CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 10 septembre 2014, n° 12-08971

Par contrat du 22 juillet 2003, la SA Apagor Distribution, franchiseur qui a créé un réseau commercial de restauration rapide livrée principalement en entreprise, a conclu avec la SARL EPGI et M. Gabai un contrat de franchise "Class'Croûte". Ce contrat comportait une zone "de protection totale de 300 mètres à vol d'oiseau autour du point de vente" et une zone de livraison délimitée dans un plan figurant en annexe 1 qui prévoit que le territoire d'exclusivité comprend les communes d'Orly, Chevilly Larue, L'Hay les Roses, Thiais et Choisy le Roi.

Le 2 février 2005, la société Liberesto et M. Galea, qui exploitait déjà la marque "Class'Croûte" sur les territoires de Maisons Alfort, Alforville et Saint Maurice, a conclu avec la SA Apagor Distribution un contrat de franchise limité à l'activité de vente sur place et à emporter. La zone d'exclusivité était limitée à une zone de 300 mètres à vol d'oiseau autour du point de vente situé <adresse>.

Par courrier du 23 janvier 2007, la société Apagor Distribution a donné son accord pour que la société Liberesto effectue des livraisons sur les zones de Charenton et de Vitry.

Par courrier du 21 mars 2007, la société Apagor Distribution a adressé à la société Liberesto un avenant au contrat de franchise, confirmant "la cession des zones de Charenton et de Vitry" et précisant que "le prix de cession pour chacune de ces zones s'élève à 7 500 euro, soit 15 000 euro au total."

Par courrier du 2 avril 2007, la société Liberesto a adressé à la société EPGI l'avenant du 21 mars 2007 lui accordant une exclusivité sur les zones de Charenton et Vitry.

Par courrier du 27 août 2008, la société Liberesto a demandé à la société EPGI de lui restituer la zone de Vitry.

Par courrier du 17 septembre 2008, la société Liberesto a écrit au franchiseur pour se plaindre "d'une violation flagrante des dispositions contractuelles" du fait "du démarchage commercial à travers les pages jaunes sur Internet par M. Gabai et la société EPGI sur Vitry et le 94 en général", pour lui demander conseil "afin d'obtenir une juste réparation du préjudice subi" et lui demander de mettre un terme dans les meilleurs délais à ces agissements.

Par courrier du 20 octobre 2008, la société Apagor Distribution a adressé à la société EPGI une mise en demeure visant l'article 16 du contrat de franchise, intitulé "Résiliation".

Par courrier du 13 novembre 2008, la société EPGI a contesté être en infraction avec le contrat de franchise et a répondu à la société Apagor Distribution que celle-ci savait que depuis juillet 2003, à la suite du rachat du portefeuille client du franchisé de Belle Epine, elle livrait des clients situés sur une rue de Vitry sur Seine, qui avaient été fidélisés par le franchisé de Belle Epine, et qu'elle avait demandé que la ville de Vitry sur Seine, limitrophe de Choisy le Roi, soit ajoutée à sa zone de livraison.

Par acte du 18 novembre 2008, les sociétés GARI et Liberesto, franchisées de la société Apagor Distribution, ont assigné la société EPGI devant le Tribunal de commerce de Créteil en indemnisation pour concurrence déloyale.

Par ordonnance du 19 février 2009, le président du tribunal de commerce a désigné un huissier de justice afin de saisir "toute facture et tout justificatif des livraisons, émis par EPGI dans les 24 derniers mois". L'huissier de justice a dressé un procès-verbal de constat le 26 mars 2009.

Par jugement du 15 juin 2010, le tribunal de commerce a ordonné une expertise qui a été confiée à M. Hattab avec pour mission d'extraire des documents saisis les noms, adresses et chiffres d'affaires des sociétés établies dans les villes d'Alfortville, Créteil, Maison Alfort et Vitry. L'expert judiciaire a déposé un rapport le 11 mars 2011.

Par courrier du 1er février 2011, la société Apagor Distribution a résilié le contrat de franchise du 22 juillet 2003 la liant à la société EPGI.

Par jugement du 20 mars 2012, le Tribunal de commerce de Créteil a :

- dit la société GARI recevable mais mal fondée et l'a déboutée,

- condamné la société EPGI à payer à la société Liberesto la somme de 68 000 euro, à titre de dommages et intérêts,

- ordonné l'exécution provisoire sous réserve que la société Liberesto, en cas d'appel du jugement, fournisse une caution bancaire égale au montant de la condamnation prononcée à son profit,

- condamné la société EPGI à payer à la société Liberesto, la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et débouté les sociétés GARI et EPGI de leurs demandes formées de ce chef,

- condamné la société EPGI aux entiers dépens.

