CA Paris, Pôle 5 ch. 5-7, 27 février 2014, n° 2012-21174

Par courrier enregistré le 1er décembre 2011, la société Baggage Home a saisi l'Autorité de la concurrence (l'Autorité ou l'ADLC) de pratiques mises en œuvre par la société Aéroports de Paris (ADP) dans le secteur de la livraison de bagages à l'aéroport de Paris-Charles-de-Gaulle (Paris-CDG) ;

La société Baggage Home, créée en mai 2009 sous le statut d'auto-entrepreneur, a été transformée en SARL en novembre 2009. Son objet est de proposer aux passagers de l'aéroport de Paris-CDG, sur réservation préalable à partir du site Internet de la société, un service de prise en charge de leurs bagages de soute au niveau des tapis de livraison des bagages et la livraison de ceux-ci au lieu de leur choix (hôtel, domicile...). Pour ce faire, elle doit obtenir une autorisation d'activité délivrée par la société ADP et un titre d'accès à la zone dite réservée, non librement accessible au public, dans laquelle est situé le secteur de livraison des bagages.

D'autres entreprises sont susceptibles de fournir le même service :

- la société Bagages Services Express créée en juillet 2009, qui exerce sous le nom commercial de Liberty Bag et qui est une filiale de la société Skyroad, société d'assistance en escale qui bénéficie d'une autorisation d'activité pour ses prestations d'assistance en escale, telle la livraison des bagages perdus. Liberty Bag assure des prestations de prise en charge et livraison de bagages à domicile à la demande des clients.

- la société La Conciergerie créée en novembre 2010 à la suite d'une consultation lancée par ADP en février 2010 afin d'offrir "un service de conciergerie et d'accueil personnalisé sur les aéroports de Paris Charles de Gaulle et de Paris Orly". Cette société, dont l'activité principale est l'accueil, l'accompagnement et le transfert, a pour activité annexe la livraison de bagages.

La société Baggage Home, qui faute d'avoir obtenu d'ADP une autorisation d'activité est une société en sommeil, a dénoncé à l'Autorité des pratiques d'ADP, prise en sa qualité de gestionnaire de la plateforme aéroportuaire de Paris-CDG, qu'elle estime constitutives d'abus de position dominante :

- dans les conditions d'octroi de l'autorisation d'activité : Baggage Home considère qu'ADP abuse de la position dominante qu'elle détient sur le marché de la gestion de l'accès aux infrastructures de la plateforme Paris-CDG en ajoutant aux conditions légales et réglementaires d'accès aux infrastructures aéroportuaires pour l'exercice d'une activité commerciale une condition injustifiée tenant à la présentation par le demandeur d'accès d'un contrat commercial prenant nécessairement, soit la forme d'un bail ou d'un contrat conclu au terme d'une consultation lancée par ADP, soit la forme d'un contrat commercial avec une société elle-même titulaire d'une autorisation d'activité pour la plateforme en question ;

- l'abus résultant également, selon la saisissante, de l'opacité et de la discrimination dans le traitement de sa demande d'accès aux installations aéroportuaires, et plus généralement du fait que les conditions commerciales d'accès à la plateforme telles qu'exprimées par ADP ont un caractère nébuleux et subjectif ;

- l'abus dénoncé résultant enfin du refus opposé à la saisissante d'accéder à une infrastructure essentielle que constituent les installations des aéroports de Paris.

Par décision n° 12-D-21 du 18 octobre 2012, l'Autorité de la concurrence a décidé :

Article 1 : La saisine est déclarée irrecevable en tant que les pratiques relatives à l'autorisation d'activité et à ses conditions de délivrance ne relèvent pas de la compétence de l'Autorité.

Article 2 : Pour le surplus des pratiques dénoncées dans la saisine, il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.

LA COUR,

Vu le recours en annulation et/ou réformation formé le 23 novembre 2012 par la société Baggage Home contre la décision n° 12-D-21 du 18 octobre 2012 de l'Autorité de la concurrence (la Décision) ;

- Vu le mémoire déposé le 21 décembre 2012 par la société Baggage Home à l'appui de son recours, soutenu par son mémoire en réplique déposé le 8 octobre 2013, et priant la cour:

- d'annuler la Décision "en tant qu'elle a commis une erreur de faits dans l'analyse de la situation de la société Liberty Bag, en tant qu'elle a déclaré la saisine irrecevable au motif que les pratiques relatives à l'autorisation d'activité et à ses conditions de délivrance ne relèvent pas de la compétence de l'Autorité et en tant qu'elle a estimé pour le surplus des pratiques dénoncées qu'il n'y avait pas lieu à statuer" ;

