CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 28 novembre 2014, n° 14-12483

Vu les articles 455 et 954 du Code de procédure civile,

Vu le jugement contradictoire du 15 mars 2013 rendu par le tribunal de grande instance de Paris

(3ème chambre 3ème section),

Vu l'appel interjeté le 8 avril 2013 par la société Dieseel AG,

Vu le retrait du rôle de cette affaire le 12 février 2014 et son réenrôlement en date du 12 février

2014,

Vu les dernières conclusions de la société Dieseel AG, appelante en date du 14 octobre 2014,

Vu les dernières conclusions de la SA Sosnydis - Osnyssoise de Distribution, intimée et incidemment appelante, en date du 10 octobre 2014,

Vu les dernières conclusions de la société Sport Négoce International en date du 14 octobre 2014 (et non le 13 octobre comme mentionné en tête de ses écritures),

Vu les dernières conclusions de la société de droit américain Converse Inc, de la société All Star CV venant partiellement aux droits de la société Converse Inc et de la SAS Royer Sport en date du 23

septembre 2014,

Vu l'ordonnance de clôture en date du 15 octobre 2015

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties,

Il sera simplement rappelé que la société Converse Inc était titulaire à l'époque des faits titulaire de plusieurs marques dont :

- la marque internationale Converse All Star n° 924 653 enregistrée le 16 mai 2007 désignant l'Union Européenne et couvrant notamment des articles chaussants en classe 25,

- la marque internationale All Star n° 929 078 enregistrée le 15 mai 2007 désignant l'Union

Européenne et couvrant notamment les articles chaussants en classe 25,

- la marque française Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944 déposée le 30 mai 1986 renouvelée le 22 mars 2006 pour désigner les chaussures en classe 25.

Par suite de l'inscription au Registre National des Marques effectuée le 22 avril 2013 enregistrée sous le n° 599 393, de la cession par Converse Inc de la marque française précédente n° 1 356 944 à son profit, la société de droit néerlandais All Star CV est intervenue volontairement à la présente instance.

La cession des marques internationales désignant l'Union européennes n° 924 653 et n° 929 078 au profit de la société All Star CV a été enregistrée auprès de l'organisation Mondiale de la propriété

Industrielle le 25 octobre 2013 et publiée dans le numéro 4-2014 de la Gazette de l'OMPI.

La société All Star CV vient en conséquence conformément aux dispositions de l'article L. 714-7 du

Code de la propriété intellectuelle aux droits de la société converse Inc sur ces marques.

Ces marques désignent notamment des chaussures en toile ou en cuir, basses ou montantes qui sont commercialisées dans le monde entier avec succès.

La SA Sosnydis SA exploite un centre distributeur à l'enseigne E.Leclerc à Osny (95), à prédominance alimentaire et également, de manière accessoire, des chaussures, et en particulier des chaussures de sport de marque Converse qu'elle achète auprès de la société Sport Négoce

International (SNI), filiale du groupe International Sport Fashion (ISF) qui se fournit auprès de la société Dieseel AG.

Le 27 novembre 2009, la société Converse a fait dresser un procès-verbal constatant l'achat dans les locaux de la SA Sosnydis de deux paires de chaussures en toile montante, de couleur blanche et bleue, sur lesquels figurait la marque Converse, au prix de 39,90 euro la paire.

Après en avoir obtenu l'autorisation, le 28 janvier 2010, sur le fondement des dispositions des articles L. 716-7, L. 717-1, L. 717-4, R. 716-2 et R. 717-11 du CPI, la société Converse a fait procéder, le 5 février 2010, à une saisie contrefaçon dans les locaux de la SA Sosnydis.

L'Huissier de Justice a constaté que 283 paires de chaussures Converse en toile se trouvaient en rayon, au prix de 39,90 euro (25 paires de couleur blanche, 44 paires de couleur noire, 159 paires de différentes couleurs et 55 paires de couleur noire) ; que 38 paires de chaussures Converse en cuir noir se trouvaient en rayon, au prix de 79,90 euro.

L'Huissier a saisi et photographié trois paires de chaussures : une paire de chaussures Converse en toile blanche au prix de 39,90 euro, portant la référence 7B 08 06 L28 ; une paire de chaussures

Converse en toile bleue au prix de 39,90 euro, portant la référence 9K 08 02 L28 "M9622 ; une paire de chaussures Converse en cuir noir au prix de 79,90 euro, portant la référence 7B 08 06 X91"

1T405.

La SA Sosnydis a par ailleurs fourni à l'Huissier un état des ventes journalières du 27 avril 2009 au 4

février 2010, ainsi que la copie de factures d'achat et de bons de livraison émis par la société ISF et par la société mère de cette dernière, la société Sport Négoce Internationale.

C'est dans ces circonstances que, le 1er mars 2010, les sociétés Converse et Royer Sport ont fait assigner la SA Sosnydis devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, en contrefaçon de marques et concurrence déloyale.

La société Sport Négoce International est intervenue volontairement aux débats le 1er juin 2010 et celle-ci a fait assigner en intervention forcée la société Dieseel AG le 7 février 2011.

Les deux procédures ont été jointes le 22 mars 2011.

