CA Paris, Pôle 1 ch. 2, 6 novembre 2014, n° 14-14062

Vu l'ordonnance rendue le 3 juillet 2014 par le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny ;

Vu l'appel interjeté par la société Hermès Edulcorants contre cette ordonnance le 9 juillet 2014 ;

Vu la requête aux fins d'être autorisée à assigner à jour fixé, déposée par la société Hermès Edulcorants le 11 juillet 2014 ;

Vu l'autorisation d'assigner à jour fixe donnée par le délégataire du premier président le 15 juillet 2014 ;

Vu les conclusions de la société Ginko en date du 16 septembre 2014 ;

Vu les nouvelles conclusions de la société Hermès Edulcorants en date du 17 septembre 2014 ;

Vu les conclusions de la société Ginko en date du 17 septembre 2014 dans lesquelles elle demande que soient déclarées irrecevables les conclusions déposées et les pièces communiquées par la société Hermès Edulcorants le même jour ;

Vu les conclusions du 17 septembre 2014 par lesquelles la société Hermès Edulcorants demande le rejet des conclusions d'incident de la société Ginko ;

Motifs de la décision

Sur la recevabilité des conclusions de la société Hermès Edulcorants en date du 17 septembre 2014 ;

Considérant que la société Hermès Edulcorants a présenté au délégataire du premier président une requête aux fins d'être autorisée à assigner la société Ginko à jour fixe devant la cour ; Considérant qu'il découle des dispositions de l'article 918 du Code de procédure civile que la requête doit contenir les conclusions au fond et viser les pièces justificatives de la partie qui sollicite une telle autorisation et que les conclusions et pièces communiquées postérieurement sont irrecevables, excepté si elle viennent en réponse aux moyens nouveaux et aux pièces nouvelles présentées par l'autre partie ;

Que la société Hermès Edulcorants a conclu le 17 septembre 2014 ;

Que ces conclusions sont recevables en ce qu'elles répondent aux exceptions de procédure et à la fin de non-recevoir soulevée par la société Ginko dans ses écritures du 16 septembre 2014'et qu'elles sont aussi recevables en ce que la société Hermès Edulcorants se contente de répondre aux arguments développés par la société Ginko quant au respect de la clause contractuelle de non-concurrence et aux actes de concurrence déloyale, antérieurement comme postérieurement à la rupture du contrat, et quant au comportement de celle-ci, consistant à utiliser, postérieurement à la résiliation du contrat, les signes distinctifs, déposés ou non comme marques, et les " packagings " de la société Hermès Edulcorants ;

Qu'en outre les pièces numérotées 47-1 à 69 communiquées en même temps que les conclusions de la société Hermès Edulcorants en date du 17 septembre 2014 ont pour seul objet d'appuyer les réponses aux éléments proposés par la société Ginko pour sa défense, de sorte que ces pièces sont recevables ;

Sur les exceptions de procédure soulevées par la société Ginko

Considérant que la société Hermès Edulcorants a obtenu l'autorisation du délégué du premier président d'assigner la société Ginko devant la cour à jour fixe pour voir juger l'appel interjeté contre l'ordonnance rendue le 3 juillet 2014 par le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny ;

Considérant que la société Ginko demande l'annulation de l'assignation à jour fixe délivrée le 29 juillet 2014 ;

Considérant que la décision statuant sur une demande de fixation d'une date d'audience, en application des articles 917 et suivants du Code de procédure civile, n'est pas une décision à caractère juridictionnel, mais une mesure d'administration judiciaire laquelle, conformément aux dispositions de l'article 537 du même Code, n'est sujette à aucun recours ;

Considérant qu'au demeurant, si l'article 56 du Code de procédure civile prévoit que l'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice, l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit, cette nullité est soumise au régime des nullités des actes de procédure pour vice de forme alors que la société Ginko ne justifie pas, ni même n'allègue, avoir subi un quelconque grief résultant de l'irrégularité qu'elle soulève et qu'au demeurant l'absence de motivation de l'acte introductif d'instance n'a pas empêché l'intimée de contester le bien-fondé des prétentions adverses en développant une argumentation complète et étayée ;

