CA Nancy, 2e ch. com., 21 novembre 2012, n° 11-02287

EXPOSE DU LITIGE

La SNC Lidl et la SAS Diedis, exerçant sous l'enseigne Centre Distributeur Leclerc, exploitent chacune une surface de vente à dominante alimentaire sise à Saint-Dié-des-Vosges.

En mai-juin 2009, la SNC Lidl a fait distribuer dans les boîtes à lettres et dans la presse locale une brochure publicitaire faisant apparaître des prix plus favorables pour les produits commercialisés par elle.

Quelques jours plus tard, la SAS Diedis a exposé à l'intérieur de son magasin trois "caddies" dans lesquels étaient exposés des produits des deux distributeurs, cette exposition ayant pour but, notamment à l'aide d'une affiche, d'établir une comparaison entre les prix pratiqués par les deux distributeurs, cette comparaison aboutissant en faveur de la SAS Diedis.

La SNC Lidl a saisi le président du Tribunal de commerce d'Epinal aux fins de voir constater les faits.

Par ordonnance du 24 juin 2009, ce magistrat a fait droit à la demande.

Par acte d'huissier du 30 avril 2010, la SNC Lidl a fait citer la SAS Diedis devant le Tribunal de commerce d'Epinal aux fins de voir dire que la SAS Diedis avait commis des actes de concurrence déloyale en effectuant une publicité comparative illicite, de la condamner à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts, ainsi que de voir ordonner la publication de la décision à intervenir dans la presse spécialisée.

Par jugement du 6 septembre 2011, la juridiction a rejeté les demandes reconventionnelles présentées par la SAS Diedis, fait droit à la demande principale en son principe et condamné la SAS Diedis à payer à la SNC Lidl la somme de 60 000 euros outre intérêts et frais, et ordonné la publication de la décision dans des organes de la presse professionnelle, aux motifs notamment que :

- la SAS Diedis n'apportait pas la preuve de ce que la publicité effectuée en mai 2009 était illégale,

- que cette société n'établissait pas que les relevés de prix avaient été effectués dans des conditions probantes et qu'ils n'étaient pas vérifiables au sens des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, et qu'elle n'établissait pas avoir effectué les comparaisons selon des méthodes incontestables,

- que les produits comparés ne présentaient pas des caractéristiques permettant cette comparaison,

- que la comparaison des prix portait sur un écart moyen et non sur une différence réelle de prix.

La SAS Diedis a interjeté appel de cette décision.

Par ailleurs, la SAS Diedis a saisi le premier président de la Cour d'appel de Nancy aux fins de voir suspendre l'exécution provisoire dont était assortie cette décision ; par ordonnance du 6 octobre 2011, ce magistrat a rejeté la demande aux motifs que d'une part la SAS Diedis ne démontrait pas que le montant de la condamnation engendrait, au regard de sa situation économique, un risque de conséquences excessives, et que d'autre part elle ne démontrait pas en quoi les mesures de publicité ordonnées risquaient de porter atteinte de manière durable et conséquente à son image de marque et sa crédibilité à l'égard des clients.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 13 septembre 2012, la SAS Diedis demande de voir infirmer la décision entreprise.

Elle soutient en premier lieu que la publicité effectuée par la SNC Lidl en mai 2009 est illicite en ce qu'elle n'est pas conforme aux dispositions de l'article 4 de la directive 2006-114-CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, et aux dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation ; que cette publicité fait mention, pour les prix pratiqués par la SAS Diedis, de "prix moyens", alors que les prix pratiqués par les Centres Distributeurs Leclerc, qui sont contrairement aux magasins Lidl, des commerçants indépendants, sont différents d'un magasin à l'autre ; que cette base de comparaison est donc fausse et de nature à induire le consommateur en erreur, ce d'autant que l'indication du lieu dans lesquels les prix ont été relevés n'est pas mentionnée ; que par ailleurs les comparaisons ont été effectuées sur des gammes de produits différentes, cette méthode ayant pour effet d'induire le consommateur en erreur ; que cette publicité est donc illégale ; que, compte tenu de sa diffusion, le préjudice subi par la SAS Diedis est important et doit être indemnisé.

