CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 29 novembre 2012, n° 09-22267

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE

Par acte du 25 mai 2005, l'association Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir (l'association UFC - Que Choisir) a fait assigner la société NC Numéricâble, anciennement dénommée société Noos et venant aux droits de la société LCO, devant le TGI de Paris, aux fins d'obtenir la suppression des clauses, qu'elle considère abusives et illicites, figurant dans les conditions générales d'abonnement (CGA) proposées aux consommateurs par la société NC Numéricâble.

Par un jugement en date du 15 septembre 2009, assorti de l'exécution provisoire, le TGI de Paris a :

- déclaré irrecevable et sans objet l'intégralité des demandes relatives aux clauses suivantes:

* article 9.2 et 14 § 2 de la version de janvier 2006 et l'article 11.2 et 16.2 des versions d'octobre et décembre 2006,

* article 8 § 4 de la version de janvier 2006, article 10 alinéa 5 de la version d'octobre 2006, article 10 § 4 de la version de décembre 2006,

* article 9 § 3 de la version d'octobre 2006,

* article 9.3 § 3 de la version de janvier 2006, article 11.3 de la version d'octobre 2006, 14.1 § 2 de la version de janvier 2006 et l'article 16.2 de la version d'octobre et décembre 2006.

- ordonné à la société NC Numéricâble d'ajouter, à l'article 15.2.1, les dispositions de l'article L. 136-1 du Code de la consommation, aux termes desquelles le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite.

- dit que sont abusives et illicites les clauses figurant dans les conditions générales de vente du contrat litigieux, établies en juin 2008, aux articles :

* 7.5 et 10.2.2 in fine, prévoyant la restitution du dépôt de garantie, "déduction faite des éventuels coûts justifiés liés à une remise en état des Matériels imputables au Client",

* 10.2.1 relatif au dépassement en cours de mois du seuil de 150 euros du montant des consommations téléphoniques, et permettant au professionnel d'exiger le versement d'un acompte sans facturation,

* 10.2 § 4 in fine, relatif à la modification de la périodicité des factures sans imposer un délai de prévenance d'au moins un mois, ni d'information sur la faculté, pour le client, de résilier le contrat s'il n'accepte pas cette condition,

* 10.2 § 5, prévoyant la facturation de 2 euros en cas de paiement par un mode autre que le prélèvement ou la carte bancaire,

* 10.3 § 2, prévoyant la déchéance du terme de toutes les créances du fournisseur d'accès en cas d'impayés, sans envoi préalable d'une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception,

* 3.2 § 3 permettant à la société NC Numéricâble de supprimer les adresse-mail non utilisées pendant au moins six mois, ainsi que les pages web associées,

* 3.6 § 2, prévoyant qu'en cas de portabilité du numéro, la mise en œuvre du service ne pourra être effective, au minimum, qu'après dix jours,

* 14 § 3 et 5, prévoyant la restriction ou la suspension des services en cas d'impayés, sans envoi préalable d'une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception,

* 12 § 3, prévoyant que la société ne pourra être tenue responsable de l'impossibilité d'accéder ou d'utiliser le service,

*16, permettant l'utilisation et la communication des informations nominatives du client,

* 15.2.2, prévoyant qu'en cas de décès, la résiliation prendra effet le jour de la réception de l'acte de décès par la société, et non au jour du décès de l'abonné,

- ordonné à la société NC Numéricâble, sous le délai d'un mois à compter de la signification du jugement, de supprimer de ses contrats toutes les clauses susvisées, et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard pendant trois mois,

- enjoint à la société NC Numéricâble d'adresser à l'ensemble de ses abonnés antérieurs au prononcé de la décision, sous délai d'un mois à compter de la signification du jugement, copie du dispositif par courrier électronique, et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard pendant trois mois,

- fait interdiction à la société NC Numéricâble d'utiliser pour ses nouveaux contrats lesdites causes,

- condamné la société NC Numéricâble à payer à l'association UFC-Que Choisir la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- ordonné à la diligence de la requérante la publication du jugement par extrait dans les journaux Le Monde, Le Figaro, Libération aux frais de la société NC Numéricâble, sans que le coût de chaque insertion n'excède la somme de 7 700 euros, ainsi que sur la page d'accueil du site de la société NC Numéricâble, également aux frais de celle-ci, pendant un mois à compter de la signification du jugement,

- condamné la société NC Numéricâble à payer à L'association UFC-Que Choisir la somme de 4 200 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- rejeté toutes autres demandes.

