CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 3 décembre 2014, n° 12-15519

Par acte du 19 octobre 2009, l'association l'Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir (UFC - Que Choisir) a assigné la SAS Free devant le Tribunal de grande instance de Paris pour que soient jugées abusives et illicites certaines clauses contenues dans les conditions générales d'abonnement de cette société et dans sa brochure tarifaire, dans les différentes versions 2009 à 2011 de ces documents, que soit ordonnée la suppression de ces clauses et que soit jugée illicite la pratique consistant à facturer systématiquement les "prestations d'assistance téléphonique".

Par un jugement du 19 juin 2012, le Tribunal de grande instance de Paris a :

- déclaré sans objet les demandes relatives aux clauses figurant dans les conditions générales de vente de la société Free et aux conditions tarifaires antérieures au 9 septembre 2011,

- débouté L'UFC Que Choisir de ses demandes concernant l'article 14.1 des conditions générales applicables à compter du 9 septembre 2011 et le coût d'appel du service d'assistance téléphonique mentionné dans la brochure tarifaire applicable à compter du 9 septembre 2011,

- débouté L'UFC Que Choisir de sa demande en cessation d'agissement illicite concernant le temps d'attente,

- débouté l'UFC Que Choisir de sa demande en dommages et intérêts,

- débouté les parties de leurs demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- laissé à la charge de chacune des parties les dépens qu'elle a exposés.

Le 16 août 2012 l'association UFC-Que Choisir a interjeté appel de cette décision.

Vu les dernières conclusions, notifiées et déposées le 25 septembre 2014, par lesquelles l'association UFC- Que Choisir demande à la cour de :

Aux visas des articles L. 411-1, L. 421-1 et suivants, L. 120-1 et L. 121-1 et suivants, L. 216-1 et L. 211-1 et suivants, L. 132-1 et suivants et R. 132-1 et suivants, L. 121-84-5 (dans sa version issue de la Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 et dans sa version issue de la Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011), L. 113-5 du Code de la consommation et 1382 du Code civil,

- déclarer l'association UFC-Que Choisir recevable et bien fondée en son appel,

En conséquence,

- réformer le jugement du Tribunal de grande instance de Paris en date du 19 juin 2012 dans l'ensemble de ses dispositions,

Statuant à nouveau

- dire et juger illicites :

- l'article 12.1 des conditions générales d'abonnement de la société Free version 1er février 2009,

- l'article 13.1 des conditions générales d'abonnement de la société Free version 1er janvier et 1er octobre 2010,

- l'article 14.1 des conditions générales d'abonnement de la société Free version 28 décembre 2010,

- l'article 14.1 des conditions générales d'abonnement du forfait Freebox version 9 septembre 2011,

- l'article 12.1 des conditions générales d'abonnement du forfait Freebox version 2 septembre 2014,

- la ligne intitulée "prestation d'assistance téléphonique" de la brochure tarifaire de ce prestataire, versions 1er février 2009, 1er janvier, 1er mars et 1er octobre 2010,

- la ligne intitulée "prestation d'assistance téléphonique" de la brochure tarifaire de ce prestataire relative au forfait Freebox versions 28 décembre 2010 et 7 avril 2011,

- la brochure tarifaire de ce prestataire relative au forfait Freebox versions 28 décembre 2010 et 7 avril 2011,

- la ligne intitulée "service client" de la fiche d'information standardisée relative à l'offre Freebox Crystal version 2 septembre 2014 et la ligne assistance par télécopie de la brochure tarifaire Freebox version 2 septembre 2014,

En conséquence,

- déclarer ces clauses inopposables aux consommateurs clients de la société Free,

- ordonner la suppression de ces clauses dans les documents contractuels en vigueur dans les huit jours à compter de la signification de la décision à intervenir, sous peine d'une astreinte de 50 000 € par jour de retard constaté,

- dire et juger illicite la pratique de la société Free consistant à facturer systématiquement ses "prestations d'assistance" téléphonique,