- et, statuant à nouveau :

- A titre principal :

- dire et juger que la société ADP a abusé de la position dominante quelle détient sur le marché de la gestion de l'accès aux infrastructures aéroportuaires, voire sur le marché de la gestion des services rendus aux passagers et clients de l'aéroport ;

- condamner ces pratiques et enjoindre à ADP d'y mettre fin ;

- enjoindre à la société ADP de faire à la société Baggage Home, dans un délai raisonnable, une offre d'accès à la plate-forme aéroportuaire de Paris-CDG de nature à lui permettre d'exercer l'activité de bagagiste sur cette plate-forme, en précisant les conditions objectives, transparentes et non discriminatoires sur lesquelles elle repose ;

- A titre subsidiaire, et si elle ne s'estimait pas suffisamment informée, renvoyer l'affaire à l'Autorité de la concurrence pour poursuivre l'instruction au fond ;

- En tout état de cause, condamner la société ADP à verser à la société Baggage Home une somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;

Vu le mémoire en réponse déposé le 26 mars 2013 par la société Aéroports de Paris (ADP), soutenu par son mémoire en réplique déposé le 7 octobre 2013, tendant au rejet du recours et à la condamnation de la société Baggage Home à lui payer une somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les observations de l'ADLC déposées le 12 juin 2013, tendant au rejet du recours ;

Vu le courrier du ministre de l'Economie déposé le 12 juin 2013, indiquant que, partageant l'analyse de l'Autorité dans sa Décision, il n'entend pas user de la faculté de présenter des observations écrites ;

Vu les observations du Ministère public, mises à disposition des parties avant l'audience, tendant au rejet du recours ;

Ayant entendu à l'audience publique du 12 décembre 2013, en leurs observations orales, le conseil de la requérante qui a été mis en mesure de répliquer et qui a eu la parole en dernier; le conseil de la société ADP, ainsi que le représentant de l'Autorité de la concurrence, celui du ministre chargé de l'Economie et le Ministère public ;

SUR CE,

Considérant que la société Baggage Home fait valoir :

- que la Décision doit être annulée pour "erreur de faits" car l'Autorité a "mésinterprété les conditions d'obtention de l'autorisation d'activité" délivrée par ADP, "ce qui l'a conduite à mal appréhender la situation de la société Liberty Bag" ; que la requérante soutient que si la société Skyroad bénéficie d'une autorisation d'activité pour ses prestations d'assistance en escale, telle la livraison des bagages perdus, sa filiale Liberty Bag n'a aucune autorisation en nom propre pour l'exercice de prestations correspondant à la prise en charge et la livraison de bagages à domicile à la demande du client et ne peut bénéficier de l'autorisation d'activité de Skyroad alors que cette autorisation n'est pas à son nom et que sa propre activité n'étant pas une prestation d'assistance en escale n'est pas visée par l'autorisation accordée à sa mère; que la requérante en déduit que, bien qu'elle-même et Liberty Bag offrent des prestations de même nature et selon un schéma commercial similaire (réservation de services en ligne ouvert à tout passager arrivant à Paris-CDG), les deux entreprises font l'objet d'un traitement différencié, discriminant à son égard ;