Suivant jugement dont appel, le tribunal a essentiellement :

- constaté que la demande tendant à écarter des débats les pièces n°14 et 16 à 29 de la société Sport

Négoce International est sans objet,

- écarté des débats les pièces n° 2, 5, 6, 15 à 29, 39 de la société Dieseel AG,

- écarté des débats les pages 8, 13 (IV), 15 (III), 16 à 21, et 22 (avant le V) des conclusions de la société Dieseel et les pages 32 à 36 (avant le III) de la société SNI,

- débouté les sociétés Converse Inc .et Royer de leur demande tendant à écarter des débats la pièce

46 de la société Dieseel AG,

- dit qu'en ayant exporté et importé en France et détenu en vue de leur commercialisation des chaussures revêtues des signes "Converse All Star", "All Star" et "Converse All Star Chuck Taylor" constituant la reproduction à l'identique des marques internationales semi-figuratives "Converse All Star"n° 924653 et "All Star" n° 929078 et de la marque française semi-figurative "Converse All Star

Chuck Taylor" n° 1356944 sans 1'autorisation du titulaire de la marque, les sociétés Sosnydis, Sport

Négoce International et Dieseel AG ont commis des actes de contrefaçon de ces marques au préjudice de la société Converse INC. et de concurrence déloyale au préjudice la société Royer

Sport,

En conséquence,

- interdit aux sociétés Sosnydis, Sport Négoce International et Dieseel AG d'importer, de détenir, distribuer, offrir à la vente et vendre sur le territoire de l'Union des chaussures reproduisant les marques internationales semi-figuratives "Converse All Star" n° 924653 et "All Star" n° 929078 et de la marque française semi-figurative "Converse All Star Chuck Taylor" n° 1356944, sans le consentement de la société Converse Inc. sous astreinte de 150 euro par infraction constatée, c'est à dire par paire de chaussures contrefaisante, cette astreinte prenant effet dans un délai de 15 jours suivant la signification du présent jugement et courant pendant un délai de trois mois,

- ordonné à la société Sosnydis de produire à la société Converse Inc. les factures et états de vente certifiés par son expert-comptable portant sur les chaussures revêtues des marques litigieuses commercialisées à compter du 1er mars 2007 au 30 avril 2009, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification du jugement, ladite astreinte étant limitée à un délai de deux mois,

- s'est réservé la liquidation de l'astreinte,

- condamné in solidum les sociétés Sosnydis Sport Négoce International et Dieseel AG à payer à la société Converse Inc. la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts définitifs en réparation des actes de contrefaçon commis à compter du 1er mai 2009,

- condamné in solidum les sociétés Sosnydis, Sport Négoce International et Dieseel AG à payer à la société Royer Sport la somme de 10 000 euro à titre de dommages et intérêts définitifs en réparation des actes de concurrence déloyale à compter du 1er mai 2009,

- rappelé que les demanderesses pourront saisir le tribunal de grande instance de Paris d'une nouvelle assignation pour statuer sur leur préjudice résultant des actes de contrefaçon commis entre le 1er mars 2007 et le 30 avril 2009, au vu des documents communiqués par la société Sosnydis,

- débouté les sociétés Converse Inc et Royer Sport du surplus de leurs demandes,

- condamné la société Sport Négoce International à garantir la société Sosnydis de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre dans le jugement,

- condamné la société Dieseel AG à garantir la société Sport Négoce International de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre dans le jugement,

- condamné in solidum les sociétés Sosnydis, Sport Négoce International et Dieseel aux dépens,

- condamné in solidum les sociétés Sosnydis, Sport Négoce International et Dieseel AG, à payer aux sociétés Converse Inc. et Royer Sport, à chacune la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Sport Négoce International à payer à la société Sosnydis la somme de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Dieseel AG à payer à la société Sport Négoce International la somme de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

En cause d'appel la société Dieseel AG, appelante, demande dans ses dernières écritures du 14 octobre 2014 de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté les sociétés Converse Inc et Royer Sport de leurs demandes tendant à voir écarter des débats la pièce 46 de la société Dieseel

- infirmer le jugement pour le surplus,

- dire que la société Converse Inc procède à la distribution de ses produits selon un système de distribution induisant un risque réel de cloisonnement des marchés,

- dire que la charge de la preuve des produits objets des factures n° 3605 du 28 juillet 2009 établie par la société Dieseel AG au nom de la société Sport Négoce International n'ont pas été mises dans le commerce sur le territoire de l'espace économique européen avec l'autorisation du titulaire de la marque, incombe à la société Converse Inc,

- dire que la société Converse Inc ne rapporte pas cette preuve,

- surseoir à statuer sur les autres demandes,

- subsidiairement,

- dire que la société Dieseel AG rapporte la preuve de ce que les produits litigieux ont été mis dans le commerce sur le territoire de l'espace économique européen avec l'autorisation du titulaire de la marque,

- en tout état de cause,

- débouter la société Converse Inc et la société Royer Sport de l'ensemble de leurs demandes,

- condamner la société Converse Inc et la société royer Sport à lui payer chacune la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés Converse Inc, Royer Sport intimées et Alla Star CV demandent essentiellement dans leurs dernières conclusions du 23 septembre 2014 de :

- donner acte à la société All Star CV de son intervention volontaire et la déclarer recevable et fondée,

- confirmer le jugement en ce qu'il a écarté des débats les pièces N° 2, 5, 6, 15, 22 à 29 et 39 versées par la société Dieseel AG et écarter également des débats les passages des conclusions d'appel de la société Dieseel AG fondés sur ces pièces à savoir les paragraphes 3.1, 4.1, 4.4.1.5,