En second lieu, la SAS Diedis fait valoir que les reproches qui lui sont adressés sont sans fondement ; que d'une part les prix utilisés pour la comparaison proviennent des prospectus de la SNC Lidl elle-même, et qu'ils sont donc nécessairement exacts en ce qui la concerne ; que d'autre part, pour établir les comparaisons de prix, le critère pertinent ne peut être l'identité de produit, qui est en pratique impossible compte tenu notamment des différences de composition des produits, mais qu'ils soient comparables, c'est-à-dire présenter un caractère suffisant d'interchangeabilité ou de substitution ; qu'en l'espèce, les produits comparés appartiennent à des gammes comparables.

En troisième lieu, la SAS Diedis soutient qu'elle ne s'est livrée, en effectuant les comparaisons contestées, à aucun dénigrement de la SNC Lidl ; que de plus cette publicité n'a été effectuée que dans les locaux de la société, et n'a fait l'objet d'aucune diffusion.

Enfin, la SNC Lidl ne justifie d'aucun préjudice ; qu'à tout le moins, ce préjudice, s'il existe, est très limité, et que les faits de la cause ne justifient pas que soit ordonnée la publication des décisions.

La SAS Diedis demande donc de :

- voir constater l'illicéité de la publicité comparative à laquelle s'est livrée la SNC Lidl en diffusant un prospectus, de la condamner à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts, et d'ordonner la publication de la décision à intervenir,

- de voir dire licite la publicité comparative à laquelle la SAS Diedis s'est livrée, et en conséquence de débouter la SNC Lidl de ses demandes, fins et conclusions,

- subsidiairement, dans le cas où la cour estimerait la publicité illicite, limiter la condamnation à un euro symbolique où à juste proportion,

- en tout état de cause, débouter la SNC Lidl de ses demandes, fins et conclusions, et la condamner à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du CPC.

Aux termes de ses conclusions déposées le 26 juin 2012, la SNC Lidl demande de voir confirmer la décision entreprise, et forme appel incident.

En premier lieu, la SNC Lidl soutient que la publicité comparative effectuée par la SAS Diedis dans ses locaux est trompeuse ; que d'une part, les "caddies" étant placés à l'entrée du magasin, les caractéristiques des produits n'étant pas indiquées sur l'affiche, alors qu'il ressort de l'examen de ces produits qu'ils sont différents de ceux pris comme base de comparaison par la SAS Diedis, étant en particulier de meilleure qualité ; que d'autre part, la SAS Diedis n'a pas respecté ses obligations d'annonceur en n'appliquant pas à sa publicité les critères de comparabilité et de vérifiabilité ; qu'en effet, les différences de caractéristiques des produits n'étaient pas portées à la connaissance des consommateurs, alors qu'elles sont décisives dans la motivation d'achat ; que par ailleurs les prix servant de base à la comparaison n'ont pas été relevés dans le même trait de temps, et que les produits comparés ne présentent pas les mêmes caractéristiques ; qu'en cela, la comparaison n'était pas objective.

En deuxième lieu, la SNC Lidl fait valoir qu'en se livrant à une publicité comparative illicite, la SAS Diedis a jeté le discrédit sur la qualité des produits commercialisés par l'intimée, et a donc commis un acte de concurrence déloyale qui engage sa responsabilité délictuelle ; que le préjudice subi est particulièrement important compte tenu de la méthode employée par la SAS Diedis.