- ordonner la cessation de cette pratique dans les huit jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, sous peine d'une astreinte de 50 000 € par jour de retard constaté,

- dire et juger illicite la pratique de la société Free consistant à facturer des "coûts de connexion" en sus du coût des communications téléphoniques lorsque ses clients titulaires d'un abonnement Freebox appellent, depuis son réseau, sa hotline,

- ordonner la cessation de cette pratique dans les huit jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, sous peine d'une astreinte de 50 000 € par jour de retard constaté,

- dire et juger que la société Free met en œuvre une pratique commerciale trompeuse en annonçant faussement la gratuité du temps d'attente des appels à sa hotline,

- ordonner la cessation de la pratique dénoncée dans les huit jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, sous peine d'une astreinte de 50 000 € par jour de retard constaté,

- condamner la société Free à la publication d'un communiqué judiciaire relatif à l'arrêt à intervenir dans les journaux Le Monde, Libération et Le Parisien aux frais de la défenderesse, et à concurrence de 10 000 € par insertion,

- dire que le communiqué judiciaire à publier sera le suivant :

"Communiqué judiciaire

A la demande de l'association UFC Que Choisir, par arrêt en date du [...], la Cour d'appel de Paris a déclaré que la société Free a mis en œuvre diverses pratiques illégales, en l'espèce :

- en annonçant la gratuité du temps d'attente de sa hotline téléphonique alors que celui-ci était en réalité facturé,

- en facturant à ses clients des "prestations d'assistance" techniques sans préciser que celles provoquées par des dysfonctionnements imputables à cet opérateur ne pouvaient être mises à la charge de ses clients,

- en facturant à ses clients titulaires d'un abonnement Freebox les communications téléphoniques passées depuis son réseau vers sa hotline.

La Cour d'appel de Paris a également considéré comme illicites et abusives les clauses de :

- l'article 12.1 des Conditions Générales de Vente de la société Free version 1er février 2009,

- de l'article 13.1 des Conditions Générales de Vente de la société Free version 1er janvier et 1er octobre 2010,

- l'article 14.1 des Conditions Générales de Vente de la société Free version 28 décembre 2010,

- l'article 14.1 des Conditions Générales de Vente du Forfait Freebox de la société Free version 7 avril 2011,

- l'article 14.1 des Conditions Générales d'Abonnement du Forfait Freebox version 9 septembre 2011,

- l'article 12.1 des Conditions Générales d'Abonnement du Forfait Freebox version 2 septembre 2014,

- la ligne intitulée "Prestation d'assistance téléphonique" de la Brochure Tarifaire de ce prestataire, versions 1er février 2009, 1er janvier, 1er mars et 1er octobre 2010,

- la ligne intitulée "Prestation d'assistance téléphonique" de la Brochure Tarifaire de ce prestataire relative au Forfait Freebox versions 28 décembre 2010 et 7 avril 2011,

- Brochure Tarifaire de ce prestataire relative au Forfait Freebox versions 28 décembre 2010 et 7 avril 2011,

- la ligne intitulée "Prestation d'assistance téléphonique" de la Brochure Tarifaire de ce prestataire relative au Forfait Freebox version 9 septembre 2011,

- la ligne intitulée "Service Client" de la Fiche d'information Standardisée relative à l'offre Freebox Crystal version 2 septembre 2014 et la ligne assistance par télécopie de la brochure tarifaire Freebox version 2 septembre 2014

La cour a jugé que ces clauses sont inopposables aux consommateurs clients de la société Free, et en a ordonné la suppression dans les documents contractuels liant cet opérateur à ses abonnés.

Ce communiqué judiciaire est diffusé pour informer les consommateurs".

