CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 14 février 2014, n° 13-07691

Monsieur Serge Andrieu, artisan chocolatier, est à la tête d'un réseau d'une quarantaine de boutiques regroupées sous l'enseigne "L'Atelier du Chocolat".

Il indique avoir créé en 1993 une spécialité appelée "Bouquet de Chocolat" composé d'un assortiment de feuilles de chocolats, de morceaux de plaques de chocolat, associés à d'autres produits chocolatés, le tout étant confectionné en atelier et disposé dans un cornet de papier et de cellophane transparent, et fermé par un lien de raphia retenant une étiquette sur laquelle est apposé le signe "Bouquet de Chocolat".

Il a alors notamment procédé au dépôt le 30 octobre 2006 de la marque communautaire semi-figurative "Bouquet de Chocolat" n° 00 5 427 752, enregistrée le 5 octobre 2007 pour désigner en classe 30 les produits de "chocolat ou produits à base de chocolat".

Il indique avoir concédé une licence exclusive pour l'exploitation de cette marque à la société ENS.

Monsieur Serge Andrieu et la société ENS exposent avoir découvert au cours du mois de décembre 2008 la présence dans les magasins Leclerc et Champion d'un produit reprenant, selon eux, les caractéristiques essentielles de la spécialité "Bouquet de Chocolat", à savoir la forme d'un bouquet composé de morceaux de chocolat cassés, commercialisé sous le nom "LE Bouquet des Gourmets" et fabriqué et distribué par la société Maison Apollinaire.

La société Maison Apollinaire, exerçant sous le nom commercial éponyme et immatriculée au RCS d'Agen le 25 janvier 2007, a pour activité la fabrication, la conception, la commercialisation et le négoce de produits agro-alimentaire, plus particulièrement ceux à base de chocolat.

Le 4 novembre 2008, la société Maison Apollinaire a procédé au dépôt de la marque verbale française "Le Bouquet des Gourmet" sous le n° 08 3 596 805 en classe 29 et 30.

Estimant que la société Maison Apollinaire commercialisait des produits de chocolats contrefaisant le "Bouquet de Chocolat", Monsieur Serge Andrieu et la société ENS ont, selon acte d'huissier du 13 mai 2009 fait assigner à jour fixe la société Maison Apollinaire en contrefaçon de marques et de modèle, ainsi qu'en concurrence déloyale.

Par jugement contradictoire en date du 25 novembre 2009 et assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal de grande instance de Paris a principalement débouté Monsieur Andrieu et la société ENS de leurs demandes en contrefaçon de marques et de modèle, dit qu'en fabriquant et mettant en vente des morceaux cassés de chocolat contenus dans un emballage en cellophane fermé par un lien et placé dans un cône, la société Maison Apollinaire a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de Monsieur Andrieu et de la société ENS, et a en conséquence :

- fait interdiction à la société Maison Apollinaire de poursuivre de tels agissements, sous astreinte de 150 euros par infraction constatée à compter du délai d'un mois suivant la signification du jugement dont le tribunal s'est réservé la liquidation,

- condamné la société Maison Apollinaire à payer la somme de 50.000 euros à Monsieur Andrieu à titre de provision sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de parasitisme commis à con encontre,

- condamné la société Maison Apollinaire à payer la somme de 50.000 euros à la société ENS à titre de provision sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale commis à son encontre,

- dit que la société Maison Apollinaire devra remettre aux demandeurs un état certifié par expert-comptable ou commissaire aux comptes relatif à la fabrication, l'exportation, l'importation, l'offre en vente et la vente des produits commercialisés sous la dénomination "LE Bouquet des Gourmets", dans le délai de trois mois suivant la signification du jugement et ce sous astreinte de150 euros par jour de retard, l'astreinte courant pendant trois mois,

- condamné la société Maison Apollinaire à payer à Monsieur Andrieu et à la société ENS la somme totale de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

La société Maison Apollinaire a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe du 18 décembre 2009, et sollicitait parallèlement en référé devant le Premier Président de la Cour d'appel de Paris l'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement de première instance.

