, comme les données globales de ventes de billets et de chiffre d'affaires tous distributeurs confondus ne sont pas indiquées, il n'est pas possible de savoir si pour ces spectacles, les organisateurs ont subi un manque à gagner du fait des pratiques. Enfin, d'autres festivals ou concerts pour lesquels des retards de commercialisation ont été constatés ne sont pas mentionnés : Eternal Bliss, Musicalarue et Les Ogres de Barback.

* Du point de vue de la société Digitick

382. La FNAC fait valoir que les pratiques alléguées n'ont pas eu d'effets sur la société Digitick, ni sur les autres distributeurs concurrents. La société Digitick aurait en effet connu une croissance fulgurante de son activité depuis 2006. Ainsi, elle disposerait d'un catalogue de concerts considérablement renforcé, d'un réseau de points de vente physiques important (5 000). Elle vendrait trois fois de plus de " e-tickets " que la FNAC, aurait un chiffre d'affaires en constante augmentation (de 6,5 millions en 2007 à 38 millions en 2011). Enfin, elle aurait une politique ambitieuse de croissance externe (Zepass, Satori, Seetickets) et serait adossée au groupe Vivendi.

383. Cependant, du fait des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre, la société Digitick a perdu en image et en notoriété tant auprès des professionnels que des consommateurs, entravant ainsi son entrée sur le marché de la billetterie de spectacles.

384. Ainsi, le refus de la FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet de verser à Digitick une contribution pour la lecture de leurs billets a eu pour effet d'augmenter le coût des prestations de Digitick. Les entreprises mises en cause étaient parfaitement au courant de ces conséquences. En effet, dans un courriel du 25 avril 2008, le directeur des relations clients de Ticketnet, M. X, informait ses équipes : " Digitick fait tout pour ne pas traiter les flux de Ticketnet et de la FNAC. Tout d'abord parce qu'ils veulent garder l'exclu et ensuite, cela représente pour eux un surcoût (plus de flux, plus de personnel) qu'ils vont normalement facturer à l'organisateur " (cotes 2826 à 2829). De même, dans un courriel adressé en interne en date du 4 février 2008, il indiquait : " dans les cas où Digitick gère le contrôle d'accès (fournit ses lecteurs) à l'obliger à traiter l'intégralité des flux de e-ticket, les siens plus ceux des autres distributeurs, sachant qu'aujourd'hui Digitick délègue sur place du personnel et commence à rencontrer des problèmes de ressource " (cotes 2840 à 2841). Lors d'une audition, le président de Digitick a affirmé ainsi : " l'installation de contrôle d'accès par Digitick est utilisée par ses concurrents pour développer leur propre e-ticket sans investissement de leur part " (cotes 159 à 165) et " en mai 2010, nous estimons que dans plus de 70 % des cas ce sont nos systèmes qui sont mis à disposition gratuitement des deux autres réseaux " (cotes 5630 à 5635).

385. Lors de son audition, le président de Digitick a déclaré qu'il avait dû renoncer à distribuer certains festivals en raison des pressions exercées sur les organisateurs : " Selon moi, une trentaine de festivals dont nous sommes partenaires ont subi des pressions de la part de la FNAC pour nous avoir choisis pour ce qui concerne la billetterie. Cela représente la quasi-totalité des festivals auxquels nous sommes associés " (cotes 17 à 27 et 29 à 45). Certains organisateurs ont effectivement renoncé à leur partenariat avec Digitick.

386. En ce qui concerne plus précisément l'impact des pratiques sur la réputation de Digitick, son président a déclaré pour ce qui relève de la situation au POPB : " Nous avons perdu 10 mois de vente de billets sur la salle du POPB qui est un lieu majeur pour le spectacle en région parisienne. Ces manœuvres ont eu et ont encore des répercussions sur notre image auprès des producteurs auxquels le POPB indiquait que Digitick ne pouvait travailler dans cette salle. Maintenant nous avons beaucoup de travail auprès des producteurs pour regagner une crédibilité auprès d'eux. La période d'effectivité des manœuvres du POPB et de Ticketnet est donc bien supérieure au délai "technique" de 10 mois. Nous avons subi et nous subissons encore un préjudice important en raison de ces manœuvres. Pendant ce temps là, Ticketnet a pu travailler au lancement de son propre billet électronique " (cotes 29 à 45).