- déclarer les sociétés Converse Inc, All Star CV et Royer sport recevables en leur appel incident,

- statuant à nouveau,

- dire et juger que la simple possibilité des importations parallèles ouvertes suffit à caractériser juridiquement l'absence de tout risque réel de cloisonnement,

- dire et juger que l'usage illicite des marques est constitué et que les sociétés Dieseel AG, SNI et

Sosnydis à qui la preuve incombe, ne justifient pas qu'elles se trouvent dans le domaine de l'épuisement du droit de marque qu'elles invoquent,

- condamner solidairement les sociétés Dieseel AG, SNI et Sosnydis à payer :

* à la société Converse Inc la somme de 200 000 euro en réparation de l'atteinte à ses marques internationales désignant la France N° 924 653 et N° 929 078 et en réparation de son préjudice commercial,

* à la société All Star CV en réparation de l'atteinte portée à sa marque française n° 1 356 944 et en réparation de son préjudice commercial la somme de 200 000 euro,

* à la société Royer Sport la somme de 400 000 euro en réparation de son préjudice commercial en sa qualité de licenciée exclusif en France, et celle, à chacune d'elles, de la somme supplémentaire de 10 000 euro sur le fondement de l'article

700 du Code de procédure civile,

- ordonner des mesures d'interdiction sous astreinte définitive,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir,

- débouter la société Dieseel AG de l'ensemble de ses demandes,

La société Sosnydis intimée demande dans ses dernières écritures du 10 octobre 2014 de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté les société Converse Inc et Royer Sport de leurs demandes tendant à écarter des débats la pièce 46 de la société Dieseel AG, en ce qu'il a dit que les chaussures prétendument contrefaisantes sont authentiques et ont été produites par des sous-traitants de la société Converse Inc, en ce qu'il a débouté la société Converse Inc de ses demandes sur le prétendu manque à gagner commercial, de sa demande de publication et en ce qu'il a condamné la société SNI à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre,

- infirmer le jugement pour le surplus,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les pièces n° 2,5, 6, 15 à 29, 39 de la société

Dieseel AG et les pages 8 à 13, 15, 16 à 21 et 22 des conclusions de la société Dieseel AG,

- dire et juger que les chaussures prétendument contrefaisantes ont été initialement mises dans le commerce par un distributeur exclusif de la société converse Inc à l'intérieur de l'Espace Economique européen,

- dire et juger que la société Sosnydis établit l'existence d'un risque réel et sérieux de cloisonnement du marché,

- dire que la société Converse Inc et la société All Star CV ne rapportent pas la preuve de ce que les marchandises litigieuses n'ont pas été mises dans le commerce sur le territoire de l'espace économique européen avec l'autorisation du titulaire de la marque,

Subsidiairement,

- dire et juger que les sociétés Converse Inc, All Star CV et Royer Sport n'établissent pas le préjudic allégué,

- débouter les sociétés Converse Inc, All Star CV et Royer Sport de l'ensemble de leurs demandes,

Très Subsidiairement,

- condamner la société Sport Négoce International à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre,

- condamner les sociétés Converse Inc, la société All Star CV et la société Royer Sport et subsidiairement la SNI à lui payer solidairement la somme de 15 000 euro titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamner les sociétés Converse Inc et Royer Sport aux dépens avec droit de distraction.

La société Sport Négoce International, intimée, demande dans ses dernières écritures du 14 octobre 2014 de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté les sociétés Converse Inc et Royer Sport de leurs demandes tendant à écarter des débats la pièce 46 de la société Dieseel AG,

- le réformer pour le surplus en toutes ses dispositions faisant droit aux demandes des sociétés

Converse Inc et Royer Sport,

- dire et juger que les sociétés Converse Inc, All Star et Royer Sport ne rapportent pas la preuve du caractère contrefaisant des chaussures litigieuses,

- à titre subsidiaire, ordonner une mesure d'expertise judiciaire,

- dire que le système de distribution de la société Converse Inc présente un risque réel de cloisonnement des marchés et que cette société et la société Royer Sport ne rapportent pas la preuve qui leur incombe de ce que les marchandises litigieuses ont été mises dans le commerce dans l'Espace Economique Européen sans le consentement du titulaire de la marque,

Subsidiairement,

- dire que la société dieseel AG a rapporté la preuve de ce que les produits litigieux ont été mis dans le commerce sur le territoire de l'Espace Economique Européen avec le consentement du titulaire de la marque,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Dieseel AG à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre,

- débouter les sociétés Converse Inc et Royer Sport de l'ensemble de leurs demandes,

- condamner la société Converse Inc, la société Royer Sport et la société ALL Star à lui payer la somme de 40 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il convient de recevoir la société All Star CV en son intervention volontaire, non contestée, en sa qualité de cessionnaire dûment inscrite de la marque française Converse All Star Chuck Taylor N° 1

356 944 et des marques internationales désignant l'Union européennes n° 924 653 et n° 929 078 et de la déclarer recevable.