- que la Décision doit être annulée en tant qu'elle écarte sa compétence pour connaître des pratiques qu'elle a rattachées à la délivrance et aux conditions de délivrance de l'autorisation d'activité dès lors que les pratiques dénoncées interviennent dans le cadre d' une activité économique et sont détachables de la mise en œuvre par ADP de prérogatives de puissance publique; qu'en effet, en premier lieu, Baggage Home ne dénonce pas un refus d' autorisation d'activité que lui aurait opposé ADP sur le fondement de l'article 24 de son cahier des charges et de l'article 31 de l'arrêté n° 05-4979 du 7 novembre 2005 relatif à la police sur l'aéroport de Paris-CDG, textes qui ne soumettent l'exercice d'une activité commerciale sur la plateforme aéroportuaire qu'à la délivrance d'une autorisation d' activité, mais le fait, pour ADP, d'avoir exigé, pour l'exercice d'une activité commerciale sur la plate-forme aéroportuaire, la signature d'un contrat commercial prédéterminé (bail ou marché conclu avec ADP ou contrat conclu avec une entreprise exerçant déjà une activité sur la plate-forme) ; qu'en effet, en deuxième lieu, c'est ADP elle-même, devenue depuis 2005 société anonyme et gestionnaire de son domaine privé, qui, en soumettant l'accès à l'exercice d'une activité commerciale sur la plate-forme aéroportuaire à la signature d'un contrat commercial, préalablement mais indépendamment de la procédure de délivrance de l'autorisation d'activité, sort de sa mission de collaboration à la police administrative et prend l'initiative de s' inscrire dans le cadre d'une activité économique justiciable de l'ADLC, étant observé que la gestion et la mise à disposition des installations d'aéroport indispensables pour la fourniture de divers services (notamment d 'assistance en escale) constitue une activité de nature économique; qu'en effet, en troisième lieu, les pratiques dénoncées sont détachables des actes qu'ADP est amené à prendre dans le cadre de sa participation aux activités de police administrative sur le domaine aéroportuaire; qu'ADP ne peut rattacher les exigences purement commerciales de la signature d'un contrat à l'article 24 de son cahier des charges alors qu'ADP n'exerce pas la mission qui lui est dévolue par son cahier des charges ou ne met en œuvre une prérogative de puissance publique lorsqu'elle indique à Baggage Home qu'il lui faut conclure un bail, répondre à un appel d'offres ou être mandatée par une entreprise déjà présente sur la plate-forme aéroportuaire pour pouvoir demander une autorisation d'activité et en négocier les conditions ; qu'ADP ne fait ainsi qu'indiquer les conditions commerciales (et non administratives) d'accès à la plate-forme, étant rappelé que Baggage Home n'a été en contact qu'avec les services commerciaux d'ADP et non avec le bureau des autorisations d'activités ;

- que la Décision doit être annulée en ce qu'elle a prononcé un non-lieu à poursuivre pour le surplus des pratiques à savoir "la pratique d'opacité et de discrimination consistant dans la duplicité" du discours d'ADP "sur les appels d'offres" ; que la requérante conteste sur ce point l'analyse par la Décision des faits, analyse qui, selon elle, a conduit l'Autorité à retenir à tort d'une part, qu'ADP n'a jamais caché son désintérêt pour l'offre de Baggage Home et a tenu un discours cohérent et d'autre part, qu'une mise en concurrence conforme aux règles de concurrence a été organisée pour l'activité de conciergerie; que, plus généralement, après avoir contesté la définition par la Décision du marché amont qu'elle-même estime être non celui retenu de la gestion des services rendus aux passagers et clients de l'aéroport, mais être celui de la gestion de l'accès aux infrastructures de la plate-forme de Pans-CDG, la requérante reprend l'analyse de l'ensemble des pratiques qu'elle dénonçait comme constitutifs d'abus de sa position dominante par ADP (abus dans les conditions d'accès à la plate-forme aéroportuaire, refus d'accès à une facilité essentielle, et opacité et discrimination dans le traitement de sa demande de contrat commercial afin de pouvoir accéder aux tapis de livraison des bagages situés en zone de sûreté) et prie la cour d'annuler la Décision, de retenir sa compétence et de statuer au fond ou à défaut de renvoyer à l'Autorité pour poursuite de l'instruction au fond ;

Sur la compétence

Considérant que l'article 1 de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports a transformé l'établissement public Aéroports de Paris en société anonyme ;

Qu'aux termes des articles L. 6323-2 et suivants du Code des transports :

"Aéroports de Paris est chargée d'aménager, d'exploiter et de développer les aérodromes de Paris - Charles-de-Gaulle, Paris-Orly, Paris-Le Bourget, ainsi que les aérodromes civils situés dans la région Ile-de-France dont la liste est fixée par décret. Elle peut exercer toute autre activité, aéroportuaire ou non, dans les conditions prévues par ses statuts."

"Un cahier des charges approuvé par décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles la société Aéroports de Paris assure les services publics liés à l'exploitation des aérodromes mentionnés à l'article L. 6323-2 et exécute, sous l'autorité des titulaires du pouvoir de police, les missions de police administrative qui lui incombent."

