ADLC, 20 novembre 2014, n° 14-D-17

L'Autorité de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 26 juillet 2012 sous le numéro 12-0063F par laquelle la société Nautech a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la réparation navale de grande plaisance en Méditerranée ; Vu la lettre enregistrée le 28 avril 2014 sous le numéro 14-0049M par laquelle la société Nautech a sollicité l'octroi de mesures conservatoires ; Vu le livre IV du code de commerce modifié ; Vu les observations présentées par le Grand Port Maritime de Marseille, les sociétés Palumbo Marseille Superyachts ITM, Sud Moteurs, Sud Marine Shipyard et Nautech ; Vu les décisions de secret des affaires n° 14-DSA-219 du 4 août 2014, n° 14-DSA-228 du 4 août 2014, n° 14-DSA-229 du 4 août 2014, n° 14-DEC-53 du 13 octobre 2014, n° 14-DECR-36 du 16 octobre 2014 ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale et les représentants du Grand Port Maritime de Marseille et des sociétés Palumbo Marseille Superyachts ITM, Sud Moteurs, Sud Marine Shipyard et Nautech, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 21 octobre 2014 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 26 juillet 2012 sous le numéro 12-0063F (1), l'Autorité de la concurrence a été saisie par la société Nautech de certaines pratiques mises en œuvre dans le secteur de la réparation et de la maintenance des navires de grande plaisance en Méditerranée.

2. Par lettre enregistrée le 28 avril 2014 sous le numéro 14-0049M (2), cette société a sollicité l'octroi de mesures conservatoires.

A. LES ENTREPRISES CONCERNÉES PAR LA SAISINE

1. LA SOCIÉTÉ SAISISSANTE

3. La société Nautech, créée le 4 septembre 1996 (3), a pour principale activité la réparation navale. Elle fonctionne comme un bureau d'études, les moyens matériels dont elle dispose provenant des entreprises à qui elle sous-traite la réalisation des travaux qu'elle définit (4).

4. En 2013, elle a réalisé 3,46 millions d'euros de chiffre d'affaires (5). 60 % de celui-ci est réalisé dans le port de Marseille, sur des navires de plus de 40 mètres de long en moyenne ; les 40 % restants le sont dans le port de Villefranche-sur-Mer, sur des navires de longueur inférieure (6).

5. Elle emploie aujourd'hui dix personnes (7).

2. LES ENTITÉS MISES EN CAUSE

6. Nautech met en cause le Grand Port Maritime de Marseille (ci-après dénommé "GPMM"), ainsi que les occupants successifs de certains emplacements du port de Marseille, à savoir :

- la société International Technic Marine (ci-après dénommée "ITM"), dont le fonds de commerce a été cédé le 3 février 2014 à la société Palumbo S.p.A., et liquidé le 23 juin 2014 (8) ;

- la société Palumbo Marseille Superyachts ITM (ci-après dénommée "Palumbo MSI"), créée après la reprise du fonds de commerce d'ITM par la société Palumbo S.p.A. ;

- la société Sud Moteurs, agissant via sa filiale Sud Marine Shipyard.

a) Le GPMM

7. Le port de Marseille est un "Grand Port Maritime" français (9), institué par le décret n° 2008-1033 du 9 octobre 2008, pris en application de la loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire. Il s'agit d'un établissement public de l'État (10). Conformément à l'article L. 5312-2 du code des transports, le port veille, dans les limites de sa circonscription, à l'intégration des enjeux de développement durable dans le respect des règles de concurrence, et est chargé de différentes missions, selon les modalités qu'il détermine, dont celle de gérer et de valoriser le domaine dont il est propriétaire ou qui lui est affecté.

8. Il ressort de la jurisprudence (11) que les ports autonomes, aux droits desquels viennent les grands ports maritimes, assurent concurremment une mission de service public à caractère administratif et une activité de nature industrielle et commerciale.

9. Le GPMM est le plus grand port maritime français (12), en volume d'activité. Il est également le deuxième de Méditerranée (13) et le sixième d'Europe (14). Il est le troisième port pétrolier du monde (15).

10. Le GPMM réalise chaque année environ 150 millions d'euros de chiffre d'affaires (16) (134,5 millions d'euros en 2013 (17)). 60 à 70 % de celui-ci provient d'activités régaliennes (perception de droits de ports sur les navires, les passagers et les marchandises), 30 % d'activités foncières (perception de loyers) et 5 à 10 % d'activités de nature industrielle et commerciale (grutage, mise à disposition d'engins, etc.) (18).

11. Le GPMM comporte deux sites : le port de Fos où se trouvent les grands terminaux pour l'accueil du fret de conteneurs et de pétrole (bassins Ouest) d'une part, et le port de Marseille où sont conduites les activités de réparation navale et de transport de passagers d'autre part (bassins Est) (19).

12. Le GPMM emploie près de 1 000 personnes, dont une part significative d'ouvriers (20). Selon le GPMM, l'activité portuaire génèrerait de manière plus large 43 500 emplois (21).

b) Les sociétés ITM et Palumbo MSI

La société ITM et sa reprise par le groupe Palumbo

13. La société ITM, créée le 14 mai 200122, avait pour principale activité la réparation navale. Par jugement du 14 octobre 2013, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard (23).

14. Par jugement du 3 février 2014 (24), le tribunal de commerce a ordonné la cession de l'entreprise ITM au profit de Palumbo, après avoir notamment considéré qu'il existait "une synergie tant économique que commerciale avec les activités" d'ITM et que l'offre de Palumbo avait "le mérite de préserver la majorité des emplois et de sauvegarder l'activité". Par jugement du 23 juin 2014, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire d'ITM (25).

La société Palumbo MSI

15. Le groupe industriel italien Palumbo, créé en 1967, est spécialisé dans les domaines de la réparation et de la construction navales, à travers les chantiers navals de Naples, Messine, Malte et désormais Marseille (26). Il a plusieurs filiales dédiées à la réparation de yachts et une filiale dédiée à la construction de yachts. Le groupe emploie environ 300 salariés (27).

Créée le 6 février 2014 (28), la société Palumbo MSI, qui est la filiale française du groupe italien Palumbo, a pour principale activité la maintenance et la transformation des navires de grande plaisance dans le port de Marseille. Elle a repris les emplacements que le GPMM avait autorisé ITM à occuper. Elle emploie sept salariés (29). Entre février et juillet 2014, Palumbo MSI a réparé seulement quatre navires (30).

c) La société Sud Moteurs et sa filiale Sud Marine Shipyard

16. Créée le 8 mars 1994 (31), la société Sud Moteurs est une entreprise d'entretien de moteurs marins et de lignes de propulsion qui exerce ses activités principalement à Marseille où elle emploie 85 salariés (32). Ses interventions se répartissent équitablement entre des navires militaires, des navires de commerce et des yachts (33). Son chiffre d'affaires annuel est d'environ 17 millions d'euros (34).

17. Sud Moteurs exerçait également une activité de réparation navale, avant de l'apporter à une filiale dénommée Sud Marine Shipyard (35), créée le 20 août 2009 (36). Celle-ci répare principalement les navires de commerce et les yachts et génère environ 7 millions d'euros de chiffre d'affaires chaque année, dont la moitié résulte de la réparation des yachts (37).

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LA RÉPARATION NAVALE DE GRANDE PLAISANCE EN MÉDITERRANÉE OCCIDENTALE

a) Types de navires réparés

18. Parmi les navires de plaisance, on distingue les bateaux à voile et ceux à moteurs, et parmi ces derniers, ceux de plaisance (généralement de longueur inférieure à 25 mètres (38)), de moyenne plaisance (de longueur environ comprise entre 25 et 40 mètres (39)), de grande plaisance (à partir de 40-45 mètres de long (40) et de très grande plaisance (de longueur supérieure à 90 mètres (41). Ces appellations ne sont pas normées et peuvent ne pas couvrir un périmètre strictement identique pour l'ensemble des acteurs.

19. De manière générale, l'appellation "yachts" recouvre les navires de longueur supérieure à 24 mètres et manoeuvrés par des équipages professionnels (42).

20. Les bateaux concernés par le présent dossier appartiennent aux deux dernières catégories (de grande et de très grande plaisance), ci-après regroupées sous les termes "navires de grande plaisance".

21. Un yacht de 40 mètres de long coûte en moyenne environ 12 millions d'euros. Mais un yacht peut atteindre plus de 100 mètres de long et coûter plus de 200 millions d'euros à l'achat (43).

b) Les modalités de la réparation navale

22. L'activité de réparation de navires peut s'effectuer à flots (44), au moyen de quais, ou à sec (45), dans des formes de radoub (également dénommées "cales sèches", "engins de radoub" ou "bassins de radoub") ou à quai, si des élévateurs y placent les navires.

23. Le choix entre ces deux modes dépend essentiellement de la nature des travaux à réaliser. Pour une même opération, certains navires peuvent être réparés exclusivement à flots, d'autres nécessitent une mise à sec pour l'ensemble des travaux et d'autres encore sont réparés dans les deux types d'emplacement. La proportion des emplacements utilisés varie selon les réparateurs. Ainsi, certaines années, le groupe Palumbo réalise à flots l'intégralité des travaux sur la moitié environ des navires qui lui sont confiés46. Sud Marine Shipyard, ayant des ateliers plus orientés vers la mécanique, a besoin, dans la majorité des cas, de mettre à sec les navires qui lui sont confiés (47). Nautech estime pour sa part que travaux à flots et à sec sont indissociables (48).

24. Le GPMM considère qu'"une entreprise qui n'a que des quais n'a pas la même capacité opérationnelle qu'une autre qui a des capacités à sec et à flots" car "la valeur ajoutée se fait surtout sur le passage à sec" (49).

c) Les ports de Méditerranée occidentale

25. Sur 6 300 navires de plus de 24 mètres qui naviguent dans le monde, deux tiers croisent en Méditerranée (50) et la moitié séjourne l'été en Méditerranée occidentale (51), au large des côtes de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur (52).

26. C'est la présence de ces yachts qui a permis l'émergence du secteur de la réparation navale de grande plaisance en Méditerranée occidentale, dont le contour est déterminé par le rayon dans lequel les armateurs acceptent de se déplacer pour faire réparer leur navire.

27. Il ressort des pièces versées au dossier (53) que les principaux ports de réparation navale de grande plaisance en Méditerranée occidentale sont notamment les ports de Barcelone, Marseille, La Ciotat, Toulon, Saint-Mandrier, Cannes ou encore Gênes. Nautech souligne que "la concurrence est extrêmement vive avec les chantiers italiens et espagnols" (54), en particulier de Gênes et de Barcelone.

Ports de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur

28. Si l'Est de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur est une zone d'accueil et de villégiature des navires de grande plaisance, l'Ouest de cette région, disposant d'infrastructures industrielles, s'est spécialisé dans la maintenance et la réparation de ces navires (55). Les trois grands sites provençaux sont Marseille, La Ciotat et Toulon-La Seyne-sur-Mer-Saint-Mandrier (56).

29. Les emplacements disponibles à Marseille pour la réparation navale de grande plaisance, ainsi que la structure concurrentielle de la réparation navale de grande plaisance à Marseille seront détaillés ci-après (57).

30. À La Ciotat, il existe aujourd'hui une "grappe d'entreprises" composée de "six chantiers navals, d'une quinzaine de sous-traitants et d'une dizaine d'équipementiers et d'activités connexes" (58).

31. Le port de La Ciotat comprend deux formes, de 60 et 300 mètres de long. Il comprend par ailleurs deux élévateurs qui permettent de poser les navires dans différents emplacements à sec :

- un élévateur de type "travel-lift" (59) d'une capacité de 300 tonnes (60) (adapté à des navires de longueur inférieure à 45 mètres) ;

- un élévateur de type "synchrolift" (61), d'une capacité de 2 000 tonnes (62) (adapté à des navires de longueur inférieure à 70 mètres).