387. Quant à la notoriété de Digitick auprès des consommateurs, elle a été affectée par les pratiques de la FNAC, Réseau France Billet et de Ticketnet ayant consisté à interdire la présence du logo et même la mention du nom Digitick sur les supports de communication des événements qu'ils distribuaient, sous peine de détruire ces supports, ce qu'ils ont d'ailleurs fait plusieurs fois.

388. Les parties minimisent l'impact des pratiques sur Digitick en relevant la croissance rapide de son chiffre d'affaires. Toutefois, cette augmentation s'explique aussi par l'acquisition d'autres sociétés et la croissance du chiffre d'affaires paraît naturelle compte tenu de sa spécialisation sur le segment émergent de la vente de billets dématérialisés. Surtout, la croissance de Digitick aurait certainement pu être rapide en l'absence des pratiques incriminées.

* Du point de vue des consommateurs

389. La FNAC allègue, enfin, qu'en essayant de contrer le comportement de Digitick qui avait multiplié les accords d'exclusivité avec les organisateurs sur le e-ticket, elle a permis de contribuer au développement de la dématérialisation des billets de spectacles, ainsi qu'elle l'avait d'ailleurs effectivement prévu dans ses projections.

390. Mais il convient de souligner au préalable que la FNAC a choisi de ne pas contester le grief n° 2, portant sur les pratiques mises en œuvre à l'encontre de la société Digitick dont l'objectif était bien d'entraver l'entrée de cette dernière sur le marché de la billetterie de spectacles.

391. Il ressort également des éléments du dossier que le nombre d'exclusivités signées par Digitick avec les producteurs était limité et souvent temporaire (un seul évènement sur une seule année). De plus, ces exclusivités ne portaient que sur des festivals représentant, à l'époque, une faible part du marché de la billetterie.

392. Au cours d'une audition, le président de Digitick a indiqué qu'il ne s'agissait pas d'exclusivités : " Nous récusons le terme d'exclusivité dans la mesure où des billets thermiques continuaient à être vendus par nos concurrents pour ces évènements. La négociation restait ouverte pour la distribution de billets dématérialisés par nos concurrents, moyennant une participation à l'amortissement des investissements permettant la lecture de ces billets (nous avons proposé 10 centimes d'euros comme point de départ de la négociation " (cotes 5630 à 5635).

393. De plus, Digitick ne détenait jamais une exclusivité intégrale de la vente comme c'était parfois le cas pour la FNAC, mais uniquement une exclusivité temporaire ou portant sur les billets dématérialisés. En outre, Digitick ne refusait pas de lire les billets dématérialisés des autres distributeurs mais demandait seulement à être rémunérée pour la prestation consistant à lire des billets dématérialisés.

394. Par ailleurs, il est établi que, dans certains cas, l'infraction en cause a empêché les spectateurs de bénéficier des billets dématérialisés. Ainsi, dans un compte-rendu d'activité pour la semaine du 14 au 18 avril 2008 dans la région Est, un responsable de Ticketnet a indiqué : " contacté par Digitick pour une exclusivité des ventes et face à notre blocus s'il suivait, le festival a décidé de ne pas faire de l'e-ticket et en tient rigueur aux réseaux de billetterie " (cotes 3785 à 3791).

395. En revanche, depuis 2004, la FNAC avait elle-même négocié une série d'exclusivités totales ou temporaires avec les producteurs pour des concerts très recherchés se tenant 5 ou 8 fois par an et dont les places se sont parfois vendues en quelques minutes (cotes 2131 et 2132 ; 2136 et 2137 ; 2139 et 2140 ; 1573 ; 1575 ; 1610 et 1611 ; 5966 à 5968 ; 1913 ; 2757 à 2759).

396. Enfin, il faut relever que, contrairement à Digitick, la FNAC a pour habitude de facturer la billetterie dématérialisée à ses clients, 50 centimes d'euros en plus du prix public du billet.

397. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les pratiques d'éviction mises en œuvre par FNAC, Réseau France Billet et Ticketnet ont causé un dommage certain à l'économie, dont l'importance est cependant limitée.

Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes

398. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de 13 % du montant des commissions perçues.

Sur la durée de participation

399. L'entente a débuté en janvier 2007 et s'est achevée le 1er décembre 2008. La participation des entreprises en cause à l'entente n'a pas varié en durée.

400. Au cas présent, au-delà des années complètes de participation, l'Autorité retiendra les mois complets de participation au prorata temporis, mais ne retiendra pas les jours allant au-delà du dernier mois complet de participation.

401. Le tableau ci-dessous récapitule la durée individuelle de participation aux pratiques de chacune des entreprises en cause et le facteur multiplicateur correspondant :

ENTREPRISE / DURÉE INDIVIDUELLE DE PARTICIPATION / COEFFICIENT MULTIPLICATEUR APPLICABLE

FNAC / 1 an et 11 mois / 1,45

Réseau France Billet / 1 an et 11 mois / 1,45

Ticketnet / 1 an et 11 mois / 1,45

Conclusion sur la détermination du montant de base

402. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, eu égard à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques en cause, le montant de base de la sanction pécuniaire déterminé en proportion des commissions perçues par chacune des entreprises en cause, d'une part, et de sa durée individuelle de participation aux pratiques, d'autre part, est le suivant :

ENTREPRISE / MONTANT DE BASE (EN EUROS)

FNAC / 1 851 637

Réseau France Billet / 831 895

Ticketnet / 587 719

c) Sur la prise en compte des circonstances propres à chaque entreprise

403. En l'espèce, il convient d'examiner successivement la situation individuelle de la FNAC, de France Billet et de Ticketnet.

Sur la situation individuelle de la FNAC

Sur la taille, la puissance économique et les ressources globales de la FNAC et de sa société mère

404. Pour les mêmes raisons qui sont exposées aux paragraphes 308 et 309, le montant de base de la sanction pécuniaire de la FNAC sera augmenté de 15 % et porté à 2 129 383 euros.

Sur les autres éléments d'individualisation

405. La FNAC allègue qu'elle a toujours promu le développement de la dématérialisation au bénéfice non seulement du consommateur, mais également des autres distributeurs et des organisateurs. Les menaces de refus, de la part de la FNAC, de distribuer le " e-ticket " du fait des exclusivités négociées par la société Digitick s'inscriraient dès lors dans un contexte de recherche, pour le bénéfice de ses clients, d'accès à un mode d'obtention en pleine croissance et de mise en œuvre de l'interopérabilité des systèmes, prônée depuis 2006.

406. Cet élément de portée générale et abstraite est sans portée, les intentions de la FNAC, à supposer qu'elles correspondent à celles alléguées, ne changeant rien à la gravité des faits, à leur portée et au comportement objectif de la FNAC dans le cadre précis de l'infraction.

Sur la situation individuelle de France Billet

407. Pour les mêmes raisons qui sont exposées aux paragraphes 308 et 309, le montant de base de la sanction pécuniaire infligée à Réseau France Billet et à la FNAC conjointement et solidairement sera augmenté de 15 % et porté à 956 679 euros.

Sur la situation individuelle de Ticketnet

Sur la taille, la puissance économique et les ressources globales de Ticketnetet de sa société mère

408. Pour les raisons qui sont exposées aux paragraphes 315 et 316 ci-dessus, le montant de base de la sanction pécuniaire infligée à Ticketnet sera augmenté de 15 % et porté à 675 877 euros.

Sur les autres éléments d'individualisation

409. Les éléments d'individualisation invoqués par Ticketnet ne peuvent être retenus pour les raisons exposées aux paragraphes 319 et suivants.

Sur la proposition de mise en place d'un programme de conformité présenté par la FNAC

410. Pour les raisons exposées aux paragraphes 323 et 327, l'Autorité estime qu'il n'y a pas lieu de considérer cette proposition comme une circonstance atténuante conduisant à réduire la sanction.