Le 15 mai 2012 la société EPGI a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement du 11 décembre 2013 du tribunal de commerce de Créteil, la société EPGI a été déclarée en redressement judiciaire, Me Gilles Pellegrini a été désigné en qualité de mandataire judiciaire, et Me Gilles Baronnie en qualité d'administrateur.

Le 15 avril 2014, la société Liberesto a fait sommation à la société EPGI, Maître Gilles Pellegrini, mandataire judiciaire de la société EPGI et Maître Gilles Baronnie, administrateur judiciaire de la société EPGI, de lui communiquer dans les 24 heures :

- le rapport de Maître Pellegrini ayant conduit au redressement judiciaire de la société EPGI

- la liste, même partielle, des créances produites à ce jour au passif de la société EPGI.

Vu les dernières conclusions, notifiées le 24 mars 2014, par lesquelles la société EPGI, Me Pellegrini, ès qualités de mandataire judiciaire, et Me Gilles Baronnie ès qualités d'administrateur, demandent à la cour de :

- déclarer Me Pellegrini en qualité de mandataire judiciaire, et Me Baronnie en qualité d'administrateur de la société EPGI recevables et bien fondés en leur intervention volontaire,

En conséquence,

- réformer le jugement déféré,

- dire que la société EPGI n'a commis aucun acte pouvant être qualifié d'acte de concurrence déloyale et débouter la société Liberesto de ses demandes,

- débouter la société Liberesto de son appel incident et de toutes ses demandes,

A titre subsidiaire et si par impossible la cour estimait qu'une faute pouvait être retenue à l'encontre de la société EPGI,

- ordonner à la société Liberesto de produire les bilans des années 2009, 2010 et 2011, sous astreinte de 50 euro par jour de retard, passé un délai de 8 jours à compter de la signification de l'arrêt, aux fins d'évaluer le préjudice éventuellement subi par elle,

- retenir la compétence de la cour pour liquider cette astreinte,

- la condamner à payer une somme de 15 000 euro de dommages et intérêts en application de l'article 32.1 du Code de procédure civile et 1382 du Code civil,

- la condamner à payer une indemnité de 4 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner en tous les dépens.

Vu les dernières conclusions, notifiées le 16 avril 2014, par lesquelles la société Liberesto demande de :

- déclarer la société EPGI mal fondée en son appel,

- débouter la société EPGI de l'ensemble de ses demandes,

- déclarer la société Liberesto recevable et bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit,

Vu la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'égard de la société EPGI,

- fixer la créance de la société Liberesto à l'égard de la société EPGI, à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, à la somme de 220 846,53 euro (sauf mémoire), assortie des intérêts légaux, à compter de la décision à intervenir,

Pour le surplus,

- confirmer, la décision en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

- condamner in solidum la société EPGI, Maître Pellegrini et Maître Baronnie ès qualités au paiement d'une somme de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile devant la cour, ainsi qu'aux dépens d'appel dont le montant sera recouvré par la SCP Regnier Bequet Moisan, avocats, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Cela étant exposé, LA COUR :

Considérant que les appelants soutiennent que la signature du contrat de franchise du 22 juillet 2003 est intervenue à la suite du rachat par la société EPGI du portefeuille client du franchisé de Belle Épine, qui était présent lors de cette signature ; que la société EPGI a reçu dans le portefeuille de son cédant un client de Vitry-sur-Seine, la société ED, dont les quatre sites sont situés sur deux rues limitrophes de Choisy-le-Roi, <adresse> et <adresse> ; que durant cinq années le franchiseur a perçu, sans émettre d'observation, des royalties sur les prestations facturées à ce client par la société EGPI ;

Considérant que les appelants font valoir qu'en application de l'article 4 du contrat de franchise la société EPGI ne peut refuser de servir des clients venant d'un autre territoire limitrophe ; que les clients qui se sont approvisionnés auprès de la société EPGI ont indiqué leur mécontentement à l'égard de la société Liberesto et manifesté par courrier leur décision de maintenir leur collaboration avec la société EPGI ; qu'il ne peut être reproché à la société EPGI, qui n'a fait que servir les clients qu'elle a reçus de son cédant ou des clients insatisfaits de la société Liberesto, d'avoir concurrencé de manière déloyale la société Liberesto ;

Considérant que la société Liberesto expose qu'elle rapporte la preuve du démarchage actif pratiqué par la société EPGI, laquelle ne répond pas au grief de concurrence active qui lui est fait ; que bien que toutes les données informatiques saisies par l'huissier de justice ne soient pas exploitables, l'expert judiciaire a constaté que la société EPGI réalisait un chiffre d'affaires de 103 025,53 euro sur la ville de Vitry-sur-Seine et que des livraisons importantes étaient effectuées sur le secteur de Vitry, ainsi que sur les secteurs de Créteil et d'Alfortville ; qu'il est ainsi démontré que la société EPGI a fait du démarchage actif en dehors de sa zone d'exclusivité en faisant paraître dans les pages jaunes de l'annuaire téléphonique des publicités soutenant qu'elle livrait dans le 94 et à Vitry ;

