CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 8 janvier 2014, n° 12-01470

Vu le jugement du 22 décembre 2011 par lequel le Tribunal de commerce de Paris a débouté la société Zimmer France de toutes ses demandes, l'a condamnée à payer à la société Wright Médical France la somme de 1 euro et à la société Sud-Ouest Orthopédie la somme de 30 000 euro à titre de dommages et intérêts et à chacune des sociétés Wright Médical France et Sud-Ouest Orthopédie la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu l'appel interjeté le 25 janvier 2012 par la société Zimmer France et ses conclusions dans lesquelles elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, condamner solidairement les sociétés Wright Médical France et Sud-Ouest Orthopédie à lui payer la somme de 2 388 730,30 euro à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et celle de 7 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société Wright Médical France, dans lesquelles elle demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris, et de condamner la société Zimmer France à lui payer la somme de 25 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société Sud-Ouest Orthopédie dans lesquelles elle demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Zimmer France de l'intégralité de ses demandes, mais le réformer en ce qu'il a condamné la société Zimmer France à lui verser la somme de 30 000 euro à titre de dommages et intérêts et la condamner à lui payer la somme de 60 000 euro pour procédure abusive ainsi que celle de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel ;

SUR CE,

Considérant qu'il résulte de l'instruction les faits suivants :

La société Zimmer France (ci-après "Zimmer") est une société dont l'activité principale est la vente de matériel médical orthopédique (prothèses de genoux, de hanches, (...)) auprès des hôpitaux et des établissements de santé privés, dont les chirurgiens orthopédistes sont les prescripteurs, soit environ 2 400 prescripteurs répartis sur le territoire national.

La société Zimmer commercialise ses produits sur l'ensemble du territoire français et dispose à cet effet de 26 représentants commerciaux supervisés par 3 directeurs régionaux des ventes.

La société Wright Médical France (ci-après "Wright Médical") distribue également des produits d'orthopédie qui sont directement concurrents de ceux de Zimmer France.

La société Zimmer soutient que cette société s'est livrée à des pratiques de concurrence déloyale à son encontre. Plusieurs salariés de la société Zimmer, qu'elle prétend liés par une clause de non-concurrence post contractuelle, ont démissionné en 2008 et en 2009 : le directeur des ventes et le directeur régional de la région Rhône-Alpes, en juillet 2008, le directeur régional sud-ouest ainsi que deux autres salariés, de mai à juillet 2009. Ces salariés constitueraient les 3/7 de la force de vente de la région sud-ouest de la société Zimmer.

L'un de ces salariés (M. Falcou) a constitué, le 30 juillet 2009, la société à responsabilité limitée " Sud-Ouest Orthopédie" dont l'objet social est " la vente en gros de matériel médico chirurgical et d'implants ainsi que l'activité d'agent commercial spécialisé dans la vente de ce type de matériel ou produits (...)". Or, cette société a conclu un contrat d'agence commerciale avec la société Wright Médical. Un autre de ces salariés, M. Belhomme, a été embauché chez Sud-Ouest Orthopédie, et le dernier, M. Poux, chez Wright Médical.

La société Zimmer a adressé, le 22 octobre 2009, une lettre à la société Wright Médical pour la mettre en demeure de cesser ces pratiques, qu'elle estimait constitutive de concurrence déloyale.

Par lettre recommandée du 28 octobre 2009, la société Wright Médical n'a nullement nié sa collaboration avec M. Poux, l'ancien directeur régional sud-ouest de Zimmer, ainsi qu'avec la société Sud-Ouest Orthopédie, et l'a justifiée par l'absence d'opposabilité des clauses de non-concurrence des anciens salariés de Zimmer, pour nullité s'agissant de celle de M. Falcou, et pour non violation des obligations de ces clauses, s'agissant de MM. Poux et Belhomme.

La société Zimmer a obtenu du président du Tribunal de commerce de Créteil l'autorisation de faire procéder à un constat d'huissier dans les locaux de la société Wright Médical (située à (...)), afin d'obtenir les preuves matérielles des actes de concurrence déloyale commis à son encontre.

Le constat d'huissier a été réalisé dans les locaux de la société Wright Médical le 28 décembre 2009 et a permis d'établir que les sociétés Zimmer et Wright Médical avaient 32 clients communs dans le secteur d'activité du sud-ouest de la France. La société Zimmer a ensuite obtenu l'autorisation judiciaire de se faire remettre une copie des pièces annexées au constat.

En s'appuyant sur les éléments recueillis, la société Zimmer a assigné, le 9 août 2010, les sociétés Wright Médical et Sud-Ouest Orthopédie devant le Tribunal de commerce de Paris.

