CA Lyon, 3e ch. A, 24 juillet 2014, n° 11-08322

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SAS Kelkoo exploite un site internet nommé "kelkoo.fr". Pour qu'un commerçant voie ses produits et services référencés par ce site comparateur, il doit conclure un accord de référencement rémunéré par ses partenaires sur la base du nombre de clics des internautes.

La SA Concurrence exploite un magasin de vente de produits électroniques et audiovisuels ainsi qu'un site Internet où peuvent être achetés ses produits et a conclu le 29 octobre 2003 un accord de référencement avec la société Kelkoo.

En 2004, suite à plusieurs relances de la société Kelkoo tendant au paiement des prestations facturées, la société Concurrence a contesté lesdites factures. L'accord de référencement a pris fin le 5 février 2004 à l'initiative de la société Concurrence.

La société Kelkoo a saisi le président du Tribunal de commerce de Romans, qui a rendu une ordonnance d'injonction de payer le 16 septembre 2004. La société Concurrence a fait opposition de cette ordonnance, a formé des demandes reconventionnelles de dommages et intérêts et de mesures d'interdiction et injonction, en invoquant des pratiques illicites et trompeuses de la société Kelkoo.

Par un jugement en date du 28 mai 2008, le Tribunal de commerce de Romans a rejeté l'ensemble des demandes reconventionnelles de la société Concurrence.

La société Concurrence a relevé appel de ce jugement par acte du 23 juillet 2008.

La Cour d'appel de Grenoble, dans son arrêt du 21 octobre 2010, a :

- confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Concurrence au paiement de la somme de 20 395,87 euros et rejeté la demande de la société Concurrence visant un retour au référencement sur kelkoo.fr,

- infirmé pour le surplus et :

- dit que la société Kelkoo suit une pratique qui doit être qualifiée de trompeuse au sens de l'article L. 121-1 du Code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l'article L. 120-1 du même code en omettant de s'identifier comme site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et/ou d'enlèvement, d'indiquer les conditions de la garantie des produits, de mentionner les caractéristiques principales des produits ou services offerts et en affirmant qu'un robot dénommé "kelkoo sniffer" recherche les meilleurs prix dans les bases de données des sites marchands,

- dit que la société Kelkoo devra mettre fin, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée passé le délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, à ces pratiques en s'identifiant comme site publicitaire, en mettant à jour en temps réel les prix, en indiquant les périodes de validité des offres, en indiquant les frais de port et/ou d'enlèvement, en indiquant les conditions de la garantie des produits, en mentionnant les caractéristiques principales des produits ou services offerts et en mettant fin à l'affirmation qu'un robot dénommé "kelkoo sniffer" recherche les meilleurs prix dans les bases de données des sites marchands,

- dit que la cour procédera à la liquidation éventuelle de l'astreinte,

- sursis à statuer sur la détermination du préjudice de la société Concurrence,

- débouté la société Concurrence de ses demandes d'expertise, de provision et de dommages et intérêts, et invité cette société à justifier et chiffrer, par tous moyen, le préjudice dont elle demande réparation,

- renvoyé l'affaire à la mise en état et réservé l'application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Kelkoo aux dépens de première instance et d'appel jusqu'ici exposés.

Par un arrêt en date du 29 novembre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'appel de Grenoble, mais seulement en ce qu'il :

- dit que la société Kelkoo poursuit une activité trompeuse et déloyale au sens des articles L. 121-1 et L. 120-1 du Code de la consommation en omettant de s'identifier comme site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, d'indiquer les périodes de validité des offres, d'indiquer les frais de port et/ou d'enlèvement, d'indiquer les conditions de la garantie des produits, de mentionner les caractéristiques principales des produits ou services offerts

- lui enjoint sous astreinte de mettre fin à ces pratiques en s'identifiant comme site publicitaire et en indiquant les éléments manquants,

et renvoyé l'affaire devant la présente cour.

Par acte en date du 12 décembre 2011, la présente cour de renvoi a été saisie par la société Concurrence.

Par ordonnance du 20 juin 2013, le Magistrat de la mise en état de la chambre commerciale de la Cour d'appel de Grenoble a constaté un lien de connexité entre la procédure sur renvoi de cassation pendante devant la Cour de Lyon et la procédure pendante à Grenoble opposant Concurrence et Kelkoo et a ordonné la transmission de l'ensemble de la procédure à la Cour d'appel de Lyon.

La jonction de ces deux affaires a été prononcée par le Conseiller de la mise en état le 1er juillet 2013.

Parallèlement à cette procédure, la société Concurrence a lancé une procédure de référé devant le Tribunal de commerce de Paris qui a connu de nombreuses vicissitudes.

Dans le dernier état de ses conclusions (récapitulatives) déposées le 9 décembre 2013, la société Concurrence demande à la cour de :

- infirmer le jugement du 28 mai 2008 rendu par le Tribunal de commerce de Romans en ce qu'il a jugé que la société Concurrence ne rapportait pas la preuve de l'existence d'une faute ou d'un fait dommageable imputable à la société Kelkoo et rejeté les demandes de la société Concurrence,

- rejeter les demandes et moyens de la société Kelkoo,

- dire que la société Kelkoo a commis des pratiques illicites notamment en :

ne s'identifiant pas en tant que site publicitaire, et/ou en ne qualifiant pas de publicités les tableaux comparatifs de prix n'indiquant pas la période de validité des offres,

n'indiquant pas le montant des frais de ports et d'enlèvements,

n'indiquant pas l'existence d'une garantie, ou la durée et nature de la garantie n'opérant pas une mise à jour en temps réel des offres,

ne réclamant pas aux revendeurs qu'ils communiquent les caractéristiques essentielles sur les produits, comparant au regard du prix des produits différents c'est-à-dire ayant des références commerciales inventées ou différentes, des codes EAN différents, et en publiant des fiches techniques ne provenant pas des fabricants,

- dire que ces pratiques ont altéré le comportement économique des consommateurs, et des revendeurs concurrents, ont porté atteinte à la concurrence et ont causé un préjudice à la société Concurrence, notamment en détournant les consommateurs de son magasin traditionnel vers les sites marchands et/ou magasins des partenaires de Kelkoo et en permettant aux concurrents de Concurrence de mettre en œuvre des pratiques illicites portant atteinte à la concurrence, et en donnant aux revendeurs une description inexacte du marché et en refusant de publier les offres de Concurrence du fait des litiges,