- dire que ce texte devra être publié dans une taille de caractère qui ne soit pas inférieure à 12, et que l'intitulé devra apparaître en majuscules, en gras et en rouge,

- dire que cette publication devra intervenir dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, sous peine d'une astreinte de 10 000 € par jour de retard constaté,

- dire que ce communiqué judiciaire devra être publié en partie supérieur de la page d'accueil du site Internet de la société Free www.free.fr, aux frais de la défenderesse, et ce pendant un délai d'un mois minimum,

- dire que ce texte devra être publié dans une taille de caractère qui ne soit pas inférieure à 12, et que l'intitulé devra apparaître en majuscules, en gras et en rouge,

- dire que cette publication devra intervenir dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous peine d'une astreinte de 10 000 € par jour de retard constaté,

- condamner la société Free à verser à l'UFC Que Choisir la somme de 100 000 € en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif des consommateurs,

- condamner la société Free à verser à l'association Que Choisir la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

En tout état de cause,

- débouter la société Free de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société Free aux entiers dépens, dont le montant sera recouvré par Me Bodin Casalis en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions, notifiées et déposées le 13 octobre 2014, par lesquelles la société Free demande à la cour de :

- juger les demandes de l'Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir tant irrecevables que mal fondées,

- les rejeter,

- juger que la société Free a respecté les diverses dispositions légales applicables à ses dispositions contractuelles successives,

- juger qu'il n'y a pas lieu d'invalider lesdites dispositions contractuelles et tarifaires,

- juger que la société Free ne s'est pas rendue coupable de pratiques illicites / trompeuses,

- juger que la société Free a pris la décision commerciale de ne plus rien facturer à ses abonnés au titre de l'accès à son service d'assistance téléphonique actuellement accessible par le numéro 3244,

- juger que la société Free prouve qu'elle ne facture plus rien à ce titre,

- juger que les demandes de publications et d'information présentées par l'Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir sont inutiles car les abonnés de la société Free n'ont pas manqué de constater que l'assistance téléphonique est, depuis longue date, totalement gratuite,

- en tant que de besoin, donner acte à la société Free de ce qu'elle est parfaitement prête à écrire à ses abonnés pour leur confirmer cette absence de facturation selon les termes qu'elle déterminera,

- confirmer le jugement rendu le 19 juin 2012 par le Tribunal de grande instance de Paris,

- condamner l'Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir à payer à la société Free la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'à supporter la charge des dépens.

Cela étant exposé, LA COUR,

Considérant que l'association UFC - Que Choisir expose que son action est recevable sur le fondement des articles L. 421-1, L. 421-2 et L. 421-6 du Code de la consommation ; que, lorsqu'il en est saisi, le juge doit se prononcer sur le caractère abusif des clauses qui ont été utilisées par le professionnel et doit faire interdiction d'en faire usage pour l'avenir, en raison de l'effet préventif de l'action en cessation prévue à l'article 7 de la Directive 93-13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ; que la Cour de justice de l'Union européenne considère que les actions de police contractuelle confiées aux associations de consommateurs en droit interne, ont deux objets : un objet préventif visant à interdire, à l'avenir, l'usage de clauses abusives dans le contrat proposé par le professionnel dans la cause et un objet dissuasif visant à prévenir l'utilisation de ces clauses, en raison de la reconnaissance de leur caractère abusif ; que la loi relative à la consommation du 17 mars 2014 a entendu mettre un terme à la jurisprudence ayant conduit le tribunal à déclarer l'action de l'association de consommateurs irrecevable ; que le législateur a modifié l'article L. 421-6 du Code de la consommation, afin d'assurer sa pleine effectivité à la protection des consommateurs contre l'insertion de clauses abusives ou illicites et en conséquence, le juge, saisi par une association de consommateurs agréée, doit prendre toutes mesures pour s'assurer que le consommateur ne soit pas lié par des clauses abusives et/ou illicites ; que la modification par la société Free de ses documents contractuels en cours d'instance n'ôte en rien la recevabilité de l'action de l'UFC-Que Choisir, au contraire elle implique un travail de police contractuelle plus intense ; que la prétendue modification des conditions générales rendant, selon la société Free, l'action de l'association de consommateurs sans objet, n'a en réalité pas été portée à la connaissance des abonnés de la société Free de sorte que ces derniers se trouvent toujours liés par les anciennes conditions générales d'abonnement ;