411. En l'absence de réitération dans le chef des différentes entreprises en cause, les montants ci-dessus seront ensuite comparés au maximum légal applicable, en application du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

Sur la vérification du maximum applicable

412. Le chiffre d'affaires mondial consolidé hors taxes le plus élevé connu réalisé par le groupe PPR, qui consolide le chiffre d'affaires des sociétés FNAC et France Billet, était de 24 360 800 000 euros en 2008. Du fait de la mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs, le montant maximum de la sanction pour les sociétés FNAC et France Billet s'élève à 1 218 040 000 euros en ce qui les concerne. Ce montant est supérieur aux montants mentionnés aux paragraphes 404 et 407 ci-dessus.

413. Le chiffre d'affaires mondial consolidé hors taxes le plus élevé connu réalisé par le groupe Live Nation, qui consolide le chiffre d'affaires de la société Ticketnet, était de 4 193 972 922 euros en 2011. Du fait de la mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs, le montant maximum de la sanction pour la société Ticketnet s'élève à 209 698 646 euros en ce qui la concerne. Ce montant est supérieur au montant mentionné au paragraphe 408 ci-dessus.

d) Sur l'application du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce

414. Pour les raisons qui ont été exposées aux paragraphes 337 à 344, la sanction imposée à Ticketnet au titre du grief n° 2 sera également réduite de 20 %. Il en va de même pour celles imposées à la FNAC et à France Billet et à la FNAC conjointement et solidairement qui seront réduites de 10 %.

e) Sur le montant final des sanctions imposées au titre du grief n° 2

415. Eu égard à l'ensemble des éléments décrits plus haut, il y a lieu d'imposer les sanctions suivantes à chacune des entreprises :

ENTREPRISE / SANCTION AVANT PRISE EN COMPTE DE LA NON-CONTESTATION DES GRIEFS / SANCTION FINALE

FNAC / 2 129 383 euros / 1 916 000 euros

France Billet et la FNAC conjointement et solidairement / 956 679 euros / 861 000 euros

Ticketnet / 675 877 euros / 540 000 euros

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que les sociétés FNAC, France Billet et Ticketnet ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le niveau des commissions facturées aux organisateurs de spectacles.

Article 2 : Il est établi que les sociétés FNAC, France Billet et Ticketnet ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à entraver l'arrivée d'un nouvel entrant sur le marché de la billetterie de spectacles.

Article 3 : Sont infligées, au titre des pratiques visées à l'article 1er, les sanctions pécuniaires suivantes :

de 3 501 000 euros à la société FNAC SA ;

de 1 573 000 euros aux sociétés FNAC SA et France Billet, conjointement et solidairement ;

de 987 000 euros à la société Ticketnet ;

Article 4 : Sont infligées, au titre des pratiques visées à l'article 2, les sanctions pécuniaires suivantes :

de 1 916 000 euros à la société FNAC SA ;

de 861 000 euros aux sociétés FNAC SA et France Billet, conjointement et solidairement ;

de 540 000 euros à la société Ticketnet ;

Article 5 : Il est enjoint à la société Ticketnet de se conformer en tous points aux engagements décrits au paragraphe 337 et dont la version définitive figure en annexe 1 de la présente décision, qui sont rendus obligatoires.

Lettre d'engagements de Ticketnet

Le 17 novembre 2011, la société Ticketnet ("la Société") a reçu de l'Autorité de la concurrence une notification des griefs relative à des pratiques mises en œuvre entre 2004 et 2008.

Sans pour autant reconnaître sa culpabilité, la Société a décidé de ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés et de demander à Madame le Rapporteur Général le bénéfice de la procédure prévue à l'article L. 464-2, III du Code de commerce.

La présente a pour objet de présenter les engagements pris par la Société pour modifier son comportement à l'avenir.

1. Engagement de la direction, sensibilisation et formation du personnel aux règles de Concurrence

La direction de la Société a pris conscience, au travers de cette procédure, que son activité l'expose à différents risques au regard des règles du droit de la concurrence et qu'il existe un besoin de sensibilisation et de formation de son personnel à ces règles. Ce besoin s'explique principalement par le fait que les contraintes techniques et opérationnelles de l'activité (informatiques, paramétrages, gestion des fiux et des interfaces des systèmes) impliquent des contacts multiples de certains employés avec les employés des entreprises concurrentes de la Société.