- ordonner à la société Kelkoo :

d'appliquer l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 en précisant de façon distincte dans toutes ses publicités, dans sa page d'accueil, et en tête de tous les tableaux comparatifs concernant des produits de la même catégorie que ceux vendus par la société Concurrence, que la société Kelkoo ne compare que les offres des marchands ayant passé des conventions de publicité avec elle et la rémunérant pour leur présence sur les tableaux comparatifs, et que ces tableaux sont donc des publicités,

de respecter les textes européens, français et notamment l'arrêté sur les prix du 30 décembre 2008 en indiquant les périodes de validité des prix affichés sur son site et des réductions de prix,

de respecter en toutes ses dispositions l'article L. 121-1 du Code de la consommation et les textes français et européens susvisés, dans ses publicités et/ou dans les affichages de prix, notamment :

en ne présentant que des prix et offres mis à jour en temps réel afin qu'ils soient les mêmes que ceux présentés au même instant sur les sites cités à coté des prix,

en mentionnant à côté des prix annoncés l'existence de frais non compris dans le prix mais indispensables à la réalisation de la vente avec leur montant, tels que frais de port ou d'enlèvement,

en mentionnant des frais de ports et d'enlèvement, exacts correspondant à ceux réellement pratiqués sur les sites.

en indiquant à côté des prix annoncés, la durée et la nature de la garantie avec suffisamment de précisions sur ses qualités substantielles et ses principales conditions,

en ne présentant que des produits encore en vente sur les sites mentionnés,

en publiant les caractéristiques des produits résultant des fiches de produits officielles des fabricants et correspondant aux codes EAN,

en ne comparant que des produits ayant la même référence commerciale officielle, avec le même code EAN et avec les fiches techniques des fabricants correspondant aux codes EAN,

et ce sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société Kelkoo à payer à la société Concurrence la somme de 6 000 000 euros à titre de dommages et intérêts,

subsidiairement,

- commettre tel expert qu'il plaira à la cour de désigner, avec mission de :

se faire remettre tous documents et/ou fichier électroniques lui permettant de déterminer pour la période du 1er janvier 2000 à ce jour le nombre de marchands commercialisant l'un ou plusieurs des types de produits suivants téléviseurs, audio (...) ayant passé des conventions avec la société Kelkoo de façon à figurer sur ses tableaux comparateurs et le nombre de clics sur leurs liens figurant dans lesdits tableaux,

donner à la cour tous les éléments lui permettant de déterminer le préjudice subi par la société Concurrence du fait des pratiques illicites constatées par la cour dans l'arrêt à intervenir,

- condamner dans ce cas la société Kelkoo à payer à la société Concurrence une provision de 3 000 000 euros à valoir sur le préjudice subi,

- condamner la société Kelkoo à payer à la société Concurrence la somme de 100 000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC, et aux dépens.

La société Concurrence fait valoir que la société Kelkoo fausse le jeu de la concurrence au sens de l'article 20 de la loi de 2004 et lui porte préjudice, car elle a une activité publicitaire en présentant en priorité les offres des marchands qui offrent le meilleur prix mais n'est pas identifiée comme telle.

Elle affirme que le consommateur va se fier aux comparaisons de prix présentées par Kelkoo sans se poser de questions, pensant qu'un commerçant non répertorié par ce site propose des produits de mauvaise qualité ou à coût trop élevé.

Elle met en avant le caractère trompeur des tableaux comparatifs présentés par le site kelkoo.fr, sur lesquels les prix ne sont pas mis à jour dans un délai raisonnable alors même que la société Kelkoo se vante de l'utilisation d'un logiciel robot permettant la mise à jour instantanée des prix pratiqués par les commerçants et les périodes de validité des offres des commerçants ne sont pas indiquées, comme les frais de port et/ou d'enlèvement qui ne sont pas indiqués.

Elle reproche à la société Kelkoo de n'avoir toujours pas indiqué les conditions de la garantie et de comparer des produits qui ont des codes EAN ou GTIN différents ou n'ont pas de fiche technique.

Elle estime que ces tableaux induisent en erreur le consommateur, lèsent les commerçants et constituent par là une pratique commerciale trompeuse.

Elle affirme que la société Kelkoo doit réagir quand les marchands ont des comportements illicites, en l'espèce quand leurs offres sont incomplètes, sa responsabilité pouvant être engagée, alors qu'elle détourne la clientèle de la société Concurrence vers d'autres magasins, et promeut son site en annonçant des rabais sans en prouver la réalité, estimant qu'il y a concurrence déloyale de la part de son adversaire.

Elle indique que la société Kelkoo conditionne l'inscription de son site concurrence.fr sur son site à l'arrêt des poursuites, ce qui est constitutif d'un chantage.

Elle allègue que le préjudice qu'elle a subi pendant 9 ans du fait du détournement de sa clientèle est difficile à déterminer mais que sa réalité ne fait aucun doute, même s'il ne peut être connu que par une expertise.

Dans le dernier état de ses écritures (récapitulatives) déposées le 29 novembre 2013, la société Kelkoo demande à la cour de :

- déclarer irrecevables car constitutives de demandes nouvelles les demandes de Concurrence visant à ce que Kelkoo soit condamnée pour mettre une pratique illicite en comparant au regard du prix des produits différents c'est-à-dire ayant des références commerciales inventées ou différentes, des codes EAN différents, et en publiant des fiches techniques ne provenant pas des fabricants,

- déclarer irrecevables car ayant déjà été jugées par l'arrêt de la Cour d'appel de Grenoble du 21 octobre 2010 ayant autorité de la chose jugée sur ce point, la demande d'expertise formulée par Concurrence à titre subsidiaire,

- constater que Concurrence a renoncé à ses demandes visant à ce que Kelkoo soit enjointe, sous astreinte, de cesser toute publicité ou de supprimer toute information, la présentant comme un guide d'achat ou un outil exhaustif comparant toutes les offres des marchands, tous les produits en vente et en promotion sur le web, permettant de trouver les meilleurs offres de produits, les meilleurs prix, les meilleures promotions, les meilleurs sites et de cesser toute publicité prétendant que Kelkoo permet d'acheter en économisant en moyenne 15 % par rapport aux magasins traditionnels,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes formulées par la société Concurrence à l'encontre de la société Kelkoo,