Par ordonnance du 25 février 2010, le délégataire du Premier Président de la Cour d'Appel de Paris, ordonnait l'arrêt de l'exécution provisoire des condamnations en paiement dont est assorti le jugement du 25 novembre 2009 du Tribunal de grande instance de Paris à concurrence de la moitié soit de 55 000 euros.

Par arrêt du 30 novembre 2011, la Cour d'appel de Paris a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur Serge Andrieu et la société ENS de leurs prétentions fondées sur la contrefaçon de marques et de modèle, a infirmé pour le surplus le jugement de première instance, et, statuant à nouveau, a :

- débouté Monsieur Serge Andrieu et la société ENS de toutes leurs demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire,

- débouté Monsieur Serge Andrieu et la société ENS de leurs demandes tendant à voir prononcer la nullité de la marque française "Le Bouquet des Gourmets" n° 08 3 596 805 déposée par la société Maison Apollinaire,

- débouté la Maison Apollinaire de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale,

- débouté la société Maison Apollinaire de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

- dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré,

- dit n'y avoir lieu à ordonner la publication de l'arrêt aux frais de l'une ou l'autre des parties,

- condamné Monsieur Serge Andrieu et la société ENS aux dépens de première instance et d'appel et à verser à la société Maison Apollinaire la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par arrêt du 12 février 2013, la Chambre Commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a cassé, pour défaut de base légale, l'arrêt rendu le 30 novembre 2011, mais seulement en ce qu'il a débouté M. Andrieu et la société ENS de leurs prétentions fondées sur la contrefaçon de la marque communautaire n° 00 5 427 752 déposée le 30 octobre 2006 et enregistrée le 5 octobre 2007 pour désigner du "chocolat ou produits à base de chocolat" en classe 30 de la classification internationale et de toutes leurs demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire, d'une part au visa de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle et au motif que la cour ne s'était pas prononcée sur la notoriété de la marque antérieure, et d'autre part au visa de l'article 1382 du Code civil et au motif que la cour n'avait pas recherché si la société Maison Apollinaire n'avait pas commis une faute en utilisant les mentions "artisan chocolatier", "Tradition artisanale" ou encore "Fabrication artisanal" pour commercialiser des produits ne faisant pas l'objet d'une fabrication artisanale.

La Cour de cassation a renvoyé les parties devant la Cour d'appel de Paris autrement composée, qui a été saisie par déclaration au greffe de la société Maison Apollinaire en date du 16 avril 2013.

Par dernières écritures signifiées par voie électronique le 4 juin 2013 auxquelles il est expressément renvoyé, la société Maison Apollinaire, demanderesse au renvoi, demande à la cour de :

- constater que Monsieur Andrieu et la société ENS n'apportent pas la preuve de ce que la marque Bouquet de Chocolat n° 005427752 est notoire en France,

- confirmer en conséquence le jugement du 25 novembre 2009 dont appel en ce qu'il a débouté les intimés de leur action en contrefaçon par imitation de la marque communautaire "Bouquet de Chocola" N° 005427752,

- la dire et juger tant recevable que bien fondée en son appel et en conséquence infirmer le dit jugement en toutes les dispositions figurant dans son dispositif et statuant à nouveau,

- dire et juger qu'elle n'a pas commis d'actes de concurrence déloyale ni d'actes de parasitisme en fabriquant, offrant en vente et vendant du chocolat dans des conditionnements, dont les seuls éléments communs avec le conditionnement des intimés sont justement des éléments communs dans l'emballage de confiserie et sont donc de libre parcours, puisque ne relevant ni d'un effort ni d'un savoir-faire particulier mais du fonds commun de l'emballage de confiserie ne nécessitant aucun investissement autre que l'emballage lui-même,

- dire et juger qu'elle a le droit d'utiliser les expressions "artisan chocolatier", "tradition artisanal" ou "fabrication artisanale" dès lors que son dirigeant Monsieur Maus possède le titre d'artisan mention chocolatier et qu'elle n'a pas plus de 10 salariés,

- ordonner la restitution par les intimés à son profit de la provision de 55 000 versée au titre de l'exécution provisoire qui a été partiellement maintenue par l'ordonnance de référé du 25 novembre 2009,

- condamner chaque intimé à lui payer une somme de 50 000 euros en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile,

- les condamner en outre aux entiers dépens dont distraction au profit de son conseil.