Le tribunal a estimé qu'aucun des anciens salariés de la société Zimmer n'avait violé de clauses de non-concurrence, soit parce qu'elles étaient dépourvues de contrepartie financière, soit parce qu'elles ne s'appliquaient pas. Il a condamné la requérante à payer aux défendeurs la somme de 1 euro à titre de dommages-intérêts pour s'être indument procurée, par le biais des mesures d'enquête, des informations confidentielles sur ses concurrents. Il l'a également condamnée à leur payer la somme de 30 000 euro pour procédure abusive.

Sur l'action en concurrence déloyale de la société Zimmer

Considérant que la société Zimmer soutient que les sociétés intimées se sont rendues responsables de concurrence déloyale en se livrant au débauchage de ses salariés, qui constitueraient les trois septièmes de sa force de vente dans le sud-ouest et en détournant ses plus gros clients ;

Mais considérant que l'action en concurrence déloyale, qui repose, non sur la présomption de responsabilité de l'article 1384 du Code civil, mais sur une faute engageant la responsabilité civile quasi-délictuelle de son auteur au sens des articles 1382 et 1383 du même Code, suppose l'accomplissement d'actes positifs et caractérisés ;

Sur le débauchage des salariés

Considérant que la société appelante soutient que les sociétés Wright Médical et Sud-Ouest Orthopédie ont commis des actes de concurrence déloyale en embauchant trois de ses anciens salariés, MM Falcou, Belhomme et Poux, qu'elles savaient liés par des clauses de non-concurrence ; qu'elle soutient que seules les juridictions prud'homales seraient compétentes pour apprécier la validité de ces clauses ;

Considérant que les intimées soutiennent que la clause de concurrence prévue dans le contrat de travail de M. Falcou est nulle, pour défaut de contrepartie financière et que les deux autres salariés mis en cause n'ont pas enfreint leurs obligations de non-concurrence ;

Considérant qu'il appartient à la juridiction commerciale saisie de trancher la contestation, formée en défense par les sociétés mises en cause pour complicité de violation de clauses de non-concurrence, et relative à l'applicabilité de ces clauses figurant dans les contrats de travail ; qu'elle est donc bien compétente pour statuer sur l'exception de nullité opposée en défense par les sociétés mises en cause, Wright Médical et Sud-Ouest Orthopédie ;

Considérant qu'une clause de non-concurrence doit impérativement, pour être valable, comporter une contrepartie financière au profit du salarié ; qu'une telle cause de nullité ne peut être régularisée sans l'accord du salarié ;

Considérant, en l'espèce, que Monsieur Olivier Falcou a démissionné, par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 juin 2009, du poste d'attaché commercial pour les départements 31, 81 et 82 qu'il occupait au sein de la société Zimmer depuis 2001 ; que la société Zimmer a pris bonne note de cette démission par courrier recommandé avec accusé de réception du 1er juillet 2009 et a rappelé à Monsieur Falcou que ladite démission était effective à compter du 10 juillet 2009 ; que la clause de non-concurrence, stipulée dans le contrat de travail conclu entre Monsieur Falcou et la société Zimmer, le 25 janvier 2001, ne comportait aucune contrepartie financière et était donc dépourvue de valeur juridique, comme Monsieur Falcou l'a signifié à la société Zimmer dans une correspondance en date du 10 juillet 2009 ; que si la société Zimmer a tenté de régulariser cette clause en lui proposant a posteriori une indemnité financière, Monsieur Falcou s'y est opposé et a aussitôt restitué à cette dernière les sommes versées à cette fin ;

Considérant que la constitution, le 30 juillet 2009, de la société Sud-Ouest Orthopédie, par Monsieur Olivier Falcou, qui en est le gérant, est consécutive à l'échec des négociations avec la société Zimmer, entamées en 2008 par Monsieur Jérôme Poux, au nom de son équipe commerciale et relative à la conclusion d'un contrat d'agence commerciale ; que cette constitution et la conclusion du contrat d'agent commercial avec la société Wright Médical sont intervenues après son départ de la société Zimmer ; que la société Sud-Ouest Orthopédie a donc été constituée en conformité avec la loi, sans qu'aucune manœuvre déloyale ne puisse lui être imputée ; que le jugement dont appel sera donc confirmé sur ce point ;