Vu l'appel interjeté le 2 novembre 2009 par la société NC Numéricâble contre cette décision.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 6 juin 2012, par lesquelles la société NC Numéricâble demande à la cour de :

- constater que la société NC Numéricâble a exécuté les condamnations indemnitaires, qu'elle a procédé à la suppression ou à la modification des clauses jugées abusives ou illicites, conformément aux termes de la décision entreprise, et qu'elle a proposé à l'association UFC-Que Choisir de conclure en conséquence une transaction permettant de convenir des modalités de la décision,

- concilier les parties en application des articles 21 et 941 du Code de procédure civile, en proposant s'il y a lieu une mesure de médiation judiciaire,

- A défaut de conciliation, infirmer le jugement du 15 septembre 2009 en ce qu'il a :

- ordonné à la société NC Numéricâble d'ajouter à l'article 15.2.1, les dispositions de l'article L. 136-1 du Code de la consommation, inapplicables audit article vu l'absence de clause de reconduction tacite,

- dit à tort que sont abusives et illicites les clauses suivantes :

* article 10.2.1, prévoyant le versement d'un acompte sur facturation "en cas de dépassement en cours de mois du seuil de 150 euros du montant des consommations téléphoniques non inclus dans l'offre fixe ou mobile du Client", et excluant la limitation du Service en cas de "réception dans quarante-huit (48) heures de l'information du Client, du montant de l'avance sur facturation", ou "si le Client justifie qu'il est en mesure de régler le montant de ses consommations",

* article 10.2 § 5, offrant le choix à l'abonné de payer par prélèvement automatique ou par carte bancaire, sans encourir la facturation de 2 euros de frais applicables aux autres modes de paiement,

* article 10.3 § 2, prévoyant la déchéance du terme de toutes les créances du fournisseur d'accès en cas d'impayé, "quinze (15) jours après l'envoi d'une lettre de relance au Client demeurée sans réponse justifiée de sa part", sans qu'il y ait lieu d'adresser cette relance par lettre recommandée avec accusé de réception,

* article 14 § 3 et 5, prévoyant la restriction ou la suspension des services en cas d'impayés, "Si à l'issue d'un délai de huit (8) jours suivant l'envoi de la mise en demeure le Client n'a pas remédié à ses manquements", sans qu'il y ait lieu d'adresser cette mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception,

* article 16, prévoyant conformément à la loi que "la Société recueillera au moyen d'une case à cocher dite "opt-in", l'accord du Client pour toute transmission de ses coordonnées de communication électronique (adresse e-mail, numéro de fax) à des partenaires commerciaux ou aux sociétés du Groupe"

- réformer le jugement du 15 septembre 2005 en ce qu'il a :

- ordonné à la société NC Numéricâble, sous le délai d'un mois à compter de la signification du jugement, de supprimer de ses contrats, sous astreinte, les clauses 7.5 et 10.2.2 ; 10.2.1 ; 10.2 § 4 ; 10.2 § 5 ; 10.3 § 2 ; 3.2 § 3 ; 3.6 § 2 ; 14 § 3 et 5 ; 12 § 3; 16 et 15.2.2,

- fait interdiction à la société NC Numéricâble d'utiliser pour ses nouveaux contrats lesdites clauses,

- enjoint à la société NC Numéricâble d'adresser à l'ensemble de ses abonnés antérieurs au prononcé de la décision, sous délai d'un mois à compter de la signification du jugement, copie du dispositif par courrier électronique,

- ordonné la publication du jugement par extrait dans les journaux Le Monde, Le Figaro, Libération, aux frais de la société NC Numéricâble, ainsi que sur la page d'accueil du site de la société NC Numéricâble, également aux frais de celle-ci, pendant un mois à compter de la signification du jugement,

- dire et juger n'y avoir lieu à ordonner de nouveau des mesures, désormais sans objet, de modification ou suppression des clauses précitées, ni de circularisation ou de publication de la décision à intervenir,

- débouter l'association UFC-Que Choisir de ses demandes incidentes et reconventionnelles, sans objet au regard de la rédaction actuelle des clauses critiquées et subsidiairement mal fondées,

Subsidiairement,

- dire et juger que les éventuelles injonctions à intervenir devront tenir compte de la suppression ou de la modification, selon les cas, des clauses que L'association UFC-Que Choisir ne critique plus, et pourront être exécutées dans un délai de six mois à compter de la signification de l'arrêt.

La société NC Numéricâble soutient que l'article L. 131-6 du Code de la consommation n'est pas applicable à l'article 15.2.1 des CGA 2008, en l'absence de clause de tacite reconduction.

Elle soutient aussi que les articles 10.2.1, 10.2 § 5, 10.3 § 2, 14 § 3 et 5 et 16 des CGA 2008 ne peuvent être considérés comme étant des clauses abusives.

La société appelante fait valoir qu'elle n'a pas renouvelé un certain nombre de clauses et que l'action préventive concernant ces clauses doit donc être déclarée irrecevable. Elle estime que, compte tenu de l'exécution partielle du jugement et l'infirmation partielle sollicitée, il n'y a pas lieu à maintenir les mesures de modification ou de suppression des clauses, ni de renouveler l'injonction de circularisation auprès des abonnés et de publication des premiers juges. Subsidiairement, elle demande de porter à 6 mois le délai imparti pour exécuter les injonctions.