Considérant que la société Apagor Distribution a concédé à ses franchisés un territoire d'exclusivité comprenant une zone d'exclusivité totale autour du point de vente et une zone de livraison délimitée ; que cependant, malgré l'existence de territoires d'exclusivité contractuellement prévus, il ne peut légalement être fait interdiction aux franchisés de répondre aux sollicitations de clients situés dans une zone géographique autre que celle qui leur a été concédée ; que la concurrence passive n'est pas illicite, seul le démarchage actif par le franchisé de clients situés dans des zones géographiques concédées à d'autres franchisés constitue une concurrence déloyale ;

Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise judiciaire déposé le 11 mars 2011 que du mois de février 2007 au mois de mars 2009 la société EPGI a réalisé un chiffre d'affaires de 103 025,53 euro et un chiffre d'affaire de 67 613,74 euro avec des clients situés à Vitry-Sur-Seine et un chiffre d'affaires de 245 euro avec un client situé à Alfortville ; que le rapport d'expertise judiciaire établit que la société EPGI a réalisé des ventes hors du territoire qui lui était affecté, sur le territoire où la société Liberesto bénéficiait d'une exclusivité territoriale en vertu du contrat de franchise ; que cependant, ces constatations sont insuffisantes à établir l'existence d'une concurrence active faisant dégénérer l'activité de la société EPGI en des actes de concurrence déloyale ;

Considérant que la société EPGI se prévaut des dispositions de l'article 4 du contrat de franchise qui stipule que "le franchiseur concède au franchisé un territoire d'exclusivité à partir duquel, ce dernier va vendre au détail les produits et assumer les prestations de service de livraison, si prévu, à partir du point de vente dont l'adresse a été indiquée, en développant sa clientèle exclusivement à l'intérieur

du territoire donné en exclusivité et en s'abstenant d'engager des actions promotionnelles ou publicitaires hors de ce territoire, étant entendu qu'en aucun cas, il ne pourra refuser de servir un client venant d'un autre territoire limitrophe, et qu'il devra, dans ce cas, en faire part au collègue franchisé ayant l'exclusivité dans le territoire de provenance du client." ; que la société EPGI ne commet pas de faute en répondant aux sollicitations d'un client situé hors du territoire sur lequel une exclusivité territoriale lui a été accordée dès lors qu'elle ne procède pas à une politique de vente et de promotion active en dehors de son territoire ;

Considérant que la société EPGI se prévaut à juste titre de l'antériorité de sa relation commerciale avec la société ED ; qu'il résulte des extraits des "Grand livre général client Class'Croûte" 2002 et 2003 que les principaux clients de la société EPGI sur Vitry-Sur-Seine : ED son principal client (chiffre d'affaires de 22 681,54 euro sur 103 025,53 euro), Vitalaire (chiffre d'affaires de 13 730,92 euro sur 103 025,53 euro) et Erteco (chiffre d'affaires de 10 097,65 euro sur 103 025,53 euro) sont ses clients depuis l'année 2001, alors que la société Liberesto n'est titulaire d'une zone exclusive de livraison sur Vitry-Sur-Seine que depuis l'avenant au contrat de franchise du 21 mars 2007 ;

Considérant que la société EGPI verse également aux débats 15 attestations ou correspondances émanant de clients domiciliés à Vitry-sur-Seine déclarant être clients depuis de nombreuses années de la société EPGI et refuser de changer de prestataire, certains mettant en cause la qualité du service rendu par la société Liberesto ;

Considérant que, pour démontrer le grief de démarchage actif reproché à la société EPGI sur les villes de Vitry-sur-Seine et d'Alforville, où l'expert judiciaire a constaté la présence d'un client (3 factures pour un chiffre d'affaires de 245 euro en 2007), la société Liberesto produit :

- une impression faite le 19 septembre 2008 sur le site "www.pagesjaunes.fr" qui fait apparaître que la société EPGI indiquait sur son profil " livraison pour les entreprises 7/7 dans le 94" ou encore " livraison sur Thiais, Choisy le Roi, Vitry, ..." ;

- des plaquettes de la société EPGI proposant les produits Class'Croûte hiver 2008 remises aux sociétés ED et ETME ;

- deux factures des 21 et 24 octobre 2008 de la société EPGI concernant le client Erteco et une commande du 23 septembre 2009 de la société TF, clients situés à Vitry-sur-Seine ;