Sur la demande tendant à voir écarter des débats les pièces N° 2, 5, 6, 15, 22 à 29 et 39 versées par la société Dieseel AG et écarter également des débats les passages des conclusions d'appel de la société Dieseel AG fondés sur ces pièces à savoir les paragraphes 3.1, 4.1, 4.4.1.5

Les pièces dont s'agit sont relatives à des photocopies d'extraits de cahier de charges et de fabrication d'authentiques chaussures de marque Converse qui contiennent le mode et les secrets de fabrication de ces chaussures, des photocopies de courriers électroniques échangés entre les salariés de la société Converse et pour l'un avec sa licenciée exclusive, de sorte qu'il s'agit de pièces strictement confidentielles qui appartiennent à la société Converse et leur diffusion à des tiers porteraient gravement atteinte au secret des affaires.

De plus, la société Dieseel n'a toujours pas établi par des documents probants l'origine de l'obtention de ces documents confidentiels alors qu'elle a la faculté d'acquérir sous le contrôle d'un huissier des chaussures Converse chez un revendeur agréé qui selon elle comporteraient des mal façons et de les faire expertiser, et ce au soutien de ces prétentions, tout comme la société Converse le fait avec ses propres produits.

C'est donc à bon droit que le tribunal a écarté ces documents et parties de conclusions s'y référant. Il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef.

Sur les demandes relatives à la contrefaçon

Aux termes des articles L. 716-1 et L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, l'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur, et notamment, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, la reproduction ou l'usage d'une marque reproduite, pour les produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement.

En application de l'article 9 du règlement CE 207-2009 du conseil du 26 février 2009 ayant abrogé le règlement CE 40-94 du conseil du 20 décembre 1993, le titulaire de la marque communautaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, à faire usage dans la vie des affaires :

a) d'un signe identique à la marque communautaire pour des produits et services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée.

En application de l'article L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle, 'le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour les produits qui ont été mis dans le commerce dans la communauté économique européenne ou de l'Espace économique européen sous cette marque par le titulaire de la marque ou avec son consentement'. L'article 13 du règlement CE n° 207-2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire contient des dispositions similaires.

Il n'est pas contesté par les sociétés Dieseel AG, Sport Négoce International et Sosnydis que les produits litigieux reproduisent à l'identique les marques internationales désignant l'union européenne, Converse All Star n° 924 653 et All Star n° 929 078 et la marque Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944 dont est présentement titulaire la société All Star CV.

La matérialité des actes de détention, fourniture, d'offre à la vente et vente de ces produits par les sociétés incriminées n'est pas contestée : 5.297 paires de chaussures marquées Converse acquises par la société Sosnydis auprès de la société Sport Négoce International entre le mois de le 1er mars 2007 et début février 2010, et la société Sport Négoce International 24.108 exemplaires auprès de la société Dieseel AG.

En regard du principe de la libre circulation des marchandises l'article 7 de la directive n° 2008-95 sur les marques, l'article 13 du règlement CE N° 207-2009 du conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire et l'article L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoient que dès qu'un produit est mis sur le marché de la communauté européenne, par le titulaire des droits ou avec son consentement, celui-ci ne peut plus interdire son usage et notamment sa revente.

Concernant la charge de la preuve de ce principe dit de l'épuisement du droit, la Cour de Justice des

Communautés Européennes a dit pour droit dans l'arrêt Van Doren du 8 avril 2003 (C54-244-00) que dans l'hypothèse où le tiers poursuivi par le titulaire de la marque parvient à démontrer qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, si lui-même supporte la charge de cette preuve, en particulier lorsque le titulaire de la marque commercialise ses produits dans l'espace économique européen au moyen d'un système de distribution exclusive, il appartient au titulaire de la marque d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen.

Si cette preuve est rapportée il incombe alors au tiers poursuivi d'établir l'existence d'un consentement du titulaire à la commercialisation ultérieure des produits dans l'espace économique européen.

En l'espèce, les sociétés Converse Inc, All Star CV et Royer Sport font valoir qu'il faut pour que puisse être sérieusement allégué l'épuisement du droit de marque que les produits litigieux ne constituent pas des faux et que c'est au demandeur à l'épuisement de rapporter la preuve de l'authenticité des produits qu'il a pris l'initiative de commercialiser sous la marque d'autrui, ce qui implique que s'il n'y parvient pas totalement parce qu'il existe une incertitude à cet égard, ce demandeur à l'épuisement doit supporter le risque de la preuve et être débouté de ce moyen de défense. Elles contestent l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux et exposent que les produits litigieux ont été mis sur le marché en dehors de l'Espace Economique

Européen sans leur consentement et que leurs droits ne sont donc pas épuisés et que ces produits ne sont pas authentiques.

Elles précisent que la contrefaçon s'établit par l'absence du consentement du titulaire de la marque.

Elles ajoutent qu'il existe en l'espèce une suspicion de fraude suffisamment étayée et convergeant avec d'autres faisceaux indices, d'absence de consentement et qu'il existe une contrefaçon.

Les sociétés Dieseel AG, Sosnydis Osnyssoise de distribution et Sport Négoce International opposent le caractère non probant des moyens de preuve invoqués par les sociétés Converse et font

valoir qu'elles n'établissent pas la non-conformité des produits en cause.

Il convient préalablement à l'examen de la défense opposée de l'épuisement des droits, de rechercher si les produits marqués Converse, litigieux, sont contrefaisants puisqu'à défaut cette question deviendrait sans objet.