Considérant que Monsieur Régis Belhomme est entré au service de la société Zimmer à compter du 2 janvier 2007, en qualité d'assistant technique ; que par contrat de travail à durée indéterminée du 4 septembre 2007, il a été nommé, dans le cadre d'une promotion interne, au poste d'attaché technico-commercial chez Zimmer à compter du 1er septembre 2007, pour les départements 15, 19 et 43 ; que ce contrat comportait une clause de non-concurrence d'une durée d'un an à compter de la rupture effective du contrat et limitée à certains produits et au secteur affecté au salarié, et élargie géographiquement par avenant du 2 janvier 2008 aux départements 12, 15, 19, 24, 46 et 82 et auprès d'une clientèle nommément désignée ; que Monsieur Régis Belhomme a démissionné 8 juillet 2009 du poste qu'il occupait chez Zimmer ; qu'en réponse à une annonce du 27 septembre 2009 de la société Sud-Ouest Orthopédie, parue dans la presse locale ("La Dépêche du Midi"), Monsieur Régis Belhomme a présenté sa candidature à la société Sud-Ouest Orthopédie par courrier du 29 septembre 2009 ; que par contrat du 1er octobre 2009, il est entré au service de Sud-Ouest Orthopédie en qualité de technico-commercial sur les départements 09, 31, 32, 33, 40, 47, 64, 65 et 81, donc sur une zone géographique non couverte par l'obligation de non-concurrence ; qu'aucune offre de salaire anormalement élevée ne lui a été proposée par la société Sud-Ouest Orthopédie et aucune manœuvre déloyale ne peut lui être imputée ; que le jugement entrepris sera aussi confirmé sur ce point ;

Considérant que M. Jérôme Poux, ex-directeur régional sud-ouest de Zimmer, a été embauché par la société Wright Médical, par contrat du 25 mai 2009, soit moins de 15 jours après sa démission de la société Zimmer France pour une prise d'effet à compter du l septembre 2009 au plus tard, son préavis prenant fin le 17 août 2009 ; que le caractère rapproché des deux dates, s'il implique un rapprochement bien antérieur avec la société Wright Médical, n'est pas illicite en soi, tout salarié pouvant préparer son départ :

Considérant que le fait d'employer Monsieur Poux afin de bénéficier de son réseau de clients et de ses connaissances acquises sur le marché de l'orthopédie dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail avec la société Zimmer, n'est pas davantage caractéristique de manœuvres déloyales ;

Considérant que l'article 14 du contrat de travail du 5 juillet 2006, conclu avec Zimmer prévoit que M. Poux s'interdit d'entrer au service d'une entreprise concurrente exerçant ses activités sur le territoire français pendant une période de 12 mois, renouvelable une fois, et ce en contrepartie d'une indemnité mensuelle égale à 80 % de la moyenne de la rémunération qu'il aura perçue au cours des douze derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail ;

Mais considérant que M. Jérôme Poux a été embauché par la société Wright Médical en qualité de responsable marketing produits biologiques, secteur dans lequel la société Zimmer n'intervient pas, afin d'intervenir sur l'ensemble du territoire français, pendant la période de non-concurrence ; que les messages électroniques saisis par l'huissier de justice le 28 décembre 2009 ne démontrent pas que M. Poux aurait assuré en réalité la commercialisation de produits concurrents, implants prothétiques traditionnels, à savoir les prothèses de genoux et de hanches, au-delà du marketing de produits biologiques ; que les premiers juges se sont livrés à l'examen exhaustif de quatre messages électroniques saisis sur sa messagerie et ont justement conclu, en des termes que la Cour fait siens, que ceux-ci ne démontrent pas la violation de la clause de non-concurrence ;

Considérant que si le contrat de travail de M. Poux prévoit que son salaire annuel brut est fixé à 100 000 euro, outre une prime de 30 % complémentaire dont le versement lui est garanti jusqu'au 31 décembre 2009 (soit en tout 130 000 euro annuels bruts hors charges), il n'en résulte aucun salaire manifestement disproportionné par rapport aux usages de la profession ;

Considérant que la simple embauche, dans des conditions régulières, d'anciens salariés d'une entreprise concurrente n'est pas en elle-même fautive ; qu'il appartient au demandeur de prouver la commission d'agissements contraires aux usages loyaux du commerce, étant précisé que le débauchage, consistant à inciter certains salariés d'un concurrent à quitter leur emploi pour les attirer dans sa propre entreprise, n'est pas illicite en soi, sauf s'il résulte de manœuvres déloyales ou tend à l'obtention déloyale d'avantages dans la concurrence, de nature à désorganiser l'entreprise ; qu'est ainsi illicite le débauchage ayant pour seul but d'accéder à des connaissances confidentielles acquises par le salarié ou de prospecter systématiquement la clientèle du concurrent ou le débauchage résultant de l'offre de salaires anormalement élevés ou d'avantages prohibitifs ou encore le débauchage revêtant un caractère massif et entraînant la désorganisation du fonctionnement de l'entreprise ;

Considérant en l'espèce, qu'aucun de ces éléments n'est démontré ; qu'en outre, il n'est pas démontré que le débauchage effectué par les sociétés Wright Médical et Sud-Ouest Orthopédie ait porté sur la majorité des salariés influents de l'entreprise ; que ce débauchage ne constitue pas un débauchage massif de nature à désorganiser la société Zimmer ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ;