- dire et juger que les offres référencées dans les tableaux de résultats du site Kelkoo ne sont pas des publicités,

- si, par extraordinaire, la Cour d'appel de Lyon devait considérer que les offres référencées dans les tableaux de résultats du site Kelkoo sont des publicités, dire et juger que Kelkoo respecte les dispositions de l'article 20 de la Loi sur la Confiance dans l'Économie Numérique du 21 juin 2004,

- dire et juger que le site Kelkoo n'est pas un site publicitaire,

- dire et juger que les tableaux de résultats affichés sur le site Kelkoo ne sont pas des publicités comparatives,

- dire et juger que les éléments constitutifs d'une pratique commerciale trompeuse font défaut pour l'ensemble des pratiques reprochés par Concurrence à Kelkoo et qu'aucune des pratiques reprochées par Concurrence à Kelkoo n'est constitutive d'une pratique commerciale trompeuse.

- dire et juger qu'aucun lien de causalité n'est établi entre les préjudices allégués par Concurrence et les fautes reprochées à Kelkoo,

- dire et juger que Concurrence ne prouve pas les préjudices qu'elle invoque,

- dire et juger que Concurrence ne prouve pas le quantum des préjudices dont elle réclame réparation,

- à titre subsidiaire, si la demande d'expertise n'est pas déclarée irrecevable, dire et juger qu'elle n'est pas fondée,

- dans l'hypothèse où la cour entre en voie de condamnation contre Kelkoo, limiter le préjudice à 1 euros symbolique et, en cas de condamnation à un montant supérieur, accorder à Kelkoo un délai de deux ans pour s'en acquitter,

En tout état de cause,

- condamner la société Concurrence à verser à la société Kelkoo la somme de 500 000 euros au titre de dommages intérêts pour procédure abusive,

- condamner la société Concurrence à verser la somme de 100 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

- si la cour devait condamner Kelkoo au titre de l'article 700 du CPC, fixer le montant à 1 euros symbolique,

- condamner la société Concurrence aux entiers dépens.

La société Kelkoo soutient que les offres référencées par le site kelkoo.fr présentent de manière objective les offres des marchands aux consommateurs, Kelkoo n'étant qu'un courtier entre acheteur et vendeur.

Elle indique n'avoir jamais revendiqué de comparer tous les prix du marché, et que son site mentionne de manière claire depuis 2009 que les résultats des comparaisons de prix sont sponsorisés.

Dans le cas où un tel caractère publicitaire serait retenu concernant ses tableaux comparatifs, elle prétend qu'il ne peut être reconnu par la cour que l'ensemble du site de Kelkoo est publicitaire, notamment au regard du contenu rédactionnel qui y est présent.

Elle affirme que son site n'a pas commis de pratiques commerciales trompeuses car il n'y a pas d'élément matériel (l'absence d'information sur la période de validité des offres, de même que l'absence d'information sur le montant des frais annexes ne sont pas des éléments d'information substantiels, l'absence de mise à jour en temps réel et l'absence des conditions de garantie ne constituent pas une action trompeuse, les fiches techniques ne sont pas des informations substantielles), pas d'élément moral (les pratiques de Kelkoo ne sont pas susceptibles d'altérer de façon substantielle le comportement économique des consommateurs) et enfin pas d'élément intentionnel caractérisé.

En tout état de cause, elle allègue que la société Concurrence n'a pas subi de préjudice du fait de l'activité de son site, la baisse de son résultat ne saurait être imputé à Kelkoo, sans aucun lien de causalité établi.

Elle stigmatise l'acharnement de la société Concurrence depuis 10 années à son encontre pour soutenir sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées et ci-dessus visées.

Différentes pièces produites par la société Concurrence, signalées comme manquantes dès l'audience des plaidoiries, ne sont parvenues à la cour que par un courrier émis le 26 juin 2014, ne permettant ainsi pas à la cour de délibérer et de rédiger son arrêt dans le délai initialement fixé.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la saisine de cette cour de renvoi

Attendu que par l'effet de la décision rendue par la Cour de cassation, et de l'ordonnance du Magistrat de la mise en état de la Cour d'appel de Grenoble, la présente cour est saisie partiellement de l'appel interjeté par la SA Concurrence à l'encontre du jugement du Tribunal de commerce de Romans rendu le 28 mai 2008 et du préjudice qui pourrait résulter des fautes qu'elle articule à l'encontre de la SA Kelkoo.com ;

Que la cassation partielle visait quasiment dans son intégralité l'infirmation prononcée par cette Cour de Grenoble sur les demandes reconventionnelles alors formées par la société Concurrence, les autres dispositions de ce jugement alors confirmées ayant atteint leur caractère définitif ;

Attendu que le cadre juridique de l'action indemnitaire, engagée par la société Concurrence dans le cadre de ses prétentions reconventionnelles est la responsabilité délictuelle de l'article 1382 du Code civil, les fautes stigmatisées de la société Kelkoo étant constituées selon son adversaire par des irrespects des règles impératives de tels sites Internet ;

Sur les textes impératifs invoqués par la société Concurrence

Attendu qu'il convient de rappeler que la durée du litige engagé, s'ajoutant à la période initiale stigmatisée par la société Concurrence nécessite la détermination des textes applicables suivant l'époque, étant à souligner que cette société appelante émet également une demande indemnitaire pour la période où elle était liée contractuellement avec la société Kelkoo jusqu'au 5 février 2004 et était référencée sans qu'elle édicte les précisions qu'elle fournissait alors à son cocontractant ;

Qu'il est à souligner à ce sujet que la société Concurrence reprochait à son cocontractant d'alors de ne pas mettre à jour ses propres prix, alors qu'elle a stigmatisé depuis le début de la procédure la dépendance de cette dernière aux informations fournies par ses adhérents notamment concernant l'évolution des prix ;

Attendu que l'article 14 de la Loi 2004-575 du 21 juin 2004, dite Loi sur la Confiance dans l'Economie Numérique, définit "le commerce électronique" comme "l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services" et précise qu' "entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent." ;

Attendu que la société Kelkoo n'a pas dénié exercer un tel commerce électronique et être soumise, notamment, aux termes de cette loi ;