Par ailleurs, elle demande le rejet des demandes reconventionnelles de l'association UFC-Que Choisir relatives aux articles 10.2, 7.4 et 3.2.4 § 2 des conditions générales d'abonnement 2008.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 6 juin 2012, par lesquelles l'association UFC-Que Choisir demande à la cour de :

- rejeter intégralement l'appel de la société NC Numéricâble et confirmer en conséquence le jugement sur l'ensemble des douze clauses écartées,

- faire droit à son appel incident, et dire en conséquence qu'il convient d'interdire à l'avenir l'usage des clauses sur le caractère irrégulier desquelles la société NC Numéricâble a acquiescé en les modifiant ou supprimant, à savoir chacune de celles :

* qui prévoit une facturation par mois complet,

* qui édicte que le consommateur a la garde du matériel,

* qui autorise le professionnel à supprimer des messages ou empêcher certaines opérations du consommateur.

* de faire droit à l'appel incident de l'association UFC-Que Choisir sur les clauses non retenues et dire illicite ou abusive chacune de celles qui :

l'article 10.2 de la version 2008 (ex clause n° 5, reprise de l'article 2 et de l'article 14 paragraphe 2 de la version janvier 2006, de l'article 11.2 et 16.3 des versions octobre et décembre 2006) qui prévoit : "la facturation des services est forfaitaire, à terme à échoir, par mois complet, (...)"

l'article 7.4 de la version 2008 (ex clause n° 10 de l'article 8.3 des versions octobre et décembre 2006) qui prévoit : "le matériel est réputé être sous la garde du client à compter de sa livraison",

l'article 3.2.4 § 2 de la version 2008 (ex clause n° 24, issue de l'article 3.2 § 10 des versions 2006) qui prévoit "la société se réserve le droit, après en avoir informé préalablement le client par tous moyens, de supprimer tous messages et/ ou d'empêcher toutes opérations du client ou de restreindre ou de mettre fin au service d'accès à Internet (...)."

- de confirmer le jugement d'appel pour le surplus, sauf à élever le montant des dommages et intérêts pour préjudice collectif à la somme de 150 000 euros,

- de condamner encore la société NC Numéricâble sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à lui verser une indemnité en cause d'appel, en remboursement de ses frais irrépétibles, et d'un montant de 3 000 euros.

L'association UFC-Que Choisir soutient que la société NC Numéricâble ne justifie pas avoir modifié les clauses écartées par le tribunal et demande en tout état de cause de confirmer le jugement entrepris sur les douze clauses litigieuses, afin que la rédaction effectuée dans le cadre de l'exécution provisoire devienne définitive.

Elle conteste ensuite l'argumentation de la société NC Numéricâble quant aux sept clauses objet de l'appel. Elle considère que ces clauses sont abusives et qu'en limitant son appel à ces sept clauses, la société NC Numéricâble a acquiescé au jugement sur les autres clauses.

L'association UFC-Que Choisir fait également valoir qu'en réalité, et indépendamment d'une certaine jurisprudence, dont les conditions ne sont pas ici remplies, et qui de surcroît ne saurait avoir un effet au-delà de son contenu, la réglementation française, telle qu'éclairée par les Directives concernées, impose, jusqu'à complète novation éventuelle, non seulement que soient supprimées des modèles types de contrat les clauses visées à l'article L. 132-1 du Code de la consommation comme déséquilibrées, mais encore d'interdire tout usage de ces clauses, même non reprises, à l'avenir.

Enfin, l'association UFC-Que Choisir affirme que les articles 10.2, 7.4 et 3.2.4 § 2 de la version 2008 sont abusifs ou illicites.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la proposition de conciliation

Lors de l'audience, il a été proposé aux parties de tenter de résoudre leur litige par une transaction ou par une conciliation, ce que l'association UFC-Que Choisir a refusé. Il convient donc de statuer sur l'appel interjeté par la société NC Numéricâble.

Sur les clauses qualifiées d'abusives par le jugement

A titre liminaire, il convient de rappeler, que l'article L. 421-6 du Code de la consommation prévoit que les associations de défense des intérêts des consommateurs, agréées à cette fin, peuvent agir devant les juridictions civiles pour faire cesser ou interdire tout agissement illicite au regard des dispositions transposant les directives mentionnées à l'article 1er de la directive 2009-22-CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs, et que le juge peut à ce titre ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur.

Par ailleurs, l'article R. 132-1 du même Code énonce que sont irréfragablement considérées comme abusives les clauses qui ont pour effet pour objet de :

1° Constater l'adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ;

2° Restreindre l'obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre;

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat ;

5° Contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n'exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture d'un service ;

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations ;

7° Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien ou de son obligation de fourniture d'un service ;

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur ;

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement d'une indemnité au profit du professionnel ;

12° Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait reposer sur le professionnel.

Il convient aussi de relever que la société NC Numéricâble a adressé à l'association UFC-Que Choisir, par courrier du 29 décembre 2009, la copie de ses nouvelles conditions générales d'abonnement 2009, lesquelles contiennent les clauses modifiées à la suite du jugement et dont l'association UFC-Que Choisir ne critique pas la formulation.

