CA Versailles, 12e ch., 2 septembre 2014, n° 12-08963

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Statuant sur l'appel interjeté par la société Distryum contre le jugement rendu le 13 novembre 2012 par le Tribunal de grande instance de Nanterre, qui a :

- dit M. et Mme Schmitt recevables et bien-fondés en leur exception d'incompétence

- s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand pour connaître de l'action engagée par la société Distryum à leur encontre à titre personnel

- constaté que la société Distryum n'a pas démontré l'existence et la transmission à la société ETLH Service d'un savoir-faire propre et original exigé pour la validité d'un contrat de franchise

- prononcé la résolution du contrat de partenariat conclu le 5 mai 2009 entre les sociétés ETLH Service et Distryum aux torts de cette dernière

- dit que de ce fait, la clause de non-concurrence stipulée dans ledit contrat et opposée à la société ETLH Service par la société Distryum, n'a pas lieu de trouver application et débouté cette dernière de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale

- condamné la société Distryum à payer à la société ETLH Service à titre de dommages et intérêts la somme de 12 350 euros

- condamné la société Distryum à payer au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, la somme de 1 000 euros au profit de M. et Mme Schmitt, celle de 1 500 euros au profit de la société Cartouches et Toners et celle de 4 000 euros à la société ETLH Service

- condamné la société Distryum aux dépens

Par acte du 12 août 2010, la société Distryum, exposant avoir mis au point un savoir-faire (remplissage de cartouches d'impression) dans le domaine du consommable d'impression, des services et de la vente des produits annexes et au titre duquel elle a élaboré un concept portant à la fois sur des techniques particulières de remplissage, sur des méthodes commerciales originales et sur le conseil à la clientèle qu'elle exploite sous la marque française Encreservice dont elle est propriétaire suite aux dépôts effectués à l'Inpi le 29 juin 2004 au titre des classes 1, 2 et 35 et dont elle détient la licence exclusive d'exploitation, a assigné devant le Tribunal de commerce de Nanterre la société ETLH Service, la société Cartouches et Toners (C&T) ainsi que les époux Schmitt en paiement solidaire de dommages et intérêts fixés à 20 000 euros pour concurrence déloyale en violation des clauses du contrat, sollicitant en outre des mesures d'interdiction sous astreinte. En cours de procédure, diverses sociétés sont intervenues volontairement à l'instance.

La société Distryum a fait valoir qu'un contrat de partenariat contrat Encre service Distryum (l'affiliant) avait été conclu le 5 mai 2009 pour une durée de 5 ans renouvelable par tacite reconduction avec la société ETLH Service (l'affilié) qui a son siège social à [...], représentée par ses co-gérants, Mme Gaëlle Schmitt et M. Christophe Collado, contenant une clause d'exclusivité territoriale (sur la ville de Vichy ainsi que la zone de chalandise décrite en annexe B : communauté d'agglomération de Gannat), une clause de commercialisation exclusive et une clause de non-concurrence, moyennant le versement d'une redevance initiale forfaitaire de 5 000 euros et que par LR/AR en date du 10 décembre 2009, elle a rappelé à Mme Schmitt et à M. Collado l'interdiction faite par le contrat d'ouvrir un site marchand concurrent de l'activité de la société Distryum et l'a invitée à retirer sans délai ce site d'Internet.

Le contrat prévoit une clause d'attribution de compétence au profit du Tribunal de commerce de Nanterre.

Vu l'ordonnance de désistement partiel d'appel de la société Distryum en date du 7 mars 2013 ;

Vu l'arrêt en date du 19 novembre 2013 par lequel la cour a débouté les époux Schmitt de leur requête déférant à la cour l'ordonnance du conseiller de la mise en état rendue le 6 juin 2013, rejetant leur incident aux fins d'irrecevabilité de la déclaration d'appel de la société Distryum eu égard à l'indivisibilité entre les demandes et nonobstant les dispositions de l'article 80 du Code de procédure civile.

L'incident de rejet des dernières écritures et pièces soulevé par les intimés a été joint au fond.

Il convient de faire droit à cet incident, dès lors que l'appelante qui n'a pas conclu par écrit sur l'incident et a communiqué, postérieurement à l'ordonnance de clôture, de nouvelles conclusions ainsi que les pièces 90 et 91, sont tardives.