Par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 15 juillet 2013 auxquelles il est également expressément renvoyé, Monsieur Serge Andrieu et la société ENS demandent à la cour, au visa des articles L. 711-1 et suivants et L. 713-3, L. 716-5 et L. 716-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, 1382 du Code civil et 699 et 700 du Code de procédure civile, de :

- débouter la société Maison Apollinaire de l'ensemble de ses demandes, les rejeter,

- infirmer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 25 novembre 2009 en ce qu'il a écarté l'existence d'actes de contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative "Bouquet de Chocolat" n° 00 5 427 752 dont est titulaire Monsieur Serge Andrieu, du fait de l'enregistrement et de l'exploitation de la marque française "LE Bouquet des Gourmets" n° 08 3 596 805,

- confirmer le jugement en ce qu'il a retenu l'existence d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme commis par la société Maison Apollinaire au préjudice de Monsieur Serge Andrieu et de la société ENS,

Et, statuant à nouveau :

- dire et juger Monsieur Serge Andrieu et la société ENS bien fondés en leur action,

- dire et juger que la société Maison Apollinaire, en enregistrant la marque française "LE Bouquet des Gourmets" n° 08 3 596 805 et en fabriquant et en commercialisant ses "bouquets" sous cette dénomination, s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative "Bouquet de Chocolat" n° 00 5 427 752,

- dire et juger que la société Maison Apollinaire, en fabriquant et en commercialisant ses "Bouquets des Gourmets" et en enregistrant la marque française n° 07 3 504 227 "Les Ateliers de Mercredi" s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de Monsieur Serge Andrieu et de la société ENS,

- dire et juger que la société Maison Apollinaire, en faisant un usage trompeur et non légitime des mentions "artisan chocolatier", "tradition artisanale" et "fabrication artisanale" s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale au préjudice de Monsieur Serge Andrieu et de la société ENS,

En conséquence,

- interdire à la société Maison Apollinaire tout usage de la marque communautaire semi-figurative "Bouquet de Chocolat" n° 5 4257 752, à quelque titre que ce soit, ainsi que toute reproduction, représentation, fabrication, exportation, importation, détention et exposition ou vente sous quelque forme que ce soit et sur quelque support que ce soit de cette marque et ce, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée sous 48 heures à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, la Cour restant saisie pour statuer sur l'astreinte définitive,

- condamner la société Maison Apollinaire à verser à Monsieur Serge Andrieu la somme de 400 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon,

- condamner la société Maison Apollinaire à verser à Monsieur Serge Andrieu la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire qu'elle a commis à son préjudice,

- condamner la société Maison Apollinaire à verser à la société ENS licenciée exclusive de Monsieur Serge Andrieu, la somme de 600 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire qu'elle a commis à son préjudice,

En tout état de cause :

- liquider l'astreinte de communication des éléments comptables prononcée par le tribunal à hauteur de 13 800 euros,

- ordonner la publication du jugement à intervenir en entier ou par extraits, au choix de Monsieur Serge Andrieu et aux frais avancés et à la charge de la société Maison Apollinaire, dans 5 journaux de leur choix, sans que le coût de ces publications n'excède la somme de 100 000 euros hors taxes,

- condamner la société Maison Apollinaire à verser à Monsieur Serge Andrieu et à la société ENS la somme de 30 000 euros chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Maison Apollinaire aux entiers dépens de l'instance incluant les frais de constats réalisés par Maître Ramonfaur, huissier de justice, qui pourront être recouvrés directement par leur conseil.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 novembre 2013.

SUR CE,

Sur la contrefaçon de la marque communautaire "Bouquet de Chocolat" n° 00 5 427 752 :

Considérant qu'il convient au préalable de rappeler qu'en application de l'article 954 du Code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif ;

Qu'en conséquence en l'espèce il n'y a pas lieu de statuer sur la demande d'annulation de la marque française "Le Bouquet des Gourmets" n° 08 3 596 805 contenue dans les seuls motifs des dernières conclusions de Monsieur Andrieu et de la société ENS, et non reprise dans le dispositif de ces mêmes conclusions ;