Sur l'article 15.2.1 des CGA de 2008

Cette clause prévoit que "A l'expiration de la période initiale de souscription de(s) service(s), le contrat peut à tout moment être résilié en tout ou partie par chacune des parties, par courrier recommandé avec accusé de réception, sous réserve d'un préavis de dix jours commençant à courir à compter du jour de la réception de la lettre recommandée".

La société NC Numéricâble fait valoir que l'article L. 136-1 du Code de la consommation, dont le jugement lui a imposé d'ajouter les dispositions dans la clause, ne s'applique aux contrats à exécution successive que s'ils sont conclus pour une durée initialement déterminée et s'ils comportent une clause de tacite reconduction.

L'article L. 136-1 du Code de la consommation dispose que "Le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu'il a conclu avec une clause de reconduction tacite.

Lorsque cette information ne lui a pas été adressée conformément aux dispositions du premier alinéa, le consommateur peut mettre gratuitement un terme au contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction.".

Il convient de relever, que le contrat en cause n'est pas un contrat à durée déterminée qui, par le jeu d'une clause de reconduction tacite, se perpétuerait pour une durée identique, ce qui aurait pour effet de brider la liberté du consommateur moyennement vigilant de pouvoir décider de ne pas reconduire un contrat qui arriverait à échéance. Au contraire, la clause litigieuse permet, après l'échéance de la période initiale de souscription d'un contrat à durée indéterminée, de le rompre à tout moment, sous réserve du respect d'un court délai de préavis. Dès lors, la prévenance du client de ce que la période de souscription est sur le point de s'achever est inutile, puisque la fin de cette période ne débouche pas sur le renouvellement du contrat, mais au contraire, sur la possibilité pour le client de le rompre à tout moment. Dans ces conditions l'article L. 136-1 du Code de la consommation n'est pas applicable au contrat concerné et il convient de réformer le jugement sur ce point.

Sur le caractère abusif des articles 10.2 § 1, 10.2 § 5, 10.3 § 2, 14 § 3 et 16 des CGA 2008

Article 10.2 § 1

Cette disposition prévoit que "En cas de dépassement en cours de mois du seuil de 150 euros du montant des consommations téléphoniques, non inclues dans l'offre fixe ou mobile du client, la société en informera le client par tous moyens afin qu'il procède au versement d'un acompte sur facturation d'un montant de 150 euros.

A défaut de réception dans les quarante-huit heures de l'information du client, du montant de l'avance sur facturation, et sans préjudice des autres actions en recouvrement dont la société pourra disposer en cas d'éventuel incident de paiement, le service sera limité jusqu'au paiement total des sommes exigibles selon les restrictions suivantes (...)

Les limitations de service(s) précitées ne seront pas applicables si le Client justifie qu'il est en mesure de régler le montant de ses consommations".

La société NC Numéricâble indique qu'elle a mis en place des garanties pour assurer un équilibre de la clause (dépassement d'un seuil contractuellement fixé, acceptation du montant, information préalable, délai avant limitation du service). Elle fait observer que cette disposition contractuelle a d'abord vocation à protéger les intérêts du consommateur qui, s'agissant du téléphone mobile, a choisi, en principe, un forfait adapté à ses consommations et ressources et que le mécanisme instauré permet d'attirer l'attention du client sur des consommations anormalement élevées. Elle ajoute qu'il est excessif de lui imposer d'attendre que l'abonné connaisse un ou plusieurs incidents de paiement avant de restreindre le service.

Cependant, ainsi qu'il a été relevé par le tribunal, rien ne justifie que l'opérateur, en l'absence d'incident de paiement, puisse exiger un versement anticipé d'une somme à valoir sur la prochaine facturation, alors qu'il a d'ores et déjà reçu un dépôt de garantie. De plus, les garanties prétendument apportées par la société NC Numéricâble dans l'application de cette clause, ne résultent en réalité que des termes de son énoncé, alors que celle-ci, inscrite dans un contrat d'adhésion, n'est nullement négociable. Par ailleurs, il convient de relever que l'alerte du client sur un éventuel dépassement, qui est tout autant dans l'intérêt de l'opérateur que dans celui de son client, pourrait être aussi bien réalisée, sans que lui soit demandée une avance sur facturation. En outre, le délai laissé au client (48 heures) pour régularisation, la sanction (limitation du (des) service(s)) ou encore la possibilité d'obtenir de la part du consommateur des informations confidentielles sur sa situation bancaire ou professionnelle sont manifestement disproportionnés compte tenu de l'absence d'impayé avéré.

Le jugement doit donc être confirmé sur ce point.

La société NC Numéricâble précise qu'elle a modifié la clause depuis 2009, et qu'elle est désormais libellée dans les termes suivants : "En cas de dépassement en cours de mois du seuil de 150 euros du montant des consommations téléphoniques, non inclues dans l'offre fixe ou mobile du client, dont le compte présente un impayé non justifié, la société en informera le client par tous moyens afin qu'il procède au versement d'un acompte sur facturation d'un montant de 150 euros.