32. Les tarifs d'accès à ces élévateurs sont publics (63).

33. À La Seyne-sur-Mer, le principal réparateur de navire de grande plaisance dispose d'un plan d'eau abrité avec 300 mètres de quai et d'un dock flottant de 1 700 tonnes pour tout yacht jusqu'à 75 mètres de longueur (64).

34. À Toulon, la base navale comprend 12 bassins (65), auxquels a accès la société DCNS dans le cadre d'un partenariat avec la société Other Angle Yachting. La vingtaine de navires

accueillis depuis le début du partenariat en 2012 (66), de longueur allant jusqu'à 100 mètres, a subi des travaux de toutes natures (67).

35. À Saint-Mandrier (68), l'ancienne base d'aéronautique navale, face à Toulon, accueille depuis 2014 un nouveau site dédié à la réparation et à la maintenance de navires de grande plaisance jusqu'à 55 mètres de long. Le projet est porté par International Marine Service (IMS) qui utilisera les anciens hangars, l'ancienne piste de décollage et les aires de stationnement, pour accueillir une cinquantaine de navires à sec, sortis et remis à l'eau via un élévateur d'une capacité de 600 tonnes. Par ailleurs, une partie maritime sera à même de recevoir 15 yachts pour des travaux techniques à flots.

Port de Barcelone

36. Le chantier naval Marina Barcelona 92 est, d'après le président du port de Barcelone, le leader mondial en matière de réparation et d'entretien de yachts (69). Nautech le considère comme un de ses principaux concurrents (70). Le port de Barcelone dispose de synchrolifts et de formes de radoub (71).

Ports de Gênes

37. Le chantier naval Amico & Co, également considéré par Nautech comme l'un de ses principaux concurrents (72), est le principal réparateur de navires de grande plaisance du port de Gênes. Il y dispose de dix aires de réparation, équipées et couvertes pour des yachts de longueur comprise entre 50 et 75 mètres (73).

d) Estimation de la taille du secteur

38. La maintenance d'un navire de grande plaisance représenterait chaque année environ 10 % de sa valeur (74).

39. Le chiffre d'affaires réalisé par la dizaine de chantiers navals de la région PACA pour leur réparation est estimé à 150 millions d'euros dans la presse économique (75).

40. Sud Moteurs a indiqué : "j'évalue le marché à 50 M€ sur Marseille et autant sur La Ciotat. Par extrapolation je suppose que le marché, sur cet Ouest de la Méditerranée, peut représenter autour de 250 M€" (76).

41. En première approximation, la réparation des navires de grande plaisance en Méditerranée occidentale peut représenter un chiffre d'affaires d'environ 250 millions d'euros.

2. LA RÉPARATION DES NAVIRES DE GRANDE PLAISANCE À MARSEILLE

a) Emplacements utilisables pour la réparation navale de grande plaisance

42. Le GPMM dispose de dix formes de radoub dans les bassins Est, dont sept, les formes 1 à 7, sont utilisées pour la réparation de navire de grande plaisance (77).

43. La forme 7 est particulière : endommagée puis réparée avec un béton de mauvaise qualité, elle n'est plus utilisée comme cale sèche, mais comme quais, pour des réparations à flots (78). D'autres quais sont par ailleurs utilisés pour la réparation navale de grande plaisance.

b) L'intervention du GPMM dans les formes de radoub (79)

44. Le GPMM fait entrer le navire dans la forme de radoub avant de fermer celle-ci. L'eau est ensuite pompée et la forme, asséchée. Le bateau descend sur des cales en bois ("tins"), construites spécialement pour le navire par les menuisiers du GPMM qui en auront également dessiné les plans. Lorsqu'il n'y a plus que 50 cm entre le navire et les tins, deux scaphandriers du GPMM descendent visualiser la façon dont le navire se pose sur les tins. Une fois le navire posé, le personnel du GPMM installe une passerelle pour que l'équipage du navire puisse en sortir, puis descend le matériel du réparateur. Il pose également un escalier pour l'accès au fond de la forme. Lorsque le réparateur a besoin de pièces lourdes, le GPMM peut mettre à disposition sa grue.

c) L'amodiation progressive de l'ensemble des formes utilisables pour la réparation des navires de grande plaisance

45. Avant 2001 (80), la réparation navale de grande plaisance était émergente à Marseille. L'accès aux différentes formes de radoub du port de Marseille faisait l'objet d'une gestion dite "au banal" avec un tarif d'accès public. Les réparateurs ou les armateurs demandaient au port l'autorisation de faire entrer un navire dont le nom n'était pas précisé. Une forme pouvait être demandée plusieurs fois pour une même période et un même navire. Le GPMM explique que les personnes faisant une même demande se réunissaient avec le port pour trouver un arrangement. Il explique qu'il prenait sa décision "après que les intervenants se soient mis d'accord". Il ajoute qu'il pouvait également y avoir des problèmes d'arbitrage entre des navires dont la réparation pouvait avoir des retombées économiques très différentes (81).

46. Dans une note du Port portée à la connaissance de Nautech en avril 2001, intitulée "processus d'appel à projet sur le secteur de la réparation navale de grande plaisance" (82), le Port indique que le système qui prévalait jusque-là avait atteint ses limites. Il relève à cet égard que "les travaux réalisés à Marseille [restaient] des travaux d'entretien et de réparation d'un niveau technique généralement moins générateur de chiffre d'affaires et de valeur ajoutée que sur d'autres chantiers méditerranéens concurrents ; que les filières spécialisées amont (...) [avaient] du mal à se développer faute d'une fiabilisation du marché (...) ; que les opérateurs marseillais [n'avaient] pas la taille critique et les structures pour avoir de réelles approches marketing ou commerciales, faute aussi de disposer de façon certaine de l'outil de base des cales sèches (...)".

47. Il ajoute dans le même document qu'il est important "sur le moyen terme, de conforter l'ensemble de la filière en fixant des règles du jeu sur les cales sèches [permettant] aux acteurs de structurer la sous-traitance, de fidéliser la clientèle, d'investir en complément, et cela, en [lui garantissant] une rémunération de son outillage et le développement des prestations de services (...) qui lui [étaient] dévolues (...)".

48. Fort de ce constat, le GPMM a engagé un processus d'amodiation des formes de radoub 3 à 6, comme il avait pu le faire précédemment pour la réparation navale industrielle avec l'amodiation des formes 8 à 10 (83).

49. Le GPMM définit l'amodiation (84) comme "l'autorisation accordée à une personne physique ou morale (...) d'occuper le domaine public maritime, de façon privative". Celle-ci ne confère "qu'un droit d'usage non exclusif, précaire, révocable" et peut "prendre la forme d'une décision d'autorisation d'occupation temporaire ou d'une convention d'occupation du domaine public maritime". Les contrats d'amodiation prennent la forme de convention d'occupation du domaine public.

50. Le conseil d'administration du Port décide le 29 mars 2001 (85) de lancer une procédure de mise en concurrence pour autoriser des entreprises à occuper les formes 3 à 6, ainsi que des installations associées. Deux lots ont été définis dans ce cadre :

- un premier lot correspondant à la mise à disposition des formes 3 et 4, ainsi que d'un poste à quai ;

- un second, correspondant à la mise à disposition des formes 5 et 6, ainsi que de deux postes à quai.

51. Pour chaque lot, la perception de la redevance implique notamment de la part du Port (86), outre la mise à disposition des emplacements prévus, la mise à disposition et l'installation d'une passerelle entre le navire et le terre-plein pendant la durée du séjour en forme et, dans une certaine limite par forme et par an, les manœuvres de mise à sec et de mise en eau. Sont également facturées en sus aux amodiataires, la fourniture d'électricité et les manœuvres d'échouage et de mise à l'eau, lorsque ces dernières prestations vont au-delà de la limite annuelle prévue (87).

52. Le 1er janvier 2002, les formes 3 et 4 et un poste à quai sont amodiés (88) à une société dénommée Silverstake, aujourd'hui disparue.

53. À la même date, les formes 5 et 6 et deux postes à quai sont amodiés à ITM89. La durée de la convention est de dix ans à compter du 1er janvier 2002. Dans un avenant du

4 mars 2005 (90), un troisième poste à quai est amodié à ITM, afin que celui-ci puisse couvrir une partie du plan d'eau. La durée de la convention est prorogée jusqu'au 31 décembre 2019 pour tenir compte des investissements d'ITM.

54. Suite au dépôt de bilan de Silverstake, la convention d'occupation conclue entre le Port et cette dernière a été résiliée le 10 juin 2004 (91). Le 1er février 2005, après mise en concurrence (92), le lot précédemment amodié à Silverstake est amodié à ITM (93). La durée de la convention est de quinze ans à compter du 1er février 2005.

55. Par la suite, le Port a souhaité poursuivre le mouvement d'amodiation des emplacements utilisables pour la réparation navale de grande plaisance.

56. Le 1er octobre 2005, la forme 2 et une partie de la forme 7 sont amodiées à Sud Moteurs (94), après mise en concurrence (95). La durée de la convention est de quinze ans à compter du 1er octobre 2005. Le 1er janvier 2009, la forme 1 et l'autre partie de la forme 7 sont également amodiées à Sud Moteurs (96) après mise en concurrence (97). La durée prévisionnelle de la convention est de quinze ans à compter du 1er janvier 2009. Il est prévu que Sud Moteurs transfère le bénéfice de cette convention à une filiale détenue à 100 % par lui ; il s'agit en pratique de Sud Marine Shipyard (98).

57. Avec cette dernière amodiation, l'ensemble des formes de radoub est amodié.

58. S'agissant des quais amodiés indépendamment de certaines formes de radoub, ils le sont sans mise en concurrence car le GPMM considère qu'il n'y a pas de rareté à l'échelle du Port (99). C'est le cas des quais QMD1 et QMD2 amodiés à Nautech par deux décisions du 18 mai 2007 (100), pour une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction.

59. Dès 2012, ITM rencontre des difficultés de paiement ; à partir de mars 2013, la situation empire101 et le 9 octobre 2013, le GPMM décide de suspendre les conventions d'occupation domaniale conclues avec ITM, comme l'y autorise l'article 8 bis (102), et de rendre les formes 3 à 6 au régime banal (103).

60. Par un jugement du 3 février 2014, le tribunal de commerce de Marseille cède le fonds de commerce d'ITM à la société Palumbo et "[détermine] les contrats nécessaires au maintien de l'activité" (104), parmi lesquels les deux conventions d'amodiation conclues avec ITM.

61. Par courrier du 17 février 2014, le GPMM fait savoir à Nautech que, par le jugement précité, le tribunal de commerce de Marseille "a mis fin - de facto - au régime banal des formes 3-4-5-6" (105).

<Emplacement graphique>

62. En 2001, Nautech a contesté les appels à candidatures (106).

63. En 2005, Nautech n'a pas participé à l'appel à candidatures qui a suivi la résiliation de la convention d'amodiation conclue avec Silverstake car il "[travaillait] alors à partir des formes 1 et 2 qui étaient régies sous le régime banal" (107). Il n'a pas non plus participé à l'appel à candidatures suivant, pour l'occupation de la forme 2 et d'une partie de la forme 7, au motif qu'il "[entretenait] d'excellentes relations avec [Sud Moteurs] et [utilisait] la forme 1 encore sous le régime banal" (108).

64. En 2008, il a remis une offre lors de l'appel à candidatures pour l'occupation de la forme 1 et de l'autre partie de la forme 7 (109), qu'il a finalement retirée.