En troisième lieu, la SNC Lidl fait valoir que la publicité qu'elle a fait paraître par voie de prospectus est conforme aux textes applicables en l'espèce ; que d'une part la méthode utilisée pour le relevé des prix dans les magasins Leclerc est objective et non contestable, et que si ces prix représentent une moyenne tirée d'un panel de 48 magasins, ceux-ci sont représentatifs de l'offre présente dans ceux-ci ; que les textes applicables en la matière n'imposent pas l'indication au consommateur du lieu où les relevés sont effectués si cette information peut être justifiée à posteriori ; que la publicité publiée était donc parfaitement régulière et qu'il ne peut lui être reproché d'avoir fait œuvre de concurrence déloyale ; que d'autre part les produits qui figurent dans cette publicité et ceux utilisés pour la comparaison sont bien comparables entre eux.

La SNC Lidl demande donc de :

- voir confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts à la somme de 60 000 euros,

- dire l'appel incident fondé et, en conséquence, condamner la société Diedis à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation, ainsi que la somme de 1 910,57 euros au titre du remboursement des frais d'huissier,

- voir ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans la presse locale et le journal LSA et ce au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires,

- condamner la société Diedis à lui payer la somme de 5000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 septembre 2012.

MOTIFS DE LA DECISION

Attendu que l'article L. 121-8 du Code de la consommation dispose que :

"Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

- Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

- Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

- Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie" ;

I) Sur la publicité comparative effectuée par la SAS Diedis :

Attendu qu'il ressort des pièces du dossier qu'en juin 2009, la SAS Diedis a exposé à l'intérieur de son magasin trois "caddies", cette exposition ayant pour but, notamment à l'aide d'une affiche, d'établir une comparaison entre les prix pratiqués par la SAS Diedis, exerçant sous l'enseigne "Centre Distributeur E. Leclerc", et par l'établissement local de la SNC Lidl ;

Que, le 24 juin 2009, Maître Pierre-Yves Picot, huissier de justice à Saint-Dié-des-Vosges, a établi un procès-verbal aux termes duquel il constatait dans les locaux de la SAS Diedis, après les tourniquets situés en zone d'accueil clientèle, la présence de trois "caddies", le premier, contenant divers produits "Marque Repère" commercialisés par la SAS Diedis, comparés avec des produits d'autre marques, le deuxième, comportant également des produits commercialisés par la SAS Diedis sous la marque "Eco +", comparés avec des produits de marque 'Lidl', et le troisième portant des publicités effectuées par la marque "Lidl" ; que sur le deuxième caddie figure une liste comparant les prix de produits respectivement vendus par la SAS Diedis sous la marque "Eco +" et des produits présentés comme équivalents commercialisés par la SNC Lidl, et dont il ressort que le total représente la somme de 78,79 euros pour les produits "Eco +", et de 83,40 euros pour les produits "Lidl" ; que sous ce chiffre figure en très petits caractères (3 mm) , la mention "Source Catalogue Lidl Semaine 26/2009" ;

Attendu que la SAS Diedis soutient que la publicité comparative remplit les conditions exigées par les dispositions légales rappelées plus haut ;

Mais attendu en premier lieu que l'affiche par laquelle la SAS Diedis soutient que les produits qu'elle vend sont moins chers que ceux commercialisés par la SNC Lidl mentionne des produits identifiés par des appellations générales telles que "pâte à tartiner", "Huile d'olive", "croissants", "taboulé oriental", "blanc de poulet", "piles", et ce sans autre précision ; que les produits commercialisés par la SNC Lidl comparés aux produits "Eco +" ne sont pas eux-mêmes présentés, et que l'affiche ne contient pas d'éléments caractéristiques permettant de comparer qualitativement ces produits ; que, dès lors, le consommateur ne dispose pas des moyens de vérifier lors de sa visite dans les locaux de la SAS Diedis que les éléments de comparaison avancés par celle-ci sont significatifs et pertinents, la simple référence, opérée de façon très discrète, à un catalogue dont il n'est pas établi que le consommateur a eu connaissance n'étant pas suffisante pour considérer que l'information a été délivrée ;