Un renforcement de la formation et de la sensibilisation des employés de la Société aux règles du droit de la concurrence est donc apparu nécessaire afin de prévenir le risque que la Société puisse, à l'avenir, prendre part à des agissements anticoncurrentiels.

La Société s'engage formellement à respecter les règles de concurrence.

1.1 Tout d'abord, la direction de la Société s'engage formellement vis-à-vis de l'Autorité à respecter les règles de concurrence à l'avenir. Elle s'engage par ailleurs à s'impliquer personnellement et directement dans la formation de ses employés.

Formation aux règles du droit de la concurrence

1.2 La Société s'engage à mettre en place un programme de formation aux règles de concurrence, qui sera renouvelé une fois par an. Cette formation sera destinée à la direction, aux responsables commerciaux régionaux et, plus généralement, à tout employé qui sera considéré comme exposé au risque de prendre part à des pratiques anticoncurrentielles (ci-après Employé à Risque). C'est-à-dire au jour des présentes : les postes de directeur général, responsable des opérations, adjoint responsable des opérations, assistant billetterie collectivité, directeur opération et billetterie, employé de billetterie, gestionnaire de billetterie, responsable billetterie adjoint, responsable de région, responsable commercial, responsable du développement de projets, directeur des relations client, directeur marketing et de chef de projet billetterie.

1.3 Ce programme de formation sera préparé par un conseil externe en droit de la concurrence. Il comportera notamment une présentation générale des règles de concurrence, ainsi qu'une présentation ciblée des risques auxquels la Société est exposée de par son activité, étayée d'études de cas.

1.4 Chaque employé qui suivra la formation pourra conserver les documents de support. La première formation sera faite au cours d'une séance de formation collective et les autres formations seront faites annuellement en ligne via l'intranet de la Société. Ces formations en ligne, viseront à rappeler les règles de la concurrence présentées lors de la première formation et leur application à l'activité de la Société au travers notamment d'études de cas et de questionnaires.

1.5 La formation sera obligatoire, et tout participant devra signer une feuille de présence qui sera conservée par la Société. En outre, chaque nouvel Employé à Risque de la Société devra bénéficier de la formation en ligne dans les meilleurs délais après son embauche, et se verra remettre les dociiments de support de la séance collective précédemment organisée.

1.6 Tout document se rapportant à la formation sera conservé par la Société pendant 3 années, et sera communiqué à l'Autorité à sa demande.

Mise en œuvre et suivi

1.7 Afin d'assurer la mise en œuvre et le suivi de la formation de ses employés, la Société mettra en place une adresse électronique et une hotline au moyen desquelles les employés pourront poser des questions et dénoncer des comportements qu'ils considèrent en violation des règles de concurrence. Ces contacts se feront, au choix de l'employé, de manière anonyme ou non. Les appels seront reçus par un prestataire externe à la Société spécialisé dans la gestion d'informations de questions sensibles et un compte rendu de l'appel (ou de l'information postée sur la page web dédiée de l'intranet) sera transmis sans délai pour traitement à la direction juridique et à la direction de l'audit interne du groupe auquel appartient désormais la Société.

1.8 La Société modifiera son règlement intérieur afin d'y préciser que toute violation par un employé des règles de concurrence constitue une faute grave passible de sanctions disciplinaires et de la mise en œuvre d'une action en responsabilité par l'entreprise.

1.9 La Société veillera à ce que ce dispositif de conseil et d'alerte soit mis en place conformément aux dispositions en vigueur en matière de protection de la vie privée, de traitement des données à caractère personnel ainsi qu'au droit du travail.

1.10 La Société adressera au plus tard le 3l mars de chaque année et pendant trois années consécutives, un compte rendu des différentes actions qui ont été mises en œuvre au cours de l'année calendaire précédente afin de respecter les présents engagements. A toutes fins utiles il est précisé que cette obligation prendra fin le 3l mars 2016, après la remise à l'Autorité du compte rendu relatif à l'année 2015.