Vu les dernières écritures en date du 24 avril 2014 de la société Distryum, appelante ;

Vu les dernières écritures en date du 12 mai 2014 de la société ETLH Service, de la société Cartouches et Toners et des époux Schmitt, intimés ;

Vu l'ordonnance de clôture en date du 15 mai 2014.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux conclusions déposées par les parties qui développent leurs prétentions et leurs moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur les actes de concurrence déloyale

Considérant que l'appelante qui poursuit l'infirmation du jugement et qui demande de dire que la rupture du contrat d'affiliation est imputable à son partenaire, soutient pour l'essentiel que le but de la société ETLH Service était de s'affranchir du contrat conclu avec Distryum et de copier le concept pour créer sa propre enseigne et réseau de franchise (création le 20 mai 2010 de la société unipersonnelle C&T dont le siège social est à Vichy par M. Stéphane Schmitt et du réseau planet'cartouche), précise que M. Cuadrat, gérant de la société, est bien à l'origine un des concepteurs des machines utilisées par le réseau Encreservice qui ont toujours été fabriquées par Thaifrance, que le document d'information précontractuel (Dip) prévu à l'article L. 330-3 du Code de commerce, issu de la loi du 31 décembre 1989, a bien été remis à l'affilié, que l'article de presse relatant le chiffre d'affaires réalisé par la boutique pilote de Clichy entre 10 000 et 15 000 euros (au lieu de 8 616 euros mensuels) n'engage que l'auteur de l'article, que l'affilié repart de la formation de 5 jours au siège avec l'ensemble de la documentation et dispose d'une liaison internet spécialisée (hotline) avec le franchiseur, soutient qu'il existe une assistance et une animation du réseau ;

Que les intimés qui demandent à la cour de prononcer la résiliation du contrat de partenariat ainsi que l'octroi de dommages et intérêts, répliquent que lors de l'exécution du contrat de franchise, le savoir-faire, élément essentiel, était inexistant, ayant appris que la machine permettant le remplissage des cartouches d'impression n'avait jamais été créée par la société appelante, mais par la société Thaifrance et qu'elle est la propriété de celle-ci, de même que les étiquettes jet d'encre transmises aux franchisés par la société appelante, que l'information pré-contractuelle des franchisés a été lacunaire, parfois mensongère (tromperie sur le chiffre d'affaires de la boutique pilote communiqué et absence de remise de bible du franchiseur), qu'ils demandent de prononcer la nullité du contrat de franchise, y compris de la clause de non-concurrence, au vu du comportement dolosif de la société Distryum, soulignant que la dégradation des relations entre affiliant et affiliés trouve son origine dans l'existence du site www.encresservice.fr utilisant le nom Encres Service vendant des cartouches d'encres en ligne et concurrençant directement les différents distributeurs, que la société appelante est incapable de verser aux débats un Dip signé et conforme à la loi Doubin (les seuls documents remis aux candidats avant la formation étant la plaquette et des flyers), qu'ils invoquent l'absence d'assistance technique ou commerciale et d'animation et objectent que le franchiseur violait lui-même son obligation d'exclusivité prévue au contrat de franchise en exploitant un site www.inkdjet.com, ce qui caractérisait un comportement de concurrence déloyale à l'encontre de ses franchisés et que le matériel présentait des défectuosités inacceptables;

Considérant en l'espèce, que la société Distryum invoque le non-respect par l'affilié de la clause de non-concurrence définie dans le contrat de partenariat conclu le 5 mai 2009, des actes de concurrence déloyale contre la société Cartouches et Toners, Mme Gaëlle Schmitt et M. Stéphane Schmitt, alors que les intimés rétorquent que la société Distryum n'a pas respecté ses obligations contractuelles de franchiseur ;

Considérant que le contrat de partenariat soumet la société ETLH Service pendant toute la durée d'exécution de la convention à une obligation de non-concurrence (article 12), prévoyant que l'affilié ne fabriquera pas, ne commercialisera pas, n'exercera pas directement ou indirectement une activité commerciale similaire, que ce soit en qualité de commerçant ou de salarié, en son nom et pour son compte ou au nom/et pour le compte d'autrui et en conséquence n'exploitera pas de concept susceptible de concurrencer le concept Encreservice et ne participera pas personnellement ou par personne interposée à l'exploitation d'un tel concept concurrent par un tiers ;

Que la société ETLH Service, selon ses statuts en date du 25 mai 2009, a pour objet le commerce de matériel bureautique et électronique, tous travaux relatifs, de près ou de loin à ces domaines d'activité ;

Considérant que par LR/AR en date du 10 décembre 2009, la société Distryum a rappelé à Mme Schmitt et à M. Collado, co-gérants de la société ETLH Service, l'interdiction faite par le contrat en vertu de la clause d'exclusivité territoriale, d'ouvrir un site marchand concurrent de l'activité de la société Distryum et les a invités à retirer sans délai ce site d'Internet, soulignant que la vente en ligne constitue une infraction contraire à l'éthique et à l'esprit de la marque Encreservice qui préserve une exclusivité territoriale contractuelle pour chaque franchisé ;