Il appartient aux sociétés Converse, All Star et Royer Sport demanderesses à l'action en contrefaçon de marque de rapporter la preuve de l'absence d'authenticité des produits en se plaçant sur le terrain de la fabrication, ou sur le terrain de la distribution, ou de l'absence d'autorisation de leur part de la mise en vente des produits litigieux sur le territoire communautaire, car contrairement à ce qu'elles soutiennent, l'existence d'une contrefaçon et sa sanction ne peuvent intervenir sur "un doute légitime" ou "une suspicion de fraude".

Sur l'authenticité des produits

La société Converse Inc fait valoir que les produits litigieux sont manifestement contrefaisants.

Si c'est avec justesse qu'elle indique que l'authenticité des produits se démontre en comparant les produits litigieux avec les produits authentiques c'est à la condition que les marqueurs des produits authentiques soient fiables.

Pour soutenir que les produits litigieux sont manifestement contrefaisants la société Converse Inc expose qu'elle justifie d'un faisceau d'indices concordants à cet effet car :

- elle n'identifie pas ceux-ci comme étant des chaussures fabriquées avec son consentement par ses usines autorisées car :

* l'étiquette de la languette des chaussures présente un positionnement incorrect sur les deux paires de chaussures acquises dans le supermarché E.leclerc comme a pu le constater l'huissier qu'elle a mandaté Maître Eric Le Marec qui les a comparées avec les informations contenues dans un document technique interne intitulé Emboss & Heat Seal qui définit cet emplacement selon les références (SKU) des modèles et qui a décrit ce document dans un procès-verbal de constat du 26

juillet 2012.

* les chaussures litigieuses présentent sur leurs étiquettes de languette des informations fantaisistes qui ne correspondent à aucune paire de chaussures authentique fabriquée par l'usine indiquée aux dates de fabrication mentionnées et pour le licencié identifié car la référence mentionnée sur la chaussure acquise dans le magasin E. Leclerc indique par renvoi à ses codes à l'usine chinoise de Guangzou HSIEH DA Rubber LTD qui l'aurait fabriquée en juin 2008 et la responsable d'activité de cette usine madame Yinghua Liu atteste que cette usine qui produit diverses catégories de chaussures, de pantalons de pêche, de vêtements de plongée, de divers vêtements qui contiennent des parties en caoutchouc, n'a pas fabriqué de chaussures Converse à cette époque, ce qui est corroboré par le procès-verbal de constat d'huissier du 16 novembre 2012 de Maître Guerrier, huissier de justice qui a consulté les listings de production tenus par la société Converse Inc.

Cependant, comme relevé avec justesse par les sociétés Dieseel Ag, Sosnydis et SNI, en raison des relations commerciales entretenues par cette société avec la société Converse détentrice de marques notoires qui assure une production importante de produits, l'attestation non manuscrite de cette

Responsable d'Activité, rédigée selon le même mode de rédaction d'autres employés d'usines, à laquelle n'est annexée aucune pièce justificative, ne revêt pas de caractère suffisamment probant.

La société Converse Inc ne s'explique pas sur les "fantaisies" apposées sur l'étiquette. Elle ne définit pas les marqueurs d'authenticité de ses produits et ne procède pas à une comparaison de ceux-ci.

De plus le procès-verbal du 30 janvier 2012 ne porte que sur deux paires de chaussures estimées contrefaisantes sur les cinq en possession de la société Converse et en l'absence de connaissance des distances conformes, la différence relevée, qualifiée par l'huissier de significative, ne peut établir une absence d'authenticité.

Le procès-verbal de constat du 26 juillet 2012 de Maître Le Marec qui décrit quatre documents de la société Converse Inc relatifs au positionnement des languettes fait apparaître que celui-ci a varié dans le temps et selon les modèles alors que deux chaussures sur cinq arguées de contrefaçon présentent un positionnement contesté.

Par ailleurs le constat de Maître Guerrier qui ne permet pas de vérifier le fonctionnement de la base de données consultée et les modalités précises d'interrogation ne permettent pas de justifier de l'absence de production des produits litigieux, revendiquée.

C'est donc par des motifs pertinents que la cour fait siens, et peu important les dénégations de la société SNI relativement à la force probante des procès-verbaux d'achat et de saisie en date des 27 novembre 2009 et 5 février 2010, que le tribunal a jugé qu'en l'absence de preuve d'une procédure stricte de contrôle qualité clairement définie portant sur les caractéristiques du positionnement des étiquettes et de points de contrôle objectif des chaussures sortant des différentes usines fabriquant des chaussures Converse Inc, aux Etats-Unis, en Chine, à Taïwan, au Brésil, en Italie, en Islande, au

Japon, en Corée, à Hong Kong, au Viet-Nam, le titulaire de la marque ne justifie pas comment un cahier des charges complexe, compte tenu du nombre de modèles différents et de la variation de la distance de la position des étiquettes, peut-être respecté par ses sous-traitants.

La société Dieseel AG appuyée par la société Sosnydis, se prévaut des conclusions d'un rapport d'expertise déposé le 2 mai 2014 au dossier du tribunal de grande instance de Paris dans une affaire opposant les mêmes parties, désigné par un jugement avant dire droit du 18 octobre 2011, qui selon elle porte sur le même lot de chaussures que les présentes.