2. Engagement relatif à Torganisation de l'activité de TICKETNET. en qualité de prestataire de commercialisation, pour l'exploitant d*une salle.

La Société entend prendre acte de ce que lorsqu'elle agit en qualité de prestataire de l'exploitant d'une salle pour la commercialisation d'un événement, elle est à la fois en relation avec ses concurrents (en interface avec l'organisateur) sur la question de leurs commissions de distribution, tout en négociant ses propres commissions de distribution.

Même si, à ce jour, les employés de la Société impliqués dans l'activité de prestataire de commercialisation pour une salle travaillent sur le site de la salle de spectacle et donc en dehors des locaux de la Société, il est nécessaire pour cette dernière de s'assurer que les employés impliqués dans l'activité de distribution de tickets ne puissent pas avoir accès aux informations commerciales sensibles auxquelles leurs collègues de l'activité commercialisation ont accès.

A cette fin, la Société s'engage à modifier son logiciel informatique de billetterie et à faire signer un engagement de confidentialité aux différents employés de la Société impliqués dans l'activité de prestataire de commercialisation pour une salle.

2.1 La Société s'engage à s'assurer que les employés de l'entreprise impliqués dans les activités de commercialisation de spectacles, effectués par la Société en qualité de prestataire de l'exploitant d'une salle, (ci-après les "Employés concernés") puissent travailler de manière isolée par rapport aux autres employés de la Société qui se consacrent à la distribution des tickets.

2.2 La mise en œuvre de cet engagement se fera comme suit :

(a) les Employés concernés devront signer un engagement de confidentialité, aux termes duquel ils ne devront pas communiquer les données confidentielles auxquelles ils auront accès aux employés de la Société en charge de la distribution des billets ;

(b) la Société apportera les modifications nécessaires à son système informatique, par le biais de restrictions d'accès gérées par mots de passe, pour que les employés en charge de la distribution des billets n'aient pas accès aux serveurs et aux fichiers électroniques utilisés par les Employés concernés à l'exception uniquement de la fonctionnalité leur permettant d'éditer et d'imprimer les plans de salle. Ils ne devront notamment pas avoir accès aux données commerciales sensibles dont se servent les Employés concernés.

3. Calendrier

3.1 La Société s'engage à tenir la première séance de formation prévue au paragraphe 1.2 cidessus dans le délai de 3 mois suivant la décision de l'Autorité, et à assurer ensuite des formations en ligne annuelles au cours des 3 années suivantes, soit jusqu'en 2015.

3.2 la Société propose de mettre en œuvre les engagements prévus au paragraphe 1.7, 1.8, 2.1 et 2.2 au plus tard dans le délai de six mois suivant l'adoption par l'Autorité de sa décision, afin de tenir compte des délais de consultation obligatoire des instances de représentation des personnels.

Ce qu’il faut retenir de cette décision :

Analyses

10 analyses

Droit français de la concurrence

Groupe de sociétés

Droit français de la concurrence

Gravité de l'infraction

Droit français de la concurrence

Nature de l'activité ou du produit

Droit français de la concurrence

Importance de l'effet restrictif

Droit français de la concurrence

Non-contestation avec engagements

Droit français de la concurrence

Cumul d'infractions

Droit français de la concurrence

Commissions

Droit français de la concurrence

Appartenance à un groupe

Droit français de la concurrence

Programme de conformité

Droit de la compliance

Conformité au droit français de la concurrence

Ressources associées à cette décision :

Ouvrages

5 paragraphes

French Competition Law

Fines

Droit français de la concurrence

Imputabilité de l'infraction.

French Competition Law

Liability for the infringement

Droit de la compliance

Portée

Le droit économique en 500 conseils

Pourquoi les entreprises doivent-elles s’attendre à un risque d’amendes de concurrence démultiplié à court terme ?

Bibliographie

3 références

Bosco, Contrats, conc., consom. 2013, n° 63.
Pironon, Comm. com. electr. 2013, n° 56.
Sélinsky, RLC 2013/35, n° 2270 et 2272.

Voir les décisions rendues en 2012

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