Attendu en deuxième lieu qu'il ressort du dossier que les produits offerts sous la marque "Eco +" présentent, pour certains d'entre eux, des caractéristiques différentes de ceux commercialisés par la SNC Lidl ; qu'ainsi :

- le "taboulé" commercialisé sous la marque "Eco +" est préparé avec une huile de colza alors que celui commercialisé par la SNC Lidl est préparé avec une huile d'olive extra-vierge ;

- le "sirop de menthe" commercialisé sous la marque "Eco +" contient des "arômes de menthe" alors que celui commercialisé par la SNC Lidl contient "des extraits naturels de menthe" ;

- la "pâte à tartiner" commercialisée sous la marque "Eco +" contient 1, 5 % de noisettes que celle commercialisée par la SNC Lidl en contient 13 % ;

- les "cookies" commercialisés sous la marque "Eco +" contiennent 12 % de pépites de chocolat alors que ceux commercialisés par la SNC Lidl en contiennent 27 % ;

- les croissants commercialisés sous la marque "Eco +" sont préparés avec de la margarine alors que ceux commercialisés par la SNC Lidl sont préparés au beurre ;

Que, s'agissant de produits alimentaires, la substituabilité doit s'apprécier en fonction notamment de la recherche par le consommateur de sensations gustatives essentiellement déterminées par la composition de produit ; qu'en l'espèce, la part du chocolat dans la préparation de "cookies au chocolat", la matière ayant servi à préparer des croissants, l'intensité de la saveur s'agissant d'un sirop ou la part de noisettes dans une pâte à tartiner ont indéniablement pour effet d'orienter le choix du consommateur ;

Attendu par ailleurs que le four figurant dans la liste des produits "Eco +" est un four micro-ondes d'une puissance de 800 W alors que celui commercialisé par la SNC Lidl et pris en référence pour la comparaison est un four micro-ondes et grill d'une puissance de 1000 W ; que cet appareil constitue plus des deux-tiers du montant total de la liste des produits comparés ;

Que, compte tenu de ces éléments, il y a lieu de considérer que les produits comparés ne répondent pas aux mêmes besoins et ne sont pas dans leur totalité substituables ; que la comparaison effectuée par la SNC Diedis n'est pas objective ;

Attendu que, compte tenu de ces éléments, il y a lieu de confirmer la décision entreprise sur ce point ;

Attendu que la publicité comparative a pour effet de dénigrer un concurrent ; que ce dénigrement n'est acceptable que s'il repose sur ces éléments objectifs et vérifiables ; qu'à défaut de ces conditions, une publicité comparative illicite crée incontestablement, en dehors même d'un éventuel détournement de clientèle, un préjudice d'image au détriment du concurrent dénigré ; que la faute résulte donc des faits constitutifs de publicité comparative illicite ; que, si l'opération organisée par la SAS Diedis semble s'être limitée à ses locaux, il n'en reste pas moins que cette opération, qui a duré plusieurs jours, a été vue par un nombre important de clients, alors qu'il ressort du dossier que les deux établissements sont relativement proches géographiquement ; que dès lors, il y a lieu de confirmer la décision entreprise quant au montant de la réparation accordée à la SNC Lidl ;

Attendu qu'au regard des pièces du dossier, il convient de faire droit à la demande concernant les frais d'acte d'huissier ;

II) Sur la demande présentée par la SAS Diedis :

Attendu que la SAS Diedis reproche à la SNC Lidl d'avoir, en juin 2009, publié un "prospectus", distribution qui a par ailleurs justifié en réponse son action de publicité comparative, dans lequel des produits étaient présentés comme étant vendus à des prix moins élevés que ceux pratiqués par la SAS Diedis ; qu'elle soutient en particulier que cette publicité comparative est illicite en ce qu'elle fait référence à des "prix moyens" relevés dans un certain nombre de magasins "E. Leclerc", ce critère manquant de pertinence dans la mesure où, contrairement à la SNC Lidl, chaque magasin E. Leclerc est indépendant et dispose de sa propre politique commerciale ;