65. Enfin, fin 2013, Nautech n'a pas souhaité remettre d'offre pour la reprise d'ITM, au motif que "les formes 3, 4, 5 et 6 étaient revenues au banal" et qu'il ne lui appartenait pas de "postuler à une "mise en concurrence" privée organisée par un administrateur judiciaire" (110).

d) Relations entre les réparateurs amodiataires et non amodiataires pour l'accès aux emplacements du Port

66. L'article 11 des conventions d'occupation du domaine public précitées, conclues avec les amodiataires successifs des formes de radoub, dispose : "l'autorisation accordée l'est à titre strictement personnel, son bénéficiaire est tenu d'occuper lui-même, directement, en son nom et sans discontinuité les installations mises à sa disposition". De même, l'article 3 des autorisations d'occupation temporaire du domaine public accordées à Nautech dispose : "l'autorisation est accordée à titre strictement personnel. Son bénéficiaire est tenu d'occuper lui-même et d'utiliser directement en son nom et sans discontinuité les biens sur lesquels porte la présente autorisation".

67. Le GPMM a ainsi pu s'opposer à la sous-location de formes amodiées. Par courrier du 24 septembre 2013, ITM a demandé au GPMM l'autorisation de sous-louer à DCNS et Other Angle les formes qui lui avaient été amodiées. Par courrier du 26 septembre 2013, le GPMM répond qu'"une telle sous-location est interdite [par] les règles de la domanialité publique et serait contraire aux dispositions [de l'article] 11" précité (111).

68. Le GPMM n'exclut toutefois pas une certaine forme de partenariat entre amodiataires et non-amodiataires. Il explique ainsi au cours de l'instruction que, s'"il n'y a pas de sous-location possible, (...) le contrat n'interdit pas la création d'une chaîne de co-traitance, de sous-traitance ou d'apporteur d'affaire" (112). Il a ainsi pu inviter Nautech à se tourner vers les amodiataires pour accéder aux formes de radoub amodiées (113).

69. Palumbo MSI considère également ne pas être en droit de sous-louer les formes qui lui ont été amodiées, conformément à l'article 11 précité (114). Il précise pouvoir être "sous-traitant ou cotraitant, mais rien d'autre" : "Si Nautech veut travailler avec les formes de Palumbo, alors Palumbo sera son sous-traitant ou son cotraitant. Dans ce cas, le client de l'armateur ou du yacht manager est Nautech" et Palumbo "fournit le chef de projet et réalise différents travaux (...)" (115).

70. Les différents types de partenariat entre amodiataires et non-amodiataires ayant pour objet la réparation des navires de grande plaisance dans le port de Marseille sont listés ci-après.

Partenariats entre Nautech et Sud Moteurs pour l'utilisation des quais occupés par Nautech

71. Nautech indique avoir loué les quais QMD1 et QMD2 "essentiellement à Sud Marine Shipyard, occasionnellement à ITM ou aux vedettes des douanes", en appliquant les tarifs pratiqués par le GPMM (116). Entre septembre 2012 et juillet 2014, une trentaine de navires tiers ont ainsi pu être réparés dans les emplacements amodiés à Nautech (117).

Partenariats entre Nautech et Sud Moteurs pour l'utilisation des formes occupées par Sud Moteurs

72. Lors d'une audition du 11 décembre 2012, Nautech indique : "Quand j'ai besoin d'un accès, [j'interroge Sud Moteurs], environ 3 ou 2 mois à l'avance, et Sud Moteurs accepte si ses bassins sont disponibles. Je paie ensuite les factures de travaux (par exemple, peinture sous-traitée à Sud Moteurs ou Castellano (118), et échouage et occupation des bassins à SMS Sud Marine Shipyard, créée récemment et qui gère désormais l'activité plaisance)." (119).

73. Lors de son audition du 22 juillet 2014, Sud Moteurs confirme cette articulation entre les entreprises de réparation sous forme de sous-traitance : "Je fais 55 bateaux par an. Sur ces 55 bateaux, il y en a un ou deux apportés par Nautech. Nautech a le contact avec le client, mais c'est Sud Marine Shipyard (pour la logistique), Sud Moteurs (pour les travaux de mécanique) et Castellano (pour les travaux de peinture) qui réalisent les travaux en tant que sous-traitants et fournisseurs. Nautech va me payer la forme, les ouvriers, les réparations. Nautech nous contacte et on trouve un accord commercial pour que les ouvriers de Sud Moteurs fassent le travail et qu'il y ait un partage de marge entre Nautech et Sud Marine Shipyard (50 %-50 % environ). Je ne fais pas de marge sur l'échouage, sur le séjour en cale sèche. Il s'agit d'un accord commercial, mais ça n'a rien à voir avec les questions d'amodiation. J'ai déjà réalisé de tels accords avec d'autres réparateurs (...). - Il ne s'agit pas d'une sous-location des formes. Il ne peut pas y avoir un bateau traité dans nos cales sèches qui n'ait pas été traité par nos mécaniciens. Je ne loue pas de cale sèche. (...)" (120). Deux accords commerciaux de ce type, conclus entre Nautech et Sud Marine Shipyard, ont été versés au dossier (121).

Partenariats entre Sud Moteurs et Palumbo MSI pour l'utilisation des formes occupées par Palumbo MSI

74. Palumbo MSI a collaboré avec Sud Moteurs "car ses formes étaient vides et celles de Sud Moteurs, plus que complètes" (122). Deux navires de Sud Marine Shipyard ont ainsi été accueillis par Palumbo MSI (123). Celui-ci pensait "qu'au-delà de l'hébergement et des services induits, Sud Marine [lui] confierait des travaux, fussent-ils limités. Mais Sud Marine a préféré conserver la totalité des travaux" (124). Considérant, que son "activité ne consistait pas en la location d'espaces portuaires", Palumbo MSI a "décidé de ne plus traiter avec Sud Marine si cette société ne [lui] confiait pas de travaux" (125). Un courriel du 19 mars 2014 en atteste : Palumbo MSI répond en ces termes à une demande d'accès à une forme : "we are not interested in just renting the dry-dock until there are not works to be carried out from our side" (126).

3. LA FOURNITURE D'ÉLECTRICITÉ AUX OPÉRATEURS DE RÉPARATION NAVALE À MARSEILLE

75. Le GPMM dispose pour les bassins Est de ses propres réseaux électriques, dont il assure l'exploitation et la maintenance. Ceux-ci sont raccordés au réseau d'ERDF en 20 000 V (127).

76. Il se fournit actuellement en électricité auprès d'EDF sur la base de tarifs régulés (128) et fournit ensuite l'électricité aux réparateurs qui travaillent dans les bassins Est. Le GPMM explique qu'un réparateur pourrait envisager de solliciter un fournisseur extérieur, mais

que cela ne s'est jamais produit, "vraisemblablement du fait des importants aménagements techniques à réaliser" (129).

77. Le règlement d'exploitation des réseaux électriques des bassins Est, approuvé par le Conseil d'administration du Port le 3 juin 2005 (130), définit les conditions de fourniture de l'énergie électrique aux entreprises situées dans les bassins Est. Ce règlement prévoit que les prestations fournies par le Port comprennent le raccordement au réseau électrique, la fourniture d'énergie électrique, la location d'appareils d'éclairage et la location d'appareils de comptage (article 1.1).

78. Les tarifs pratiqués par le Port sont définis chaque année dans un document intitulé "Tarifs d'usage des installations gérées par le [Port]" (131). Ils sont déterminés pour chacune des trois composantes suivantes : l'intervention de raccordement, l'abonnement (par kVa) qui correspond à la puissance réservée au client en un point donné et la consommation d'énergie (par kWh).

79. Les navires sont raccordés au réseau par branchement dit "volant" ou "précaire". Il consiste dans l'installation d'un câble entre le coffret de distribution d'électricité et le chantier concerné (132) ; ce câble n'est placé que pendant le séjour à quai des yachts en réparation (133), soit quelques semaines.

80. En juillet 2007, le Port a introduit une tarification différenciée pour les branchements précaires (134), afin de tenir compte de la situation particulière des amodiataires qui souscrivent à un contrat d'abonnement d'électricité de longue durée (pour toute la durée de l'amodiation (135)) et révisable périodiquement (136).

81. Cette différenciation prend deux formes (voir tableau fourni en annexe 2 de la présente décision). Elle concerne tout d'abord le montant de la tarification des prestations d'électricité, qui est moins élevé pour le branchement des emplacements amodiés que pour celui des emplacements sous régime banal. Cette tarification est proposée de façon facultative aux amodiataires qui sont libres de la choisir ou non.

82. La différenciation selon le type d'emplacement concerne ensuite le mode de facturation. À partir de 2012, l'abonnement est facturé par quinzaine pour les emplacements non amodiés, et par mois pour les emplacements amodiés. Avant cette date, tout abonnement était facturé au mois, ce qui pouvait jouer en défaveur des réparateurs n'ayant besoin des formes au banal que pour des réparations ponctuelles.

83. Dans son application, la différenciation tarifaire entre amodiataires et non amodiataires s'avère être très réduite. Comme précisé ci-dessous, elle ne concerne que deux périodes durant lesquelles certaines formes sont encore marginalement soumises au régime banal, malgré le processus d'amodiation généralisé engagé par le Port depuis 2001.

84. Le recours des réparateurs à ces différents modes de tarification est synthétisé ci-dessous :

- avant le mois de juillet 2007, les navires, qu'ils soient ou non sur des emplacements amodiés, sont raccordés au réseau électrique selon les tarifs applicables aux branchements précaires (137) ;

- à partir du mois de juillet 2007 :

o sur les quelques emplacements qui restent soumis au régime banal, la tarification applicable à l'ensemble des réparateurs est celle des branchements précaires.

En pratique, peu d'emplacements sont concernés. Il s'agit précisément de :

la forme 1 et une partie de la forme 7, entre juillet 2007 et décembre 2008 ;

les formes 3 à 6, entre octobre 2013 et février 2014.

Sur les emplacements amodiés, les amodiataires ont tous opté pour la nouvelle tarification applicable aux branchements en bord d'emplacements amodiés, dans le cadre d'un contrat d'abonnement de longue durée (138).

Sud Moteurs et ITM ont conclu un tel contrat dès 2007. Nautech, qui s'était vraisemblablement vu proposer de basculer vers cette nouvelle tarification dès 2007 (139), a conclu ce type de contrats mi-2009 (140) et Palumbo MSI, dès le début de son activité, début 2014.

85. Pour les navires réparés dans les formes amodiées dans le cadre d'un partenariat entre amodiataires et non-amodiataires, ce sont les amodiataires qui fournissent l'électricité aux non-amodiataires, et non directement le GPMM (141).

C. LES PRATIQUES DÉNONCÉES PAR NAUTECH

1. PRATIQUES D'ABUS

a) Abus de position dominante de la part du GPMM

L'amodiation de l'ensemble des formes de radoub utilisables pour la réparation navale de grande plaisance à Marseille, sans imposer aux amodiataires de faire droit aux demandes d'accès aux formes, à un tarif public

86. Nautech reproche au GPMM d'avoir autorisé "un petit cercle de personnes privées, sous le couvert de deux sociétés [amodiataires], qui ne sont soumises à aucune mission de service public", à "monopoliser des outillages publics au détriment de leurs concurrents, lesquels sont en situation, comme Nautech, d'être éliminée de son marché" (142). Ces outillages revêtent selon lui la qualité d'infrastructures essentielles (143). Cela aurait "pour conséquence directe une entrave permanente à l'exercice du métier de ceux qui ne sont pas "amodiataires" des formes de radoub" (144). Les amodiataires peuvent selon lui décider de "la quantité de travail qu'ils souhaitent lui laisser ou ne pas lui laisser" ; ainsi tenu "de s'orienter vers ses concurrentes pour pouvoir exploiter son activité", il se trouverait placé "en situation de dépendance" (145).

