Cass. com., 25 novembre 2014, n° 13-17.401

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, du 1er mars 2013), que la société Grandvision France, filiale de la société Grandvision qui vient aux droits de la société Grandoptical France, exploite notamment les marques françaises "pourcent'age", "avant'age3 et "votre âge c'est votre avantage", dont la société Grandvision est titulaire et qui ont été déposées respectivement le 4 août 2006 sous le n° 06-3444699 et le 25 août 2006 sous les n° 06-3447170 et 06-3447169, en classes 9, lunettes, montures de lunettes, verres de lunettes et verres optique, 35 publicité et services de vente au détail de produits optiques et 44 services d'opticien ; qu'elle exploite également la marque "votre âge = votre %" dont est titulaire la société Grandoptical France, déposée le 29 janvier 2010 sous le n° 10-37008662 pour désigner les mêmes produits et services ; que reprochant à la société Matériel optique diffusion (la société MOD) qui exploite le réseau d'enseignes d'opticiens Visalis, et à un des membres de ce réseau, la société Les Nouveaux opticiens, d'avoir réalisé une campagne publicitaire pour la promotion d'une offre intitulée "votre âge vous fait un cadeau", les sociétés Grandvision et Grandoptical France les ont fait assigner en contrefaçon de marque et de droit d'auteur et, subsidiairement, en concurrence déloyale ;

Sur le premier moyen : - Attendu que les sociétés Grandvision et Grandvision France font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes en contrefaçon de la marque "votre âge c'est votre avantage" alors, selon le moyen : 1°) que sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; que le risque de confusion dans l'esprit du public doit s'apprécier globalement et cette appréciation doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par chacun des signes en présence, en prenant en compte tous les facteurs pertinents à ce propos, et, notamment, le degré de similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle entre les signes et le degré de similitude entre les produits ou services concernés ; qu'en se fondant, dès lors, pour débouter la société Grandvision de ses demandes en contrefaçon de la marque française "Votre âge c'est votre avantage" n° 06-3447169 dont elle est titulaire tenant à l'usage du slogan "Votre âge vous fait un cadeau", sur l'absence de risque de confusion dans l'esprit du public entre les signes en présence, après avoir estimé que le degré de similitude visuelle et le degré de similitude phonétique entre eux étaient faibles ou inexistants mais qu'au contraire, l'un et l'autre de ces signes constituaient, conceptuellement, une interpellation à l'égard de leur destinataire, qui prenait le contre-pied des campagnes publicitaires habituelles qui valorisent la jeunesse et la beauté, sans procéder, au terme de ces analyses, à une appréciation globale du risque de confusion dans l'esprit du public entre les signes en présence, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, telles qu'elles doivent être interprétées à la lumière de l'article 5 de la directive 2008-95-CE du du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ; 2°) que sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; que le risque de confusion dans l'esprit du public doit s'apprécier globalement et cette appréciation doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par chacun des signes en présence, en prenant en compte tous les facteurs pertinents à ce propos, et, notamment, le degré de similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle entre les signes et le degré de similitude entre les produits ou services concernés ; qu'en se fondant, dès lors, pour débouter la société Grandvision de ses demandes en contrefaçon de la marque française "Votre âge c'est votre avantage" n° 06-3447169 dont elle est titulaire tenant à l'usage du slogan "Votre âge vous fait un cadeau", sur l'absence de risque de confusion dans l'esprit du public entre les signes en présence, sans prendre en considération, comme elle le devait, l'identité ou, à tout le moins, la similarité des produits ou services couverts par cette marque et concernés par le slogan litigieux, quand elle constatait qu'aucune des parties ne contestait l'identité ou la similarité des produits ou services visés à l'enregistrement de ladite marque et ceux concernés par le slogan litigieux, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, telles qu'elles doivent être interprétées à la lumière de l'article 5 de la directive 2008-95-CE du du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ; 3°) que sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; que le risque de confusion dans l'esprit du public doit s'apprécier globalement ; que l'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et notamment la similitude des signes en présence et celle des produits ou services concernés et qu'ainsi un faible degré de similitude entre les signes en présence peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services concernés et inversement ; qu'en se fondant, dès lors, pour débouter la société Grandvision de ses demandes en contrefaçon de la marque française "Votre âge c'est votre avantage" n° 06-3447169 dont elle est titulaire tenant à l'usage du slogan "Votre âge vous fait un cadeau", sur l'absence de risque de confusion dans l'esprit du public entre les signes en présence, au vu des seules similitudes et différences relevées entre les signes, sans rechercher, après avoir constaté qu'aucune des parties ne contestait l'identité ou la similarité des produits ou services visés à l'enregistrement de ladite marque et ceux concernés par le slogan litigieux et ainsi qu'elle y avait été invitée par la société Grandvision, si la faible ou l'absence de similitude entre les signes en présence n'étaient pas compensées par l'identité ou la similitude des produits ou services concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, telles qu'elles doivent être interprétées à la lumière de l'article 5 de la directive 2008-95-CE du du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ;