Qu'il en est de même de ce qui pourrait être une demande de nullité de la marque semi-figurative "Bouquet de Chocolat" n° 00 5 427 752 par la société Maison Apollinaire qui indique dans les motifs de ses dernières écritures au chapitre "Rappel des Faits" 'à l'évidence la marque Bouquet de Chocolat étant nulle comme exclusivement descriptive pour désigner du chocolat, les intimés ne peuvent empêcher leur concurrent d'utiliser la marque distinctive "Bouquet des Gourmets" , et du moyen d'irrecevabilité à agir en contrefaçon de la société ENS (sic) en l'absence de production du contrat de licence et de preuve de son inscription, sans toutefois formuler de demandes en ce sens dans le dispositif des mêmes conclusions ;

Considérant que Monsieur Serge Andrieu reproche à la société Maison Apollinaire l'apposition du signe "Le Bouquet des Gourmets" sur l'étiquette d'un bouquet composé de morceaux de chocolat qu'elle fabrique et commercialise depuis 2008, ainsi que le dépôt à titre de marque le 4 septembre 2008 de ce signe sous le n° 08 3 596 805, qui porterait atteinte selon lui à ses droits sur la marque semi-figurative "Bouquet de Chocolat" n°5 427 752 dont il est titulaire, et sollicite en conséquence une mesure d'interdiction et la condamnation de la société Maison Apollinaire sur le fondement de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ;

Que la société Maison Apollinaire, qui ne conteste pas l'identité, ou à tout le moins, la similarité entre les produits désignés par les deux marques en cause conclut à l'absence de risque de confusion entre les signes notamment du fait de l'absence de preuve de la notoriété de la marque invoquée ;

Considérant que la seule marque invoquée dans le cadre du présent litige est la marque communautaire semi-figurative n° 5 427 752 déposée le 30 octobre 2006 par Monsieur Serge Andrieu pour désigner notamment les "chocolats ou produits à base de chocolat";

Qu'il résulte des pièces versées aux débats et notamment des procès-verbaux de constat dressé les 11 et 23 décembre 2008 par Maître Ramonfaur, huissier de justice associé à Bayonne, que les magasins Champion de Saint jean Pied de Port et Centre Leclerc d'anglet commercialisent des "bouquets des gourmets" au prix unitaire respectif de 2,95 euros et de 3,99 euros, et que le parquet (et plus vraisemblablement le paquet) comporte notamment à l'arrière la mention "Le Bouquet des gourmets Nicolas Agropole BP 11547931 Agen cedex 09" ;

Que la société Maison Apollinaire ne conteste pas fabriquer et commercialiser ces produits ;

Qu'elle a par ailleurs procédé le 4 septembre 2008 au dépôt de la marque verbale française "Le Bouquet des Gourmets" enregistrée sous le n° 08 3 596 805 en classe 29 et 30 pour désigner notamment le chocolat ;

Que les signes en présence étant différents, c'est au regard de l'article 9, § 1 du règlement (CE) n 40/94 du 20 décembre 1993, selon lequel "la marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires : (...) b) d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ; le risque de confusion comprend le risque d'association entre le signe et la marque", qu'il convient d'apprécier la demande en contrefaçon ;

Qu'il y a lieu plus particulièrement de rechercher si, au regard d'une appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits désignés, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public concerné ;

Que les produits commercialisés sous les signes incriminés sont identiques, ou à tout le moins similaires, aux produits visés dans l'enregistrement de la marque n° 5 427 752 en ce qu'ils visent le chocolat ;

Que l'appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants ;

Que d'un point de vue visuel, si les signes ont en commun le mot "bouquet", ils différent en ce que la marque communautaire opposée est une marque semi-figurative déposée en couleurs dont les mots "Bouquet de Chocolat" sont, selon le certificat d'enregistrement, écrits en lettres de couleur rouge au sein d'un carré de couleur beige, le tout étant mentionné au sein d'un losange de couleur grise comportant des rayures de couleur rouge, la marque incriminée est une marque verbale composée des termes "LE Bouquet des Gourmets" et le signe poursuivi est composé des termes Le Bouquet des Gourmets écrits en lettres cursives blanches sur deux lignes à l'intérieur d'une surface ovale de couleur marron ; que Monsieur Andrieu et la société ENS ne peuvent faire abstraction de l'élément figuratif de la marque déposée par Monsieur Andrieu en ne retenant que le seul élément verbal, et encore partiellement puisqu'ils soutiennent que seul le mot "bouquet" constitue l'élément dominant du signe, dès lors que la marque tire sa distinctivité de l'ensemble des éléments qui la composent ;