87. Il considère devoir "pouvoir accéder à l'outillage public dans le respect des principes de saine concurrence ainsi que des dispositions de l'article R. 115-7 du code des ports maritimes" (146) relatifs aux concessions d'outillages publics.

88. Il reproche également au GPMM de refuser de lui communiquer les disponibilités des formes et des équipes chargées des opérations d'échouage (147).

89. Par ailleurs, la requérante compare la situation actuelle avec celle qui a prévalu entre la suspension des conventions d'amodiation d'ITM pour les formes 3 à 6, en octobre 2013, et la reprise des activités de celui-ci par Palumbo, en février 2014. Il est en particulier reproché au GPMM d'avoir considéré que la reprise des activités d'ITM par Palumbo entraînait "de facto" la fin du régime banal dans lequel avaient été placées ces formes. Nautech indique à cet égard : "alors que le GPMM avait suspendu le duopole exploité par deux opérateurs titulaires de conventions d'amodiation, le GPMM a de nouveau laissé s'installer ce duopole en favorisant la reprise de l'activité d'un opérateur défaillant par un opérateur maltais (...)" (148), "sans aucun garde-fou" (149). Elle soutient qu'en lui refusant "l'accès aux formes et en laissant la société Palumbo Groupe s'emparer de 4 formes comme étant une situation acquise sans lui imposer la double obligation de service public et de tarifs publics, le GPMM favorise les pratiques anticoncurrentielles prohibées" (150). Elle ajoute que le GPMM aurait "reconduit exactement à l'identique au profit de Palumbo les avantages autrefois conférés à ITM" (151).

90. Nautech reproche également au GPMM de ne pas avoir fait droit à sa demande du 9 janvier 2014 tendant à obtenir l'accès à l'une des formes remises au régime banal pour réparer un navire dénommé Sakara à compter du mois d'avril 2014. Le GPMM a en effet répondu, le 17 janvier 2014, qu'il lui était impossible "d'accepter des réservations au banal pour une période qui dépasserait la date de décision du tribunal de commerce [relative à la reprise d'ITM,] celle-ci étant susceptible d'intervenir dès [le] 27 janvier 2014" (152).

Un traitement des réparateurs jugé discriminatoire et qui renforcerait les pratiques anticoncurrentielles attribuées aux amodiataires

91. Outre le choix de recourir à l'amodiation, sans avoir imposé aux amodiataires de faire droit aux demandes d'accès aux formes à un tarif public, Nautech reproche au GPMM de prêter aux amodiataires "son concours dans le dessein [de l'éliminer du] marché" (153). Les pratiques alléguées des amodiataires, qui seront détaillées ci-après, seraient "renforcées" (154), ou encore "encouragées et facilitées" (155), par le comportement du GPMM.

Les facilités de paiement accordées aux amodiataires, en particulier à ITM, et la pression financière subséquente exercée sur Nautech

92. Nautech considère que "la libre concurrence est (...) faussée par le fait que les obligations financières et techniques des cahiers des charges des amodiations ne sont pas respectées" (156). Il reproche au GPMM d'avoir fait bénéficier les amodiataires en général de "délais de paiement plus longs" (157) et ITM, "de conditions et de délais de paiement anormaux" (158). Cette dernière société aurait ainsi "pu pratiquer, de 2001 à 2013, des rabais importants pour capter les bateaux de grande plaisance pendant la période considérée" (159).

93. Le GPMM aurait abusivement soutenu ITM en ne recouvrant pas ses impayés et n'aurait "tiré aucune des conséquences prévues aux conventions d'[amodiation], à savoir leur résiliation, prévue "de plein droit" dans certaines conventions" (160).

94. Nautech souligne que pour compenser cela, le GPMM aurait exercé sur lui "une pression financière permanente" (161) "pour équilibrer ses comptes" (162), notamment en lui demandant, en octobre 2013, un acompte correspondant au montant total d'un devis d'échouage, dans des formes alors remises au régime banal (163). Nautech considère que cela l'a conduit à "renoncer" au contrat avec l'armateur du navire Kaiser et estime son manque à gagner à environ 80 000 euros (164).

95. Cette pression se traduirait également par l'envoi d'un état exécutoire après quinze jours de retard de paiement, "même pour des sommes très modiques", ainsi que des "factures exorbitantes appliquées à Nautech : factures d'électricité, échouage, etc." (165) (voir ci-après).

La tarification et la facturation de la prestation de fourniture d'électricité

96. Nautech estime que les tarifs de fourniture de l'énergie électrique définis par le GPMM sont discriminatoires (166). Il explique que le GPMM, qui "dispose du monopole de la vente d'électricité dans le Port (...) pratique une politique tarifaire différente selon que les usagers sont liés à lui par des conventions d'amodiation ou non, alors qu'un tel critère ne peut fonder un traitement différencié d'opérateurs agissant sur le même marché" (167).

97. En particulier, Nautech relève que les tarifs applicables diffèrent selon que l'énergie électrique est fournie "sur branchement provisoire" ou "sur branchement en bord des formes de radoub et quais de réparation navale amodiés"168, alors que, selon lui, "tous les yachts doivent être alimentés en électricité selon les mêmes procédés nécessitant les mêmes moyens, à savoir au moyen de câbles électriques souples (...)" (169).

98. S'appuyant sur le devis précité établi par le GPMM pour l'échouage du navire Kaiser (170), Nautech soutient que "le tarif de la fourniture de l'énergie électrique varie (...) du simple au double pour [lui] et ses concurrents" (171) ; il en déduit que la politique tarifaire du GPMM est "particulièrement défavorable et pénalisante impliquant des coûts exorbitants pour l'accès à l'énergie" (172). Il estime que le fait de pratiquer des tarifs distincts suivant l'usager n'est justifié par aucune considération économique objective (173) et ajoute que la tarification de la prestation de fourniture d'électricité qu'il doit répercuter sur ses propres clients, a contribué à lui faire perdre le contrat avec le Kaiser qui aurait "refusé les conditions portuaires, les trouvant exorbitantes" (174). Il convient de relever que la cause de la perte du contrat invoquée ici par Nautech diffère de celle invoquée au point précédent.

99. Par ailleurs, Nautech relève que le rapport entre la puissance nominale des coffrets installés en bord de formes et la puissance totale souscrite diffère selon les réparateurs. Il en déduit que "le GPMM procède (...) à un abattement sur le total des puissances nominales pour arriver à la puissance souscrite" et qu'il "subit une discrimination quant aux quantités facturées" (175).

La tarification de l'utilisation des formes de radoub

100. Nautech comprend que les amodiataires et les non-amodiataires se voient appliquer deux rubriques différentes de la grille "Tarifs d'usage des installations gérées par le [Port]" lorsqu'ils utilisent les formes de radoub (176). Il en déduit que la tarification est discriminatoire. Nautech estime que ces écarts ne peuvent être justifiés "par aucune considération économique objective" (177). Cette tarification aurait également contribué à la perte du contrat précité avec l'armateur du Kaiser.

b) Abus de position dominante collective de la part des amodiataires

101. Selon Nautech, ITM et Sud Moteurs souhaitaient "dominer le marché en créant des entraves à l'exercice de la même activité par le seul concurrent restant" (178), ce qui révèle un abus de position dominante.

2. LES PRATIQUES D'ENTENTE ENTRE AMODIATAIRES DÉNONCÉES PAR NAUTECH

102. Nautech indique à plusieurs reprises que "ce ne sont pas les décisions d'attribution des amodiations qui sont visées, mais les pratiques anticoncurrentielles des deux sociétés ayant bénéficié des amodiations" (179), dont le seul objet serait de l'éliminer du marché de la réparation navale à Marseille "en entravant son accès et son maintien sur le marché" (180).

103. Selon Nautech, ITM et Sud Moteurs ont "décidé de s'entendre pour coordonner leur action dans le secteur de la réparation des navires de grande plaisance [à Marseille], en vue de [l'éliminer]" (181). Cette entente aurait été "perpétuée" par Palumbo MSI (182).

104. Ainsi, l'entente alléguée entre Sud Moteurs et ITM aurait possiblement débuté entre 2005 et 2009, après que Sud Moteurs a obtenu le droit d'occuper les formes 1, 2 et 7, et se serait achevée en 2013, au moment de la suspension des autorisations accordées à ITM pour les formes 3 à 6. Par ailleurs, il ressort des productions de Nautech que l'entente alléguée entre Sud Moteurs et Palumbo MSI pourrait être caractérisée depuis l'entrée de celui-ci sur le marché, en février 2014.

105. Il est en particulier reproché aux amodiataires :

- des refus d'échouages "sous de faux prétextes" (183), puis le fait "de ne pas réserver des formes de radoubs à Nautech sauf en cas de baisse de leur activité" (184). Ainsi, si "ITM n'a jamais autorisé l'accès de ses formes à Nautech", Sud Moteurs "acceptait ponctuellement de recevoir certains navires traités par Nautech" (185) lorsque son plan de charge le permet (186) ;

- des "exigences tarifaires destinées à nuire à Nautech" (187), "des tarifs journaliers excessifs" (188), "des conditions tarifaires très différentes du tarif public publié sur le site du GPMM" (189), notamment pour la fourniture de l'énergie électrique (190) ;

S'agissant spécifiquement des accords passés avec Sud Moteurs, Nautech dénonce "une facturation de la forme (...) basée sur un tarif fixé discrétionnairement" par ce dernier et "une commission correspondant à 50 % de la marge nette sur l'ensemble des travaux facturés par Nautech" (191). Nautech dénonce également l'absence de réponse de Sud Moteurs aux courriers qu'il lui a adressés depuis le mois de juillet 2014 (192).

Quant à Palumbo MSI, il lui reproche de vouloir le "reléguer (...) dans un rôle de simple apporteur d'affaires" (193), ainsi que le fait d'exiger de lui qu'il lui dévoile l'identité de ses clients et qu'il lui confie le travail à réaliser.

- des "conditions matérielles inacceptables" (194) ;

- un "partage concerté de l'outillage" (195) ;

- une "tentative de rachat de fond de commerce à vil prix" (196).

106. Selon Nautech, des articles de presse parus dans la presse en 2011 ou 2012 achèveraient de démontrer le comportement collusif allégué. Ces articles relatent certains propos tenus par les dirigeants d'ITM et de Sud Moteurs : "Bien que concurrentes, nos deux entités ont su constituer une sorte de pôle moral sur Marseille" (197), "il n'y a pas de place à Marseille pour une troisième entreprise" (198), "tout en défendant nos propres intérêts, nous travaillons en commun à développer cette activité sur le plan d'eau de Marseille" (199), "on va cesser d'être timide et proposer un pôle en commun avec Sud Moteurs (...) car on souhaite un rééquilibrage de la situation [avec les chantiers de La Ciotat]" (200), "ensemble, nous sommes le troisième client du port" (201).

D. LES DEMANDES

107. La saisissante demande au fond à l'Autorité de constater les pratiques anticoncurrentielles alléguées sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, et d'en sanctionner les auteurs.

108. Nautech a également assorti sa saisine d'une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du code de commerce. Il invoque "la dégradation rapide de sa situation financière" (202) et qualifie sa situation de "critique" (203). Il ajoute être "dans l'incapacité totale de répondre à un appel d'offres présenté par un propriétaire de bateau" dans la mesure où il "n'a aucune certitude quant à la disponibilité" des formes (204).