Attendu que l'article 20 de ce texte dispose que "toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. L'alinéa précédent s'applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l'article L. 121-1 du Code de la consommation." ;

Attendu que l'article 19 de cette loi prévoit dans son alinéa 2 que "toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 doit, même en l'absence d'offre de contrat, dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Le présent alinéa s'applique sans préjudice des dispositions régissant la publicité trompeuse prévues à l'article L. 121-1 du Code de la consommation, ni des obligations d'information sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur." ;

Attendu que l'article L. 120-1 du Code de la consommation, dans ses termes applicables primordialement au présent litige, antérieurs au 6 août 2008, prévoyait que "Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service." ;

Attendu que l'article L. 121-1 du même code alors applicable disposait que "Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires." ;

Que l'article L. 120-1 de ce code dans sa version actuelle, en vigueur depuis le 6 août 2008, est rédigé ainsi :

"les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

II.-Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1." ;

Que les articles L. 121-1 et L. 121-1-1 de ce code disposent, pour leur part, dans leurs termes en vigueur depuis le 6 août 2008 que (L. 121-1) "I.-Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;

e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.

II. -Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d'espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2° L'adresse et l'identité du professionnel ;

3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;

4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;

5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III.-Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels." et (article L. 121-1-1) :

"Sont réputées trompeuses au sens de l'article L. 121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet :

1° Pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ;

2° D'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ;

3° D'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ;

4° D'affirmer qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas, ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ;

5° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ;

6° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite :

a) De refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ;

b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ;

c) Ou d'en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service différent ;

7° De déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;

8° De s'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ;

9° De déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ;

10° De présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ;

11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;

12° De formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit ou le service ;

13° De promouvoir un produit ou un service similaire à celui d'un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ;

14° De déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ;

15° D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ;

16° D'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ;

17° De communiquer des informations matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché ;

18° D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ;

19° De décrire un produit ou un service comme étant "gratuit", "à titre gracieux", "sans frais" ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ;

20° D'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ;

21° De faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ;

22° De créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un Etat membre de l'Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu.

Le présent article est applicable aux pratiques qui visent les professionnels." ;

Attendu que les directives 1997-7-CE du du 20 mai 1997, 2000-31-CE du 8 juin 2000 et 2005-29-CE du 11 juin 2005 nécessitant une transposition, leurs termes ne peuvent servir qu'à l'interprétation des textes du droit national qui y ont effectivement procédé et dans la limite où ces derniers n'en ont pas réalisé une intégration en droit français en prévoyant des mesures plus restrictives, en l'état de deux décisions prises sur ce point par la Cour de justice de l'Union européenne, citées par la société Kelkoo ;

Attendu que les parties s'opposent primordialement sur le caractère publicitaire du site kelkoo.fr, et plus particulièrement de ses tableaux comparatifs regroupant les offres de ses adhérents, la publicité étant communément définie comme "toute communication quelle qu'en soit la forme destinée à promouvoir la fourniture de biens ou de services" ou comme "moyen d'information destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou services qui lui sont proposés" ;

Attendu que la directive 2006-114-CE du 12 décembre 2006, de nature interprétative, définit dans son article 2 la publicité comme :

"toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations" ;

Attendu que les règles mêmes de fonctionnement du site litigieux ne peuvent que conduire à retenir cette qualification de publicitaire desdits tableaux de résultats comparatifs, car les produits qui y sont référencés n'appartiennent qu'aux commerçants qui ont signé une convention avec son éditeur et le rémunèrent à ce titre ;

Que ce référencement sélectif est manifestement destiné à promouvoir les produits des commerçants adhérant au site kelkoo.fr ;

Attendu que la mention apportée par ce site en janvier 2010 suite aux décisions rendues au cours de l'année 2009 "nous sommes une plateforme permettant aux internautes de comparer les offres de nos partenaires e-marchands. Les résultats affichés proviennent des informations fournies par nos partenaires et ne reflètent donc pas l'intégralité des offres disponibles sur le marché" conforte sans équivoque que la société Kelkoo ne peut plus contester ce caractère publicitaire des résultats affichés par son moteur de recherches interne, réservé à ses "partenaires" ;

Attendu que son adhésion à la charte des sites Internet comparateurs du 11 juin 2008 ne fait que confirmer cette exigence affirmée par la société Kelkoo de respect des dispositions du Code de la consommation ;

Attendu que les dispositions régissant la publicité comparative, en l'espèce l'article L. 121-8 du Code de la consommation, n'ont, d'une part, pas vertu à interférer directement dans le débat opposant les parties, car ses termes tendent aux mêmes fins et induisent les mêmes contraintes que les autres dispositions par ailleurs invoquées par la société Concurrence concernant les mentions estimées comme devant nécessairement être présentes dans les tableaux de résultat ;

Que, surtout, le caractère publicitaire des tableaux comparatifs n'induit pas nécessairement une qualification de publicité comparative, la présentation des résultats ne pouvant pas être retenue comme partiale et ne mettant pas en avant l'un des marchands ou l'un des produits en dehors des critères de filtrage qui sont choisis par l'internaute ;

Attendu qu'ils ne peuvent être qualifiés de publicités comparatives ;

Attendu que la société Concurrence se doit au visa de l'article L. 120-1 du Code de la consommation, ci-dessus cité, de rapporter les éléments de preuve de ce que les pratiques commerciales déloyales qu'elle dénonce, altèrent, ou sont susceptibles d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ;

Qu'elle ne peut arguer d'une modification substantielle du comportement des "revendeurs concurrents", catégorie non protégée par les textes susvisés ;

Attendu que cette démonstration lui est nécessaire tant pour obtenir de sa seule initiative une quelconque cessation sous astreinte que pour caractériser les fautes délictuelles causalement liées au préjudice invoqué ;

Sur la caractérisation des violations des textes par la société Kelkoo et de leur maintien dans le temps

Attendu que l'intervention des juridictions des référés dans le cadre du litige opposant les parties, comme les injonctions et astreintes ainsi prévues par elles, au-delà de cette question de l'application de la loi dans le temps, nécessitent un examen chronologique des irrespects stigmatisés par la société Concurrence ;

Sur l'absence d'identification du site kelkoo.fr comme ne présentant que les offres de ses adhérents (ou selon la société Concurrence comme "site publicitaire")