A défaut de réception dans les soixante-douze heures de l'information du client, du montant de l'avance sur facturation, et sans préjudice des autres actions en recouvrement dont la société pourra disposer en cas d'éventuel incident de paiement, le service sera limité jusqu'au paiement total des sommes exigibles selon les restrictions suivantes (...)

Les limitations de service(s) précitées ne seront pas applicables si le Client justifie qu'il est en mesure de régler le montant de ses consommations".

Cette rédaction qui conditionne la demande d'un acompte sur la facture à venir dans le cas où le client est déjà débiteur d'un impayé et qui ajoute une journée au délai après lequel la société NC Numéricâble pourra limiter le service, n'est pas critiquée par l'association UFC-Que Choisir, qui demande à cette cour de confirmer le jugement sur les douze clauses litigieuses afin que la nouvelle rédaction devienne définitive.

Article 10.2 § 5

Cette disposition prévoit que "Le client pourra s'acquitter de ses factures par prélèvement automatique ou par tout autre moyen de paiement tel que précisé au Code de procédure civile. Les moyens de paiement autres que le prélèvement automatique et le paiement par carte bancaire entraîneront des frais de gestion de 2 euros par facture".

Ainsi que l'a retenu le tribunal par une motivation que la cour adopte, cette clause permet au professionnel d'imposer deux modes de paiement (prélèvement et carte bancaire) au détriment, notamment, du paiement par chèque ou par mandat, pouvant être préféré par les consommateurs et sans que la société NC Numéricâble ne justifie de la correspondance entre cette somme et les frais de gestion supplémentaires que lui causeraient ces modes de paiement. Contrairement à ce que soutient la société NC Numéricâble, le montant de 2 euros n'est pas justifié par le renvoi exprès des CGA 2008 aux conditions particulières nécessairement acceptées par l'abonné préalablement à la signature du contrat. En effet, l'examen de ces conditions particulières ne permet pas de constater qu'elles préciseraient ou apporteraient des éléments propres à démontrer que le coût du paiement autre que par carte bancaire ou prélèvement serait, par facture, de 2 euros plus élevé que les paiements par prélèvement ou par carte bancaire. Dans ces circonstances le constat que le client a la possibilité de contester sa facture avant de la payer par carte bancaire ou encore que d'autres opérateurs appliquent de la même façon un montant forfaitaire pour inciter au paiement par prélèvement ou carte bancaire, est inopérant.

La nouvelle rédaction de cette clause n'est pas critiquée par l'association UFC-Que Choisir, qui, ainsi qu'il a été rappelé précédemment, demande à cette cour de confirmer le jugement sur les douze clauses litigieuses afin que la nouvelle rédaction devienne définitive.

Article 10.3 § 2

Cette disposition énonce que "Le non-paiement d'une facture par le client à l'échéance prévue entraînera quinze jours après l'envoi d'une lettre de relance au client demeurée sans réponse justifiée de sa part, la déchéance de tous les termes des créances de la société sur le client et leur exigibilité immédiate".

Cette clause sanctionne le défaut de paiement par le client intervenu dans un contrat signé avec la société NC Numéricâble par la déchéance du terme de conventions qui sont étrangères à ce contrat. Elle excède les effets de l'inexécution par une partie à un contrat par le mécanisme de la condition résolutoire et instaure un déséquilibre manifeste entre les parties. Le jugement qui a constaté le caractère abusif de cette clause doit donc être confirmé sur ce point.

La nouvelle rédaction de cette clause n'est pas critiquée par l'association UFC-Que Choisir, qui, ainsi qu'il a été rappelé précédemment, demande à cette cour de confirmer le jugement sur les douze clauses litigieuse afin que la nouvelle rédaction devienne définitive.

Article 14 § 3

Cette disposition indique que "En cas de manquement grave ou persistant de la part du Client à l'une de ses obligations ou en cas de retard ou défaut de paiement non justifié par le Client, une mise en demeure sera envoyée au client afin de remédier à ses manquements. Si à l'issue d'un délai de huit jours suivant l'envoi de la mise en demeure le Client n'a pas remédié à ses manquements, la société procèdera à la suspension du ou des services. La mise en demeure préalable ne sera pas adressée au Client en cas d'urgence dûment motivée, dans cette hypothèse elle lui sera adressée sans délai après la suspension du service".

La société NC Numéricâble conteste l'injonction que lui a faite le tribunal de procéder à une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception. Elle invoque le fait que compte tenu du nombre important de mises en demeure qu'elle adresse chaque mois, ce procédé revêtirait un coût important, lequel constituerait une atteinte à la concurrence dans la mesure où les autres opérateurs qui offrent les mêmes services n'y sont pas astreints.

L'association UFC-Que Choisir fait valoir que le défaut de paiement peut procéder d'une cause indépendante de la volonté de l'abonné (accident, hospitalisation, difficultés bancaires) si bien que la suspension des services serait alors disproportionnée car elle aurait pour conséquence de priver le consommateur des services.