109. Dans son mémoire du 12 septembre 2014, Nautech demande à l'Autorité (205) :

- "d'enjoindre au [GPMM] de lui appliquer des conditions tarifaires en ce qui concerne les tarifs d'usage et des tarifs relatifs à l'accès et à la fourniture de l'énergie électrique qui ne soient pas différentes de celles appliquées à Sud Moteurs (Sud Marine Shipyard) et [Palumbo MSI] à compter de la notification de la décision sur la demande conservatoire et dans l'attente de la décision au fond ;

- d'enjoindre au [GPMM] d'imposer à Sud Moteurs (Sud Marine Shipyard) et à [Palumbo MSI] une obligation de service public au tarif public publié. Ceci implique que le GPMM diffuse sur son site et communique à Nautech ou tout autre concurrent, sur demande, la liste des formes effectivement occupées par les amodiataires ainsi que les dates d'occupation, ce qui était la pratique du GPMM jusqu'en 2009 ;

- d'assortir ces injonctions d'un délai. Le GPMM devra dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision de l'Autorité (...), informer celle-ci des dispositions tarifaires et des mesures prises pour le respect des injonctions prononcées."

II. Discussion

110. L'article R. 464-1 du code de commerce énonce que "la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond de l'Autorité de la concurrence. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée". Une demande de mesures conservatoires ne peut donc être examinée que pour autant que la saisine au fond n'est pas déclarée irrecevable ou rejetée faute d'éléments suffisamment probants, en application, respectivement, des alinéas 1 et 2 de l'article L. 462-8 du même code.

A. SUR LA COMPÉTENCE DE L'AUTORITÉ

1. SUR LES DÉCISIONS DU PORT RELEVANT DE LA GESTION DU DOMAINE PUBLIC

a) L'amodiation des formes

111. La compétence de l'Autorité de la concurrence porte sur les activités de production, de distribution ou de services visées à l'article L. 410-1 du code de commerce, y compris lorsque ces activités sont le fait de personnes publiques.

112. La compétence de l'Autorité de la concurrence s'arrête toutefois pour faire place à celle des juridictions administratives lorsque l'examen des pratiques incriminées conduirait inévitablement l'Autorité à porter une appréciation sur la légalité d'un acte administratif, qu'il s'agisse d'un acte unilatéral ou d'un contrat.

113. Il ressort des décisions du Tribunal des conflits Aéroports de Paris et compagnie Air France c-TAT European Airlines Sarl (206), du 18 octobre 1999, et Préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris, Sociétés Éditions Jean-Paul Gisserot c- Centre des monuments nationaux, du 4 mai 2009, que les décisions des personnes publiques portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique, même lorsque celles-ci constituent des actes de production, de distribution ou de service au sens de l'article L. 410-1 du code de commerce, ne relèvent pas de la compétence de l'Autorité et qu'il en est de même des pratiques qui sont indissociables de ces décisions.

114. Ainsi, l'Autorité a considéré à plusieurs reprises (207) qu'il convenait de distinguer, s'agissant de l'activité des personnes publiques :

- d'une part, les actes par lesquels les personnes publiques font usage, pour l'organisation du service public dont elles ont la charge, de prérogatives de puissance publique : leur légalité, et notamment leur conformité au droit de la concurrence, ne peut être appréciée que par le juge administratif ;

- d'autre part, les activités des mêmes personnes publiques, intervenant dans la sphère économique, qui sont détachables de leurs actes de puissance publique : comme celles de toute entreprise, elles peuvent être qualifiées par l'Autorité de la concurrence et le juge judiciaire qui la contrôle, au regard du droit des ententes et des abus de position dominante.

115. S'agissant spécifiquement de la gestion du domaine public, la Cour de cassation a considéré dans l'arrêt SEMMARIS du 16 mai 2000, que la Cour d'appel, qui avait retenu qu'une décision (208) constituait un acte de gestion du domaine public pris dans le cadre d'une mission de service public au moyen de prérogatives de puissance publique, avait fait l'exacte application de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu article L. 410-1 du code de commerce) en décidant qu'un tel acte, dont l'appréciation de la légalité relève du juge administratif, n'entrait pas dans le champ de compétence du Conseil de la concurrence.

116. Par ailleurs, dans l'affaire du Port autonome du Havre209, l'Autorité a relevé que "le Port Autonome du Havre (...) était un établissement public de l'État chargé notamment de la gestion du domaine public portuaire. (...) Dans le cadre de Port 2000 (...), l'établissement portuaire était donc investi de la mission d'attribuer aux opérateurs de manutention des "conventions d'exploitation de terminaux" (...), par lesquels il leur reconnaissait notamment le droit d'occuper le domaine public.", avant de conclure que "l'Autorité de la concurrence n'est pas compétente pour apprécier le comportement de l'établissement portuaire en l'espèce dès lors que les réunions de juillet et octobre 2006 dont l'objet portait explicitement sur la répartition future des postes à quai de Port 2000, ne peuvent être considérées comme dissociables de la gestion du domaine public et de l'exercice par l'établissement portuaire de ses prérogatives de puissance publique."

117. En l'espèce, les décisions du GPMM de recourir à l'amodiation des formes de radoub utilisables pour la réparation navale de grande plaisance sont prises dans le cadre de la mission de gestion et de valorisation du domaine public maritime, que lui a confiée le législateur. Il s'agit d'actes de gestion du domaine public, pris par le GPMM dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique et l'Autorité est incompétente pour connaître des pratiques qui en sont indissociables. Il en est de même pour les conventions d'amodiation.

118. Même s'il demande à l'Autorité d'enjoindre au GPMM d'imposer aux amodiataires "une obligation de service public au tarif public", Nautech, dont les prétentions varient au fil des mémoires, semble conscient de l'incompétence de l'Autorité pour apprécier les pratiques qui seraient indissociables des actes de gestion du domaine public pris par le GPMM. Il a ainsi pu indiquer à plusieurs reprises que : "les conditions de dévolution des conventions d'amodiation, lesquelles constituent des actes se rattachant aux prérogatives de puissance publique (...) relèvent, à ce titre, de la juridiction administrative" (210).

119. Ainsi, Nautech a saisi, le 26 février 2014, le juge administratif des référés afin notamment de solliciter la suspension de la décision du GPMM du 17 février 2014 mettant fin au régime banal des formes 3 à 6. Par une ordonnance du 24 mars 2014 (211), le juge a rejeté la requête de Nautech pour défaut d'urgence.

120. Au surplus, il ressort d'un arrêt du Conseil d'État du 8 juin 2011 que les conventions d'amodiation de l'espèce, conclues pour les formes 1 à 7, revêtent le caractère de conventions d'occupation du domaine public. En l'espèce, le contrat conclu entre le Port de Marseille et un amodiataire avait pour objet de mettre à disposition de ce dernier, sur le domaine public portuaire, certaines formes de radoub afin de lui permettre d'y exercer une activité de réparation navale. Le contrat réservait au Port l'utilisation et l'exploitation des outillages du port nécessaires aux différentes manœuvres, tandis que l'amodiataire pouvait occuper le domaine public moyennant redevance. Le Conseil d'État en conclut que "par ce contrat, le port a seulement autorisé Cammel Laird [l'amodiataire] à occuper des dépendances de son domaine public pour lui permettre d'exercer une activité de réparation navale ; il n'a pas délégué à cette société l'exploitation des outillages publics du port (...). (...) Cette convention a la nature d'une convention d'occupation domaniale et non d'une concession d'outillage public (...)".

121. Or, l'article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques prévoit que "sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs : - 1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclues par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ; - 2° Au principe ou au montant des redevances d'occupation ou d'utilisation du domaine public, quelles que soient les modalités de leur fixation ; (...)". Seul le juge administratif est ainsi susceptible d'apprécier la teneur et le respect des dispositions de ces conventions (212), définies par le GPMM dans le cadre de l'exercice de ses prérogatives de puissance publique.

b) La tarification de l'utilisation des formes de radoub

122. Si les conditions tarifaires de l'utilisation des formes au banal sont définies dans le document comportant les "Tarifs d'usage des installations gérées par le Grand Port Maritime de Marseille", qui peut comporter des tarifs de services à caractère industriel et commercial comme ceux de fourniture d'électricité (cf. infra), il n'en reste pas moins que l'objet même de cette prestation est l'occupation privative du domaine public dans les conditions définies par le Règlement d'exploitation des engins de radoub (213), approuvé par le Conseil d'administration du Port le 28 novembre 2003.

123. Ainsi, de même que les décisions du GPMM relatives à l'amodiation des formes de radoub utilisables pour la réparation navale de grande plaisance, celles du GPMM relatives à la détermination des tarifs d'occupation des formes hors amodiation sont prises dans le cadre de la mission de gestion et de valorisation du domaine public maritime que lui a confiée le législateur et l'Autorité apparaît incompétente pour connaître des pratiques qui en sont indissociables.

2. SUR LES DÉCISIONS DU PORT RELATIVES À LA FACTURATION DES PRESTATIONS ANNEXES

a) La tarification et la facturation des prestations de fourniture d'électricité

124. En l'espèce, les tarifs d'électricité ne reposent pas sur les conventions ou autorisations du domaine public précitées. Comme indiqué ci-avant, ils sont définis dans un document intitulé "Tarifs d'usage des installations gérées par le Grand Port Maritime de Marseille", que le GPMM publie chaque année et applicable à l'ensemble des réparateurs, amodiataires ou non.

125. Par ailleurs, au cours de l'instruction, le GPMM a indiqué que les tarifs d'électricité ont pu faire l'objet d'une négociation (214) : en 2007, une société de réparation navale et industrielle a souhaité négocier avec le Port les tarifs d'électricité, considérant que ceux pratiqués jusque-là ne lui convenaient pas.

126. Enfin, le Port exerce, sur les prestations d'électricité qu'il fournit aux réparateurs, une activité commerciale d'achat pour revente. Il achète l'électricité sur le marché de gros pour la revendre aux entreprises.

127. La détermination du niveau des tarifs d'électricité apparaît ainsi dissociable (i) de la gestion du domaine public et (ii) de l'exercice par l'établissement portuaire de ses prérogatives de puissance publique. L'Autorité est donc compétente pour examiner la pratique alléguée de tarification et de facturation discriminatoire.

128. Cette analyse est confirmée par un jugement du 20 février 2012 (215) du tribunal administratif de Marseille. Le tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître du litige opposant Nautech au GPMM suite au refus opposé par le Port, le 14 septembre 2009, de rembourser au premier les factures d'énergie électrique des années 2005 à 2009. Le juge retient que la redevance due pour l'électricité n'est pas liée à une occupation privative du domaine public, mais résulte de la contrepartie du service que le Port rend au bénéficiaire ; il en déduit que les sommes perçues n'ont pas le caractère d'une redevance domaniale, mais celui d'une redevance pour service rendu. Il relève également que Nautech bénéficie de l'énergie électrique commandée pour les besoins de son activité, hors contrat d'amodiation sur le site en litige. Il en conclut que la demande de remboursement de Nautech se rattache à la mission de service public à caractère industriel et commercial exercée par le port et que le litige, "relatif aux relations entre un usager et le gestionnaire de ce service, se trouve ainsi soumis au régime de droit privé et à la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire".

b) L'imposition d'un acompte correspondant au montant total d'un devis d'échouage

129. Nautech reproche au GPMM de lui avoir demandé, en octobre 2013, de verser un acompte correspondant au montant total du devis pour l'échouage du Kaiser (216). Ce devis prévoyait, outre l'utilisation simple de la forme, la réalisation par le GPMM des manœuvres d'entrée et de sortie de forme, les vacations de scaphandriers, l'eau ou encore l'électricité.

130. Tout comme les prestations d'électricité, les prestations assurées par le Port liées à l'entrée et à la sortie des bateaux dans les formes apparaissent être de nature industrielle et commerciale. Elles apparaissent en effet détachables de la gestion du domaine public ou des prérogatives de puissance publique du Port.

