Cass. com., 7 octobre 2014, n° 13-19.476

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 mai 2013), que, créé en Allemagne en 1990 et exploité sous licence par la société allemande Depesche, qui fait fabriquer l'ensemble des produits vendus en Europe, le personnage Diddl, initialement apposé sur des cartes postales, a été décliné en une trentaine de figurines et sur des supports variés ; que la société Kontiki, distributeur exclusif des produits Diddl sur le territoire français, en a progressivement étendu la vente des magasins de cartes postales aux boutiques de cadeaux, grands magasins et magasins de jouets ; que, saisie le 7 avril 2008 par le ministre de l'Economie de pratiques mises en œuvre par la société Kontiki et ses distributeurs dans le secteur de la distribution des gadgets et articles de fantaisie, l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) a, par décision n° 11-D-19 du 15 décembre 2011, dit que la société Kontiki SAS avait enfreint les dispositions de l'article 101 TFUE et de l'article L. 420-1 du Code de commerce en mettant en œuvre avec ses distributeurs une pratique anticoncurrentielle visant à fixer les prix de revente aux consommateurs des articles Diddl, du 1er janvier 2003 à la mi-mars 2007, et lui a infligé une sanction pécuniaire ; que la société Kontiki a formé un recours ;

Sur le premier moyen : - Attendu que la société Kontiki fait grief à l'arrêt du rejet de son recours, alors, selon le moyen : 1°) qu'une entente n'est susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres que si l'accord ou la pratique abusive en cause permet, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre Etats membres ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ressort des termes mêmes de l'article 101 du TFUE que le droit de l'Union est applicable à des pratiques d'ententes mêmes si celles-ci sont uniquement susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres sans que soit exigée la constatation d'un effet réalisé sur le commerce intracommunautaire, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si l'influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre Etats membres, pouvait être envisagée avec un degré de probabilité suffisant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 101 du TFUE ; 2°) qu'une entente n'est susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique que si elle cloisonne les marchés nationaux ou modifie la structure de la concurrence dans le marché intérieur ; qu'en retenant, pour appliquer l'article 101 du TFUE, par des motifs adoptés, qu'il est indifférent que l'offre comme la demande de produits Diddl soient strictement nationales ou encore que la circonstance que des produits Diddl avaient pu faire l'objet d'importations parallèles par certains distributeurs français, établirait un cloisonnement du marché français, quand ces éléments démontraient au contraire que les échanges entre Etats membres n'avaient pas été affectés, la cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE ; 3°) que la présomption simple d'affectation sensible du commerce entre Etats membres ne joue que si l'entente en cause couvre effectivement la totalité d'un Etat membre ; qu'en considérant que la condition d'affectation du commerce entre Etats membres était présumée, tout en refusant de vérifier si l'entente en cause couvrait effectivement la totalité du territoire national, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 101 du TFUE ;