Considérant que l'article 1 du décret n° 2005-828 du 20 juillet 2005 relatif à la société ADP approuve le cahier des charges de la société Aéroports de Paris figurant en annexe 1 de ce décret ; que l'article 24 dudit cahier des charges, qui fait partie du chapitre 4 du Titre 2 intitulé "Participation aux missions de police administrative", est relatif aux "Autorisations d'activités dans les emprises aéroportuaires" ; qu'il prévoit : "ADP soumet à autorisation l'exercice, par une entreprise, de toute activité industrielle, commerciale ou artisanale sur les emprises aéroportuaires, autre que l'exploitation d'aéronefs ou d'un service de transport aérien. L'exercice d'activités en zone réservée des aérodromes, au sens de l'article R. 213-2 du Code de l'aviation civile, ne peut être autorisé que si l'implantation de l'activité dans cette zone est nécessaire aux activités aéronautiques. ADP met fin aux autorisations lorsque cette condition n'est plus remplie .... " ;

Considérant que l'arrêté n° 054979 du 7 novembre 2005 relatif à la police sur l'aéroport de Paris COG précise également en son article 31 qu' "aucune activité industrielle, commerciale ou artisanale, permanente ou régulière, tant en zone publique qu'en zone réservée (zone définie par l'article 3 comme "la zone, non librement accessible au public, dont l'accès est soumis à des règles particulières et à la possession de titres spéciaux"), ne peut être exercée sur l'emprise de l'aéroport Paris COG sans une autorisation spéciale délivrée par le gestionnaire de l'aéroport."

Considérant que, selon ADP, l'autorisation d'activité, obligatoire en zone publique et en zone réservée, et qui concerne toute entreprise voulant exercer une activité sur les plates-formes des aéroports parisiens, "intervient pour toute activité soit dans le cadre d'un appel d'offre passé par les services d'ADP, soit à travers un contrat commercial avec une autre entreprise exerçant déjà une activité sur la plate-forme" ; qu'ainsi, pour obtenir une autorisation d'activité, toute entreprise doit successivement: être titulaire d'un contrat ou d'un bail avec ADP ou mandatée par une société, donneuse d'ordre, elle-même titulaire d'une autorisation d'activité pour Paris CDG, puis constituer un dossier de demande d'autorisation d'activité à soumettre au Bureau des autorisations d'activités ;

Considérant que la requérante ne conteste pas que la délivrance par ADP d'une autorisation d'activité subordonnée au caractère nécessaire aux activités aéronautiques de l'implantation d'une activité en zone réservée, constitue une mesure de police administrative, mais soutient que la pratique d'ADP consistant à exiger la signature d'un contrat commercial en dehors de tout texte est détachable de l'exercice par ADP de ses prérogatives de puissance publique ;

Considérant, cependant, qu'ainsi que le souligne l'Autorité, la délivrance des autorisations d'activité par ADP est subordonnée par le cahier des charges de cette société - dont le changement de statut en 2005 est sans incidence sur les prérogatives de puissance publique qui lui sont reconnues et le caractère administratif des actes adoptés - au caractère nécessaire aux activités aéronautiques de l'implantation d'une activité en zone réservée, condition de nécessité dont l'appréciation relève de la compétence d'ADP dans le cadre de sa mission de police administrative; que les conditions fixées par ADP pour délivrer des autorisations d'activité, conditions objectives qui s'appliquent à tous les opérateurs, constituent l'expression de son pouvoir d'appréciation dans la gestion et l'aménagement des emprises aéroportuaires; que l'appréciation des conditions posées par ADP pour délivrer une autorisation d'activité conduit nécessairement à apprécier la légalité de la décision administrative de délivrance (ou de refus de délivrance) d'une autorisation d'activité; que c'est à juste titre que la Décision retient que conditions de délivrance et délivrance de l'autorisation d'activité sont liées et constituent toutes les deux la mise en œuvre d'une prérogative de puissance publique;

Que la requérante n'est fondée à soutenir ni qu'ADP ne mettrait pas en œuvre une prérogative de puissance publique lorsqu'elle exige la signature d'un contrat commercial, bail ou marché, ou contrat conclu avec une entreprise déjà présente sur la plate-forme aéroportuaire, ni que les pratiques qu'elles dénoncent (abus dans les conditions d'octroi de l'autorisation d'activité et refus d'accès à une infrastructure essentielle) constitueraient des "comportements d'entreprise discrétionnaires et détachables de la compétence dévolue à ADP par l'article 24 de son cahier des charges" ;

Qu'il en résulte que l'argumentation de la requérante tendant à l'annulation de la Décision en ce qu'elle écarte la compétence de l'Autorité pour connaître des pratiques rattachées à la délivrance et aux conditions de délivrance de l'autorisation d'activité, doit être écartée; que les critiques de la requérante relatives au fait qu'elle-même et la société Liberty Bag auraient subi un traitement différencié, discriminant à son égard dès lors que la société Liberty Bag n'aurait pas rempli les conditions nécessaires à l'obtention d'une autorisation d'activité, ne relèvent pas davantage de la compétence de l'Autorité et par conséquent du juge judiciaire, étant au surplus observé qu'il n'est pas démontré que ces deux sociétés auraient été dans une situation similaire ;