Considérant que l'association UFC - Que Choisir soutient que, à la suite de l'entrée en vigueur, le 1er juin 2008, de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence, qui a introduit dans le Code de la consommation l'article L. 121-84-5 faisant interdiction aux fournisseurs de services de communications électroniques de facturer leurs services d'assistance téléphonique par le biais de numéros de téléphones surtaxés et de facturer à leurs abonnés le temps d'attente lorsque ceux-ci appellent de son propre réseau téléphonique, la société Free a modifié ses documents contractuels mais n'a pas respecté, dans la pratique, les nouvelles dispositions légales ;

qu'ainsi la société Free a continué à facturer à ses clients le temps d'attente avant la mise en relation effective avec un interlocuteur traitant sa demande au même tarif que ses "prestations d'assistance téléphonique", soit 0,34 € / minute ; que la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, entrée en vigueur le 20 mai 2011, est venue compléter l'alinéa 2 de l'article L. 121-84-5 du Code de la consommation pour mettre fin à la pratique de la seule société Free en matière d'assistance technique ; que les modifications apportées par l'intimée à ses documents contractuels à compter du 9 septembre 2011 sont toujours contraires aux dispositions de l'article L. 121-84-5 du Code de la consommation, car l'article 14.1 des conditions générales de vente et la brochure tarifaire, version du 9 septembre 2011, permettent d'imputer aux consommateurs "un coût complémentaire autre que celui de la communication téléphonique" et les appels vers la hotline continuent d'être surtaxés ;

Considérant que la société Free expose que l'association UFC - Que Choisir tente de faire dire à la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 ce qu'elle ne dit pas ; que l'article L. 121-84-5 du Code de la consommation ne prévoit pas que le traitement des réclamations doit être gratuit, seul le temps d'attente doit l'être lorsque l'abonné appelle à partir du réseau de son opérateur ; qu'il était possible de facturer le service d'assistance notamment pour traiter les réclamations ; qu'ayant la liberté de facturer ses prestations d'assistance téléphonique et de fixer ses prix, elle a appliqué un tarif de 34 centimes d'euros la minute durant le temps de traitement effectif de la demande de l'abonné ; que le temps d'attente de ses abonnés n'était facturé que lorsqu'ils appelaient à partir du réseau d'un autre opérateur ; que, à compter de la modification apportée par la loi du 17 mai 2011, qui a ajouté la phrase "Aucun coût complémentaire autre que celui de la communication téléphonique ne peut être facturé pour ces services au titre de cette communication téléphonique", elle n'a plus facturé son service d'assistance au-delà du simple coût d'une communication téléphonique fixe, non-géographique ; que, à partir de la mi-mai et jusqu'à début septembre 2011, dans l'attente de l'évaluation du coût de fonctionnement du numéro d'appel selon les modalités prévues par le législateur et en fonction de ses différents types d'offres techniques, elle n'a plus facturé ses prestations d'assistance téléphonique ; que depuis le début de l'année 2012, elle a pris la décision commerciale de rendre gratuite l'assistance téléphonique pour tous ses abonnés ;

Considérant que la société Free soutient que les versions successives de ses conditions générales de vente et de ses brochures tarifaires, qui sont identiques à celles prévues par les autres opérateurs, ont été conformes aux législations successivement en vigueur ; que son service d'assistance technique est totalement gratuit depuis plus de deux ans ; que les demandes d'invalidation de ses conditions générales de vente sont sans objet en l'absence d'agissements illicites à faire cesser ou à interdire ;

que, malgré l'ajout, par la loi du 17 mars 2014, à l'article L. 421-6 du Code de la consommation de l'alinéa "Les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d'en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés", les deux premiers alinéas de cet article sont restés identiques ; qu'en conséquence, le juge ne peut ordonner la suppression d'une clause que s'il existe un agissement illicite à faire cesser ou à interdire ;