Que phonétiquement, les termes en cause se liront respectivement "Bouquet de Chocolat" et "le Bouquet des Gourmets", les deux comportant six syllabes ;

Que sur le plan intellectuel, la marque première renvoie à un ensemble ou à un assortiment de chocolat sans évoquer nécessairement le domaine végétal comme le soutiennent les intimés, alors que le signe second évoque les bonnes choses mais pas nécessairement le chocolat ;

Que par ailleurs la notoriété de la marque n'est susceptible de renforcer le risque de confusion que lorsqu'il existe des ressemblances entre les signes ; qu'au surplus, cette notoriété n'est nullement établie en l'espèce par le succès rencontré par le produit lui-même dans la presse, dont les articles sont au demeurant pour la plupart postérieurs à l'introduction de la procédure, par la renommée supposée du créateur de ce produit ou par la réalité des investissements ou des profits réalisés, ni encore par la création d'un musée dans locaux des intimés ou le nombre de fans sur Facebook ; qu'elle ne l'est pas plus par l'existence de quarante points de vente à enseigne l'Atelier du Chocolat, au demeurant limités à la partie sud-ouest du territoire national, alors que la société appelante n'est pas contredite lorsqu'elle indique que le nombre de points de vente de chocolat en France est supérieur à 40 000 ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que nonobstant la similarité voire l'identité des produits concernés, la faible similitude entre les signes en cause pris dans leur ensemble exclut tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne constitué en l'espèce du grand public ;

Que Monsieur Serge Andrieu sera donc débouté de ses demandes formées au titre de la contrefaçon ;

Sur la concurrence déloyale et le parasitisme :

Considérant que la société Maison Apollinaire poursuit l'infirmation du jugement de première instance en ce qu'il a retenu qu'elle a fabriqué et commercialisé des plaques de chocolat cassées, dont le conditionnement reprend l'ensemble des éléments caractéristiques du conditionnement utilisé par Monsieur Andrieu et la société ENS, faisant valoir qu'elle n'a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme à fabriquer un conditionnement appartenant au fonds commun des emballages de confiserie ne nécessitant aucun investissement particulier et qu'en l'espèce, les emballages diffèrent selon les produits en cause ainsi que l'a relevé le tribunal ;

Qu'invoquant également sa bonne foi, elle fait état à cet égard du changement de dénomination de ses produits devenue "Chocolat des Gourmets" dès le mois d'août 2009, soit antérieurement au jugement, ainsi que du changement du conditionnement (utilisation d'un clip au lien d'un lien, remplacement des morceaux cassés par des palets ronds et des cornets cartons par des sachets confiseur) ;

Qu'elle ajoute qu'elle peut valablement utiliser la mention "artisanale" sur ses produits, qui n'est pas trompeuse, dès lors que son gérant, Monsieur Yann Maus, possède lui-même la qualité d'artisan chocolatier, peu importe que la société ne possède pas elle-même cette qualité ;

Que Monsieur Serge Andrieu et la société ENS reprochent plus particulièrement à la société Maison Apollinaire la reprise des éléments caractéristiques de l'emballage de leur produit, de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur qui pourra croire que les "Bouquets des Gourmets" proviennent de leurs propres ateliers ou d'entreprises économiquement liées ; qu'ils ajoutent que l'appelante a conforté le risque de confusion créé par le produit qu'elle commercialise par l'utilisation des mentions "artisan chocolatier", "tradition artisanale" ou encore "fabrication artisanale" tant sur l'emballage que sur son papier en-tête, alors que leur propre communication est également axée sur la fabrication artisanale et traditionnelle de leur chocolat, faisant valoir en outre que de telles mentions sont trompeuses et incompatibles avec les procédés de fabrication de la société Maison Apollinaire ;