La disposition contestée constitue l'application de la théorie juridique classique des conséquences du défaut d'exécution par l'une des parties de ses obligations nées du contrat. Elle n'apparaît pas abusive, dans la mesure où la sanction d'un "manquement grave ou persistant de la part du Client à l'une de ses obligations ou en cas de retard ou défaut de paiement non justifié" est limitée à la "suspension" des services, ce qui laisse à l'abonné un délai pour exécuter ses obligations, remédier à la faute qu'il aurait pu commettre ou payer les sommes dues. Par ailleurs, dans la mesure où les conditions générales d'abonnement indiquent à l'article 6 que le client a l'obligation d'informer la société de son changement d'adresse, il n'est pas abusif de prévoir que la suspension du ou des service(s) interviendra après l'envoi d'une mise en demeure sans qu'il soit précisé que celle-ci ait à être réalisée par lettre recommandée avec avis de réception.

Il y a donc lieu de réformer le jugement sur cette clause.

Article 16

Cette clause prévoit au sujet des données personnelles que "ces informations sont destinées à la société et aux sociétés du Groupe et pourront faire l'objet, pour les besoins de l'exécution du Contrat, d'un transfert vers un Etat non membre de la Communauté européenne. Elles pourront également être utilisées pour des opérations de marketing direct sur les Services proposés par la société ou aux sociétés du Groupe. Conformément à la loi Informatique et Liberté n° 78-17 du 6 janvier 1978, la Société recueillera au moyen d'une case à cocher dite "opt-in", l'accord du Client pour toute transmission de ses données de communication électronique (adresse e-mail, numéro de fax) à des partenaires commerciaux pour des opérations de marketing direct."

La société NC Numéricâble conteste l'analyse des premiers juges qui ont retenu que ce libellé "permet l'utilisation, pour des opérations de marketing direct, non seulement des adresses e-mail ou des numéros de fax des clients mais aussi de toutes les données personnelles transmises par le client à l'occasion de son abonnement ; que la clause permettant au professionnel de transférer des informations concernant la vie privée du client ou ayant un caractère confidentiel (coordonnées bancaires notamment) à des tiers que n'a pas choisi l'abonné, pour des opérations qu'il ne connaît pas, sans aucune contrepartie pour le consommateur, emporte manifestement déséquilibre". Elle fait valoir que cette clause ne vise que "les données de communication électronique" c'est-à-dire l'adresse e-mail et le numéro de fax et non des informations concernant la vie privée du client ou ayant un caractère confidentiel.

La lecture de la clause telle que formulée à l'origine permet de constater qu'elle présentait une ambiguïté qui permettait une interprétation large de ses termes comme autorisant la transmission des données de l'abonné, y compris celles à caractère personnel, à des partenaires économiques ou des sociétés du Groupe pour des opérations de marketing direct.

Cependant, il convient de relever que la société NC Numéricâble a modifié la rédaction de cette clause, de façon à la clarifier et à préciser que seule la transmission des "données de communication électronique" c'est-à-dire l'adresse e-mail et le numéro de fax peuvent être transmises à des partenaires commerciaux ou des sociétés du Groupe pour des opérations de marketing direct et cela seulement dans le cas où la case d'"opt-in" sera cochée par le client.

Il convient donc de confirmer le jugement sur ce point.

Sur l'acquiescement de la société NC Numéricâble à l'analyse du tribunal sur les clauses non critiquées par elle et soutenu par l'association UFC-Que Choisir

La cour n'a pas été saisie par la société NC Numéricâble de la totalité des clauses déclarées abusives par le tribunal, elle n'a pas à en tirer de conséquence particulière, notamment à constater un acquiescement ni à confirmer l'analyse faite par le tribunal sur ces clauses.

Sur la demande de l'association UFC-Que Choisir tendant à l'examen des clauses figurant dans les différentes versions des conditions générales d'abonnement (CGA) 2006

L'association UFC-Que Choisir soutient que, bien que les clauses contenues dans les conditions générales d'abonnement 2006 aient été remplacées par celles de 2008, sa demande d'examen de ces clauses formée dans le cadre de son action préventive n'est pas devenue sans objet, contrairement à ce que prétend la société NC Numéricâble. Elle fait valoir sur ce point que la société NC Numéricâble ne démontre pas que ces clauses ne seraient plus "proposées ou destinées" aux consommateurs, ni que les clauses critiquées auraient été supprimées aussi dans les contrats conclus avant la mise en œuvre des CGA de 2008. Elle rappelle qu'elle a demandé l'interdiction d'usage à l'avenir de ces clauses et que, pour ces raisons, son action garde un objet. Elle fait aussi valoir que les juridictions ont l'obligation d'appliquer les dispositions nationales à la lumière des directives 1993-13 CE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives, ou encore 1998-27 CE, remplacée par la directive 2009-22 CE sur les actions en cessation et selon la finalité de ces textes. Elle rappelle que l'article 7.1 de la directive 1993-13 CE impose aux Etats membres de fournir les moyens adéquats et efficaces "afin de faire cesser l'utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs".