Les sociétés Converse, All Star et Royer opposent l'insuffisance de ce rapport en exposant qu'il n'est pas établi que les chaussures analysées par l'expert proviennent du même lot que celui de la présente procédure, l'expert n'a pas examiné l'intégralité des documents qui lui ont été communiqués, sa méthode d'investigation est critiquable et ses conclusions sont incertaines.

La société Diesel AG fait valoir que les chaussures examinées par l'expert sont désignées par les factures n° 3605 et 3609 qui concernent les mêmes factures de livraison des chaussures de la présente procédure et ses investigations et ses essais tant techniques que physiques n'ont pas mis en évidence des différences entre les chaussures arguées de contrefaçon et celles reconnues comme authentiques.

Cependant, il ne peut être tenu compte de ce rapport d'expertise relatif à une autre procédure qui est étrangère aux produits objets de la présente, la pertinence des opérations d'expertise devant être évoquées dans cette autre procédure.

En revanche la société SNI justifie avoir acquis des chaussures Converse auprès d'un revendeur agréé qui comportent le même positionnement d'étiquette que sur les produits argués de contrefaçon et la société Converse réplique alors avoir introduit une action en contrefaçon à l'encontre de ce revendeur.

* rien dans le dossier n'établit sérieusement que les chaussures litigieuses ont été fournies par l'un de ses distributeurs autorisés de sorte que les sociétés Sosnydis, SNI et Dieseel ne peuvent se prévaloir d'une autorisation tacite donnée par la société Converse Inc, les procès-verbaux dressés les 21 juin 2011 par Maître Nakache huissier de justice à Paris communiqués par la société Dieseel n'établissent pas la licéité de cette fourniture en l'absence de vérification de la comptabilité du premier fournisseur, pas plus que le procès-verbal de constat d'huissier établi dans un autre dossier opposant les mêmes parties qui a pour origine une retenue douanière de février 2009 qui comporte des photographies prises par l'huissier de cartons de livraisons de produits marqués Converse à destination de distributeurs espagnol, français, italien et allemand de Converse Inc.

Elle précise que la société Dieseel AG est dans l'incapacité de démontrer le caractère intra-communautaire de la première mise en circulation.

Effectivement, le dernier constat de Maître Eiser en date du 4 novembre 2011, étranger aux produits du présent litige est inopérant à établir cette léciéité d'importation revendiquée.

Il est par ailleurs exact qu'en raison de l'acquisition des produits dont s'agit, hors réseau de distribution autorisé classique, les sociétés incriminées ne sont pas fondées à invoquer une présomption tacite d'autorisation d'usage des marques Converse en cause.

En revanche, les sociétés Converse Inc, All Star CV et Royer Sport, à qui la preuve incombe en leur qualité de demanderesses à la procédure en contrefaçon de marque, n'établissent pas suffisamment la preuve que les produits litigieux ne sont pas authentiques ou que ceux-ci ont été mis sur le marché de la Communauté Economique Européenne sans leur accord.

Sur l'épuisement du droit de marques Converse invoquée par la société Dieseel AG

Il appartient à la société Dieseel AG qui invoque cette exception, conformément aux dispositions de l'arrêt Van Doren de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 8 avril 2003 rappelé ci-dessus, de démontrer, préalablement à l'examen de l'authenticité des produits dont la charge de la preuve dépendra ce prémisse, qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux.

La société Converse Inc dénie tout caractère cloisonné à son réseau de distribution sélective de ses produits marqués puisque ses revendeurs ou licenciés n'ont contractuellement pas d'interdiction de procéder à des ventes passives. Elle ajoute qu'elle n'interdit pas par des mesures concrètes, la circulation des marchandises entre les commerçants dans les Etats membres pour maintenir un niveau de prix différent dans les Etats de l'Espace Economique Européen. Elle précise qu'elle justifie par les factures nombreuses et diversifiées, certifiées conformes par des cabinets d'expertise comptable communiquées aux débats qu'il existe des ventes entre distributeurs de territoires différents, que les voies d'importation parallèles sont ouvertes, alors que les ventes passives qui sont autorisées ne sont pas véritablement intéressantes du point de vue économique.

Elle indique que tous les e-mail versés aux débats par la société Dieseel AG sont dépourvus de valeur probante et présentent un caractère douteux : absence d'adresse électronique et de nom d'expéditeur dans l'e-mail adressé à Alessandro Zanusso, et dans l'e-mail adressé par la société

Converse Italia à Pethoe Esther qui ne comportent ni date, ni objet, tout comme également celui du prétendu licencié espagnol et ceux datant de 2009 envoyés par un certain Bernd Scheider adressés à des revendeurs à Stuttgart ou Berlin. Ils ont ainsi un contenu imprécis et ne peuvent être identifiés. Elle ajoute que les factures de la société Converse Inc à la société Fomicron de février et mai 1991 n'établissent pas la qualité de distributeur des produits Converse de cette dernière société, pas plus que la lettre du 9 novembre 1992 de cette société à l'Administration des Finances n'établissent cette qualité.

Elle précise qu'elle justifie par de très nombreuses factures qu'elle communique que ses distributeurs exclusifs vendent en dehors de leur territoire respectif, lorsque ce sont d'autres distributeurs

Converse qui s'adressent à eux au lieu de se fournir directement auprès d'elle ou lorsque ce sont des clients ressortissant à d'autres territoires qui s'adressent à eux au lieu de s'adresser auprès du distributeur exclusif en charge de leur territoire.