131. Saisie d'une demande d'annulation d'un jugement du 20 février 2012 (217) par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté une demande de Nautech visant l'annulation partielle de deux états exécutoires des 4 février et 16 mars 2009, émis à son encontre par le GPMM et portant notamment sur les redevances dites d'échouage, la Cour administrative d'appel de Marseille a ainsi relevé, dans un arrêt du 6 mai 2014, que les factures jointes aux états exécutoires litigieux n'étaient "pas relatives à l'occupation d'une forme de radoub nue, mais à l'utilisation d'une forme en cale sèche en incluant les manœuvres nécessaires, notamment d'assèchement et de mise en eau, réalisées par les agents du Port (...) au moyen de l'outillage public". Elle en conclut que la contestation des états exécutoires afférents à ces prestations qui relèvent de l'activité industrielle et commerciale du Port, échappe à la compétence de la juridiction administrative.

132. L'Autorité est donc compétente pour apprécier l'abus allégué qui consisterait, par la demande d'un acompte correspondant au montant total du devis d'échouage d'un navire, à exercer une pression spécifiquement sur un acteur.

3. CONCLUSION

133. Il résulte de ce qui précède que l'Autorité n'est pas compétente pour se prononcer sur certains comportements du GPMM dénoncés dans la saisine :

- le choix de recourir à l'amodiation de l'ensemble des formes de radoub utilisables pour la réparation navale de grande plaisance à Marseille, sans imposer aux amodiataires de faire droit aux demandes d'accès aux formes, à un tarif public ;

- la teneur des différentes dispositions des conventions d'occupation du domaine public conclues entre le GPMM et ses amodiataires ;

- le niveau des tarifs d'utilisation des formes de radoub non amodiées.

134. Elle est en revanche compétente pour se prononcer sur les pratiques suivantes imputées au GPMM par le saisissant :

- la pratique de discrimination dans la tarification et la facturation de l'énergie électrique ;

- la pratique consistant à demander spécifiquement à un acteur un acompte correspondant au montant total du devis d'échouage d'un navire.

135. En outre, l'Autorité est compétente pour connaître des pratiques alléguées d'entente et d'abus de position dominante collective des entreprises amodiataires.

B. SUR LES PRATIQUES DÉNONCÉES RELEVANT DE LA COMPÉTENCE DE L'AUTORITÉ

136. Il sera vérifié ci-après si les éléments apportés par Nautech sont suffisamment probants pour établir la vraisemblance des pratiques alléguées.

1. SUR UN ÉVENTUEL ABUS DE POSITION DOMINANTE DU GPMM

a) Sur la discrimination

Sur la tarification de la fourniture de l'énergie électrique

137. Nautech reproche au GPMM d'appliquer des tarifs pour la fourniture de l'énergie électrique, distincts selon que les usagers sont ou non liés à lui par des conventions d'amodiation. En particulier, il reproche au GPMM de lui appliquer sur les emplacements non amodiés les tarifs applicables au branchement précaire, alors qu'il applique aux amodiataires des tarifs spécifiques sur les emplacements qui leur ont été amodiés.

138. Cette différenciation tarifaire révèle selon lui une pratique de discrimination.

139. Cette discrimination aurait été caractérisée lorsque coexistaient dans les bassins Est, entre mi-2007, date d'apparition de la différenciation tarifaire, et aujourd'hui, des emplacements amodiés et des emplacements non amodiés. Les deux périodes suivantes peuvent ainsi être identifiées :

- entre mi-2007 et fin décembre 2008, la forme 1 et une partie de la forme 7 n'étant alors pas encore amodiées ;

- entre octobre 2013 et février 2014, lorsque les formes 3 à 6 étaient revenues au banal avec la suspension des conventions d'amodiation d'ITM.

140. La discrimination résulte du fait, pour un opérateur en position dominante, d'imposer des prix ou conditions différents à des acheteurs se trouvant dans des situations équivalentes leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence. Il ressort de la jurisprudence (218) que les prix discriminatoires qui, sans raison objective, favorisent certains clients au détriment des autres peuvent revêtir un caractère anticoncurrentiel. Un opérateur en position dominante qui discrimine certains concurrents peut ainsi, dans certaines conditions, être responsable d'un abus.

141. L'Autorité a ainsi rappelé à plusieurs reprises que "pour un opérateur en position dominante, le fait de pratiquer des différences de prix est susceptible de constituer un abus si cette pratique a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché concerné" (219). Elle a également indiqué que "l'absence de contrepartie réelle d'une remise tarifaire (...) indique a priori le manque de rationalité économique du comportement de l'entreprise" (220).

142. Toutefois, le droit de la concurrence n'impose pas nécessairement l'application de tarifs identiques pour tous ; il exige uniquement que des différences tarifaires soient objectivement justifiées.

143. L'Autorité a ainsi considéré qu'"une différenciation tarifaire peut trouver une justification objective, notamment par des différences de coûts entre les prestations" (221). Elle a également considéré qu'une "entreprise doit avoir la possibilité de démontrer (...) que sa stratégie tarifaire génère des gains d'efficacité dont une partie est restituée aux consommateurs" (222).

144. D'après la pratique décisionnelle (223), le caractère abusif d'une pratique de discrimination dépend de deux conditions cumulatives :

- les acheteurs sont dans une situation équivalente ;

- la pratique crée un désavantage dans la concurrence.

145. En l'espèce, il convient en premier lieu de préciser que la différenciation tarifaire prévue par le Port depuis 2007 s'applique aux emplacements (selon qu'ils sont amodiés ou au banal), et ne dépendent donc pas spécifiquement de la qualité de l'usager. Il ressort des éléments versés au dossier que :

- sur les emplacements non amodiés, les réparateurs se voient appliquer les mêmes tarifs, qu'ils soient ou non par ailleurs amodiataires d'autres emplacements, à savoir les tarifs applicables aux branchements précaires ;

- un amodiataire a accès, pour le(s) emplacement(s) qui le concerne(nt), aux mêmes grilles tarifaires que les autres amodiataires sur les emplacements qui les concernent, à savoir les tarifs applicables aux branchements en bord de formes amodiées (224).

146. Or, le statut des emplacements diffère selon qu'ils sont amodiés ou non. Dans le premier cas, les emplacements sont gérés sur le long terme, et sont soumis aux stipulations des conventions d'occupation domaniale, qui s'appliquent pour une durée allant de 15 à 18 ans. Les réparateurs amodiataires versent au Port une redevance annuelle pour l'occupation dont ils bénéficient. Ils souscrivent par ailleurs un contrat de fourniture d'électricité pour les emplacements amodiés pendant toute la durée de l'amodiation. Dans le second cas, les emplacements sont mis à disposition en fonction des demandes des réparateurs qui ne sont redevables que d'une tarification au titre de leur occupation ponctuelle. Le paiement des prestations d'électricité est également dépendant de leurs besoins.

147. Ainsi, la différenciation tarifaire introduite par le Port en 2007 ne concerne pas des acheteurs en "situation équivalente".

148. En deuxième lieu, selon le GPMM, la tarification qui s'applique spécifiquement aux branchements en bord d'emplacements amodiés est justifiée par la durée de l'engagement contractuel de l'amodiataire (225), qui présente selon lui des avantages, notamment en termes de coûts de gestion et de prévisibilité des recettes (226). Il souligne en particulier :

- "qu'il est beaucoup plus facile (et moins risqué) de gérer des contrats de long terme que d'établir - à chaque escale - un constat, d'en discuter éventuellement le contenu et de travailler avec des interlocuteurs multiples au cas par cas. En termes de gestion, le risque d'erreur, de fraude ou de litige est dans le cas d'un contrat formalisé de long terme beaucoup mieux maîtrisé" ;

- que l'amodiation successive des formes, qui s'inscrit "dans la démarche de professionnalisation de l'activité engagée depuis 2000", permet de fiabiliser une recette fixe.

149. En troisième lieu, il convient de relever que la différenciation tarifaire permet aux réparateurs travaillant sur une forme au banal de bénéficier, depuis 2012, d'un abonnement de courte durée, possiblement limité à 15 jours (et non plus à un mois), ce qui s'avère en conséquence davantage adapté à leurs besoins ponctuels et à leur volume d'activité.

150. En quatrième lieu, il convient de tempérer l'effet de la différence tarifaire sur la facture des amodiataires et des non-amodiataires. Nautech soutient que "le tarif de la fourniture de l'énergie électrique varie (...) du simple au double pour [lui] et ses concurrents" (227). Or, si l'on se réfère au devis d'échouage du navire Kaiser (228), on observe que la partie correspondant à l'électricité s'élève à 14 009,41 euros sur la base de la tarification applicable aux branchements précaires (229). Si l'emplacement avait été amodié, le montant aurait été de 11 304,69 euros, sur la base de la tarification applicable aux branchements en bord d'emplacements amodiés (230), soit 19,3 % de moins qu'au banal.

151. Il résulte de ce qui précède que la pratique dénoncée n'apparaît pas créer d'avantage concurrentiel injustifié au profit d'entreprises placées dans une situation équivalente à celle de leurs concurrents.

152. Sans qu'il soit besoin de conclure au fond sur le caractère abusif de la différenciation tarifaire opérée par le GPMM, il convient de relever que Nautech n'apporte pas d'éléments propres à discuter des différents points développés ci-dessus et à établir la vraisemblance de la discrimination tarifaire alléguée.

Sur la facturation des quantités d'énergie électrique fournies

153. Il existe un différentiel entre la puissance nominale des coffrets situés en bord d'emplacements amodiés et la puissance souscrite par un réparateur dans le cadre de son contrat d'abonnement de longue durée (également dénommé "annexe contractuelle-compteur").

154. Ainsi, il ressort de :

- l'annexe contractuelle-compteur de Sud Moteurs du 18 septembre 2012 (231) que la puissance totale des 20 coffrets au bord des formes 1, 2 et 7 est de 3 870 kVa et la puissance souscrite, de 1 240 kVa ;

- l'annexe contractuelle-compteur d'ITM du 23 janvier 2012 (232) que la puissance totale des 30 coffrets au bord des formes 3 à 6 et de plusieurs quais est de 3 704 kVa et la puissance souscrite, de 1 340 kVa ;

- l'annexe contractuelle-compteur de Nautech du 28 mai 2009 (233) que la puissance totale des 3 coffrets situés au bord des quais QMD1 et QMD2 est de 460 kVa et la puissance souscrite, de 320 kVa.

155. Si en valeur absolue, les puissances souscrites par ITM et Sud Moteurs sont plus importantes que celle souscrite par lui, Nautech relève que la différence entre puissance des coffrets et puissance effectivement souscrite est plus importante pour Sud Moteurs et ITM que pour lui. Il estime bénéficier d'un "abattement" (234) moins important que ceux dont les autres amodiataires bénéficieraient et en déduit qu'il subit une discrimination quant aux quantités facturées.

156. Le GPMM affirme que "le cumul des puissances nominales des coffrets situés géographiquement dans telle ou telle [parcelle amodiée] (...) n'a aucun rapport avec le besoin opérationnel du client concerné et donc avec la puissance totale souscrite par cet opérateur" ; tous les coffrets ne seraient "jamais utilisés simultanément" (235).

157. Il précise qu'une fois que le réparateur a demandé à souscrire à une certaine puissance, il analyse cette demande et joue un "rôle de conseiller technique auprès du client pour l'aider, si nécessaire, à caler [celle-ci] le plus correctement possible" (236).

158. Il ajoute que la puissance souscrite est "librement fixée" par le réparateur et inscrite dans le contrat d'abonnement et que la "règle qui consiste à laisser l'opérateur estimer son besoin prévisionnel et à s'engager à payer l'abonnement (...) en prenant "son risque" est la même pour tous les opérateurs" (237).