Il ressort des pièces produites et dont le contenu n'est pas contesté par l'association UFC-Que Choisir que les conditions générales d'abonnement de 2006 ont été remplacées par les conditions générales d'abonnement de 2008. Celles-ci précisent à l'article 19 que "Les présentes CGV annulent et remplacent les précédentes sous réserve de ce qui suit pour les abonnements en cours" et les mentions auxquelles il est ainsi renvoyé concernent la possibilité pour les abonnés antérieurs de refuser les nouvelles conditions dans les quatre mois de leur entrée en vigueur et de résilier le contrat. La société NC Numéricâble justifie par deux constats d'huissier des 18 avril et 21 mai 2008 qu'elle a adressé à ses clients un courrier contenant les conditions générales d'abonnement de 2008, avec une lettre d'accompagnement leur recommandant de les lire et de les conserver. Ces documents démontrent que les clauses des conditions générales d'abonnement de 2008 ont été substituées aux conditions générales d'abonnement de 2006, lesquelles ont donc bien été abandonnées, ne sont plus proposées aux consommateurs et ne leur sont plus destinées. Il n'est, par ailleurs, pas démontré que la société NC Numéricâble aurait, à plusieurs reprises, réintroduit des clauses qu'elle avait déclaré abandonner. Il résulte des constatations qui précèdent que le tribunal a exactement considéré en application des dispositions de l'article L. 421-6 du Code de la consommation, précitées, éclairées par les dispositions et les objectifs des directives 1993-13 CE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives, ou encore 1998-27 CE, remplacée par la directive 2009-22 CE, que les demandes de l'association UFC-Que Choisir tendant à la suppression de clauses des conditions générales d'abonnement de 2006 de la société NC Numéricâble, l'interdiction de les renouveler et l'indemnisation du préjudice prétendument causé à l'intérêt collectif des consommateurs, lesquelles étaient recevables à l'origine, étaient du fait de cette disparition totale des contrats en cours et à venir, devenues sans objet.

Sur les articles 10-2, 7-4 et 3-2-4 § 2 des conditions générales d'abonnement 2008

Article 10-2

Cette disposition prévoit que la facturation des services "est forfaitaire, à terme à échoir, par mois complets à l'exception du premier mois, facturé au prorata à compter de la date de mise en service, ou en cas de résiliation pour motif légitime".

L'association UFC-Que Choisir considère cette clause comme abusive en ce qu'elle a pour effet d'imposer au client un paiement mensuel même s'il ne bénéficie pas de l'intégralité du service pendant cette période. Il convient cependant de relever que la facturation forfaitaire repose sur un modèle économique courant en matière de services qui permet au consommateur de payer un forfait lui permettant de bénéficier selon les cas, d'une certaine quantité ou d'une certaine durée de services par mois quelle que soit l'effectivité de son usage du service. Cette modalité n'empêche pas que si l'opérateur ne remplissait pas ses obligations pendant une certaine durée, le consommateur serait en droit de mettre en jeu sa responsabilité contractuelle, voire de procéder à la résiliation du contrat. Par ailleurs, le mois de mise en service n'est facturé qu'au prorata temporis du nombre de jours d'utilisation. Cette clause n'instaure pas un déséquilibre significatif entre le consommateur et l'opérateur et le jugement sera confirmé sur ce point.

Article 7-4

Cet article indique que "le matériel est réputé être sous la garde du client à compter de sa livraison".

L'association UFC-Que Choisir soutient que, par cette clause, l'opérateur en imputant la garde du modem au consommateur cherche à s'exonérer de sa responsabilité en cas de dommages occasionnés par celui-ci.

Cependant cette disposition repose sur le principe de droit commun selon lequel le gardien d'une chose en est responsable. Par ailleurs, ainsi que l'a relevé le tribunal, la formulation contestée instaure seulement une présomption de garde ("réputé") que le client peut renverser s'il est établi que des dommages ont été causés par un vice inhérent de la chose, antérieur à sa livraison. Cette clause n'empêche donc pas que le professionnel fournisseur du matériel demeure responsable des dommages causés à ce matériel par une défectuosité intrinsèque.

Le jugement doit donc être confirmé sur ce point.

Article 3.2.4 § 2

Cette disposition énonce que "La société n'exerce aucun contrôle a priori sur les demandes reçues ou transmises par le Client sur Internet ou sur les contenus de services accessibles sur Internet. Toutefois pour assurer la bonne gestion du système d'accès à Internet, la société se réserve le droit, après en avoir informé le client par tous moyens, de supprimer tout message et/ou d'empêcher toute opération du Client ou de restreindre ou mettre fin au service d'accès à Internet si l'utilisation qui est faite du Service est susceptible de perturber le bon fonctionnement d'Internet ou d'enfreindre les législations applicables: Spamming, mail bombing, propagation de virus et vers, abus d'usage occasionnant le blacklistage de la société par une autre fournisseur d'accès à Internet ou mise en cause de la société dans une action contentieuse".