Que dès lors la demande d'annulation de l'assignation à jour fixe doit être rejetée ;

Considérant que, sur l'exception d'incompétence du tribunal de commerce de Bobigny au profit du tribunal de grande instance de Paris soulevée par la société Genko, il s'avère que la société Hermès Edulcorants demande notamment d'ordonner la cessation de faits reprochés à la partie adverse, et qui constitueraient des atteintes à des marques, dessins ou modèles dont les droits d'exploitation lui appartiendraient exclusivement, ce qui peut amener la cour à apprécier les droits de chacun sur des signes déposés et de trancher des contestations relevant des dispositions du livre VII du Code de la propriété intellectuelle, si bien que les prétentions ayant un tel objet relevaient effectivement de la compétence du tribunal de grande instance de Paris en application du tableau VI annexe de l'article D. 211-6-1 du Code de l'organisation judiciaire ;

Que néanmoins l'article 79 du Code de procédure civile impose à la cour de statuer sur le bien-fondé des prétentions des parties dès lors que la décision attaquée est susceptible d'appel dans l'ensemble de ses dispositions et que la cour d'appel de Paris est juridiction d'appel relativement au tribunal de grande instance de Paris ;

Sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Ginko

Considérant que la société Hermès Edulcorants demande que soient ordonnées à son profit des mesures de remise en état qui, selon elle, s'imposeraient pour faire cesser un trouble manifestement illicite dont elle serait personnellement victime de la part de la société Ginko du fait, d'une part, de la violation de dispositions contenues dans le contrat de distribution conclu entre les parties et du fait, d'autre part, d'actes de concurrence déloyale que cette société aurait commis à son détriment, et que la société Hermès Edulcorants ne réclame aucunement la cessation d'atteinte à des droits portant sur des signes distinctifs dont des tiers seraient titulaires, si bien qu'elle a qualité à agir contre la société Ginko ;

Que par ailleurs l'intérêt à agir de la société Hermès Edulcorants n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de son action, et que la détermination de la portée et des conditions d'exécution du contrat de distribution exclusive et du contrat de référencement n'est pas une condition de recevabilité de l'action, mais de son succès ;

Que les demandes présentées par la société Hermès Edulcorants sont donc recevables ;

Sur le bien-fondé des demandes de la société Hermès Edulcorants

Considérant que la société Hermès Edulcorants est l'importatrice et la distributrice exclusive d'édulcorants conçus et fabriqués par les sociétés du groupe suisse Hermès/Klösterfrau et commercialisés notamment sous la marque Hermesetas ; Qu'en 1999 elle avait confié à la société Ginko la distribution de ces produits sur le territoire Français ;

Que cette relation commerciale a ensuite donné lieu à la conclusion de contrats écrits du 1er novembre 2005 puis du 29 mai 2009, par lesquels la société Hermès Edulcorants accordait à la société Ginko le droit de distribution exclusive en France métropolitaine et dans les DOM-TOM de certains produits édulcorants de marque Hermesetas ; Que le terme du contrat du 29 mai 2009 avait été fixé au 31 décembre 2014 par un avenant du 23 avril 2013 ;

Qu'en cette qualité de distributeur des produits Hermesetas, la société Ginko concluait pour son propre compte avec des centrales d'achat des conventions uniques en application de l'article L.441-7 du Code de commerce ;

Considérant que la société Hermès Edulcorants, alléguant que la société Ginko avait commis divers manquements à ses engagements contractuels, lui a notifié la résiliation anticipée du contrat, par courrier reçu le 12 juin 2014 ;