Attendu que la société Concurrence reproche à son adversaire d'être à l'origine d'une distorsion de concurrence, en laissant à penser que les résultats présentés par son site sont le résultat d'une recherche exhaustive et objective de toutes les offres présentées sur Internet ;

Que sont particulièrement stigmatisées l'absence de mentions claires de cette exclusivité réservée aux marchands référencés par le site et l'équivoque maintenue sur une universalité des recherches ayant conduit aux résultats affichés ;

Attendu que la société Concurrence persiste à demander à ce sujet une exécution forcée sur cette information à donner aux internautes consultant le site kelkoo.fr ;

Attendu que les développements faits par la société Concurrence sur le fonctionnement même du site stigmatisé n'ont d'intérêt qu'en ce qui concerne cette nécessaire perception réaliste par le consommateur et non pas sur l'existence d'un quelconque affichage formel comme "site publicitaire", terme qui est par nature insuffisant pour éclairer à lui seul le consommateur ;

Que cette qualification pour les autres parties du site, comportant comme bien d'autres des publicités, est indifférente au litige concernant cette stricte protection à la fois des droits des consommateurs et des règles normales de la concurrence ;

Attendu, cela étant, qu'au vu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, un acteur tel que la société Kelkoo ne peut être qualifié comme mettant en ligne par nature un "site publicitaire", mais comme entrant dans la catégorie des "prestataires de services Internet" au sens de section 4 de la directive 2000-31-CE ;

Attendu qu'il n'est dès lors pas besoin de statuer sur une telle demande tendant à qualifier ou non le site kelkoo.fr comme "site publicitaire" ;

Qu'il importe ainsi particulièrement de vérifier si le consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé peut comprendre rapidement, sans avoir à faire des démarches complexes ou des recherches itératives, que le site kelkoo.fr lui présente uniquement des offres sélectionnées dans le strict intérêt commun des marchands adhérents et de l'éditeur du site ;

Attendu que la précision par la société Kelkoo des caractéristiques mêmes de son site kelkoo.fr a connu des évolutions ;

Attendu qu'entre février 2004 et janvier 2010, où a été stigmatisée l'absence de toute information immédiate sur cette exclusivité de présentation des offres des seuls partenaires, la nécessité de sélectionner des intitulés, tels que "qui sommes-nous" ou "plus d'explications sur les résultats", et d'ouvrir et de compulser plusieurs pages distinctes pour comprendre cette spécificité de fonctionnement ne permettait pas à ce consommateur, tel que défini par les textes susvisés, de repérer cette absence d'exhaustivité du site, surtout au regard des assertions concernant le "kelkoo sniffer" ou sur l'activité de recherches des meilleures offres disponibles sur Internet, elles lisibles dès l'ouverture de la page d'accueil ou dès l'accès à une des catégories de produits avant le lancement d'une recherche ;

Attendu que cette présentation équivoque était dès lors de nature à altérer de manière substantielle le comportement d'un tel consommateur ;

Attendu que depuis le début de l'année 2010 et la mise à exécution de l'arrêt en référé de la Cour d'appel de Versailles du 11 février 2009, la mention présente au-dessus de chaque tableau de résultats ci-dessus rappelée ne permet plus de considérer qu'un tel consommateur puisse être induit en erreur sur la teneur des résultats qu'il obtient en utilisant le site, son attention étant attirée sur ce caractère non exhaustif, les autres slogans ou hyperboles utilisés par ailleurs n'étant pas à eux-seuls suffisants pour le déterminer à oublier cette sélectivité, ces procédés étant par nature l'apanage des messages publicitaires ;

Que l'accès alors direct sur un lien graphiquement et rapidement identifiable (Logo) "Kelkoo s'engage" aux règles de sélection des offres présentées permettait par ailleurs à ce consommateur de les vérifier facilement ;

Attendu qu'aucune autre exécution forcée n'est en conséquence envisageable, du fait de cette évolution du site alors qu'il convient néanmoins de retenir que la société Kelkoo a été à l'origine de pratiques commerciales trompeuses jusqu'au début de l'année 2010 en ne permettant pas au consommateur d'identifier que son site ne présentait que les offres des marchands adhérents, une réformation partielle devant intervenir sur ce point ;

Sur les informations fournies par le site kelkoo.fr dans ses tableaux comparatifs

Attendu que s'agissant de ces mentions, en l'état de l'entrée en vigueur des textes susvisés dans une version notablement modifiée le 6 août 2008, les obligations du site n'étaient pas formellement les mêmes avant cette date, de même que la charge probatoire de la société Concurrence ;

Attendu qu'à titre liminaire, il convient de repérer quelle altération substantielle est susceptible de toucher le consommateur défini par les textes, étant bien précisé qu'il doit pour poursuivre dans une démarche d'achat être systématiquement redirigé vers le site marchand référencé par la société Kelkoo ;

Que la carence à fournir certaines informations pour certaines des offres par rapport à d'autres fournies dans le même tableau de résultat est de nature à fausser la concurrence avec les autres marchands non référencés dans l'acte d'achat lui-même mais seulement dans la faculté qui doit être laissée à l'internaute d'opérer par lui-même les comparaisons qui lui apparaissent utiles, avec d'autres sites annuaires ou comparateurs ou avec des sites marchands eux-mêmes ;

Attendu qu'il a été jugé que la société Concurrence ne pouvait invoquer les règles des ventes à distance, qu'elle n'invoque d'ailleurs plus et qui ne concernent que les sites marchands eux-mêmes, y compris dans leurs obligations spécifiques prévues par le Code de la consommation ;

Sur la mise à jour en temps réel du prix

Attendu que l'article 19 susvisé de la loi du 21 juin 2004 n'édicte nullement une quelconque obligation sur la célérité d'une mise à jour de ce renseignement essentiel, mais garantit l'exhaustivité de son affichage ;

Attendu que l'article 4 de l'arrêté 77-105 du 2 septembre 1977 invoqué par la société Concurrence, a été abrogé par l'article 8 de l'arrêté du 31 décembre 2008 ;

Attendu que la société Concurrence stigmatise cette absence de mise à jour instantanée au seul regard de l'acte d'achat de l'internaute, alors que cet achat suppose qu'il l'effectue sur le site marchand lui-même après qu'il ait été en mesure de vérifier les contours mêmes du prix, comprenant également les frais de livraison et l'effective disponibilité du produit affiché par kelkoo.fr ;