Mais attendu qu'après avoir rappelé, par motifs propres et adoptés, que le risque de confusion doit être apprécié, au sens de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, en tenant compte de l'impression d'ensemble produite par les signes en cause en ce qui concerne leur similitude visuelle, phonétique et conceptuelle au regard de leurs éléments dominants et distinctifs, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que si aucune des parties ne conteste l'identité ou la similarité des produits ou services visés à l'enregistrement des marques en litige et avec les slogans, d'abord, que les similarités visuelles entre les signes "votre âge c'est votre avantage" et "votre âge = votre %" d'une part, "votre âge vous fait un cadeau", d'autre part, sont insuffisantes à créer une réelle similitude visuelle car les quatre mots suivant "votre âge" apparaissent très distincts, que leur rythme de lecture est différent et que leur construction est différente, les termes positionnés à la fin du signe étant différents, l'ensemble de ces éléments conférant aux signes en présence une physionomie propre et distincte ; qu'il relève, ensuite, que, phonétiquement, ces signes produisent une différence renforcée par leur sonorité finale très différente " AGE " et " EAU " cependant que la répétition " AGE " comporte un rythme différent par rapport au second signe ; qu'il ajoute que, conceptuellement, les signes en présence ont un faible pouvoir distinctif, dès lors que les termes "âge" et "avantage" sont très utilisés dans la publicité ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit, au terme d'une appréciation globale, que, nonobstant l'identité ou la similarité des produits ou services protégés, le risque de confusion invoqué n'était pas établi, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche inopérante visée à la troisième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen : - Attendu que les sociétés Grandvision et Grandvision France font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes en contrefaçon de la marque française "Votre âge = Votre %" alors, selon le moyen : 1°) que sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; que le risque de confusion dans l'esprit du public doit s'apprécier globalement et cette appréciation doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par chacun des signes en présence, en prenant en compte tous les facteurs pertinents à ce propos, et, notamment, le degré de similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle entre les signes et le degré de similitude entre les produits ou services concernés ; qu'en se fondant, dès lors, pour débouter la société Grandvision France de ses demandes en contrefaçon de la marque française "Votre âge = Votre %" n° 10-3708662 dont elle est titulaire tenant à l'usage du slogan "Paul, 60 ans, 60 % de réduction", sur l'absence de risque de confusion dans l'esprit du public entre les signes en présence, sans prendre en considération, comme elle le devait, l'identité ou, à tout le moins, la similarité des produits ou services couverts par cette marque et concernés par le slogan litigieux, quand elle constatait qu'aucune des parties ne contestait l'identité ou la similarité des produits ou services visés à l'enregistrement de ladite marque et ceux concernés par le slogan litigieux, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, telles qu'elles doivent être interprétées à la lumière de l'article 5 de la directive 2008-95-CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ; 2°) que sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; que le risque de confusion dans l'esprit du public doit s'apprécier globalement ; que l'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et notamment la similitude des signes en présence et celle des produits ou services concernés et qu'ainsi un faible degré de similitude entre les signes en présence peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services concernés et inversement ; qu'en se fondant, dès lors, pour débouter la société Grandvision France de ses demandes en contrefaçon de la marque française "Votre âge = Votre %" n° 10-3708662 dont elle est titulaire tenant à l'usage du slogan "Paul, 60 ans, 60 % de réduction", sur l'absence de risque de confusion dans l'esprit du public entre les signes en présence, au vu des seules similitudes et différences relevées entre les signes, sans rechercher, après avoir constaté qu'aucune des parties ne contestait l'identité ou la similarité des produits ou services visés à l'enregistrement de ladite marque et ceux concernés par le slogan litigieux et ainsi qu'elle y avait été invitée par la société Grandvision France, si la faible ou l'absence de similitude entre les signes en présence n'étaient pas compensées par l'identité ou la similitude des produits ou services concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, telles qu'elles doivent être interprétées à la lumière de l'article 5 de la directive 2008-95-CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques ;

Mais attendu qu'après avoir constaté qu'aucune des parties ne contestait l'identité ou la similarité des produits ou services visés à l'enregistrement avec les slogans, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, d'abord, qu'il n'existe pas de similitude visuelle ou phonétique entre les deux signes qui ne sont pas construits de façon identique puisqu'ils ne comportent pas le même nombre de mots, que le terme d'attaque du slogan est un prénom et que le symbole "=" n'y figure pas, que ces deux signes ne se prononcent pas de la même manière, que leur scansion est différente et que la redondance du son "AGE", qui caractérise la marque, est absente du slogan ; qu'il en déduit qu'ils produisent sur le consommateur une impression d'ensemble distincte, même s'ils font appel à un concept identique, celui d'une réduction de prix en fonction de l'âge du client ; qu'il retient encore que la marque dont s'agit présente une faible distinctivité, et ajoute qu'il ressort d'un sondage effectué par les sociétés Grand Optical que la marque "Votre âge = votre %" est peu connue du public qui ne fait pas le rapprochement avec la marque Grand Optical ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir, par une appréciation globale du risque de confusion entre les signes en présence, dans l'esprit du public, qu'un tel risque n'était pas établi, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, pris en ses première, deuxième, quatrième, cinquième et sixième branches :