Considérant que l'article 4.1' du contrat imposait donc à la société Ginko, " pendant toute la durée du Contrat ", c'est-à-dire jusqu'au 12 juillet 2012, de " ne pas entreprendre ou participer à une quelconque activité de fabrication, de distribution, de promotion ou de représentation de produits concurrents " aux produits édulcorants distribués pour le compte de la société Hermès Edulcorants ;

Que pourtant celle-ci verse aux débats des photographies prises par un de ses salariés, montrant que le 6 juin 2014 des produits édulcorants " Stévia " de marque Ginko étaient en vente dans le même rayon que les produits de la société Hermès Edulcorants dans une grande surface à l'enseigne Carrefour située à Noisy-le-Grand (Seine-Saint-Denis) ;

Que d'autre part l'article 10.3 du contrat prévoyait qu'en cours d'exécution la société Ginko ne pouvait, " faire usage des Marques [termes qui englobait les " marques, logos et autres signes exploités par Hermès et/ou les sociétés du groupe Hermès pour la commercialisation de la gamme de produits Hermesetas "] dans un contexte autre que celui du Contrat et en dehors du droit d'usage qui lui est conféré " et ne peut " faire figurer [lesdites Marques] dans sa dénomination ou raison sociale ", ni pas " enregistrer ou faire enregistrer les Marques dans un quelconque pays où l'enregistrement n'aurait pas été effectué ou demandé " ;

Que cependant la société Hermès Edulcorants produit une facture datée du 6 juin 2014, adressée par la société Ginko à la société Carrefour, et relative à une livraison de marchandises au magasin Carrefour-Cestas, dans laquelle la venderesse s'identifiait sous le nom " Hermès/Ginko SAS " et utilisait un logo reprenant la forme et la couleur caractéristiques du logo ovale bleu Hermesetas, élément distinctif de la marque Hermesetas Stevasweet déposée le 1er février 2012 par la société Hermès Süssstoff';

Que la société Ginko a déposé le 10 février 2014 la marque " Frutofibres'favorise l'effet bifidus " alors que la marque " Frutofibres " avait été déposée le 3 novembre 1999 par la société Hermès Süssstoff et qu'en outre la société Ginko le 12 juin 2014 a déposé la marque " Hermès Helthcare " dont l'élément distinctif "'Hermès'" est une marque déposée par la société Hermès Süssstoff depuis le 27 décembre 1950 ;

Considérant que la société Hermès Edulcorants produit les fichiers des étiquetages des produits de marque Hermesetas et qu'il en ressort que dès 2007 les emballages comportaient des signes distinctifs, dont une silhouette de danseuse, sautant les deux bras levés et la jambe droite fléchie ;

Que la société Ginko ne rapporte pas la preuve que ces signes distinctifs avaient été créés par elle ou pour son compte dès cette même année 2007, la facture de la société Gazelle du 31 juillet 2007 ne permettant pas d'identifier avec la précision nécessaire l'objet de la prestation de service ainsi réalisée ;

Considérant qu'en déposant une partie des signes des produits Hermesetas comme marques, dessins ou modèles pendant le cours des contrats de 2005 et 2009, la société Ginko a clairement outrepassé l'interdiction de faire usage à son propre profit des marques, logos et autres signes exploités par les sociétés du groupe Klösterfrau en vue de la commercialisation de la gamme de produits Hermesetas ;

Considérant que les mêmes obligations pesaient sur la société Ginko après le 12 juin 2014, le contrat ayant stipulé des clauses qui prévoyaient la survie de certaines obligations durant la période postérieure à la rupture du contrat et devait ainsi, à compter de cet évènement " cesser d'utiliser les Marques et tous éléments distinctifs liés aux Produits et aux Marques " (article 13.1) ;

Considérant que cette disposition n'empêchait certes pas la société Ginko, qui savait depuis le 23 avril 2013 que sa relation contractuelle avec la société Hermès Edulcorants s'achèverait définitivement au plus tard le 31 décembre 2014, " d'accélérer le processus de redéploiement de son activité ", et donc de conclure tous contrats avec les centrales d'achat ou d'autres agents économiques, que néanmoins la règle d'application post-contractuelle lui interdisait d'employer dans son activité commerciale après le 12 juin 2014 tous les signes distinctifs exploités par la société Hermès Edulcorants ;