Attendu que figure en effet au dossier un document daté "semaine 26/2009" portant en sa première page la formule "Qui est VRAIMENT (en majuscule et en rouge) le MOINS CHER'' suivi de la phrase en petits caractères "sur ces produits de marque distributeur" ; que ce document présente un certain nombre de produits accompagnés d'une mention indiquant, avec reproduction des logos "marque repère" et "E. Leclerc", le prix pratiqué par ce distributeur, ainsi que l'économie que réaliserait le consommateur en achetant le même produit dans un magasin Lidl ; que le document précise, en son bas de page et en très petits caractères (3 mm) que les prix pratiqués par Lidl sont comparés "à partir de la moyenne des prix des produits" Marque Repère "relevés dans 48 magasins E. Leclerc" ;

Attendu que la SNC Lidl apporte au dossier un document établi par une entreprise spécialisée faisant état des relevés lui permettant de justifier la méthode de comparaison choisie ;

Mais attendu d'une part que la notion de "prix moyen" ne correspond, par définition, que rarement à une situation réelle ; qu'en effet, le niveau des prix pratiqués par un commerçant peut varier en raison d'éléments locaux, en particulier l'intensité de la concurrence dans une zone donnée ; que de plus le commerce à dominante alimentaire est un commerce de proximité dont l'aire géographique est très limitée autour des zones de résidence des clients, et qu'en conséquence le prix pratiqué pour un produit de consommation courante dans une région est indifférent au consommateur d'une autre région ; que, dès lors, nonobstant le fait que le document soumis à la critique peut être, pour des raisons de coût légitimes, conçu pour une large diffusion géographique, la notion de "prix moyen" ne permet pas une comparaison objective et vérifiable de la part du consommateur ;

Attendu qu'il y a lieu de dire que la publicité ainsi effectuée par la SNC Lidl n'est pas conforme aux dispositions rappelées plus haut ; qu'il convient donc d'infirmer la décision entreprise sur ce point ;

Attendu que, pour les mêmes raisons qu'évoquées plus haut, cette publicité illicite a causé à la SAS Diedis un préjudice qu'il convient de réparer ;

Que ce préjudice est important dans la mesure où il n'est pas contesté que ce document a été largement diffusé dans la zone de chalandise des deux magasins ; que, dès lors, il convient de fixer la réparation selon les modalités indiquées au dispositif ;

Attendu que, compte tenu des éléments de la cause, il y a lieu d'ordonner la publication de la présente décision selon les modalités indiquées au dispositif ;

Attendu qu'il apparaît équitable de laisser à chacune des parties l'intégralité des frais par elles exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a donc lieu de rejeter les demandes sur ce point ;

Attendu enfin qu'il y a lieu de dire que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par moitié par chacune des parties ;

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement rendu le 6 septembre 2011 par le Tribunal de commerce d'Epinal mais seulement en ce qu'il a débouté la SAS Diedis de ses demandes ; Statuant à nouveau sur ce point, Dit que la SNC Lidl a commis des actes constitutifs de publicité comparative illicite au détriment de la SAS Diedis ; La condamne à verser à la SAS Diedis la somme de soixante mille euros (60 000 euros) à titre de dommages et intérêts ; Condamne la SAS Diedis à payer à la SNC Lidl la somme de mille neuf cent dix euros et cinquante-sept centimes (1 910, 57 euros) à titre de remboursement des frais d'huissier ; Ordonne la compensation des créances respectives ; Dit que la présente décision sera publiée dans le quotidien "Vosges Matin", aux frais de la SNC Lidl, et ce à raison d'une somme maximale de deux mille cinq cents euros (2 500 euros) ; Rejette les autres demandes ; Dit que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par moitié par chacune des parties.