159. Ainsi, Nautech ne démontre pas que la puissance qu'il réserve dans le cadre de l'annexe contractuelle-compteur lui serait imposée par le GPMM ni dans quelle mesure il s'en trouverait discriminé par rapport aux autres amodiataires. Il n'apporte ainsi pas d'éléments propres à établir la vraisemblance de la discrimination alléguée.

b) Sur la pression financière subie par la demande d'un paiement anticipé

160. Nautech reproche au GPMM d'avoir exercé sur lui une pression financière entre la suspension des conventions d'amodiation conclues avec ITM et la reprise d'ITM par Palumbo. Il lui reproche en particulier de lui avoir demandé, en octobre 2013, le versement d'un acompte correspondant à la totalité du devis d'échouage du navire Kaiser.

161. Il ressort de l'instruction qu'avant que Nautech ne cherche à réserver une des formes alors remises au banal pour effectuer les réparations du Kaiser, DCNS avait procédé à la préinscription de ce navire mi-octobre 2013 (238). Un acompte correspondant à l'intégralité du devis lui avait également été demandé (239). DCNS n'avait pas donné suite à la pré-réservation.

162. La pression financière évoquée par Nautech apparaît donc avoir été exercée sur l'ensemble des réparateurs susceptibles d'accéder aux formes remises au banal.

163. Par ailleurs, le montant du devis pour l'utilisation de la forme proposé par le GPMM à Nautech pour l'échouage du Kaiser s'élevait à 96 473,41 euros (240). Ce montant est à comparer au chiffre d'affaires espéré par Nautech, à savoir 1,6 million d'euros (241). Nautech, vraisemblablement dans l'incapacité de verser l'acompte demandé par le GPMM, n'apporte pas d'éléments permettant de démontrer qu'il a fait ses meilleurs efforts pour obtenir du Kaiser, par exemple, qu'il verse un acompte correspondant à 6 % de sa facture.

164. Nautech n'apporte ainsi aucun élément propre à établir la vraisemblance de la pratique alléguée.

2. SUR LES PRATIQUES DES AMODIATAIRES

a) Sur l'entente alléguée

165. Nautech affirme que les amodiataires "refusent ensemble et de manière concertée" (242) de le laisser accéder aux formes de radoub.

166. Nautech n'apporte cependant aucun élément de nature à étayer de manière probante l'allégation d'un accord de volontés entre Sud Moteurs et ITM.

167. De plus, l'objet même des pratiques dénoncées est démenti par les éléments du dossier. Comme indiqué ci-avant, l'article 11 des conventions d'amodiation conclues avec les amodiataires successifs des formes de radoub prévoit que "l'autorisation accordée l'est à titre strictement personnel, son bénéficiaire est tenu d'occuper lui-même, directement, en son nom et sans discontinuité les installations mises à sa disposition". Cette disposition interdit la sous-location des emplacements amodiés, mais n'empêche pas une certaine forme de partenariat commercial entre les réparateurs amodiataires et les autres.

168. Nautech reconnaît lui-même que contrairement à ITM qui "n'a jamais autorisé l'accès de ses formes à Nautech", Sud Moteurs accepte ponctuellement de recevoir certains navires qu'il traite, dans les conditions évoquées aux paragraphes 72 et 73.

169. Dans le courriel qu'il adresse à Sud Moteurs le 12 mars 2013 relatif à l'organisation de l'accueil d'un navire en cale sèche, Nautech "confirme les mêmes arrangements financiers que ceux des affaires précédentes" (243). Par ailleurs, dans un courriel du 25 février 2014 adressé au GPMM (244), Nautech dresse la liste des navires concernés par ces partenariats au cours des douze mois précédents. Les deux navires clients de Nautech concernés ont stationné 74 jours dans les emplacements amodiés à Sud Moteurs ; les dix navires clients de Sud Moteurs concernés ont stationné 82 jours dans les emplacements amodiés à Nautech.

170. S'agissant de Palumbo MSI, il ressort de l'instruction que la requérante ne l'a sollicité, pour l'accès aux formes 3 à 6, que le 17 juillet 2014 (245), soit deux mois et demi après le dépôt de la demande de mesures conservatoires. À cet égard, le juge des référés relevait déjà le 24 mars 2014 dans l'ordonnance précitée (246) : "la société Nautech ne démontre pas l'impossibilité d'accéder aux formes en cause, en s'adressant à la société Palumbo".

171. Enfin, Nautech reprochait à Sud Marine Shipyard de ne pas lui facturer l'électricité au même prix que le GPMM. Outre que le grief de Nautech ne révèlerait aucune forme particulière de concertation, il convient de relever que Nautech et Sud Marine Shipyard s'appliquent l'un à l'autre les mêmes tarifs : dans les factures éditées par Nautech en 2014 (247) et une facture éditée par Sud Marine Shipyard (248), le kWh est ainsi facturé 0,20 euro et le raccordement, 285 euros.

172. En conclusion, Nautech n'apporte pas d'éléments propres à établir la vraisemblance de l'entente alléguée entre Sud Moteurs et ITM, puis entre Sud Moteurs et Palumbo MSI. Ni l'accord de volontés ni l'objet des pratiques dénoncées apparaissent assortis d'éléments probants.

b) Sur la position dominante collective alléguée

173. Cette allégation ne fait l'objet que de très modestes développements dans les productions de Nautech. Il ne ressort par ailleurs pas des éléments du dossier que les amodiataires, Sud Moteurs et ITM, puis Sud Moteurs et Palumbo MSI, ont adopté ou adoptent des comportements parallèles les conduisant à se comporter comme s'ils ne formaient qu'une seule entreprise.

174. Au contraire, comme indiqué ci-avant, ITM et Sud Moteurs se comportaient différemment dans leurs relations avec la saisissante. Quant à Palumbo MSI, il n'est pas positionné depuis suffisamment longtemps sur le marché pour qu'un parallélisme des comportements puisse être mis en évidence.

175. Ainsi, pas plus qu'il n'apporte d'éléments probants pour mettre en évidence une entente, Nautech n'apporte d'éléments qui permettraient de vérifier la réalisation cumulative des conditions permettant de caractériser une position dominante collective, définies notamment par le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans son arrêt du 6 juin 2002, Airtours-Commission (249).

c) Conclusion

176. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'Autorité est incompétente pour se prononcer sur les comportements suivants du GPMM :

- le choix de recourir à l'amodiation de l'ensemble des formes de radoub utilisables pour la réparation navale de grande plaisance à Marseille, sans imposer aux amodiataires de faire droit aux demandes d'accès aux formes, à un tarif public ;

- la teneur des différentes dispositions des conventions d'occupation du domaine public conclues entre le GPMM et ses amodiataires ;

- le niveau des tarifs d'utilisation des formes de radoub non amodiées.

177. La saisine de Nautech est par suite irrecevable pour ces différents points, conformément à l'article L. 462-8 alinéa 1er du code de commerce.

178. Pour les autres points, s'il n'appartient pas au saisissant de qualifier lui-même les pratiques dénoncées, il doit néanmoins fournir des éléments de fait et de droit propres à établir la vraisemblance des faits allégués. La cour d'appel de Paris a précisé dans un arrêt du 2 juillet 1999 (250) : "si les parties saisissantes n'ont effectivement pas à prouver l'existence des pratiques dénoncées, il est cependant nécessaire qu'elles apportent des éléments rendant vraisemblables les atteintes à la concurrence alléguées".

179. En l'espèce, les faits dénoncés par la saisine et qui relèvent de la compétence de l'Autorité, ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants de l'existence de pratiques qui auraient pour objet ou pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence. Il convient par suite de rejeter la saisine de Nautech en ce qu'elle porte sur ces points, conformément à l'article L. 462-8 alinéa 2 du code de commerce.

180. En conséquence, conformément à l'article R. 464-1 précité, la demande de mesures conservatoires de Nautech doit être rejetée.

DÉCISION

Article 1er : La saisine au fond de la société Nautech enregistrée sous le numéro 12-0063F est déclarée irrecevable en ce qui concerne :

- le choix de recourir à l'amodiation de l'ensemble des formes de radoub utilisables pour la réparation navale de grande plaisance à Marseille, sans imposer aux amodiataires de faire droit aux demandes d'accès aux formes, à un tarif public ;

- la teneur des différentes dispositions des conventions d'occupation du domaine public conclues entre le GPMM et ses amodiataires ;

- le niveau des tarifs d'utilisation des formes de radoub non amodiées.

Article 2 : La saisine au fond est, pour le surplus, rejetée.

Article 3 : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 14-0049M est rejetée.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Élisabeth Marescaux-Bertrand, rapporteure, et l'intervention de Mme Juliette Théry-Schultz, rapporteure générale adjointe, par Mme Claire Favre, vice-présidente, présidente de séance, Mmes Chantal Chomel, Séverine Larere, Reine-Claude Mader-Saussaye et MM. Noël Diricq et Olivier d'Ormesson, membres.

Annexe-Tarifs de fournitures d'électricité pratiqués par le GPMM entre 2001 et 2014 (251)

<Emplacement Tableau>

Notes :

1 Saisine (cotes 2 à 16) complétée les 28 octobre 2013 (cotes 489 à 500), 16 décembre 2013 (cotes 505 à 517), 28 avril 2014 (cotes 519 à 540), 29 mai 2014 (cotes 3625 à 3634), 29 septembre 2014 (cotes 4206 à 4233) et le 6 octobre 2014 (cotes 4281 à 4300).

2 Demande de mesures conservatoires (cotes 603 à 626) complétée les 29 mai 2014 (cotes 773 à 784), 10 juin 2014 (cotes 715 à 720) et 12 septembre 2014 (cotes 3679 à 3705).

3 Cote 2485.

4 Cotes 1697 et 1698.

5 Cote 1843.

6 Cotes 1698 à 1703 et 1706.

7 Cote 1697.

8 Cote 1626.

9 Ce statut remplace celui de "Port Autonome".

10 Article L. 5312-1 du code des transports

11 Conseil d'Etat (Section) 26-07-1982 ministre du Budget c- port autonome de Bordeaux : "il résulte des dispositions des articles 1 et 2 de la loi du 29 juin 1965 sur les ports maritimes autonomes que ces ports sont des établissements publics de l'Etat qui assurent, concurremment, une mission de service public à caractère administratif, en ce qui concerne notamment l'aménagement, l'entretien et la police des aménagements et accès du port, et une activité de nature industrielle et commerciale, en ce qui concerne en particulier l'exploitation des outillages du port" ; Conseil d'Etat (6e et 2e sous-sections réunies) 21-10-1988 SARL Cetra c- port autonome de Nantes Saint-Nazaire : "il résulte des dispositions des articles 1 et 2 de la loi du 29 juin 1965 que les ports maritimes autonomes sont des établissements publics de l'Etat qui assurent à la fois une mission de service public à caractère administratif et une activité de nature industrielle et commerciale".

12 Cote 1657.

13 Cote 1657.

14 Cote 898.

15 Cote 1657.

16 Cote 898.

17 Cote 1657.

18 Cote 898.

19 Cotes 898 et 1657.

20 Cote 898.

21 Cote 1657.

22 Cote 1625.

23 Cote 1626.

24 Cotes 816 à 827.

25 Cote 1626.

26 Cote 2218.

27 Cotes 4351.

28 Cote 1627.

29 Cote 4351.

30 Cote 4351.

31 Cote 1631.

32 Cotes 1577 et 1578.

33 Cote 1578.

34 Cote 1578.

35 Cote 1578

36 Cote 1629

37 Cote 1578

38 Cote 1578

39 Cote 1578

40 Cotes 898 et 1578

41 Cotes 1668 et 2229

42 Cote 1652

43 Cote 1650

44 Sont notamment réalisables en principe à flots les travaux d'aménagement intérieur (ébénisterie, tapisserie, électricité, marbre, peinture et vernissage), d'isolation, ou encore les travaux effectués sur les systèmes de navigation et de climatisation, la domotique, la charpente (ponts en teck), etc. (cotes 1615, 1694 et 2084).