Ces faits sont corroborés selon elle par l'attestation du directeur juridique commercial Europe, monsieur, Fabrizio Mecozzi.

Les sociétés Dieseel AG, Sosnydis et Sport Négoce International font au contraire valoir que la distribution des produits Converse Inc sur le territoire de l'Espace Economique Européen est cloisonnée comme cela ressort des pièces probantes qu'elles communiquent.

Ceci rappelé il convient de relever que la société Converse n'a communiqué, nonobstant les demandes réitérées formées à cet effet, aucun contrat relatif aux conditions de distribution de ses produits par ses distributeurs exclusifs.

Il est établi et non contesté qu'il existe un distributeur exclusif des produits Converse, par Etat membre ou par secteur comprenant plusieurs états membres, et cette segmentation du territoire constitue un risque réel de cloisonnement en ce qu'elle engendre la possibilité pour le titulaire de la marque de vendre des chaussures dans des conditions commerciales ou tarifaires différentes selon les différents états membres si des ventes passives sont interdites aux distributeurs respectifs.

Les sociétés Dieseel AG, Sosnydis et Sport Négoce International versent des courriers électroniques des réponses effectuées par des distributeurs officiels des produits Converse interrogés par des acquéreurs : le 6 février 2007, un acheteur italien au distributeur allemand, le 31 juillet 2009 un acquéreur hongrois au distributeur italien, le 12 août 2009 le même acquéreur italien au distributeur espagnol, le 5 août 2009 un acquéreur espagnol à un distributeur scandinave, le 31 juillet 2009 d'un acquéreur espagnol à un distributeur hongrois, le 22 juillet 2009, le même acquéreur à un distributeur slovène, le 7 août 2009 des acquéreurs situés en Italie et en Autriche au distributeur français Royer Sport, le 18 août 2009 un acquéreur espagnol au distributeur établi en Pologne, qui ont tous répondu qu'il leur était interdit de vendre les produits Converse en dehors du territoire qui leur était concédé, y compris le distributeur français dans la cause qui indique "nous pouvons distribuer des produits Converse exclusivement en France".

Ces e-mails essentiellement de l'année 2009 portant sur la période concernée ne par les faits reprochés, même si certains peuvent être incomplets au niveau de la forme, de par leur nombre et leurs réponses concordantes alors que sont mentionnées leur date, les adresses e-mail et que sont identifiés les expéditeurs, sont suffisamment probants et leur authenticité n'est pas remise en cause par les attestations des revendeurs Converse, établies de façon quasi identique, et qui sont à l'évidence en situation de dépendance économique envers la société Converse et qui ne remettent pas en cause l'authenticité des premiers en précisant que "selon leur connaissance il n'existerait pas d'accord oral ou tout autre engagement" "limitant la possibilité de procéder à des ventes passives". Il ressort d'un rapport de l'Office Fédéral Allemand de lutte contre les cartels du 20 juillet 2011 que l'autorité administratrice allemande a du intervenir auprès de la société All Star D.A. qui fournit les commerces de distribution des produits Converse de cesser d'imposer des prix de vente à ceux-ci qui devaient demeurés libres de fixer leur prix de vente.

Il est par ailleurs établi notamment par l'extrait d'un rapport d'audit du groupe Fomicron de 1991, le témoignage du Directeur Général de Converse Emea Limited au début des années 1990, le témoignage du Directeur des ventes et du marketing international, et la liste des distributeurs de la société Converse en 1990, que la société Fomicron située en Autriche, contrairement à ce que prétend la société Converse, a été licenciée exclusive des produits Converse en Autriche et que ce contrat n'a pas été renouvelé en 1992, au motif, selon l'ancien dirigeant de cette société, qu'elle a vendu des produits Converse en Allemagne.

Le Président directeur Général de la société All Star a indiqué en 2009 dans la presse que la société sanctionnerait les commerçants qui ne respecteraient pas le prix de vente conseillé ou qui "casseraient" les prix conseillés.

La société Converse Inc verse comme mentionné ci-dessus des factures pour justifier de ventes par ses distributeurs en dehors de leur territoire.

Or, la société Dieseel AG expose, sans être contredite, qu'en Europe le marché représente 35 000 000 de paires de chaussures vendues par an et qu'il s'est vendu en France en 2007 4 000 000 de paires de chaussures Converse.

Les factures produites par la société Converse émises entre le 12 mai 2009 et le 31 août 2012 pour justifier des flux de vente inter secteurs qui portent sur 33.257 paires de chaussures émanant essentiellement d'une société polonaise, entre distributeurs exclusifs et peu entre distributeurs exclusifs et clients d'un autre territoire, qui portent essentiellement sur une période postérieure aux faits allégués et ne sont pas toutes relatives à des chaussures mais à des étuis de protection de téléphones portables, des sacs, ne peuvent attester d'une politique concurrentielle en raison de ce faible taux de ventes qui apparaissent comme des ventes d'ajustement et d'appoints et qui sont pour l'essentiel intervenues entre distributeurs exclusifs qui maîtrisent ce marché.

Il existe donc un risque réel de cloisonnement du marché sur le territoire du marché de la communauté communautaire.

* Sur la mise sur le marché

La société Dieseel AG a fait établir par Maître Nakache, huissier de justice le 21 juin 2011 à qui elle a remis les factures de son fournisseur et les factures établies par le distributeur officiel des produits

Converse.