Sur les pratiques dénoncées

Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, l'Autorité a exactement retenu que les pratiques dénoncées, concernant tant la société Baggage Home que la société Liberty Bag et relatives à l'autorisation d'activité et à ses conditions de délivrance et à un refus d'accès à une infrastructure essentielle, ne relèvent pas de sa compétence; que ces pratiques ne relèvent dès lors pas de la cour d'appel de Paris saisie d'un recours contre une décision de l'Autorité ;

Considérant, s'agissant de l'opacité et la discrimination dans le traitement de sa demande d'accès aux installations aéroportuaires reprochées par la requérante à ADP, pratiques pour lesquelles la Décision a prononcé un non-lieu à poursuivre la procédure, que la société Baggage Home fait valoir qu'elle a fait l'objet d'un traitement opaque et dilatoire de la part d'ADP, se heurtant à compter de sa demande de contrat commercial du 11 mai 2009 (contrat qui lui aurait permis de constituer le dossier de demande d'autorisation d'activité à soumettre au Bureau des autorisations d'activités) à une "succession de réponses révélant l'absence totale de transparence et d'objectivité du discours d'ADP sur les moyens d'obtenir ledit contrat ou mandat" ; que "le caractère dilatoire et les manœuvres d' ADP apparaissent clairement par la duplicité de son discours sur les appels d'offres", ADP ne lui ayant indiqué que le 11 mars 2010 qu'une consultation était envisagée pour des services proches de ceux qu'elle-même proposait alors que le délai de dépôt des candidatures était expiré depuis le 26 février 2010 puis ne lui a pas indiqué que le service de livraisons de bagages était en cours d'attribution à la société La Conciergerie ; qu'elle soutient encore que les multiples échanges intervenus entre elle et ADP témoignent également de la discrimination dont elle a fait l'objet notamment par rapport à la société Liberty Bag et du caractère discriminant de l'organisation même de l'accès à la plate-forme aéroportuaire tel que mis en place par ADP, système qui empêche, sans justifications objectives, l'accès de certains opérateurs au marché des services rendus aux usagers ;

Mais considérant que c'est par une analyse - à la fois précise et exacte, corroborée par les pièces versées aux débats - des échanges ayant eu lieu entre les sociétés ADP et Baggage Home, analyse que la cour fait sienne (Cf Décision n° 64 à 67), que la Décision retient que la société ADP, qui n'envisageait pas de proposer un service de livraison de bagages en tant que tel, n'a jamais caché son désintérêt pour l'offre de la société Baggage Home, ne s'est jamais engagée à l'accepter en l'état et a invité cette société à se rapprocher d'un opérateur déjà implanté sur la plate-forme aéroportuaire; que l'interprétation que fait la requérante des courriers et compte-rendus de réunions qu'elle invoque ne ressort pas de la lecture desdits documents qui n'établissent aucunement que la société Baggage Home aurait fait l'objet d'un traitement opaque, dilatoire et discriminatoire de la part d'ADP ;

Considérant, par ailleurs, qu'il n'est pas contesté qu'une mise en concurrence conforme aux règles de concurrence a été organisée par ADP pour l'activité de conciergerie comprenant un service de conciergerie et d'accueil personnalisé à Paris-CDG et incluant la livraison de bagages à domicile/hôtel (Cf Décision n° 68); qu'il appartenait à la société Baggage Home, comme à toute entreprise susceptible d'être intéressée, de se tenir informée des éventuels appels d'offres lancés par ADP par voie de presse; que la requérante ne peut se prévaloir de son manque de diligence à prendre connaissance d'une procédure de présélection à un appel d'offres conforme aux règles de publicité applicables pour reprocher à ADP un comportement empreint de duplicité ou de déloyauté ;

Que la requérante n'est par conséquent pas fondée à contester le non-lieu à poursuivre prononcé par l'article 2 de la Décision ;

Considérant, enfin, que faute de faits constitutifs d'abus par la société ADP de position dominante, la contestation par la requérante de la délimitation par la Décision du marché amont est inopérante;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le recours formé par la société Baggage Home doit être rejeté ;

Considérant que l'équité conduit à allouer à la société ADP une somme de 2 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs, Rejette le recours formé par la société Baggage Home contre la décision n° 12-D-21 de l'Autorité de la concurrence du 18 octobre 2012 ; Condamne la société Baggage Home à payer à la société Aéroports de Paris la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la société Baggage Home aux dépens et admet la SCP Fisselier et associés, Avocats, au bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.