Sur le détournement de clientèle

Considérant que ne constituent pas en soi des manœuvres déloyales l'attribution à l'ancien personnel de son concurrent de fonctions identiques ou le transfert d'une partie important de la clientèle dans les mois ayant suivi l'embauche ; qu'en effet, nul ne dispose d'un quelconque droit privatif sur sa clientèle et le simple déplacement d'une clientèle d'un fond à un autre n'est pas, à lui seul et en l'absence de manœuvres déloyales, révélateur d'un comportement fautif de la part du bénéficiaire et, plus précisément, d'une action organisée de détournement de clientèle ;

Considérant, en l'espèce, que la société Zimmer ne rapporte pas la preuve que ses anciens salariés auraient systématiquement démarché ses anciens prescripteurs sur la zone Sud-Ouest, qui se seraient massivement détournés de ses services pour recourir à ceux de la société Wright Médical, grâce à la promotion des ventes effectuée par Sud-Ouest Orthopédie dans le cadre du contrat d'agence commerciale ;

Considérant que dans un message électronique du 23 novembre 2009, adressé à M. Xavier Vaillant, directeur de la Polyclinique les Fleurs à Ollioules, M. Poux reprend contact avec un ancien client, sans que soit démontrée la violation de sa clause de non-concurrence ; que si d'autres salariés de la société Wright Médical, anciens salariés de Zimmer, se sont livrés au démarchage des clients de Zimmer, ils n'étaient pas tenus par une obligation de non-concurrence (email du 25 mai 2009 de M. Cédric Weill, "directeur des ventes France", au Professeur Chiron) ;

Considérant qu'aucun démarchage systématique et massif de clients ne peut être imputé à M. Falcou, de la société Sud-Ouest Orthopédie, ainsi que le démontrent les attestations de chirurgiens versées aux débats (attestations des docteurs Chaffaï et Bone) ;

Considérant que si, parmi les 37 clients de Sud-Ouest Orthopédie, 17 sont aussi prescripteurs historiques de la société Zimmer, il n'en résulte aucune preuve de démarchage massif et systématique ; que, notamment, la société Zimmer ne donne à la cour aucune indication sur la part représentée par ces 17 prescripteurs dans le nombre global de ses prescripteurs, ni dans son chiffre d'affaires ; qu'elle ne verse aux débats aucun élément de nature à à mesurer l'impact de cette captation de clients ni à établir qu'il en serait résulté, pour elle, une quelconque désorganisation ; que le jugement entrepris sera donc également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes pour détournement de clientèle ;

Sur les demandes reconventionnelles des sociétés intimées

Considérant que la société Wright Médical sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Zimmer à lui payer la somme de un euro de dommages-intérêts pour avoir pris connaissance de pièces couvertes par le secret des affaires ;

Mais considérant que si la société Zimmer a obtenu copie des pièces saisies par l'huissier le 28 décembre 2009, c'est en exécution d'une ordonnance sur requête légalement rendue ; qu'en l'absence de toute preuve de fraude au jugement, ces pièces ont donc été licitement recueillies ; que la société Wright Médical échoue par ailleurs à démontrer quel préjudice aurait résulté pour elle de la communication des pièces couvertes par le secret des affaires ; que sa demande sera donc rejetée et le jugement déféré infirmé sur ce point ;

Considérant que la société Sud-Ouest Orthopédie sollicite l'allocation de 60 000 euro pour procédure abusive ; qu'elle expose avoir engagé des frais importants pour se défendre à une action engagée de mauvaise foi, car vouée à l'échec ;

Mais considérant que l'accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, ce n'est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le fait d'intenter une action en justice est susceptible de constituer un abus ; que dégénère en abus l'exercice d'une action manifestement vouée à l'échec et intentée dans le dessein de nuire à un partenaire ou à un concurrent ;

Considérant en l'espèce, que la société Sud-Ouest Orthopédie ne démontre ni que l'action de la société Zimmer était manifestement vouée à l'échec, ni qu'elle participait à une volonté de lui causer un dommage ; qu'elle n'atteste par ailleurs pas avoir subi de dommages, excepté les frais de procédure qui sont couverts par les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile ; que sa demande sera donc rejetée et le jugement infirmé sue ce point ;

Par ces motifs : Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a condamné la société Zimmer France à payer la somme de un euro à la société Wright Médical et celle de 30 000 euro à la société Sud-Ouest Orthopédie, L'infirme sur ces deux points, et, statuant à nouveau, Déboute les sociétés Wright Médical et Sud-Ouest Orthopédie de leurs demandes de dommages-intérêts, Condamne la société Zimmer France aux dépens de l'instance d'appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, Condamne la société Zimmer France à payer la somme de 20 000 euro à chacune des sociétés Sud-Ouest Orthopédie et Wright Médical au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.