Cet huissier a transcrit le contenu de la facture du 28 juillet 2009 n°3605 établie par la société

Dieseel AG au nom de la société Sport Négoce International, portant sur 14 520 paires de chaussures, la facture établie par la société X au nom de la société diesel AG du 23 juillet 2009 ayant pour objet ces 14 520 paires de chaussures et la facture établie le 20 juillet 2009 par la société Z libellée au nom de la société X ayant pour objet ces 14 520 paires de chaussures.

Un deuxième constat a été établi par ce même huissier qui a transcrit le contenu de la facture du 14

août 2009 n° 3609 établie par la société Dieseel AG au nom de la société Sport Négoce International ayant pour objet 9 588 paires de chaussures, la facture établie par la société X au nom de la société

Dieseel AG du 11 août 2009 ayant pour objet ces 9.588 paires de chaussures et la facture établie par la société Z du 6 août 2009 libellée au nom de la société X ayant pour objet ces mêmes 9.588 paires de chaussures.

L'huissier constate que la société Z figure parmi les 28 sociétés qui sont énumérées sur un document joint au constat qui sont des distributeurs officiels des produits Converse Inc.

Ce même huissier a également établi un constat le 25 janvier 2012 qui transcrit le contenu de la facture N° 3536 du 5 novembre 2008 établie par la société Dieseel AG au nom de la société

International Sport Fashion ayant pour objet 6 288 paires de chaussures, la facture établie par la société X au nom de la société Diesel AG le 30 septembre 2008 ayant pour objet ces 6 288 paires de chaussures, et la facture établie par la société Z le 25 septembre 2008 au nom de la société X qui porte sur ces 6 288 paires de chaussures.

Ces éléments font foi jusqu'à inscription de faux.

La société Dieseel AG a fait procéder à des vérifications comptables par le cabinet d'expertise Keel

Partner AG situé en Suisse, qui corroborent les constatations de l'huissier et ce cabinet indique qu'il s'est assuré que l'ensemble des marchandises achetées par la société Dieseel AG auprès des fournisseurs en amont installés au sein de l'union européenne ont été achetées par eux de manière régulière et ont été réglées par virements bancaires.

Maître Gualbert, huissier de justice à Marseille a établi le 16 novembre 2009 à la requête de la société Sport Négoce International le même type de constat et atteste que la facture du fournisseur qui porte sur la quasi-totalité des chaussures en cause, de cette société après vérification sur le site internet de la marque Converse et de celui du fournisseur du fournisseur proviennent d'un distributeur Converse Europe.

Ces documents établissent l'existence d'une chaîne de factures cohérentes dont la première est celle d'un distributeur exclusif de la société Converse Inc établi dans l'espace économique européen sans que son identité soit révélée, mais dont l'authenticité est donc confirmée.

Il s'en suit qu'il est suffisamment rapportée la preuve par la société Dieseel AG que l'importation des produits argués de contrefaçon ont été mis sur le territoire des communautés européennes de faon licite, alors que la société Converse Inc n'apporte pas la preuve contraire comme il lui appartient.

Il convient dès lors d'infirmer le jugement à ce titre

Sur la contrefaçon

Il n'est donc établi ni un usage non autorisé d'une marque contrefaite, ni de un usage non autorisé d'une marque licite.

Il convient en conséquence de réformer le jugement du chef de la contrefaçon et des condamnations subséquentes.

Aucune faute n'étant établie à l'encontre des sociétés Dieseel AG, Sosnydis et Sport Négoce

International, la demande formée à leur encontre par la société Royer Sport, infondée doit être rejetée.

Il n'y a pas lieu, en regard de circonstances de l'espèce de faire droit aux demandes reconventionnelles tendant à la publication de la présente décision.

Sur les autres demandes

L'équité commande d'allouer à la société Dieseel AG, la société Sport Négoce International, la société Sosnydis, chacune, la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et de rejeter la demande formée à ce titre par les sociétés converse Inc, All Star CV et Royer Sport.

Les dépens resteront à la charge des société Converse Inc, Royer Sport et Alla Star CV qui succombent et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du

Code de procédure civile.

Par ces motifs, Déclare recevable l'intervention volontaire de la société All Star CV, en cause d'appel,

Confirme le jugement en ce qu'il a écarté des débats les pièces n° 2, 5, 6, 15 à 29, 39 de la société

Dieseel AG, écarté des débats les pages 8, 13 (IV), 15 (III), 16 à 21 et 22 (avant le V) des conclusions de la société Dieseel AG et les pages 32 à 36 (avant le III) de la société Sport Négoce International, débouté les sociétés Converse Inc et Royer Sport de leur demande tendant à écarter des débats la pièce 46 de la société Dieseel AG, et jugé que les produits litigieux sont authentiques, Le réforme pour le surplus. En conséquence, Rejette l'ensemble des demandes formées par les sociétés Converse Inc, All Star CV et Royer Sport, Condamne les sociétés Converse Inc, Royer Sport et All Star CV à payer à la société Sport Négoce International la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, la société Sosnydis - Osnyssoise de Distribution la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne les sociétés Converse Inc et Royer Sport à payer à la société Dieseel AG la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne les sociétés Converse Inc, Royer Sport et All Star CV aux entiers dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.