Contrairement à ce que soutient l'association UFC-Que Choisir, l'opérateur ne peut interrompre le service d'Internet sans délivrer de mise en demeure, puisqu'il doit avant d'intervenir informer le client "par tous moyens". Par ailleurs cette intervention est encadrée par la liste d'un certain nombre de cas dans lesquels la société NC Numéricâble peut interrompre le service. Cette liste démontre que cette décision ne peut être prise par la société NC Numéricâble que dans des cas graves dans lesquels l'utilisateur enfreint la réglementation ou met en œuvre des procédés de nature à entraver le fonctionnement du service d'Internet. Il est légitime que la liste de comportements énoncés ne soit pas restrictive, dans la mesure où ceux-ci sont susceptibles d'évoluer au fur et à mesure de l'avancement des procédés et des techniques, ainsi que des législations. Cette clause qui ne concerne que des cas graves, dans lesquels une intervention d'urgence se justifie, n'est pas contraire aux dispositions de l'article R. 132-2. 4° du Code de la consommation.

Sur les mesures de modification ou de suppression des clauses et la circularisation de la décision

À la suite du jugement, la société NC Numéricâble a supprimé deux clauses (Article 3.2 - concernant la suppression des adresses e-mails inutilisées depuis plus de 6 mois - et Article 10-2 - concernant la possibilité de modifier la périodicité des factures) et modifié les clauses jugées abusives ou illicites par le tribunal. Elle soutient qu'en conséquence, l'action préventive en suppression de clauses engagée par l'association UFC-Que Choisir initialement recevable est devenue sans objet, puisque les clauses dont le tribunal demandait la suppression ont été annulées et remplacées par l'entrée en vigueur des CGA 2009 et qu'elles ne sont plus proposées à aucun abonné, à la date à laquelle la cour d'appel sera amenée à statuer. Pour cette raison, elle estime que la circularisation et la publication de la décision ne saurait être maintenue, de même que l'injonction de modifier ou de supprimer les clauses.

Le tribunal s'est prononcé sur les clauses telles qu'elles étaient vigueur à la date où il a statué, la cour d'appel, saisie de l'entier litige doit se prononcer sur l'analyse du tribunal concernant les cinq clauses soumises à nouveau à son examen par la société ainsi que sur les demandes formées à titre reconventionnel par l'association UFC-Que Choisir. L'action préventive engagée par cette association n'est pas devenue sans objet du fait de la suppression de ces clauses ou des modifications apportées par l'opérateur, dès lors que celles-ci existaient à la date de l'assignation et qu'elles ont fait l'objet du jugement déféré à la cour qui doit exercer son contrôle sur le bien-fondé de la motivation. En tout état de cause, la mesure de publication, dont il n'est pas soutenu qu'elle serait intervenue, conserve son intérêt d'information pour les consommateurs, ainsi que pour les opérateurs qui utilisent des clauses identiques pour des prestations analogues à celles offertes par la société NC Numéricâble. Les mesures de publication du dispositif du jugement ainsi que de circularisation auprès des abonnés antérieurs à son prononcé conservent donc tout leur intérêt. Elles seront complétées par la publication et la circularisation du dispositif du présent arrêt.

Sur les dommages-intérêts

L'association UFC-Que Choisir demande que le montant des dommages-intérêts qui lui ont été alloués en réparation du dommage causé collectivement aux consommateurs par les premiers juges soit augmenté, mais elle n'apporte aucun élément au soutien de cette demande qui sera donc rejetée.

L'équité commande d'allouer à l'association UFC-Que Choisir une indemnité de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a ordonné à la société NC Numéricâble d'ajouter à l'article 15-2.1 de ses conditions générales d'abonnement les dispositions de l'article L. 136-1 du Code de la consommation et en ce qu'il a déclaré abusif l'article 14 § 3 et 5, prévoyant la restriction ou la suspension des services en cas d'impayés, sans envoi préalable d'une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception. Constate que la société NC Numéricâble a exécuté les condamnations indemnitaires et a procédé, en exécution du jugement, à la suppression ou à la modification des clauses jugées abusives ou illicites ; Constate qu'aucune transaction ou médiation n'a pu être mise en œuvre entre les parties ; Rejette toutes les demandes plus amples des parties ; Enjoint à la société NC Numéricâble d'ajouter le dispositif du présent arrêt à la communication du dispositif du jugement qu'elle devra adresser à l'ensemble de ses abonnés antérieurs au prononcé du jugement, par courrier électronique, sous le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard pendant trois mois ; Ordonne à la diligence de l'association UFC-Que Choisir la publication du dispositif de l'arrêt avec celle du jugement par extrait dans les journaux Le Monde, Le Figaro, Libération, aux frais de la société NC Numéricâble, sans que le coût de chaque insertion n'excède la somme de 10 000 euros, ainsi que sur la page d'accueil du site de la société NC Numéricâble, également aux frais de celle-ci, pendant un mois à compter de la signification de l'arrêt ; Condamne la société Numéricâble à payer à l'association UFC-Que Choisir la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société NC Numéricâble aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.