Attendu qu'elle ne se prévaut d'aucune autre disposition prévoyant une quelconque célérité minimale de mise à jour, l'appelante ne pouvant invoquer un irrespect formel d'un texte impératif sur ce point ;

Attendu que l'article 1369-4 du Code civil discuté par les parties concerne spécifiquement le contrat destiné à être passé entre le marchand référencé et le consommateur et ne peut régir l'activité de ce site comparateur ;

Que la société Concurrence ne peut ériger la société Kelkoo en concurrente directe comme base de connaissances sur l'état du marché, dès lors qu'elle dispose de son côté de toute velléité de vérifier l'état des prix de la concurrence par rapport à ceux qu'elle pratique pour ses produits en utilisant notamment d'autres moteurs de recherche généralistes ;

Attendu, cela étant, que la pratique commerciale dénoncée pour être de nature à induire temporairement en erreur, n'est ainsi pas susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement du consommateur, du fait de cette information qu'il recueillera immanquablement avant de procéder ou non à un achat, l'absence de fiabilité des tableaux comparatifs étant d'ailleurs de nature à conduire l'internaute à ne plus faire confiance au site ;

Attendu que s'agissant du respect formel de l'obligation impartie à un tel site de maintenir à jour son site, pour une totale et sincère information actualisée du consommateur, les injonctions judiciaires délivrées ont conduit la société Kelkoo à se prévaloir d'une mise à jour quatre fois quotidiennement, et même à une fréquence plus élevée depuis l'année 2012 ;

Attendu que la société Kelkoo a été sous le coup de décisions lui impartissant de respecter une mise à jour très fréquente ;

Que les décisions rendues notamment sur la liquidation des astreintes ordonnées ont retenu que la société Concurrence avait l'obligation de démontrer la récurrence de difficultés concernant cette mise à jour ;

Attendu qu'aucune des dernières pièces versées aux débats par la société Concurrence ne concernent une période temporelle postérieure au 6 février 2012, date du dernier constat d'huissier ;

Attendu qu'en cet état de l'absence d'impératif légal sur la fréquence de mise à jour, de cette absence d'altération substantielle du comportement du consommateur, aucune astreinte n'est susceptible d'être ordonnée par cette cour concernant cette question de la mise à jour des prix ;

Sur la période de validité des offres

Attendu que l'article 4 susvisé de l'arrêté du 2 septembre 1977 a été abrogé par l'article 4 de l'arrêté du 31 décembre 2008 disposant que "aucune publicité de prix ou de réduction de prix à l'égard du consommateur ne peut être effectuée sur des articles qui ne sont pas disponibles à la vente ou des services qui ne peuvent être fournis pendant la période à laquelle se rapporte cette publicité." ;

Attendu que la société Concurrence précise elle-même dans ses écritures que la société Kelkoo appose la mention "offre valable aujourd'hui" depuis l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Grenoble, ce qui ne rend plus nécessaire d'envisager la mise en place d'une quelconque astreinte ;

Attendu qu'elle met en avant par caractériser une altération substantielle du comportement des consommateurs la réduction du délai de leur réflexion et d'un passage à l'acte d'achat sans disposer de ce renseignement, alors que sans cette carence ce délai aurait été plus long ;

Qu'ici encore, s'agissant uniquement de l'acte d'achat effectué par le consommateur, son accès nécessaire au site marchand et aux informations qu'il doit nécessairement et légalement délivrer, en l'espèce le prix de vente et la persistance de l'offre, fait qu'une absence de mise à jour en temps réel de cette période de validité des offres n'est pas susceptible d'influencer ce stade ultime, conditionné par le prix affiché sur le site où la vente va nécessairement se dérouler ;

Attendu, dès lors, qu'aucune exécution forcée n'est envisageable sur ce point, et qu'aucune pratique commerciale déloyale ou trompeuse ne peut être ici caractérisée ;

Sur l'indication des frais de port et d'enlèvement

Attendu que la société Concurrence exige que les tableaux comparatifs mentionnent ces frais de livraison, au visa de l'article 19 de la LCEN, stigmatisant un classement par prix effectué par le site kelkoo.fr qui n'en tient pas toujours compte ;

Attendu que l'article L. 121-1 du Code de la consommation nécessite sans équivoque que "le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service" soit indiqué de manière à induire en erreur pour retenir une telle pratique trompeuse ;

Attendu qu'aucun texte ne prévoit formellement qu'un tel site comparateur soit tenu de mentionner cette information en son sein, seule la qualification de pratique commerciale trompeuse étant susceptible d'être caractérisée ;

Attendu que, sur ce point encore, est mis en avant l'acte d'achat du consommateur, qui dispose alors de cette information sur le site vendeur, cette absence n'étant pas susceptible d'altérer de manière substantielle son comportement, car par nature le site qui n'inclurait pas ces frais serait d'une part choisi dans un premier temps par le consommateur et dans un second temps, comme l'appelante le souligne elle-même, le consommateur serait amené à renoncer à son achat et/ou à modifier ses choix ;

Que la société Kelkoo impose actuellement à ses adhérents l'indication d'un prix "tous frais compris" et permet dès lors aux consommateurs de faire une comparaison effective entre les prix affichés par les tableaux de résultat présentés ;

Attendu qu'en cet état, aucune mesure d'exécution forcée n'est envisageable, et qu'aucune pratique commerciale déloyale ou trompeuse ne peut être ici caractérisée ;

Sur l'indication des conditions de garantie

Attendu que, sur ce point, la société Concurrence n'invoque que la Charte à laquelle son adversaire a adhéré et ne peut en aucune manière prospérer en une quelconque demande d'exécution forcée en dehors de la caractérisation d'une pratique commerciale trompeuse ;

Qu'il a été rappelé ci-dessus que les directives invoquées par cette société ont été transposées et ne peuvent constituer qu'un guide d'interprétation des textes nationaux dont elle ne tente pas d'exciper précisément sur ce point ;

Attendu que cette information n'est essentielle qu'en ce qu'elle est fournie "en temps utile" aux termes d'une décision de la Cour de justice de l'Union européenne, cette expression ne pouvant être interprétée comme correspondant au moment où le consommateur effectue ses premières recherches, mais comme s'agissant du moment où ce dernier procède aux derniers choix et particulièrement au moment de la conclusion du contrat avec le site marchand adhérent ;