Attendu que les sociétés Grandvision et Grandvision France font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes au titre de la concurrence parasitaire et déloyale et, en conséquence, de rejeter l'ensemble de leurs demandes alors, selon le moyen : 1°) que l'action en responsabilité pour agissements parasitaires peut être exercée dans l'hypothèse où les parties à cette action sont en situation de concurrence directe ; qu'en énonçant le contraire, pour débouter la société Grandvision et la société Grandvision France de leurs demandes au titre de la concurrence parasitaire, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du Code civil ; 2°) qu'en énonçant, pour débouter la société Grandvision et la société Grandvision France de leurs demandes au titre de la concurrence parasitaire et déloyale fondées sur l'imitation de leur slogan publicitaire "Votre âge c'est votre avantage" et, en conséquence, de leurs demandes fondées sur l'imitation à l'identique de leur offre promotionnelle, qu'il n'existait aucune similitude entre les slogans "Votre âge c'est votre avantage" et "Votre âge vous fait un cadeau", quand elle relevait elle-même que les séquences verbales d'attaque de ces deux slogans étaient identiques et que l'un et l'autre de ces signes constituaient une interpellation à l'égard de leur destinataire, qui prenait le contre-pied des campagnes publicitaires habituelles qui valorisent la jeunesse et la beauté, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) que l'action en responsabilité pour agissements parasitaires ne requiert pas l'existence d'un risque de confusion ; qu'en se fondant, par conséquent, pour débouter la société Grandvision et la société Grandvision France de leurs demandes au titre de la concurrence parasitaire fondées sur l'imitation de leur slogan publicitaire associant le prénom du client, son âge et le pourcentage de réduction dont il bénéficie et les visuels qui y étaient associés, sur l'absence de risque de confusion entre les deux enseignes dans l'esprit du public, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du Code civil ; 4°) que se rend coupable d'agissements parasitaires l'agent économique qui s'immisce, par un moyen quelconque, dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements ; qu'en énonçant, pour débouter la société Grandvision et la société Grandvision France de leurs demandes au titre de la concurrence parasitaire et déloyale fondées sur l'imitation à l'identique de leur offre promotionnelle, qu'il ne pouvait être reproché à la société Les nouveaux opticiens l'exploitation d'un concept publicitaire commun sous des formes différentes et que les visuels choisis par les parties étaient très différents, quand la différence de forme des slogans et visuels utilisés par les parties dans le cadre de leur promotion publicitaire était indifférente, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du Code civil ; 5°) que se rend coupable d'agissements parasitaires l'agent économique qui s'immisce, par un moyen quelconque, dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements ; que se rend, dès lors, coupable d'agissements parasitaires l'agent économique qui reprend le concept publicitaire utilisé par un autre, pour promouvoir des produits ou services qui sont identiques ou similaires à ses produits ou services, afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et investissements publicitaires et de la notoriété et de l'impact de ses campagnes publicitaires ; qu'en énonçant, par conséquent, pour débouter la société Grandvision et la société Grandvision France de leurs demandes au titre de la concurrence parasitaire et déloyale fondées sur l'imitation à l'identique de leur offre promotionnelle, après avoir relevé que la société Les nouveaux opticiens et la société Matériel optique diffusion avaient repris le concept publicitaire qui était utilisé par la société Grandvision et par la société Grandvision France, pour promouvoir des produits ou services qui étaient identiques ou similaires aux produits et services de la Grandvision et de la société Grandvision France, que l'utilisation de la corrélation entre le prix et l'âge relève de la libre concurrence et qu'il ne pouvait être reproché à la société Les nouveaux opticiens et à la société Matériel optique diffusion d'avoir repris pour leur communication le concept publicitaire d'une réduction de prix à hauteur de l'âge du client qui est largement utilisé, notamment dans le domaine de l'optique, dès lors que l'idée publicitaire qui était invoquée par la société Grandvision et par la société Grandvision France ne constituait pas une valeur économique individualisée appartenant à ces dernières puisqu'une telle idée est de libre parcours, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel ne s'est pas contredite en retenant d'un côté qu'il n'existait aucune similitude entre les slogans "votre âge c'est votre avantage" et "votre âge vous fait un cadeau" et de l'autre côté que si les séquences verbales d'attaque des deux signes en présence étaient identiques et que l'un et l'autre constituaient une interpellation à l'égard de leur destinataire, leur comparaison permettait d'écarter tout risque de confusion entre eux ;

Et attendu, en second lieu, que l'imitation invoquée, qui fondait l'action des sociétés Grandvision et GrandOptical France au titre du parasitisme, ayant été écartée, ce dont il résultait que, contrairement à ce que soutenaient ces dernières, la société Les Nouveaux opticiens ne s'était pas placée dans le sillage de ces sociétés pour s'approprier le bénéfice de leurs efforts, la décision se trouve justifiée, abstraction faite du motif erroné mais surabondant justement critiqué à la première branche ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que le troisième moyen, pris en sa troisième branche, n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.