Qu'ils ajoutent qu'en élisant son siège social à Estillac en Aquitaine, la société Maison Apollinaire cherche à reprendre à son profit "l'histoire de Monsieur Andrieu et de la société ENS, dont le berceau se situe en Aquitaine'', et reprochent également à l'appelante le dépôt le 1er juin 2007 d'une marque "Les Ateliers du Mercredi" en classe 30 se rapprochant selon eux de la dénomination "l'Atelier DU Chocolat" et d'avoir eu un comportement déloyal postérieurement à la signification du jugement du 25 novembre 2009 en augmentant la production de ses produits ainsi que le nombre de ses revendeurs, "et en lançant sur le marché un nouveau "bouquet" à destination des enfants" ;

Considérant qu'au titre du parasitisme, les intimés invoquent la notoriété dont jouit leur produit "Bouquet de Chocolats" à la suite des investissements publicitaires réalisés, la filiation recherchée par la société Maison Apollinaire avec ledit produit tant au travers de la présentation utilisée que par la dénomination "Bouquet de Gourmets" choisie, et l'absence de nécessité de la reprise des éléments critiqués, voire au contraire, de la difficulté technique à placer des plaques de chocolats cassées au sein d'un emballage pyramidal, pour en déduire que la société Maison Apollinaire a délibérément cherché à s'identifier avec leur propre activité en proposant un produit proche de leur produit emblématique, représentant 50 % du chiffre d'affaires de la société ENS, et ainsi à détourner une partie de leur clientèle ;

Que sur ce point la société Maison Apollinaire reprend à son compte la motivation de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 30 novembre 2011 ayant débouté Monsieur Andrieu et la société ENS de leurs demandes fondées sur le parasitisme ;

Considérant ceci exposé, que si la société Maison Apollinaire rappelle à juste le principe fondamental de la liberté du commerce et de l'industrie, qui a pour corollaire celui selon lequel les idées sont de libre parcours, il n'en demeure pas moins à ce stade, que l'offre à la vente et la vente de morceaux de chocolat de différentes sortes, cassés dans un emballage en carton pour la partie inférieure et en cellophane transparent pour la partie supérieure, attaché par un lien de raphia ou équivalent de couleur beige, l'ensemble se présentant sous la forme d'un cadeau à offrir et sous une dénomination comprenant le terme "Bouquet", ne procède pas de l'exercice de la libre concurrence, mais traduit la volonté délibérée de la société appelante d'entretenir la confusion dans l'esprit du public avec les produits commercialisés par la société ENS qui présentent les mêmes caractéristiques, et constituent dès lors des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société intimée ;

Considérant par ailleurs que la société ENS justifie de l'importance de ses investissements publicitaires relatifs aux "bouquets de chocolats" en cause, qui constituent l'un de ses produits phares, notamment par la production d'articles et de presse ; que la société Maison Apollinaire qui ne justifie quant à elle d'aucun élément de nature à établir ses propres efforts de création et de promotion des "Bouquets des Gourmets" incriminés, a ainsi manifesté sa volonté délibérée de se placer dans le sillage de la société ENS pour bénéficier du succès rencontré auprès de la clientèle par ses chocolats ;

Qu'il suit que cette dernière, à l'exception de Monsieur Serge Andrieu qui n'exploite pas directement les chocolats concernés, est bien fondée à invoquer des actes de parasitisme commis à son encontre par l'appelante ;

Considérant par ailleurs, que la qualité d'artisan du gérant de la société Apollinaire n'est pas suffisante à établir le caractère artisanal des produits fabriqués par la société Maison Apollinaire ;

Qu'il résulte des pièces produites aux débats que le volume de chocolat produit par la société Maison Apollinaire et les propres déclarations de cette dernière, selon lesquelles elle emploie pour sa production un "bras articulé, automate transféré de l'industrie automobile'' pour casser et conditionner son chocolat, sont incompatibles avec une méthode de fabrication artisanale du chocolat;

Qu'ainsi, en utilisant les mentions "artisan chocolatier", "Tradition artisanale" ou encore "Fabrication artisanale" pour commercialiser des produits ne faisant pas l'objet d'une fabrication artisanale, la société Maison Apollinaire a commis une faute au préjudice de la société ENS dont la communication est axée sur la fabrication artisanale et traditionnelle du chocolat;