Attendu que l'absence d'exhaustivité du site sur ces mentions n'est dès lors pas susceptible de modifier substantiellement le comportement du consommateur ;

Attendu qu'en cet état, aucune mesure d'exécution forcée n'est envisageable, et qu'aucune pratique commerciale déloyale ou trompeuse ne peut être ici caractérisée ;

Sur les caractéristiques principales des produits et sur l'obligation de ne pas comparer sous une même référence des produits ayant des codes EAN et GTIN différents

Attendu que cette prétention, pour ne pas avoir été présentée devant les premiers juges, n'encourt néanmoins aucune irrecevabilité au sens de l'article 564 du Code de procédure civile, car, aux termes de l'article suivant de ce code invoqué implicitement par la société Concurrence, elle en constitue l'accessoire, la conséquence ou le complément ;

Que l'article L. 121-1 du Code de la consommation ne fait référence comme substantielle qu'aux "caractéristiques principales du bien ou du service" sans prévoir de quelconques précisions sur un code inhérent à un produit (dit de référence commerciale exacte) tel qu'invoqué par l'appelante ;

Que comme l'a souligné cette société, la Cour de justice de l'Union européenne dans sa décision du 18 novembre 2010 a clairement conditionné la possibilité d'une publicité comparative à la démonstration, d'ailleurs exigée pour les pratiques commerciales trompeuses, et la caractérisation de cette altération substantielle du comportement économique du consommateur ;

Attendu que la mention des caractéristiques essentielles du produit est substantielle, comme le décrit d'ailleurs la société Concurrence qui relate que deux produits différents peuvent être vendus sous la même référence commerciale ;

Attendu que la mention d'un tel code, en général composé d'un nombre important de chiffres et de lettres et déterminé par le fabricant, n'est pas de nature à garantir une quelconque perception pertinente du produit pour le consommateur, seul l'accès à une fiche technique suffisamment détaillée étant pertinente, comme seule susceptible d'identifier les produits à comparer ;

Que le consommateur n'est intéressé que par les qualités intrinsèques du produit qu'il recherche et doit être mis en possibilité de les vérifier et de les comparer avant d'envisager un quelconque acte d'achat ;

Attendu que cette fiche technique mise à disposition par le site marchand ne peut pas relever, au niveau de ses caractéristiques et de sa fidélité aux spécifications effectives du produit, de la responsabilité du site comparateur au sens de l'article L. 111-1 du Code de la consommation ;

Attendu que, sur ce point encore, la société Concurrence argumente une telle atteinte du comportement d'achat au moment de la signature potentielle du contrat, moment auquel la société Kelkoo n'est par nature pas associée ;

Attendu qu'en cet état, aucune mesure d'exécution forcée n'est envisageable, et qu'aucune pratique commerciale déloyale ou trompeuse ne peut être ici caractérisée ;

Sur la prétention de la société Kelkoo tendant à ce qu'elle soit déclarée comme respectant les termes de l'article 20 de la Loi du 21 juin 2004

Attendu que les différentes décisions intervenues dans le cadre d'instances en référé, les astreintes qui ont pu être examinées successivement, comme les adaptations dont elle indique qu'elle a effectuées pour satisfaire aux injonctions délivrées, nécessitent sans équivoque que la société Kelkoo produise des pièces faisant foi de la conformation actuelle de son site au texte susvisé ;

Attendu que les documents les plus récents produits par elle concernent des copies d'écran (en pièce 116) remontant au 18 septembre 2012 ;

Que l'absence de contrôle effectif et immédiat de cette société sur les éléments communiqués par les sites marchands concernant leurs produits, sous réserve des sanctions prévues dans le contrat de référencement, telle que mise en avant par la société interdirait en tout état de cause à la cour de délivrer le blanc-seing qu'elle revendique ainsi ;

Que cette prétention doit être, en cet état, rejetée ;

Attendu que la décision entreprise doit être confirmée concernant les demandes d'astreintes formées en l'état de l'évolution de ces dernières et du litige ;

Sur la responsabilité de la société Kelkoo

Attendu que la société Concurrence invoque des faits de concurrence déloyale, commis par l'intermédiaire des violations ci-dessus examinées, et retenues fort partiellement, ou résultant de faits d'ores et déjà définitivement jugés par la Cour d'appel de Grenoble, comme ayant par ailleurs fait l'objet de décisions judiciaires (référés et liquidation d'astreinte) que cette cour n'a pas à apprécier, et se doit de caractériser le préjudice dont elle se prévaut et surtout le lien de causalité qui doit les unir ;

Attendu que le refus opposé par la société Kelkoo d'accueillir à nouveau la société Concurrence dans ses sites adhérents ne peut être retenu comme fautif que dans la limite où cette dernière établisse l'abus de droit commis par la première ;

Que cette prétention revêt un caractère bien paradoxal car la société Concurrence tout en stigmatisant un fonctionnement portant entorse à la concurrence normale, et lui portant, selon elle, un préjudice qu'elle estime finalement à plusieurs millions d'euros pour expliquer son départ du site, souhaite ainsi participer depuis l'origine du litige à ce site ;

Attendu que les conditions imposées par la société Kelkoo, au regard de cette stigmatisation, ne peuvent être considérées comme abusives, la liberté contractuelle qui caractérise les rapports commerciaux ne permettant pas de qualifier ainsi cette absence impossible de rencontre des consentements de deux sociétés devenues ennemies dans le cadre de la présente instance judiciaire ;

Attendu que la présente cour de renvoi ne peut en tout état de cause être saisie de cette question du refus de nouveau référencement définitivement jugée par la Cour d'appel de Grenoble, aucune faute ne pouvant dès lors être caractérisée ;

Attendu qu'elle ne peut pas plus émettre de doléances sur cette absence de référencement pour tenter d'établir son préjudice, les relations contractuelles qui ont pris fin étant la condition de cette présence sur le site kelkoo.fr, dont elle a fait le choix de se passer ;

Attendu que les éléments ci-dessus étudiés n'ont permis de retenir l'existence d'une pratique commerciale trompeuse que concernant l'absence d'identification jusqu'à une période récente du site kelkoo.fr comme ne relatant que les offres de ses adhérents ;