Que par courrier du 15 décembre 2009, la société Sitti qui avait créé un site internet pour la société ETLH Service à l'adresse www.encreservicevichy.com, a avisé la société Distryum de la mise hors ligne de ce site, ce qui a été confirmé par courrier de la société ETLH Service ;

Que la société appelante a constaté la brusque cessation des commandes à compter de fin mars 2010 de son affilié ;

Considérant que par la suite, M. Stéphane Schmitt a créé la société unipersonnelle C&T le 15 avril 2010, immatriculée le 20 mai 2010, dont le siège social est à [...], dont l'objet social principal est la commercialisation de consommables informatique ainsi que toutes prestations de service après-vente, son site internet faisant référence à l'ensemble de nos prestations de services telles que la vente de cartouches et de toners ainsi que le remplissage de vos cartouches d'encre ou laser, alors que le développement du concept Remplissage de cartouches d'impression Jet d'encre et Laser est l'activité principale de la société Distryum au vu du Dip produit ;

Que par LR/AR en date du 1er juin 2010, les co-gérants de la société ETLH Service exprimant leur insatisfaction dans leur collaboration avec l'affilant, liée notamment à une insuffisance d'information précontractuelle, ont demandé à M. Cuadrat sachant que la société Distryum n'entend pas maintenir une relation commerciale qui ne fonctionne pas à la satisfaction des deux parties, d'envisager une rupture amiable du contrat qui les lie, pensant qu'il est préférable pour nous tous de mettre un terme à cette affiliation dès que possible ;

Que par LR/AR en date du 29 juillet 2010, le conseil de la société Distryum a répondu à l'affilié que s'agissant de votre retrait du site Encreservice, je vous confirme que Distryum a pris acte de la rupture du contrat vous liant comme vous le souhaitiez et en a tiré les conséquences ;

Que M. Collado d'une part, a donné sa démission de ses fonctions de co-gérant de la société ETLH Service à compter du 15 juillet 2010 ainsi qu'il résulte du procès-verbal d'A.G.E en date du 7 juillet 2010, d'autre part, a cédé le 23 mai 2011 la totalité de ses parts sociales à M. Stéphane Schmitt au sein de la société ETLH Service ;

Qu'il en résulte que la société ETLH Service, en violation des dispositions contractuelles, a exercé indirectement une activité commerciale similaire à celle de l'affiliant pour le compte d'autrui et a participé par personne interposée (M. Stéphane Schmitt, l'associé unique de la société C&T étant le conjoint de Mme Gaëlle Schmitt, co-gérante de la société ETLH Service), à l'exploitation d'un concept susceptible de concurrencer le concept Encreservice, peu importe que la société Distryum n'ait pas le monopole de l'activité de remplissage de cartouches d'encre et de toners, alors qu'il est établi que M. Stéphane Schmitt a reçu, ainsi que M. Collado, une formation de 5 jours du 25 au 29 mai 2009 dans les locaux de la société Distryum à Perpignan sur le thème : Comment recharger les cartouches d'encre par M. Cuadrat et que l'objet social de la société Distryum, est selon l'extrait Kbis, la production, la vente, la distribution de consommables informatiques et de tous articles de loisirs ;

Que la société ETLH Service objecte que la clause de non-concurrence ne pouvait recevoir application et qu'elle est nulle eu égard aux manquements de la société Distryum à ses propres obligations contractuelles de franchiseur, en particulier au titre de la transmission du savoir-faire, de l'assistance technique, des techniques particulières de remplissage et en se prévalant également du non-respect de l'obligation précontractuelle d'information, en rappelant que :

- par courrier du 9 février 2010, Mme Gaëlle Schmitt, au nom d'Encre Service Vichy, demandait au gérant de la société Distryum quelles sont ses techniques particulières de remplissage, soulignant que pour les toners, nous utilisons un site internet en anglais extérieur à Distryum pour réaliser nos recharges et que les méthodes de remplissage des jets d'encre sont en accès direct au grand public dans vos kits de remplissage et demandait quelles sont ces méthodes commerciales originales et ces conseils à la clientèle

- par courrier en date du 19 avril 2010, la société Distryum répondait notamment que les techniques particulières de remplissage sont apprises oralement et manuellement lors de la formation, de même que les méthodes commerciales et conseils à la clientèle, précisant que les modes d'emploi contenus dans le kit que vous commercialisez n'ont rien à voir avec les modes d'emploi du manuel fourni, que pour les modes d'emploi en anglais de nos fournisseurs, ils ne servent que de supports photos, alors que par courrier du 17 mai 2010, Mme Schmitt rappelait que la question du concept n'était pas abordée et qu'un concept se doit d'être écrit et clairement exposé ;