Considérant en revanche que la société ENS et Monsieur Andrieu ne peuvent se créer sur le territoire national une zone géographique réservée à leur seul usage pour la commercialisation de chocolats ni un monopole sur le mot "atelier" compris dans la marque "Les Ateliers du Mercredi" déposée le 1er juin 2007 par la société Maison Apollinaire ; qu'ils ne peuvent pas plus invoquer, au titre de la concurrence déloyale, des actes qui, à les supposer fautifs, sont postérieurs au jugement de première instance ;

Que ces demandes ne peuvent donc être accueillies ;

Sur les mesures réparatrices :

Considérant qu'il n'y a pas lieu de faire droit à une mesure d'interdiction telle que sollicitée et qui ne concerne que l'usage de la marque communautaire semi-figurative "Bouquet de Chocolat" n° 5 4257 752.

Que les intimés ne sont pas contredits lorsqu'ils indiquent que la société Maison Apollinaire a reçu livraison le 10 septembre 2009 de 52 400 exemplaires de cornets de chocolats incriminés ;

Qu'il résulte par ailleurs d'une attestation de son expert-comptable, en date du 11 janvier 2010, que le chiffre d'affaires de la société Maison Apollinaire, relatif à la référence 21049 BG "Morceaux de chocolats 140G-LE", pour la période courant du 1er janvier 2008 au 30 septembre 2009, est inférieur à 75 000 euros ;

Que la société ENS justifie quant à elle, également par la production d'une attestation de son expert-comptable en date du 9 juin 2009, avoir réalisé un chiffre d'affaires de 509 692 euros pour l'exercice comptable 2006/2007, soit environ 430 000 bouquets, un chiffre d'affaires de 562 024 euros pour l'exercice comptable 2007/2008, soit environ 458 000 bouquets, et un chiffre d'affaires de 586 430 euros pour l'exercice comptable 2008/2009, soit environ 472 000 bouquets ;

Qu'il y a lieu en considération de ces éléments d'allouer à la société ENS, la somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale et de parasitisme commis à son encontre ;

Que l'indemnisation intégrale de la société ENS et l'ancienneté des faits incriminés ne justifient pas d'ordonner en outre la publication de la présente décision ;

Sur les autres demandes :

Considérant qu'il n'appartient pas à la cour de liquider l'astreinte prononcée par le tribunal, et dont il s'est réservé la liquidation ;

Qu'il n'y a lieu en outre, compte tenu de la solution du litige, d'ordonner la restitution, au profit de la société Maison Apollinaire, de la provision déjà versée au titre de l'exécution provisoire ;

Considérant qu'il y a lieu de condamner la société Maison Apollinaire, partie perdante, aux dépens qui comprendront les dépens de l'arrêt cassé du 30 novembre 2011 et les frais de constat de Maître Ramonfaur, huissier de justice à Bayonne, et qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ;

Qu'en outre, elle doit être condamnée à verser à la société ENS, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 10 000 euros ;

PAR CES MOTIFS : Confirme le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 25 novembre 2009 en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a retenu des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de Monsieur Serge Andrieu, a condamné la société Maison Apollinaire à payer la somme de 50 000 euros à Monsieur Andrieu à titre de provision sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de parasitisme commis à con encontre et à la société Maison Apollinaire à payer la somme de 50 000 euros à la société ENS à titre de provision sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale commis à son encontre et a ordonné sous astreinte une communication de pièces comptables par la société Maison Apollinaire. Statuant à nouveau, Dit qu'en fabriquant et en commercialisant les cornets de chocolats objets des constats d'huissier des 11 et 23 décembre 2008, la société Maison Apollinaire a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de la société ENS. Dit qu'en faisant un usage des mentions "artisan chocolatier", "tradition artisanale" et "fabrication artisanale" sur les cornets de chocolats qu'elle fabrique et commercialise, la société Maison Apollinaire a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société ENS. Condamne la société Maison Apollinaire à payer à la société ENS la somme de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis à son encontre. Condamne la société Maison Apollinaire à payer à la société ENS la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires. Condamne la société Maison Apollinaire aux entiers dépens de l'instance incluant les dépens de l'arrêt cassé du 30 novembre 2011 et les frais de constats réalisés par Maître Ramonfaur, huissier de justice, et qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.