Attendu que la société Concurrence ne peut mettre en avant les éléments, qui ont pu auparavant être retenus pour que soit entériné son intérêt à agir en cessation de ces pratiques trompeuses, pour faire présumer l'existence d'un préjudice qu'elle a la charge unique de démontrer ;

Que les astreintes ordonnées et d'ailleurs partiellement liquidées établissent de manière éminente cette faculté qui lui a été ouverte de provoquer les mesures destinées à les faire cesser ;

Attendu que la société Concurrence soutient l'existence d'un détournement de clientèle à son détriment, et procède par généralités sur les pratiques ainsi déployées par son adversaire sans préciser les contours mêmes de la variation qui serait ainsi induite de sa propre activité et de ses résultats ;

Qu'elle ne peut ainsi stigmatiser l'existence même des sites comparateurs des prix de leurs adhérents, alors qu'elle l'a fait de manière péremptoire au détour de ses précédentes écritures, comme constitutive par nature d'une activité de concurrence déloyale, la liberté qui caractérise le commerce ne pouvant être encadrée que pour en assurer l'effectivité et non pour contrecarrer une évolution logique des circuits de commercialisation et d'information du consommateur du fait du développement de la vente en ligne ;

Attendu que le référencement dans les moteurs de recherche, au-delà de la politique commerciale, axée chez la société Concurrence sur les prix, est fondamental pour un quelconque succès d'une telle entreprise présente sur Internet ;

Attendu qu'elle ne fait que mettre en avant l'évolution péjorative de ses ventes, comme de son résultat, soulignant d'ailleurs que cette baisse était déjà existante au moment où elle faisait partie des adhérents de la société Kelkoo ;

Que l'existence d'écarts de prix entre les marchands référencés par cette dernière et ceux pratiqués par la société Concurrence n'est nullement de nature à étayer de quelconques manœuvres de concurrence déloyale ou à appuyer sa thèse sur l'effectif impact de l'activité du site stigmatisé sur ses chiffres d'affaires et résultats ;

Attendu qu'elle ne fournit aucun autre élément de conviction concernant le lien de causalité avec cet éventuel préjudice, tenant notamment à l'évolution de son propre référencement dans les moteurs de recherche généralistes, sur la part de son propre chiffre d'affaires qui serait commune avec les produits proposés par le site kelkoo.fr, et surtout sur l'état effectif du marché sur lequel elle évolue, comme au niveau notamment des parts qu'elle était susceptible d'attraire du fait de son propre fonctionnement et de sa politique de prix ;

Attendu que la spécificité d'une vente en ligne n'est pas plus prise en compte car la société Concurrence connaît les deux modes de transaction, comme possédant également un magasin physique et souligne elle-même en page 80 de ses écritures que "la majorité des ventes de Concurrence se font par le système traditionnel avec enlèvement en magasin à Paris" ;

Que les statistiques d'activité de son propre site, notamment au niveau de l'évolution du nombre des visites des internautes aurait tout autant constitué un commencement de preuve de son préjudice et du lien de causalité avec l'activité de kelkoo.fr, statistiques dont elle ne manque de faire état concernant ce site ;

Attendu qu'aucune autorité de la chose jugée ne peut assortir une quelconque décision sur l'opportunité de l'organisation d'une mesure d'instruction, qui peut être mise en place en tout état de cause ;

Que, par contre, la société Concurrence ne peut tenter de suppléer à sa carence probatoire en sollicitant la désignation d'un expert, sans rapporter les éléments primordiaux du lien de causalité entre les pratiques trompeuses retenues et l'évolution de son activité et de sa profitabilité ;

Attendu que cette demande d'expertise doit en conséquence être rejetée ;

Attendu que le débouté prononcé par les premiers juges de la demande indemnitaire formée par la société Concurrence doit en conséquence être confirmé en ce que cette dernière défaille à la fois à fournir au moins un commencement de preuve de son préjudice et ne se propose nullement de démontrer un quelconque lien de causalité ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Attendu que le résultat ici obtenu par la société Concurrence, bien partiel mais qui a conduit son appel à faire retenir une pratique commerciale trompeuse avant l'année 2010, ne permet pas à la société Kelkoo de caractériser que l'exercice du droit d'agir ait pu d'une quelconque manière dégénérer en abus ;

Que cette demande indemnitaire se heurtant par ailleurs à la protection consacrée tant en droit national qu'en droit européen à l'accès au juge d'appel ne peut qu'être rejetée ;

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

Attendu qu'en l'état de la confirmation quasi-totale de la décision entreprise, il n'y a pas lieu de revoir l'appréciation faite par les juges consulaires dans la liquidation des dépens ;

Attendu que la société Concurrence a quasi-totalement succombé en son appel, alors que l'évolution du litige notamment par le biais des décisions rendues en référé et par la Cour d'appel de Grenoble, dans la partie qui n'a pas fait l'objet d'une cassation, a pu conduire en partie à ce résultat ;

Qu'en cet état, il convient de dire que chacune des parties garde la charge de ses propres dépens d'appel ;

Attendu que les termes de l'article 700 du Code de procédure civile ne peuvent dès lors recevoir application ;

Par ces motifs LA COUR, Vu le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Romans le 28 mai 2008, Vu l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Grenoble le 21 octobre 2010, Vu l'arrêt rendu le 29 novembre 2011 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, Vu l'ordonnance rendue le 20 juin 2013 par le magistrat de la mise en état de la Cour d'appel de Grenoble, Vu les conclusions récapitulatives déposées par les parties, Statuant dans la limite de la saisine consécutive aux deux dernières décisions susvisées, Dit que la SA Concurrence n'encourt aucune irrecevabilité en soumettant à cette cour la question d'une obligation de ne pas comparer sous une même référence des produits ayant des codes EAN et GTIN différents, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il n'a pas retenu l'existence d'une pratique commerciale trompeuse et statuant à nouveau sur la seule question ci-dessous tranchée : Dit que la SAS Kelkoo a été à l'origine de pratiques commerciales trompeuses jusqu'au début de l'année 2010 en ne permettant pas au consommateur d'identifier que son site kelkoo.fr ne présentait que les offres des marchands adhérents, Déboute les parties, en tant que de besoin, de toutes leurs autres demandes, fins ou conclusions, Dit que chaque partie garde la charge de ses propres dépens d'appel.