Considérant que, si le rapport d'expertise judiciaire rapporte la preuve que, postérieurement à l'avenant du 21 mars 2007 accordant à la société Liberesto une zone de livraison exclusive sur Vitry-sur-Seine, la société EPGI a facturé des clients situés à Vitry-sur-Seine et un client situé à Alfortville ; que la production par la société Liberesto de deux factures et d'une commande adressées à la société EPGI en 2008 et 2009, corroborent les constatations de l'expert judiciaire mais ne démontrent pas que la société EPGI ait eu une politique de vente active ; qu'il en est de même de la production des plaquettes de la société EPGI, qui ont pu être remises à leurs clients ED et ETME à l'occasion de la livraison de leurs commandes ;

Considérant que le seul reproche pouvant être retenu à l'encontre de la société EPGI est d'avoir indiqué sur le site Internet de l'annuaire en ligne "pages jaunes", qu'elle pouvait livrer "dans le 94" et à Vitry ; que la société EPGI justifie par la production d'un courrier de l'entreprise "pages jaunes" en date du 21 octobre 2008 avoir demandé la suppression des mentions litigieuses dans l'édition 2009 de l'annuaire "pages jaunes" ; que la société Liberesto démontre ainsi l'existence d'un agissement fautif de la société EPGI constitutif d'un démarchage actif, qui a perduré du mois d'avril 2007 jusqu'à la fin de l'année 2008 ; que la société Liberesto justifie ainsi que l'existence d'un trouble commercial durant cette période, dont elle peut demander réparation ;

Sur le préjudice :

Considérant que, s'appuyant sur un courrier de son expert-comptable en date du 10 octobre 2008, la société Liberesto évalue son préjudice à la somme de 220 846,53 euro, sauf mémoire, calculée sur la base d'un chiffre d'affaires de 526 000 euro sur quatre ans, de 2007 à 2010, soit une perte de 210 400 euro de marge brute ;

Considérant que la société EPGI conteste l'évaluation faite par l'intimée notamment en soutenant que la marge brute oscille entre 10 et 15 % du chiffre d'affaires selon les années ; que les deux tableaux établis par l'expert judiciaire concernant les clients sur Vitry se recoupent partiellement ; l'appelante fait valoir également qu'en ne communiquant pas ses bilans pour les années 2009 à 2011, l'intimée ne justifie pas de l'existence de son préjudice ;

Considérant, d'une part, que seul est indemnisable le trouble commercial subi par la société Liberesto entre le mois d'avril 2007 et le mois de décembre 2008 ; que, pour apprécier le préjudice subi, il y a lieu de tenir compte, d'une part, que durant cette période, les principaux clients de la société EPGI sur Vitry-sur-Seine étaient déjà clients de l'appelante avant que la société Liberesto n'obtienne une exclusivité territoriale sur Vitry-sur-Seine, et d'autre part, que de nombreux clients ont indiqué avoir choisi la société EPGI en raison de la qualité moindre des prestations offertes par la société Liberesto ;

Considérant que l'estimation faite par l'expert-comptable de la société Liberesto dans son courrier du 10 octobre 2008, qui se fonde sur un chiffre d'affaires virtuel pouvant être réalisé sur la zone de Vitry eu égard au nombre d'entreprises existantes, est hypothétique et ne peut être retenue pour apprécier le préjudice de la société Liberesto ;

Considérant qu'au regard des éléments dont dispose la cour et notamment le rapport d'expertise judiciaire, il n'y a pas lieu d'ordonner la production des bilans de la société Liberesto pour les années 2009 à 2011 ; qu'il convient de fixer à 30 000 euro le montant des dommages et intérêts dus par la société EPGI à la société Liberesto ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

La société EPGI qui ne démontre pas que la société Liberesto ait abusé de son droit d'agir et de se défendre en justice sera déboutée de sa demande à ce titre ;

Par ces motifs LA COUR, Déclare Me Gilles Pellegrini, ès qualités de mandataire judiciaire, et Me Gilles Baronnie, ès qualités d'administrateur de la société EPGI, recevables en leur intervention volontaire, Infirme le jugement du Tribunal de commerce de Créteil du du 20 mars 2012 en sa disposition ayant condamné la société EPGI à payer à la société Liberesto la somme de 68 000 euro à titre de dommages et intérêts, Et statuant à nouveau dans cette limite , Fixe la créance de la société Liberesto au passif de la société EPGI, représentée par Me Gilles Pellegrini , ès qualités de mandataire judiciaire, et Me Gilles Baronnie, ès qualités d'administrateur, à la somme de 30 000 euro à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel, Déboute les parties de leurs autres demandes, Condamne la société EPGI, représentée par Me Gilles Pellegrini, ès qualités de mandataire judiciaire, et Me Gilles Baronnie, ès qualités d'administrateur, aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.