Que pourtant le procès-verbal de constat établi par un huissier de justice le 13 juin 2014 révèle qu'à cette date étaient déjà en vente dans des grandes surfaces des édulcorants de marque Ginko dont les emballages ou les étiquettes reproduisaient de manière quasi identique ceux des produits Hermesetas commercialisés durant la période d'exécution contractuelle, les différences étant infimes, comme le remplacement de la croix blanche sur fond rouge du drapeau suisse par la croix blanche sur fond rouge du drapeau savoisien ;

Que la volonté de reproduire les éléments distinctifs des produits Hermesetas a été si poussée que la société Ginko n'a pas même hésité à utiliser, au moins dans un cas, le Code emballage de la société qui emballe habituellement les produits pour le compte de la société Hermès Edulcorants ; Qu'est ainsi démontré le dessein délibéré de la société Ginko de reprendre à son profit purement et simplement les caractéristiques des produits distribués par la société Hermès Edulcorants ;

Considérant qu'il ressort d'un autre constat d'huissier de justice, dressé le 18 juin 2014, que la société Ginko a fait diffuser sur le site internet de la société E. Leclerc une publicité dans laquelle elle avait accolé le nom Hermesetas à celui de Ginko et que sur son site elle a fait de la promotion pour son sirop d'agave en laissant figurer le nom Hermesetas et que surtout les présentations publicitaires élaborées pour la campagne 2014-2015 des produits de la société Ginko reproduisaient les marques Hermesetas, Hermès et Fructofibres, appartenant toutes au groupe Klösterfrau, la marque Ginko étant elle-même insérée dans un même logo bleu que celui utilisé pour la marque Hermesetas ;

Que cette campagne publicitaire comprenait aussi des pages dans lesquelles étaient repris les noms de marques " Hermès ", " Hermesetas " et " Hermès Sweeteners ", le logo Ginko ayant là encore la même apparence graphique que le logo Hermesetas ;

Que sur des sites de vente à distance, la société Ginko propose aussi ses produits sous la dénomination " Hermesetas ", accolée à la dénomination " Ginko " ;

Considérant que l'ensemble de ces comportements de la société Ginko 'constituent une inexécution flagrante du contrat qu'elle avait conclu avec la société Hermès Edulcorants et caractérisent un trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre fin par des mesures adéquates ;

Considérant que par ailleurs, même en dehors de ses obligations contractuelles, la société Ginko a commis des actes qui tendent à créer une confusion ou un risque de confusion avec l'entreprise Hermès Edulcorants et les produits qu'elle continue d'exploiter ;

Qu'en effet, la société Ginko a indiqué dans des documents à visée publicitaire qu'elle avait inventé la molécule de la saccharine en 1904, s'attribuant ainsi une légitimité et une expérience supérieure à la concurrence, alors que cette image de pionnière expérimentée dans le domaine des édulcorants artificiels est usurpée puisqu'en réalité, comme le montre l'extrait Kbis de la société Ginko, celle-ci n'a été immatriculée au registre du commerce que le 20 octobre 1998 et que c'est la société suisse Hermès Sweetners, elle véritablement immatriculé en 1904, qui a été pionnière dans la fabrication des édulcorants à base de saccharine ;

Que, dans la même veine, la société Ginko écrivait en juillet 2014 sur son site internet qu'elle avait été dès 2010 " précurseur sur le marché de la Stévia ", alors que les produits à base de stévia ont été lancés cette année là avec une gamme Hermesetas Stevia Sweet ;