Mais attendu qu'il résulte de la jurisprudence communautaire (CJUE 24 septembre 2009 Erste Group Bank/Commission C-125-07 P, C-133-07 P, C-135-07 P et C-137-07 P, Rec. p. I-8681, points 36 et s.) qu'une entente s'étendant à l'ensemble du territoire d'un Etat membre, ayant, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, induit une forte présomption d'affectation du commerce entre les Etats membres, qui ne peut être écartée que si l'analyse des caractéristiques de l'accord et du contexte économique dans lequel il s'insère démontre le contraire ; que par motifs adoptés, l'arrêt relève, d'abord, que la pratique a consisté, pour la société Kontiki, à conclure avec des revendeurs situés en divers points du territoire national un ensemble de contrats pour la distribution des produits Diddl et concernant en particulier leurs prix de vente au détail, ainsi que les modalités d'entrée ou de sortie des revendeurs dans le réseau sur le territoire français ; qu'ayant constaté que cette politique commerciale de la société Kontiki, telle qu'elle ressortait notamment des versions successives des documents contractuels diffusés aux distributeurs, portait sur une gamme de produits susceptibles d'être vendus sur l'ensemble du territoire et régissait les relations avec l'ensemble des revendeurs, indépendamment de leur point d'implantation géographique, et qu'elle avait en outre impliqué l'utilisation d'un site Internet accessible en tout lieu du territoire, l'arrêt retient que la pratique concernait l'ensemble du territoire national, ce dont il déduit qu'elle était présumée affecter les échanges entre États membres ; qu'il ajoute que la constatation d'un effet réalisé sur le commerce intracommunautaire n'est pas exigée, que l'exclusivité territoriale dont bénéficie la société Kontiki n'est pas absolue puisque l'enquête a montré qu'il existait des importations parallèles, et que les produits Diddl sont importés d'Allemagne ; qu'il en déduit qu'aucune des caractéristiques de l'accord ou du contexte économique dans lequel il s'insère, parmi celles invoquées par la société Kontiki, ne permet d'écarter la présomption ; qu'en l'état de ces motifs, d'où il résulte que la pratique couvrait le territoire national et qu'aucun des éléments invoqués par la société Kontiki ne démontrait qu'elle n'était pas susceptible d'exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur un courant d'échanges entre Etats membres, la cour d'appel a pu retenir qu'elle était de nature à affecter sensiblement le commerce intracommunautaire ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses huit dernières branches : - Attendu que la société Kontiki fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°) que la charte Didll signée entre la société Kontiki et certains de ses revendeurs prévoyait seulement que les prix publics conseillés par la société Kontiki étaient affichés sur le site Internet www.diddl.fr (article 6) et qu'en application de son article 10 la société Kontiki "s'engage à référencer le revendeur sur la liste de revendeurs agréés Diddl et ses amis sur son site Internet www.diddl.fr sous réserve que le revendeur pratique les prix publics conseillés par Kontiki" ; qu'ainsi l'article 10 de la charte subordonne seulement le référencement sur Internet du distributeur au respect des prix, mais n'oblige pas ses revendeurs, de manière générale, à respecter un prix minimum imposé ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) que l'accord commercial régularisé entre la société King Jouet et à l'identique avec la société Picwic prévoyait seulement que les prix publics conseillés par la société Kontiki sont affichés sur le site Internet www.diddl.fr (article 6) et qu'en application de son article 12 la société Kontiki "s'engage à référencer le revendeur sur la liste de revendeurs agréés Diddl et ses amis sur son site Internet www.diddl.fr sous réserve que le revendeur pratique les prix publics conseillés par Kontiki" ; qu'ainsi l'article 12 de l'accord commercial subordonne seulement le référencement sur Internet du distributeur au respect des prix, mais n'oblige pas ses revendeurs, de manière générale, à respecter un prix minimum imposé, si bien qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 3°) que, pour apprécier si un accord comporte une restriction de concurrence par objet, il convient de s'attacher non seulement à la teneur de ses dispositions mais aussi aux objectifs qu'il vise, ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère ; qu'en reprochant à la société Kontiki d'imposer contractuellement à ses distributeurs de respecter un prix de revente minimum tout en constatant qu'une clause du contrat "Devenez partenaire Internet" diffusé parallèlement stipulait clairement que seul le respect des prix maximum apparaissant sur Internet était imposé, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE ; 4°) qu'en adoptant expressément la motivation de la décision de l'Autorité de la concurrence affirmant que "la charte Diddl a été signée de manière systématique à l'installation de chaque nouveau revendeur à partir de 2003", tout en constatant que certains revendeurs appartenant à de grandes enseignes n'étaient pas eux-mêmes signataires de la "Charte" et que tous les points de vente n'avaient pas accordé la même importance à un référencement sur le site Internet, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce ; 5°) qu'à défaut de clauses claires et précises imposant le respect d'un prix de revente déterminé et accepté par les parties, la preuve d'une entente verticale de prix doit être rapportée par un faisceau d'indices précis, graves et concordants ; qu'en retenant, pour écarter le standard de preuve par faisceau d'indices qu'en présence de preuves documentaires contractuelles, il n'est pas besoin de recourir, au surplus, à l'étude de preuves de nature comportementale, après avoir constaté que l'Autorité de la concurrence s'était fondée non seulement sur des preuves documentaires, mais aussi sur des déclarations des distributeurs et des preuves comportementales, ce dont il résultait que l'insuffisance des preuves documentaires aurait dû la conduire à recourir à la méthode du faisceau d'indices, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE ; 6°) que si la démonstration d'une entente verticale anticoncurrentielle générale reprochée à un fournisseur n'exige pas l'identification de tous les distributeurs ayant participé à l'entente, lorsque la preuve est rapportée par un faisceau d'indices, l'entente n'est, en revanche, établie qu'entre le fournisseur et les distributeurs signataires des contrats lorsqu'elle résulte d'une clause contractuelle ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE ; 7°) qu'en reprochant à la société Kontiki d'avoir mis en œuvre avec ses distributeurs une entente verticale générale visant à fixer les prix de revente aux consommateurs des articles Diddl du 1er janvier 2003 à mi-mars 2007, tout en constatant que certains revendeurs appartenant à de grandes enseignes n'étaient pas signataires de la "Charte" censée sceller l'accord tarifaire entre les parties, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE ; 8°) qu'en affirmant péremptoirement qu'il ressort de l'enquête que les prix conseillés ou maxima étaient compris par les distributeurs comme des prix planchers, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si les relevés de prix pratiqués n'attestaient pas de prix de revente inférieurs aux prix de revente maximum conseillés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que la société Kontiki a diffusé, entre 2003 et 2007, une charte Diddl définissant les engagements respectifs de cette société et des revendeurs indépendants, dont les articles 6 et 10, combinés, stipulaient que le référencement des distributeurs sur le site Internet "Diddl.fr" était subordonné au respect effectif par ceux-ci des "prix publics conseillés", que, parallèlement, elle a conclu avec deux chaînes nationales de distribution (King Jouet et Picwic) des accords commerciaux comportant les mêmes dispositions, et que le document intitulé "Devenez partenaire Diddl sur Internet", qu'elle invoquait, ne contient aucune stipulation remettant en cause, de manière non équivoque, l'obligation de respecter les prix publics conseillés résultant des contrats précités, l'arrêt retient à juste titre que le fait de conditionner le référencement des revendeurs sur Internet au respect par ces derniers des prix communiqués confère aux accords signés un objet anticoncurrentiel ;

Et attendu, en second lieu, que la démonstration d'une entente verticale anticoncurrentielle généralisée au sein d'un réseau de distribution, impliquant des distributeurs représentant une part significative de la distribution concernée, ne requiert pas l'identification de tous les distributeurs ayant participé à l'entente dès lors qu'il n'est pas retenu d'entente totale au sein du réseau ; qu'après avoir relevé que la charte Diddl a été signée par la majorité des revendeurs indépendants, de même que les accords commerciaux similaires par deux chaînes de distribution nationales, l'arrêt constate que l'enquête a révélé que, signataires ou non de ces documents, les distributeurs ont, de manière significative, appliqué les prix communiqués par la société Kontiki qu'ils considéraient comme des prix imposés, cependant que plusieurs détaillants, signataires ou non de la charte, ont déclaré respecter les prix "conseillés" par crainte de ne plus apparaître comme revendeur sur le site Internet ; qu'il ajoute qu'indépendamment de cette charte, les prix mentionnés comme "conseillés" ou "maximum" par la société Kontiki étaient communiqués à tous les distributeurs sur d'autres documents, notamment sur les bons de commande et les bons de livraisons, et que l'enquête a montré que ces prix, parfois pré-étiquetés par la société Kontiki sur les produits livrés aux détaillants, étaient compris par les distributeurs comme des prix planchers et appliqués dans près de neuf cas sur dix, et ce, dans des points de vente de toute nature (revendeurs indépendants, franchisés, membres d'un réseau intégré), signataires ou non de la Charte ou des accords commerciaux ; qu'il constate enfin que certains revendeurs ont fait état de la surveillance, par la société Kontiki et par les autres distributeurs, des prix de revente pratiqués, ainsi que des pressions exercées par les représentants de la société Kontiki lorsqu'ils s'écartaient à la baisse des prix communiqués ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, d'où il ressort que les contrats conclus par la société Kontiki avec l'ensemble de ses distributeurs étaient, en raison notamment du comportement de cette dernière, généralement compris comme ayant un objet anticoncurrentiel, et dès lors qu'il était sans emport que des revendeurs appartenant à de grandes enseignes n'aient pas signé la charte, qui ne s'adressait qu'aux revendeurs indépendants, la cour d'appel a pu retenir qu'une entente verticale généralisée était établie ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le troisième moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches : - Attendu que la société Kontiki fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°) que le principe de légalité des délits et des peines interdit de prononcer de sanctions dans des conditions non justifiées ou arbitraires ; qu'en considérant que les comparaisons faites par la société Kontiki avec d'autres affaires pour démontrer le caractère excessif ou arbitraire de la sanction prononcée, étaient inopérantes, quand ces comparaisons étaient de nature à établir le caractère arbitraire de la sanction, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de son devoir de contrôle, a violé de plus fort les articles 7 de la Convention européenne des droits de l'Homme, 8 de la déclaration de 1789 et 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 2°) que la sanction doit être proportionnée non seulement à la gravité des faits et à l'importance du dommage à l'économie, mais aussi à la situation individuelle de l'entreprise condamnée et à ses facultés contributives : qu'en effet, les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte dans le calcul de la sanction ; qu'en affirmant au contraire que la requérante n'est pas fondée à se prévaloir d'une nouvelle détérioration de sa situation qui serait liée au paiement de la sanction prononcée, bien que cette circonstance soit de nature à établir la disproportion de la sanction au regard des facultés financières de la personne condamnée, la cour d'appel qui a refusé de contrôler la proportionnalité de la sanction prononcée au regard de la situation individuelle de l'intéressée, a violé l'article L. 464-2 du Code de commerce, ensemble les articles 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 3°) que les sanctions pécuniaires, prononcées par l'Autorité de la concurrence doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés ; que l'appréciation de la gravité d'une entente suppose de procéder à une analyse concrète des effets et de l'étendue de chaque pratique incriminée ; qu'en reprochant à la société Kontiki d'avoir mis en œuvre avec ses distributeurs une entente verticale générale visant à fixer les prix de revente aux consommateurs des articles Diddl du 1er janvier 2003 à mi-mars 2007, fondée pour l'essentiel sur des documents contractuels, tout en admettant que certains revendeurs appartenant à de grandes enseignes n'étaient pas signataires de la "Charte" censée sceller l'accord tarifaire entre les parties, ce dont il résulte que la gravité de l'entente ne pouvait être appréciée qu'au regard du poids économique des seuls revendeurs liés effectivement par les clauses contractuelles jugées anticoncurrentielles, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du Code de commerce ; 4°) que le dommage à l'économie ne peut pas être présumé ; qu'il incombe à l'Autorité de concurrence de démontrer l'existence du dommage à l'économie et d'en déterminer l'importance ; qu'en affirmant au contraire que l'Autorité de la concurrence n'est pas tenue de chiffrer précisément le dommage à l'économie, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du Code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que l'Autorité avait, pour fixer le montant de la sanction, tenu compte de la détérioration de la situation financière de la société Kontiki, la cour d'appel a, à juste titre, refusé de modifier la sanction pour tenir compte d'une nouvelle détérioration tenant au paiement de ladite sanction, cette circonstance ayant nécessairement été prise en considération par l'Autorité ;

Attendu, en deuxième lieu, que la charte Diddl ne s'adressant qu'aux revendeurs indépendants, il ne peut être fait grief à la cour d'appel de n'avoir pas tenu compte de l'absence d'adhésion à cette charte des revendeurs appartenant à de grandes enseignes ;

Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt retient que l'Autorité a, par d'exacts motifs qui ne sont pas utilement contestés, et tenant compte notamment de la faible élasticité au prix de la demande, estimé que le dommage causé à l'économie était de très faible importance ; qu'il suit de là qu'en énonçant que l'Autorité n'était pas tenue de chiffrer ce dommage de manière précise et en particulier de reconstituer le prix ou les prix qui auraient prévalu en l'absence des pratiques, la cour d'appel n'a pas retenu que ce dommage était présumé ;

Et attendu, en dernier lieu, que, s'étant prononcée sur la gravité de l'entente verticale mise en œuvre par la société Kontiki ainsi que sur le dommage à l'économie causé par la pratique, et ayant tenu compte tant de la durée de l'entente que de la situation individuelle de cette entreprise, la cour d'appel a pu, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation de la proportionnalité des sanctions, estimer que le montant de celle infligée par l'Autorité devait être maintenu ; d'où il suit que, manquant en fait en sa dernière branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu que le deuxième moyen, en sa première branche, et le troisième moyen, en sa première branche, ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.