Considérant que, en application du principe civiliste de non-rétroactivité de la loi nouvelle, le dernier alinéa de l'article L. 421-6 du Code de la consommation, ajouté par la loi du 17 mars 2014, n'est pas applicable aux contrats de la société Free antérieurs à l'entrée en vigueur de cette loi ;

Considérant que l'action ouverte à l'association UFC Que Choisir par les dispositions des articles L. 421-1, L. 421-2 et L. 421-6 du Code de la consommation tendant à la suppression des clauses abusives, à la cessation ou à l'interdiction d'agissements illicites est une action préventive et dissuasive ; que les premiers juges ont justement retenu que, l'action de l'association de consommateurs agréée UFC-Que Choisir en suppression de clauses abusives, en application de l'article L. 421-6 du Code de la consommation, est sans objet en tant qu'elle porte sur un contrat qui n'est plus proposé aux consommateurs et n'était plus appliqué lors de l'introduction de l'instance devant le tribunal, de nouvelles clauses s'étant substituées aux clauses contestées ; que le dernier alinéa de l'article L. 421-6 du Code de la consommation, ajouté par la loi du 17 mars 2014, n'a vocation à s'appliquer qu'aux clauses qui, bien que contenues dans un contrat qui n'est plus proposé, continuent à recevoir application ;

Considérant que, par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont exactement retenu que les clauses litigieuses successives stipulées dans les conditions générales de vente et les brochures tarifaires de la société Free, durant les années 2010 à 2011, ne sont pas contraires aux dispositions de l'article L. 121-84-5 du Code de la consommation, issues de la loi du 3 janvier 2008 puis de celle du 17 mai 2011, relatives tant à la gratuité du temps d'attente pour les appels passés à partir du réseau de l'opérateur, qu'à l'interdiction de recourir à un numéro d'appel surtaxé, le principe d'une facturation du service d'assistance n'étant pas prohibé par la loi ; que les dispositions de l'article L. 211-11 du Code de la consommation prévoyant l'absence de frais pour l'acheteur ne concerne que les biens et non les services ;

Considérant que la société Free rapporte la preuve, par le procès-verbal de constat d'huissier établi les 14 et 28 septembre 2011, qu'elle a cessé toute facturation de ses prestations d'assistance téléphonique de mi-mai à fin septembre 2011 ; que postérieurement à cette date l'intimée a facturé l'appel à son service d'assistance au prix d'un appel local, conformément à la loi, sauf pour ses clients ayant souscrits à son offre Freebox Révolution pour lesquels le coût de l'assistance est déjà inclus dans le forfait ;

Considérant que la société Free justifie par la production du procès-verbal de constat d'huissier du 9 octobre 2014 que, depuis le mois de janvier 2014, les appels des abonnés Free vers le service d'assistance technique ou de réclamations sont gratuits, même pour les abonnés dont la date de souscription est antérieure au mois de mai 2011 ; qu'ainsi l'intimée ayant respecté les dispositions légales applicables et les clauses critiquées n'étant ni abusives, ni illicites l'appelante doit être déboutée de toutes ses demandes, peu important les conditions dans lesquelles la société Free a porté à la connaissance de ses abonnés les modifications successives de ses conditions générales d'abonnement ;

Par ces motifs : Confirme le jugement ; Et statuant de nouveau, Dit que les stipulations contractuelles successives figurant dans les conditions générales de vente, la brochure tarifaire 2011 et 2014 de la société Free ont respecté les dispositions de l'article L. 121-84-5 du Code de la consommation ; Déboute l'association l'Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir (UFC - Que Choisir) de ses autres demandes ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne l'Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir (UFC - Que Choisir) aux dépens d'appel.