Que pour accentuer encore cette confusion, la société Ginko écrivait, dans un communiqué publié le 23 juillet 2014 par une revue spécialisée, que Ginko était "'un nouveau nom pour la gamme d'édulcorants (') dont la molécule, la saccharine, existe depuis 1904. Anciennement venue sous le nom Hermesetas le groupe conserve ses propres packagings historiques ainsi que ses propres recettes tout en effectuant un rajeunissement et une nouvelle dynamique graphique'", et l'un des dirigeants de la société Ginko a ajouté dans un magazine professionnel publié sur internet : " nous avons changé le nom de notre marque en mai-juin de Hermesetas à Ginko, un nom plus court, plus facile à retenir " ;

Que l'ensemble de ces déclarations laissait clairement entendre, au rebours de toute vérité, que le " groupe " qui fabriquait et commercialisait les édulcorants Hermesetas n'avait fait que changer son nom en Ginko et que les emballages, conditionnements et contenus restaient identiques, sauf à subir un " rajeunissement " ;

Considérant que de telles manœuvres de la société Ginko avaient pour objet de convaincre tant les professionnels que le grand public de l'identité d'origine et de composition des produits portant sa marque et des produits vendus sous les marques du groupe Hermès, cherchant ainsi à accaparer indûment la réputation de ce groupe, ce qui a causé à la société Hermès Edulcorants un trouble commercial manifestement illicite, les opérateurs du secteur de la grande distribution, auprès de qui la société Ginko est en train de placer ses produits, étant amenés à croire que les produits Ginko étaient les anciens produits Hermès, et qu'il n'y aurait plus aucune raison de référencer ces derniers ;

Que d'autre part, comme le montrent des courriers adressés à la société Hermès Edulcorants, les consommateurs de produits Hermès, abusés par les manœuvres de la société Ginko, ont cru à la poursuite de la vente de ces produits sous la marque Ginko, et se sont montrés déçus par la qualité effective de l'édulcorant ainsi acquis, entraînant pour la société Hermès Edulcorants un grand risque de perdre la clientèle qu'elle avait réussi à fidéliser ;

Considérant qu'en revanche l'appelante n'établit pas qu'elle en subit un trouble personnel du fait de l'utilisation par la société Ginko de la mention "'laboratoire'" et du caducée pharmaceutique, lequel est une marque collective sur laquelle la société Hermès Edulcorants ne justifie pas avoir des droits ;

Considérant qu'en définitive, excepté sur le dernier point, les faits invoqués causent des troubles manifestement illicites à la société Hermès Edulcorants, et qu'il y a lieu d'ordonner les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent ;

Que cependant ces mesures doivent être proportionnées au but recherché et qu'il n'est pas possible d'interdire de manière générale à la société Ginko de vendre un produit quelconque sous sa marque comme il n'est même pas envisageable, en l'absence de clause de non-concurrence post-contractuelle, de priver cette société du droit de vendre des édulcorants, de telles mesures radicales étant de nature à porter une atteinte excessive au principe de la liberté du commerce ;

Qu'il convient seulement d'ordonner la cessation de la commercialisation par la société Ginko des produits comportant des marques ou autres éléments distinctifs de la société qui figurent sur les emballages et conditionnements des édulcorants commercialisés par la société Hermès Edulcorants et qui sont reproduits dans les pièces communiquées par celle-ci sous les n°24 (15 pages) et n°25 (26 pages) ;

Que de plus la société Ginko sera condamnée à cesser à l'avenir tous autres agissements, tels que la diffusion de communiqués de presse ou de documents commerciaux, visant à créer un rattachement entre la société Ginko et la société Hermès Sweeterners ou le groupe Klösterfrau et à cesser de déposer comme marques dessins ou modèles des signes distinctifs figurant dans ces pièces n°25 et 26 ;