45 Sont ainsi effectués après mise à sec du navire (cotes 1693 et 1694) :

- l'inspection de la partie immergée de la coque, dénommée "œuvres-vives" ;

- le carénage consistant dans le nettoyage de la carène et l'application d'une peinture de protection dénommée "antifouling", ou le sablage des œuvres-vives consistant dans l'application de quatre couches de peinture et deux couches d'antifouling ;

- le remplacement des anodes de protection et des tôles corrodées ;

- la prise d'épaisseur des tôles de la carène ;

- la dépose et la repose de l'ensemble des vannes, des lignes d'arbres et des hélices, ainsi que des gouvernails ;

- la visite des stabilisateurs et des propulseurs d'étrave ;

- la peinture de la coque, nécessitant la mise à sec dans une forme, placée sous une nef confinée afin que le volume traité soit chauffé et ventilé.

46 Cote 1615

47 Cote 1578

48 Cote 1694

49 Cote 900

50 Cote 1645

51 Cotes 1646 et 2538

52 Cote 3644

53 Cotes 1579, 1615 et 1616

54 Cote 1696

55 Cotes 2538

56 Cote 1652

57 Cf. paragraphes 42 à 74.

58 Cote 3646.

59 Le navire est mis à sec au moyen d'un chariot élévateur avec sangles, puis déplacé sur une aire de stationnement (cote 1695).

60 Cote 1709.

61 Le navire est échoué à partir d'une plateforme immergée, puis déplacé sur une aire de stationnement, (cote 1695).

62 Cote 1709.

63 Cotes 1709 et 1803 à 1806.

64 Cote 3889.

65 Cote 3898.

66 Cote 3910.

67 Cote 3909.

68 Cotes 3901 à 3904.

69 Cote 3920.

70 Cote 1696.

71 Cote 900.

72 Cote 1696.

73 Cote 3912.

74 Cote 1646.

75 Cote 1645.

76 Cote 2492.

77 Les formes 8 à 10 sont principalement adaptées aux navires de commerce (cotes 7 et 497). La forme 10 est la cale sèche la plus grande de Méditerranée ; elle sera remise en service en 2015, exploitée par un groupement composé de Chantier Naval de Marseille, STX France, San Giorgio del Porto et Mariotti (cote 1657).

78 Cote 901.

79 Cote 903.

80 Cote 901.

81 Lors de son audition, le GPMM explique ainsi qu'un thonier a pu se trouver privilégié au détriment d'un yacht de très grande taille.

82 Cotes 1655 et 1656.

83 Cote 1656.

84 Article 1-3 du règlement d'exploitation des réseaux électriques bassin Est du GPMM approuvé le 2 juin 2005, cote 2430.

85 Cote 1024.

86 Formulation des conventions d'amodiation, par exemple cote 1027.

87 Formulation des conventions d'amodiation, par exemple cote 1028.

88 Cotes 1024 à 1037.

89 Cotes 841 à 855.

90 Cotes 1115 à 1118.

91 Cote 1072.

92 Cote 911.

93 Cotes 828 à 840.

94 Cotes 1121 à 1133.

95 Cote 911.

96 Cotes 1136 à 1149.

97 Cote 911.

98 Cote 1580.

99 Cote 900.

100 Cotes 1154 à 1159 et 1164 à 1169.

101 Cote 905.

102 Article 8 bis : "Si les services du [Port] constatent, le 15 d'un mois donné, le non-paiement de la redevance couvrant le mois suivant, le [Port peut prononcer sans préavis la suspension de la présente convention. (...)" (par exemple, cote 849).

103 Cotes 630 et 904.

104 Cote 825.

105 Cote 645.

106 Cote 1708 et 1775 à 1778.

107 Cote 1708.

108 Cote 1708.

109 Cotes 1708 et 912.

110 Cote 1708.

111 Cote 1950.

112 Cote 903.

113 Dans un facsimilé du 31 juillet 2002, confirmant l'indisponibilité aux dates demandées des formes 1 et 2 alors soumises au régime banal, il avait en effet pu inviter Nautech à se tourner vers ses concurrents pour accéder aux formes de radoub : "Peut-être qu'une orientation de votre part vers les sociétés Silverstake ou ITM répondra à votre demande.", cote 183. Voir aussi cote 182.

114 Cote 2077.

115 Cote 2077.

116 Cote 1704.

117 Cotes 1704 et 1705.

118 Société appartenant au même groupe.

119 Cote 2547.

120 Cote 1580.

121 Cote 205 à 210.

122 Cote 2078.

123 Cotes 1582 et 2086.

124 Cote 2086.

125 Cote 2086.

126 Cote 3853.

127 Cote 3863.

128 Cote 3863.

129 Cote 4132.

130 Cotes 2427 à 2443

131 Tarifs 2014 : cotes 4095 à 4129.

132 Cotes 2230 et 2449

133 Cote 2454

134 Cotes 990 et 991

135 Comme l'y autorise l'article 1.4 du règlement d'exploitation des réseaux électriques des bassins Est (cote 2430)

136 Cotes 3831 et 3832

137 Tarifs et factures d'ITM, Sud Moteurs et Nautech pour les années 2005 à 2007, cotes 3819 à 3823, 3837 à 3852

138 Cotes 907, 1581, 1710 et 2077.

139 Echange de courriels internes au GPMM, cotes 3935 et 3936.

140 Cotes 1543 et 1544.

141 Cotes 907, 1581 et 2077.

142 Cote 4.

143 Cotes 4 et 15.

144 Cote 15.

145 Cote 496.

146 Cote 4292.

147 Cotes 3683 et 4210.

148 Cote 520.

149 Cote 530.

150 Cote 539.

151 Cote 749.

152 Cote 639.

153 Cote 490 et 523.

154 Cote 493.

155 Cote 498.

156 Cote 11.

157 Cotes 510 et 534.

158 Cote 16.

159 Cote 3631.

160 Cote 515.

161 Cote 16.

162 Cotes 754 et 3632.

163 Cotes 754 et 3632 (mémoires de Nautech) ; Cotes 631, 635 et 638 (courriels).

164 Cotes 754 et 3632.

165 Cotes 754 et 3632.

166 Cotes 15 et 498.

167 Cotes 489 et 490.

168 Cotes 511 et 619.

169 Cotes 511 et 619.

170 Cotes 1927 et 1928.

171 Cote 620.

172 Cotes 511.

173 Cote 620.

174 Cote 620.

175 Cotes 1710 et 1711.

176 Cotes 513 et 1712.

177 Cote 513.

178 Cotes 492 et 524.

179 Cotes 498, 534 et 618.

180 Cote 493.

181 Cote 523.

182 Cote 4294.

183 Cotes 11, 497 et 532.

184 Cotes 498 et 533.

185 Cote 717.

186 Cote 532.

187 Cote 11.

188 Cotes 498 et 533.

189 Cote 3695.

190 Cote 1710.

191 Cote 717.

192 Cote 3696.

193 Cote 3696.

194 Cote 498.

195 Cote 498 et 532.

196 Cote 3.

197 Cote 627

198 Cote 627

199 Cote 627

200 Cote 628

201 Cote 3714

202 Cote 1659

203 Cote 623

204 Cote 756

205 Cote 3704

206 En l'espèce, le Tribunal des Conflits considère que "les décisions de regrouper à l'aérogare d'Orly-Ouest les activités du groupe Air France et de refuser à la société TAT European Airlines d'ouvrir de nouvelles lignes à partir de cette aérogare qui se rattachent à la gestion du domaine public constituent l'usage de prérogatives de puissance publique".

207 Notamment dans ses décisions n° 10-D-13 du 15 avril 2010 et n° 09-D-10 du 27 février 2009.

208 Décision de la société d'économie mixte d'aménagement et de gestion du marché d'intérêt national de Rungis de soumettre l'exploitation de distributeurs automatiques dans le périmètre du marché à une convention d'installation et au paiement d'une redevance.

209 Décision n° 10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, partiellement réformée par la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 20 janvier 2011, sur des moyens sans lien avec la compétence de l'Autorité.

210 Cote 493 et 526.

211 Cotes 677 à 683.

212 Par un arrêt de cassation du 23 février 2012 (n° 11-10178), la Cour de cassation a cassé l'arrêt d'une Cour d'appel qui a rejeté l'exception d'incompétence, alors que le litige en l'espèce se rattachait à l'exécution d'un contrat comportant occupation du domaine public.

213 Cotes 3808 à 3818.

214 Cote 906.

215 Jugement n° 0907817.

216 Cotes 1927 et 1928.

217 Jugement n° 0902138.

218 Commission 22-12-1987 Eurofix-Bauco-Hilti ; Commission 14-5-1997, aff. "Irish Sugar".

219 Décisions n° 04-MC-02 du 9 décembre 2004, n° 09-MC-02 du 16 septembre 2009 et n° 09-D-36 du 9 décembre 2009.

220 Décision n° 07-D-14 du 2 mai 2007.

221 Décisions n° 09-MC-02 du 16 septembre 2009 et n° 09-D-36 du 9 décembre 2009.

222 Décision n° 07-D-14 du 2 mai 2007.

223 Décision n° 12-D-28, §56.

224 A cet égard, il convient de souligner que Nautech estime ne pas être discriminé lorsqu'il demande l'électricité pour les navires situés dans les emplacements qui lui ont été amodiés, à savoir les quais QMD1 et QMD2. Il indique en effet avoir "constaté qu'à compter de 2009, le tarif d'électricité qui lui est appliqué par le GPMM est identique à celui des autres amodiataires" (cote 1710), ce que montre les annexes contractuelle-compteurs produites par le GPMM (cotes 1459 à 1476, 1499 à 1509, 1543 à 1545).

225 Cote 2521.

226 Cote 3863.

227 Cote 620.

228 Cotes 1927 et 1928.

229 Abonnement : 210 kVa ; consommation : 50 000 kWh ; durée : 7 quinzaines.

230 Abonnement : 210 kVa ; consommation : 50 000 kWh ; durée : 4 mois.

231 Cotes 1474 à 1476.

232 Cotes 1507 à 1509.

233 Cotes 1543 et 1544.

234 Cote 1711.

235 Cote 2522.

236 Cote 3864.

237 Cote 2522.

238 Cote 1918.

239 Cote 1918.

240 Cotes 1927 et 1928.

241 Cote 522.

242 Cote 3680.

243 Cote 1602.

244 Cote 1604.

245 Cote 1622, 1709 et 2077.

246 Cotes 677 à 683.

247 Cotes 1590 ; 1591 ; 1593 ; 1595 ; 1596 ; 1597 ; 1598.

248 Cote 1607.

249 Ces conditions sont les suivantes :

- chaque membre de l'oligopole doit pouvoir connaître le comportement des autres membres, afin de vérifier s'ils adoptent ou non la même ligne d'action ;

- la situation de coordination tacite doit pouvoir se maintenir dans la durée ;

- la réaction prévisible des concurrents actuels et potentiels ainsi que des consommateurs ne doivent pas remettre en cause les résultats attendus de la ligne d'action commune.

250 CA Paris 2 juillet 1999 SA Compagnie d'organisation des salons des professions et société Concerto Vertical.

251 Cotes 990 et 991, 2497 à 2515, 2524 à 2531 ; 3871 à 3887