Considérant qu'il est admis que trois éléments caractérisent le contrat de franchise :

l'utilisation de signes distinctifs, d'un nom ou d'une enseigne commune et une présentation uniforme des locaux et/ou des moyens mise à disposition, la communication par le franchiseur d'un savoir-faire et la fourniture par ce dernier d'une assistance commerciale et technique continue ;

Considérant que le contrat de partenariat du 5 mai 2009 dispose en son préambule que l'affilié reconnaît expressément avoir eu communication, depuis plus de 20 jours avant la signature du présent contrat, du document d'informations précontractuelles ainsi que du projet de contrat de partenariat tels que prévus par l'article L. 330-3 du Code de commerce et le décret du 4 avril 1991. L'affilié se déclare en conséquence parfaitement informé des possibilités et exigences du concept de l'affiliant ;

Que la société appelante établit s'être libérée de son obligation d'information par application de l'article 1315 alinéa 2 du Code civil, étant ajouté que ce dispositif d'information ne prévoit qu'une mise à disposition des documents, ce qui est justifié selon les clauses contractuelles et non le recueil de signatures ;

Qu'en tout état de cause, la violation de l'obligation précontractuelle d'information et de renseignements, prévue à l'article L. 330-3 du Code de commerce, si elle peut fonder la nullité du contrat de franchise en cas de vice du consentement (ce qui n'est pas sollicité dans le dispositif des conclusions), ne saurait entraîner à elle seule sa résiliation ;

Considérant qu'il résulte des pièces produites, en particulier des fichiers contenus dans le CD Rom, lequel constitue un manuel rassemblant le savoir-faire remis lors de la formation, que ces documents représentent la transmission du savoir-faire propre et original de l'affilié au titre des techniques particulières de remplissage de cartouches d'impression, même si la société Distryum ne dispose que de la protection de la marque et de la représentation graphique d'Encreservice (avec une goutte d'encre entre les deux mots) pour les produits et services relevant des classes dans lesquels celle-ci a été déposée et non d'un brevet ;

Que la circonstance que Mme Schmitt qui n'a pas participé au stage de formation de 5 jours, ait questionné la société Distryum sur ses techniques particulières de remplissage, démontre qu'elle s'est privée de la possibilité d'acquérir ce savoir-faire particulier et de disposer d'un avantage concurrentiel ;

Considérant que s'agissant de l'assistance technique et commerciale, la société Distryum a indiqué dans son courrier du 19 avril 2010, que la Hotline avait toujours fonctionné normalement et qu'une formation complémentaire était toujours possible ;

Que la société intimée n'objective pas le manquement de l'affiliant à son obligation relative à son assistance ;

Que la cour ajoute que le contrat ne met à la charge du franchiseur aucune obligation d'exclusivité ;

Qu'il en résulte que le jugement qui a constaté que la société Distryum n'avait pas démontré l'existence et la transmission à la société ETLH Service d'un savoir-faire propre et original exigé pour la validité d'un contrat de franchise, prononcé la résolution du contrat de partenariat conclu le 5 mai 2009 entre les sociétés ETLH Service et Distryum aux torts de cette dernière, dit que de ce fait, la clause de non-concurrence stipulée dans ledit contrat et opposée à la société ETLH Service par la société Distryum, n'a pas lieu de trouver application, débouté cette dernière de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et condamné la société Distryum à payer à la société ETLH Service à titre de dommages et intérêts la somme de 12 350 euros, sera infirmé ;

Considérant que la société appelante soutient à juste titre que la société ETLH Service sur le plan de la responsabilité contractuelle, la société Cartouches et Toners, Mme Gaëlle Schmitt et M. Stéphane Schmitt sur le plan de la responsabilité quasi délictuelle, ont commis in solidum des actes de concurrence déloyale en ouvrant et exploitant par l'intermédiaire de leurs dirigeants et/ou associés, un fonds de commerce ayant une activité concurrente sur la même zone d'achalandage, qui doivent donner lieu au versement de dommages et intérêts ;

-Sur l'imputabilité et les conséquences de la rupture du contrat de partenariat

Considérant que l'appelante demande de dire que la rupture du contrat est imputable à l'affilié eu égard à la violation de l'obligation de non-concurrence, de faire application en tant que de besoin de l'article 1184 du Code civil et sollicite des mesures d'interdiction sous astreinte et l'allocation de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts;

Mais considérant que les intimés objectent à bon droit que la société appelante s'est dispensée du respect des dispositions de l'article 16 du contrat de partenariat prévoyant qu'en cas de manquement, par l'une ou l'autre des parties à l'une quelconque des obligations lui incombant en vertu du contrat, que la résiliation de plein droit ne pourra intervenir qu'après mise en demeure préalable d'avoir à satisfaire l'obligation inexécutée ou mal exécutée par LR/AR et demeurée sans effet 30 jours après la réception de la mise en demeure, étant ajouté qu'il ne peut être fait application en l'espèce, de l'article 16.3 du contrat prévoyant la résiliation de la convention à tout moment en cas de dépôt de la marque de l'affiliant par l'affilié ;

Qu'en effet, il convient de rappeler que par LR/AR en date du 29 juillet 2010, le conseil de la société Distryum a répondu à l'affilié que s'agissant de votre retrait du site Encreservice, je vous confirme que Distryum a pris acte de la rupture du contrat vous liant comme vous le souhaitiez et en a tiré les conséquences, ajoutant que Distryum considère que cette rupture lui est imputable pour violation de ses obligations contractuelles au titre du non-respect de l'obligation d'exclusivité des produits (article 7 du contrat) et de non-concurrence (article 12) ;

Qu'il en résulte que l'affiliant n'a pas respecté les clauses relatives à la rupture du contrat, alors qu'il n'est pas établi que la société ETLH Service avait rompu le contrat en demandant à l'affiliant d'envisager une rupture amiable du contrat, ce qui appelait une réponse sous quinzaine (courrier du 12 juillet 2010) et ayant, par l'entremise de Mme Schmitt, au contraire, protesté dans son courriel du 28 juillet 2010 adressé à la société Distryum, du fait que sa société n'apparaissait plus sur le site encre service et qu'elle avait constaté que les codes d'accès fournis au service technique du site Static Control ont été modifiés sans même nous donner les nouveaux codes, alors que c'est le seul support technique proposé pour remplir les cartouches laser, ajoutant : j'en déduis donc que vous avez pris la liberté de nous exclure du réseau sans même nous en informer ;

Qu'en conséquence, la cour estime qu'il convient de prononcer la résiliation du contrat aux torts et griefs de l'affilié et de réduire les dommages et intérêts alloués à l'affiliant à la somme de 5 000 euros eu égard au non-respect par le franchiseur des règles relatives à la résiliation du contrat ;

Que cette somme sera mise à la charge des intimés, condamnés in solidum au paiement de la dite somme ;

- Sur les conséquences de la résiliation du contrat

Considérant qu'il convient, en tant que de besoin, de faire droit à la demande de la société appelante tendant à interdire aux intimés à poursuivre toute activité relative au savoir-faire, objet du contrat du 5 mai 2009 dénommé Remplissage de cartouches d'impression dans le domaine du consommable d'impression, des services et de la vente des produits annexes, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée et par jour à compter de la signification du présent arrêt ;

- Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant qu'il convient, par infirmation du jugement, de mettre une indemnité de procédure à la charge des intimés ;

Par ces motifs Statuant par arrêt contradictoire, Infirme le jugement en toutes ses dispositions Statuant à nouveau, Prononce la résiliation du contrat de partenariat conclu le 5 mai 2009 entre la société Distryum et la société ETLH Service aux torts et griefs de cette dernière Dit que la société ETLH Service sur le plan de la responsabilité contractuelle, la société Cartouches et Toners, Mme Gaëlle Schmitt et M. Stéphane Schmitt sur le plan de la responsabilité quasi délictuelle, ont commis in solidum des actes de concurrence déloyale En conséquence, Ordonne à la société ETLH Service, à la société Cartouches et Toners et à Mme Gaëlle Schmitt et M. Stéphane Schmitt, l'interdiction de poursuivre toute activité relative au savoir-faire, objet du contrat du 5 mai 2009 dénommé Remplissage de cartouches d'impression dans le domaine du consommable d'impression, des services et de la vente des produits annexes, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée et par jour à compter de la signification du présent arrêt ; Condamne in solidum la société ETLH Service, la société Cartouches et Toners, Mme Gaëlle Schmitt et M. Stéphane Schmitt à payer à la société Distryum la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts Condamne in solidum la société ETLH Service, la société Cartouches et Toners, Mme Gaëlle Schmitt et M. Stéphane Schmitt à payer à la société Distryum la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Rejette toute autre demande. Condamne in solidum la société ETLH Service, la société Cartouches et Toners, Mme Gaëlle Schmitt et M. Stéphane Schmitt aux entiers dépens de première instance et d'appel et dit qu'il sera fait application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile au profit des avocats de la cause.