Considérant qu'en outre il apparaît nécessaire d'informer largement les professionnels et les consommateurs pour dissiper au plus vite la confusion née dans leur esprit à la suite des agissements de la société Ginko, si bien que des mesures de publications seront aussi ordonnées ; Considérant que, sur son appel de la décision de première instance, la société Hermès Edulcorants obtient gain de cause sur partie de ses prétentions'; que dès lors elle n'a pas abusé de son droit d'ester en justice et que la société Ginko doit être déboutée de sa demande en dommages-intérêts';

Considérant que la société Ginko, partie succombante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et qu'elle devra verser à la société Hermès Edulcorants une somme en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs, Déclare recevables les conclusions de la société Hermès Edulcorants en date du 17 septembre 2014 et les pièces communiquées pour la première fois à cette date sous les numéros 47-1 à 69 ; Déboute la société Ginko de sa demande d'annulation de l'assignation du 29 juillet 2014 ; Dot que le tribunal de commerce de Bobigny était incompétent pour statuer sur les demandes de la société Hermès Edulcorants et infirme l'ordonnance du 3 juillet 2014 ; Dot que cependant l'article 79 du Code de procédure civile impose à la cour de statuer sur le bien-fondé des prétentions des parties dès lors que la décision attaquée est susceptible d'appel dans l'ensemble de ses dispositions et que la cour d'appel de Paris est juridiction d'appel relativement au tribunal de grande instance de Paris ; Déboute la société Ginko de ses fins de non-recevoir tirées du défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société Hermès Edulcorants et déclare recevables les demandes de cette dernière'; Déboute la société Ginko de sa demande en dommages-intérêts ; Dot que la société Ginko a commis des agissements en infraction avec les dispositions contractuelles la liant à la société Hermès Edulcorants et des agissements contraires à la loyauté commerciale, au détriment de cette dernière, ce qui constitue des troubles manifestement illicites au sens de l'article 873 du Code de procédure civile ; Ordonne à la société Ginko de cesser la commercialisation des produits comportant des marques ou autres éléments distinctifs qui figurent sur les emballages et conditionnements des édulcorants commercialisés par la société Hermès Edulcorants et qui sont reproduits dans les pièces communiquées par celle-ci sous les n°24 (15 pages) et n°25 (26 pages) et dit que la société GINKO devra en conséquence retirer tous ces produits et précéder si besoin à leur rappel où qu'ils se trouvent ; Dot que ces mesures devront être complètement exécutées dans un délai de 60 jours à compter de la signification de la présente décision, sous peine d'une astreinte provisoire de 20 000 euros par jour de retard passé ce délai; Ordonne à la société Ginko de cesser à l'avenir tous autres agissements, tels que la diffusion de communiqués de presse ou de documents commerciaux, visant à créer un rattachement entre la société Ginko et la société Hermès Sweeterners ou le groupe Klösterfrau et à cesser de déposer comme marques dessins ou modèles des signes distinctifs figurant dans ces pièces n°25 et 26 ; Ordonne la publication, à l'initiative de la société Hermès Edulcorants, d'un communiqué reprenant le dispositif de la présente décision en sa totalité ou par extrait, dans deux organes de la presse professionnelle et dans deux organes de presse grand public, pour un coût maximum de 6 000 euros hors taxe par publication ; Ordonne la publication à l'initiative de la société Ginko pendant trois mois d'un communiqué reprenant le dispositif de la présente décision, sur la page d'accueil du site internet www.ginko.fr , dans un cadre d'au moins 300 x 300 pixels, et ce dans un délai de huit jours à compter de la signification de la présente décision et sous peine d'une astreinte provisoire de 1 500 euros par jour de retard passé ce délai ; Déboute la société Hermès Edulcorants du surplus de ses demandes de mesures conservatoires ou de remise en état'; Condamne la société Ginko aux dépens de première instance et d'appel ; Laisse à sa charge ses frais irrépétibles ; La Condamne à payer à la société Hermès Edulcorants la somme de 30 000 euros en remboursement de ses frais non compris dans les dépens ; Accorde à la SCP IFL Avocats, pris en la personne de Me Laurence Taze Bernard, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile ;