ADLC, 13 novembre 2014, n° 14-DCC-167

L'Autorité de la concurrence,

Vu le dossier de notification adressé au service des concentrations le 29 juillet 2014, déclaré complet le 22 septembre 2014, relatif à la prise de contrôle exclusif de la Société du Pipeline Sud-Européen par Total SA, formalisé par un vote du conseil d'administration de la société en date du 25 juin 2014 ; Vu le livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ; Vu les engagements présentés le 23 octobre 2014 et le 4 novembre 2014 par la partie notifiante ; Vu les éléments complémentaires transmis par les parties au cours de l'instruction ; Adopte la décision suivante :

I. Les entreprises concernées et l'opération

1. Total Raffinage France (ci-après "TRF") est une société par actions simplifiée intégralement détenue par la société Total SA, société de tête du groupe Total (ci-après "Total"). Total est un groupe international présent sur l'ensemble de la chaîne logistique de l'industrie pétrolière, de l'amont (exploration, développement et production de pétrole et de gaz naturel, gaz naturel liquéfié) à l'aval (raffinage, stockage, pétrochimie, chimie de spécialités, trading et transport de pétrole brut et de produits pétroliers, distribution). En France, Total exerce ses activités de transport et de stockage d'hydrocarbures notamment via des participations dans la Société du Pipeline Sud-Européen (détenue à 35,13 %), le dépôt de Géosel Manosque (détenu à 53,4 %) et le GIE du terminal de la Crau (détenue à 33,3 %).

2. La Société du Pipeline Sud-Européen (ci-après "SPSE") est une société anonyme dont le capital est conjointement détenu par les groupes Total, Exxon Mobil, BP, Shell et les sociétés Ruhr Oel et Jet Tankstellen Deutschland. L'activité historique de SPSE est le transport de pétrole brut, via l'exploitation de trois oléoducs reliant Fos-sur-Mer (Bouches-du-Rhône) à Karlsruhe (Bade-Wurtemberg en Allemagne), Strasbourg (Bas-Rhin) et Feyzin (Rhône). SPSE transporte également du pétrole brut et du naphta via des lignes secondaires de courtes distances. En outre, SPSE a développé une activité de stockage de pétrole brut et de produits raffinés (gasoil) proposées à ses actionnaires et à des sociétés tierces. Enfin, SPSE propose des activités accessoires, liées à ses activités de transport et de stockage d'hydrocarbures, à savoir l'étalonnage de débitmètres, l'échantillonnage et la maintenance opérationnelle et la surveillance de dépôts et de lignes appartenant à des sociétés tierces et connectés au réseau de SPSE.

3. L'opération notifiée le 29 juillet 2014 consiste en la prise de contrôle exclusif négatif de Total sur SPSE. Au cours du conseil d'administration de SPSE du 25 juin 2014, les actionnaires de SPSE ont voté [confidentiel] le principe de la séparation des fonctions de président et de directeur général de SPSE, jusque-là exercées par la même personne, ce nouveau mode de gouvernance devant être officiellement approuvé lors du conseil d'administration de SPSE du [confidentiel]. [Confidentiel], ce changement de mode de gouvernance aura pour effet de diminuer le nombre d'administrateurs de douze à onze. En vertu des statuts [confidentiel], un certain nombre de décisions stratégiques sont prises à la majorité des deux tiers, incluant l'approbation des budgets d'investissements ou la nomination du président du conseil d'administration. TRF disposant de quatre sièges au conseil d'administration, elle sera en mesure de bloquer seule les décisions stratégiques de SPSE.

4. En ce qu'elle se traduit par la prise de contrôle exclusif de SPSE par Total, l'opération notifiée constitue une opération de concentration au sens de l'article L. 430-1 du code de commerce.

5. Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d'affaires hors taxe total sur le plan mondial de plus de 150 millions d'euros (Total : 189,5 milliards d'euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2013 ; SPSE : 55,1 millions d'euros pour le même exercice). Chacune de ces entreprises a réalisé en France un chiffre d'affaires supérieur à 50 millions d'euros (Total : [...] d'euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2013 ; SPSE : [...] d'euros pour le même exercice). Compte tenu de ces chiffres d'affaires, l'opération ne relève pas de la compétence de l'Union européenne. En revanche, les seuils de contrôle mentionnés au I de l'article L. 430-2 du code de commerce sont franchis. Cette opération est donc soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du code de commerce relatifs à la concentration économique.

II. Délimitation des marchés pertinents

6. Les marchés concernés par l'opération sont les marchés du transport de pétrole brut et de produits raffinés par oléoduc (A) et les marchés du stockage de produits pétroliers (B).

7. SPSE exerce également trois autres activités, que la partie notifiante qualifie d'"accessoires", à savoir l'étalonnage de débitmètres, l'échantillonnage, et la maintenance opérationnelle et surveillance de dépôts et de lignes appartenant à des tiers. En l'espèce, ces activités ne feront pas l'objet d'une analyse concurrentielle, dans la mesure où l'acquisition par Total d'une minorité de blocage dans SPSE du fait de l'opération ne modifiera pas la capacité de la partie notifiante à influer sur la politique commerciale de SPSE en la matière. Les décisions afférant à ces activités requièrent en effet une majorité simple au conseil d'administration de SPSE, ce dont ne disposera pas Total à l'issue de l'opération.

A. LE TRANSPORT DE PRODUIT PÉTROLIERS PAR OLÉODUC

1. LE MARCHÉ DU TRANSPORT DE PÉTROLE BRUT PAR OLÉODUC

a) Marchés de services

8. En matière de transport d'hydrocarbures, la Commission européenne a relevé (1) l'existence d'un marché du transport de pétrole brut par oléoduc (2), distinct du transport des autres types d'hydrocarbures et des marchés de l'exploration et de l'exploitation. Elle a ainsi constaté que les propriétaires de puits de pétrole et les propriétaires d'oléoducs pouvant être différents, les premiers signaient avec les seconds des contrats d'accès des tiers aux oléoducs afin de pouvoir garantir l'acheminement du produit.

9. La partie notifiante considère qu'un marché spécifique du transport de pétrole brut par oléoduc doit être relevé, dans la mesure où le transport par oléoduc ne serait substituable avec aucun autre mode de transport de pétrole brut. Elle indique à cet égard que le transport de pétrole brut par oléoduc permet de répondre aux besoins de transport massif des raffineries, ces besoins ne pouvant être satisfaits par route ou par rail. L'oléoduc serait ainsi le mode de transport à la fois le plus sûr et le plus rentable. Le transport par rail serait au contraire très couteux (coûts d'infrastructure et de chargement / déchargement) et incertain (incertitude sur la programmation et la durée des transports). Le transport par route (camion) serait également très couteux et utilisable uniquement pour les courtes distances.

10. Les résultats du test de marché confirment la spécificité du transport par oléoduc, qui permet l'acheminement d'un volume d'hydrocarbures beaucoup plus important que les autres modes de transport. Les coûts de logistique sont ainsi largement inférieurs pour le transport par oléoduc. La quasi-totalité des répondants au test de marché confirme en outre la spécificité du transport par oléoduc de pétrole brut. Ils mettent ainsi en avant l'absence de compatibilité entre les réseaux en raison des différences techniques entre les différents types d'hydrocarbures (différence de viscosité, pollution inter-produits). S'il apparaît possible de convertir un oléoduc pour pétrole brut en oléoduc pour produits pétroliers, cette conversion est coûteuse et difficile techniquement. Un répondant précise en outre que le diamètre des oléoducs pour pétrole brut diffère souvent des autres types de pipelines, ce qui influe sur la capacité de remplissage du pipeline. En outre, les oléoducs pour pétrole brut s'adressent aux raffineries qui y sont connectées pour la transformation du pétrole, alors que les autres oléoducs visent les marchés intermédiaires (dépôts et vente).

11. La partie notifiante considère en outre que le marché du transport de pétrole brut par oléoduc doit, en l'espèce, être segmenté en un marché "longue distance", allant de Fos-sur-Mer à Karlsruhe, et un marché "courte distance", reliant les raffineries clientes de SPSE à proximité de Fos-sur-Mer, c'est-à-dire la zone Fos-sur-Mer / Lavéra / La Mède. Elle précise à cet égard que les conditions de concurrence entre ces deux types de distance diffèrent du fait des raffineries desservies, des concurrents, des tarifs pratiqués et des contraintes techniques. Concernant ce dernier point, elle indique qu'il est davantage possible de faire circuler du produit dans les deux sens dans les oléoducs courte distance que dans les pipelines longue distance.

12. Certains répondants au test de marché considèrent qu'il convient de segmenter le marché du transport de pétrole brut selon la distance parcourue, en raison principalement des différences de tarifs pratiqués. La majorité des répondants confirme ainsi la segmentation proposée par la partie notifiante au cas d'espèce. A cet égard, un répondant précise que les raffineries côtières (zone Fos-sur-Mer / Lavéra / La Mède) sont approvisionnées par des oléoducs de courte distance alors que les raffineries situées à l'intérieur des terres (raffineries situées le long de la ligne Fos-sur-Mer / Karlsruhe) sont approvisionnées par des oléoducs de longue distance.

13. En l'espèce, la question de la délimitation du marché du transport de pétrole brut par oléoduc peut rester ouverte dans la mesure où les conclusions de l'analyse demeurent inchangées quelle que soit l'hypothèse retenue. SPSE transportant du pétrole brut par oléoduc longue distance (axe Fos-sur-Mer / Karlsruhe) et courte distance (zone Fos / Lavéra / La Mède), l'analyse concurrentielle sera menée sur ces deux segmentations.

b) Marchés géographiques

14. La pratique décisionnelle européenne n'a pas tranché la question de la délimitation du marché de transport de pétrole brut par oléoduc. La Commission a toutefois relevé que des marchés du nord et du sud de la mer du Nord peuvent être distingués. Elle a également relevé qu'une distinction peut être envisagée selon le point d'arrivée des oléoducs (3).

15. Selon la partie notifiante, il convient de retenir un marché géographique comprenant les installations approvisionnées par l'oléoduc, c'est-à-dire les raffineries. S'agissant du transport de pétrole brut par oléoduc longue distance, elle considère que le marché géographique en cause est celui du couloir Méditerranée / Rhin supérieur, correspondant à la liaison entre les installations de Fos-sur-Mer aux raffineries situées à Karlsruhe où s'arrête l'oléoduc de SPSE. Par ailleurs, comme SPSE a cessé d'approvisionner la raffinerie MiRO située à Karlsruhe en Allemagne, et que l'approvisionnement s'effectue désormais uniquement jusqu'à Gennes (Doubs), la partie notifiante considère qu'une sous-segmentation Fos / Gennes d'une part et Gennes / Karlsruhe d'autre part serait justifiée. S'agissant du transport de pétrole brut par oléoduc courte distance, les pipelines de la zone desservent les raffineries de La Mède et Lavéra. Dès lors, un marché du transport de pétrole brut par oléoduc courte distance dans la zone Fos-sur-Mer / Lavéra devrait être distingué.

16. Les résultats du test de marché confirment les délimitations proposées par la partie notifiante.

17. En l'espèce, l'analyse portera donc sur les marchés géographiques délimités par la partie notifiante, sans qu'il soit nécessaire de trancher définitivement la question, dans la mesure où les conclusions de l'analyse concurrentielle restent inchangées quelle que soit l'hypothèse retenue.

2. LE MARCHÉ DU TRANSPORT DE PRODUITS RAFFINES PAR OLÉODUC

a) Marchés de services

18. La Commission européenne a analysé (4) l'existence d'un marché des services de transport de produits raffinés par oléoducs. Elle a indiqué que "les oléoducs transportant les produits pétroliers finis (essences, gazole, fioul domestique) sont des outils logistiques employés à la réception et à la distribution de produits raffinés par différents opérateurs pétroliers, à savoir, les raffineurs, les indépendants ou la grande distribution. Les systèmes d'oléoducs indépendants sont, comme les dépôts pétroliers, une condition essentielle au maintien d'un environnement concurrentiel sur le marché de la distribution des carburants". Elle a relevé que les oléoducs étaient le moyen de transport le moins onéreux et que les autres moyens de transport (train, camion) avaient quasiment disparu dans les zones qu'ils desservent. En conséquence, la Commission a exclu le train et le camion du marché pertinent.

19. La partie notifiante considère qu'il convient de distinguer le transport du naphta de celui des produits raffinés, et du pétrole brut. Elle indique à cet égard que le naphta est un produit intermédiaire, ni un produit raffiné ni un produit brut, pouvant être vendu à une clientèle plus large, c'est-à-dire aux vapocraqueurs, aux raffineries et aux traders. Elle indique en outre que le naphta fait l'objet de tarifs de transport par oléoducs spécifiques.

20. Les réponses au test de marché n'ont pas permis de déterminer si le transport de naphta par oléoduc constituait un marché spécifique. Une majorité de répondants a en particulier indiqué que le naphta pouvait être transporté dans les oléoducs de produits raffinés, tout comme les produits raffinés pouvaient être transportés dans les oléoducs de naphta.

21. Au cas d'espèce, la question de l'existence d'un marché spécifique du transport de naphta peut être laissée ouverte, dans la mesure où les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées quelle que soit la délimitation retenue.

22. Total est active, via sa participation contrôlante dans la société Géosel Manosque, sur le marché du transport de produits raffinés par oléoduc. De son côté, SPSE transporte du naphta à destination d'installations situées dans la zone de Lavéra, à Feyzin et à Carling.

b) Marchés géographiques

23. Concernant le marché du transport de produits raffinés par oléoduc, la pratique décisionnelle européenne a considéré que ce marché pouvait être délimité entre les moitiés nord et sud de la France.

24. Concernant un potentiel marché du transport de naphta par oléoduc, la partie notifiante considère qu'il convient de retenir un marché pertinent correspondant à une zone comprenant les installations qui sont approvisionnées par l'oléoduc. Au cas d'espèce, le réseau de SPSE est connecté au pipeline ODC au niveau du nœud logistique de Lavéra, qui permet ensuite le routage du naphta vers le nord et l'est, via le pipeline ODC, pour approvisionner les vapocraqueurs de Carling et de Feyzin. SPSE approvisionne également directement depuis son oléoduc Naphtachimie à Lavéra. La partie notifiante propose de retenir une délimitation incluant les installations connectées à l'ODC, avec une sous-segmentation incluant la zone de Fos-Lavéra (ainsi que le vapocraqueur de Feyzin (5)).

25. Au cas d'espèce, la question de la délimitation exacte d'un potentiel marché du transport de naphta peut être laissée ouverte, dans la mesure où les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées quelle que soit la délimitation retenue.

B. LES MARCHÉS DU STOCKAGE DE PRODUITS PÉTROLIERS

1. LE STOCKAGE DU PÉTROLE BRUT

a) Marché de services

26. La pratique décisionnelle européenne (6) a considéré qu'il existait un marché du stockage du pétrole brut distinct des marchés de stockage d'autres produits pétroliers, en raison de différences techniques liées aux particularités des produits, à la taille des bacs et aux caractéristiques des installations propres aux différents produits. Le test de marché a largement confirmé l'existence d'un marché distinct de stockage de pétrole brut.

27. Les autorités de concurrence européenne (7) et nationale (8) ont également retenu une segmentation du marché de stockage de pétrole brut en distinguant le stockage du pétrole brut destiné aux importations du stockage du pétrole brut spot. Le ministre de l'économie a précisé à cet égard que "le marché du "brut spot" met à disposition de clients diversifiés tels que des négociants internationaux, des pays producteurs des organismes gestionnaires de stocks de réserve, des capacités de stockage. Le pétrole brut stocké est ensuite revendu sans avoir été raffiné. Il s'agit d'une activité spot. Ce marché se distingue de celui du stockage de pétrole brut destiné aux importations, dans la mesure où sur ce dernier, les clients des dépôts de stockage sont des raffineries situées dans des zones géographiques relativement proches du dépôt".

28. Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette définition à l'occasion de la présente opération.

29. Au cas d'espèce, SPSE est active sur le marché du stockage de pétrole brut destiné aux importations. Il ressort en effet de l'instruction que les activités "spot" de SPSE ne visent pas le type de prestations telles que définies dans la pratique décisionnelle présentée ci-dessus, mais le stockage de court terme (inférieur à un mois) effectué pour les clients de SPSE afin de gérer leur surplus et pouvoir progressivement écouler le produit vers leurs raffineries. En outre, SPSE stocke des produits raffinés (gasoil) pour [confidentiel] (9) pour une quantité de [confidentiel].

b) Marché géographique

30. La pratique décisionnelle européenne a considéré que le marché du stockage de produits pétroliers comprenait certaines régions côtières où les capacités de stockage sont situées et, potentiellement, l'"arrière-pays" où les produits pétroliers sont acheminés (10). Par exemple, la région Amsterdam-Rotterdam-Anvers a pu être retenue comme l'une de ces zones (11). S'agissant du stockage de pétrole brut à destination exclusive des raffineries connectées aux installations, le test de marché a confirmé que le marché géographique correspond au bassin de raffineries alimentées par les stockages concernés.

31. La partie notifiante considère que la délimitation géographique du marché de stockage de pétrole brut recouvre au cas d'espèce les liaisons des installations de SPSE aux raffineries qui y sont connectées à l'oléoduc, c'est-à-dire les raffineries de l'étang de Berre (raffinerie Ineos à Lavéra et raffinerie de Total à La Mède) et du couloir rhodanien (raffinerie de Total à Feyzin près de Lyon, raffinerie de Varo à Cressier en Suisse et la raffinerie MiRO à Karlsruhe).

32. La question de la délimitation précise du marché géographique du stockage de pétrole brut ne nécessite en tout état de cause pas d'être tranchée au cas d'espèce, les conclusions de l'analyse concurrentielle demeurant inchangées quelle que soit l'hypothèse retenue.

2. LE STOCKAGE DE PRODUITS RAFFINÉS

a) Marché de services

33. La Commission européenne, dont l'analyse a été reprise par les autorités nationales (12) a défini le stockage de produits raffinés comme "un service effectué au moyen de dépôts destinés à la réception et à la distribution de produits raffinés (essence, gazole, fioul domestique) et consiste à assurer la mise à disposition aux opérateurs pétroliers (raffineurs, indépendants et grande distribution), moyennant des contrats de location, d'une partie de la capacité de réception du dépôt afin de permettre à des opérateurs de stocker, en l'occurrence, leur propre produit".

34. Le ministre de l'économie (13), reprenant la définition de la Commission, a distingué les dépôts d'importation, généralement situés en bord de littoral afin de permettre un ravitaillement aisé par moyen de transports massifs, des dépôts de maillage qui sont situés à l'intérieur du territoire. Il précise que ces dépôts se distinguent par leur capacité de stockage, les dépôts d'importation pouvant stocker des volumes plus importants que les dépôts de maillage. Les dépôts d'importation peuvent également servir, dans certains cas de dépôts de distribution, les clients venant directement s'approvisionner auprès de ces dépôts.

35. Il n'y pas lieu de remettre en cause cette délimitation à l'occasion de la présente opération.

b) Marché géographique

36. En ce qui concerne la délimitation du marché géographique du marché de stockage de produits raffinés, la Commission européenne a eu l'occasion de distinguer deux zones correspondant à la moitié nord et la moitié sud de la France, tout en précisant que l'analyse ne serait pas différente sur un marché national (14).

37. Il n'y pas lieu de remettre en cause cette pratique au cas d'espèce.

III. Analyse concurrentielle

A. LES MARCHÉS DU TRANSPORT DE PRODUITS PÉTROLIERS PAR OLÉODUC

38. SPSE représente une source d'approvisionnement en pétrole brut indispensable pour les raffineries qui lui sont reliées. Le principal client de SPSE sur le marché du transport de pétrole brut est Total avec qui SPSE réalise [confidentiel] de son chiffre d'affaires sur ce marché. SPSE approvisionne également les raffineries de Varo à Cressier en Suisse et d'Ineos à Lavéra. Ni les sociétés mères de Varo ni Ineos ne sont néanmoins actionnaires de SPSE, unique oléoduc en pétrole brut connecté à chacune de ces raffineries.

39. En outre, SPSE approvisionne en naphta Naphtachimie, un groupement d'intérêt économique conjointement détenu par Total et PetroIneos (15) pour leurs besoins propres. Le réseau SPSE est relié à l'oléoduc ODC à partir de Lavéra afin de permettre l'approvisionnement en naphta de la raffinerie de Total à Carling (Moselle) et du vapocraqueur détenu conjointement par Total et Solvay, à Feysin près de Lyon.

1. LA POSITION DES PARTIES SUR LES MARCHÉS

a) Sur le marché du transport de pétrole brut

40. Sur un marché "longue distance", reliant la Méditerranée au Rhin supérieur, SPSE représente environ [30-40] % des capacités de transport de pétrole brut. SPSE est en concurrence avec le pipeline de Transalpine Pipeline (ci-après "TAL"), les deux oléoducs reliant la Méditerranée (depuis Fos-sur-Mer pour SPSE, depuis Trieste en Italie pour TAL) jusqu'à Karlsruhe en Allemagne.

41. En sous-segmentant ce marché entre Fos-sur-Mer et Gennes (16), SPSE représente l'unique source d'approvisionnement de pétrole brut par oléoduc pour les raffineries qui sont connectées à son réseau (Feyzin et Cressier).

42. Sur un marché "courte distance", recouvrant la zone Fos-sur-Mer / Lavéra, SPSE approvisionne en pétrole brut la raffinerie d'Ineos à Lavéra et la raffinerie Total de La Mède. La partie notifiante précise que SPSE est l'unique oléoduc de pétrole brut dans le sud de la France. Il représente donc l'unique source d'approvisionnement de ces raffineries.

b) Sur le marché du transport de produits raffinés

43. Sur un marché de transport de produits raffinés, incluant le naphta, SPSE dispose d'une part de marché faible de l'ordre de [0-5] %. En outre, SPSE ne transporte du naphta que dans la zone Fos/Lavéra. Dans la partie sud de la France, SPSE fait face à la concurrence d'opérateurs importants tel que SPMR, qui dispose d'une part de marché supérieure à [90-100] %. En vertu des engagements pris par Total dans le cadre de l'opération TotalFina/Elf (17) analysée par la Commission européenne, Total ne contrôle plus l'oléoduc SPMR.

44. La partie notifiante indique que SPSE représente environ [30-40] % de l'approvisionnement réalisé en naphta dans la zone Fos-sur-Mer / Lavéra. Elle précise que SPSE fait aujourd'hui face à la concurrence d'ODC, qui réalise environ [40-50] % des approvisionnements en naphta (18), et de Géosel-Manosque dont Total détient le contrôle, qui en réalise environ [20-30] %. Le chevauchement d'activités entre SPSE et Géosel-Manosque à l'issue de l'opération peut cependant être relativisé, dans la mesure où il ressort de l'instruction que Géosel-Manosque n'opère de transport de produits pétroliers que pour ses coactionnaires (Total, Ineos et LyondellBasell) et n'est donc pas commercialement active sur ce marché. En excluant Géosel-Manosque du marché, SPSE représente près de la moitié des approvisionnements en naphta de la zone, l'autre moitié provenant de l'ODC.

2. L'ENCADREMENT RÉGLEMENTAIRE DES ACTIVITÉS DE TRANSPORT DE PRODUITS PÉTROLIERS DE SPSE

45. En vertu du décret du 14 octobre 1959 (19), modifié par le décret n° 2011-1921 du 21 décembre 2011, les oléoducs de SPSE sont qualifiés de "conduites d'intérêt général" dans leur totalité. Ce décret donne autorisation à SPSE d'exploiter le pipeline et prévoit l'encadrement des tarifs applicables et l'approvisionnement des sociétés tierces. Il ressort de l'instruction que cet encadrement est applicable à l'ensemble des produits pétroliers transportés par SPSE (pétrole brut et naphta).

46. SPSE doit en effet en vertu de l'article 10 du décret du 14 octobre 1959 assurer "le transport d'hydrocarbures liquides pour le compte de ses actionnaires et de toutes sociétés à activités pétrolières". Le décret prévoit par ailleurs que les conditions financières "seront les mêmes pour toutes les personnes bénéficiant de l'article 10 ci-dessus, dans des conditions comparables de qualité des produits, de régularité et d'importance du trafic et de localisation géographique". L'approvisionnement doit donc être effectué à des conditions identiques quelle que soit la société qui en fait la demande et SPSE est ainsi soumise à une obligation de non-discrimination entre les sociétés actionnaires et les sociétés tierces.

47. Cette obligation de non-discrimination se double d'un contrôle tarifaire réalisé par la Direction Générale de l'Energie et du Climat (ci-après "DGEC"). En vertu du décret n° 2012-615 du 2 mai 2012 (20), "les dispositions prises par le bénéficiaire au début de l'exploitation, concernant les tarifs d'accès à ses canalisations, sont soumises au contrôle du ministre chargé de l'énergie, deux mois avant leur mise en vigueur. Toute modification ultérieure fait l'objet d'une déclaration motivée au ministre chargé de l'énergie, un mois au moins avant sa mise en vigueur. Pendant ces délais, le ministre chargé de l'énergie peut faire opposition aux mesures proposées". Au cours de l'instruction, la DGEC a confirmé l'étendue de son contrôle et a précisé qu'elle effectuait l'analyse des données comptables envoyées par SPSE et demandait toute précision complémentaire utile à leur compréhension.

48. En outre, la nature du contrôle exclusif négatif qui sera exercé par Total sur SPSE est de nature à limiter sa capacité à modifier les prix. En vertu des statuts et [confidentiel] de SPSE, les décisions relatives à la fixation des tarifs de transport sont en effet adoptées à la majorité des deux tiers. Avec sa minorité de blocage, Total sera en mesure d'empêcher une variation des prix, dans la limite de ce que le décret n° 2012-615 lui permet, mais en aucun cas d'en imposer une modification.

49. Il résulte de ce qui précède qu'en dépit de la position de SPSE, cette dernière ne sera pas en mesure d'empêcher l'approvisionnement ou de modifier les prix applicables à ces sociétés tierces. L'opération n'est donc pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés du transport de pétrole brut et de naphta.

B. LE MARCHÉ DU STOCKAGE D'HYDROCARBURES

1. LA POSITION DES PARTIES SUR LES MARCHÉS

a) Sur le marché du stockage de pétrole brut

50. Dans la région concernée, Total disposera à l'issue de l'opération, outre le contrôle sur SPSE, d'une participation dans le groupement d'intérêt économique La Crau, présenté par la partie notifiante comme l'unique concurrent de SPSE sur ce marché.

51. La Crau est un GIE composé par Total, Ineos et Lyondell Basell. Chaque membre du GIE est propriétaire de ses bacs. L'ouverture des capacités de stockage de pétrole brut de La Crau à des sociétés tierces est peu probable. En effet, en vertu de l'article 11 des statuts de La Crau, l'utilisation par des tiers des bacs appartenant aux membres "ne peut être faite qu'avec l'accord unanime des membres". Dans le même sens, un répondant au test de marché, membre du GIE, confirme que seuls les membres du GIE et la Sagess peuvent stocker du pétrole brut à La Crau, sauf accord unanime de leur part. Dans cette hypothèse, Total pourrait donc faire obstacle à la mise à disposition de capacités de stockage à des tiers dans les dépôts de La Crau.

52. Au contraire, la partie notifiante considère que les membres de La Crau peuvent librement donner accès aux capacités de stockage dont ils disposent au sein du GIE, dans la mesure où l'article 11 des statuts de La Crau ne viserait que les services prestés par le GIE lui-même et non pas la location à des tiers des capacités de stockage détenues par chacun des membres du GIE (21). Il convient de noter à cet égard qu'une majorité de répondants au test de marché considère La Crau comme l'unique concurrent de SPSE sur le marché du stockage de pétrole brut.

53. En tout état de cause, même en considérant les capacités de La Crau comme étant accessibles aux tiers, hypothèse la plus favorable à la partie notifiante, SPSE disposerait toujours d'une position forte sur le marché du stockage de pétrole brut.

54. Les capacités totales (22) de stockage de pétrole brut de SPSE et La Crau sont quasi équivalentes (1 757 kilomètres cubes pour La Crau et [...] kilomètres cubes pour SPSE (23)). En ne prenant en compte que les capacités effectivement utilisées par les raffineries et les traders clients de SPSE (24), la partie notifiante indique que SPSE dispose d'un volume de [...] kilomètres cubes ([confidentiel]) et La Crau de [...] kilomètres cubes soit une part de marché de l'ordre de [60-70] % en 2014 et de [50-60] % en 2015. En outre, dans l'hypothèse où chaque membre du GIE serait libre de louer ses capacités à des tiers, il faudrait également affecter à la part de marché dont Total dispose via SPSE, ses capacités dans La Crau, ce qui augmenterait encore sa part de marché.

b) Sur le marché du stockage de produits raffinés

55. SPSE a conclu avec [confidentiel] un contrat, dont l'entrée en vigueur est fixée au premier trimestre 2015, qui prévoit une modification des capacités de stockage qui lui sont allouées dans SPSE. A compter de cette date, [confidentiel] stockera ainsi [...] kilomètres cubes de pétrole brut et [...] kilomètres cubes de gasoil au sein de SPSE Fos.

56. D'après la partie notifiante, le nouveau contrat conclu avec [confidentiel], qui inclut des dispositions relatives au stockage de gasoil, ne permet pas de considérer que SPSE est active sur le marché du stockage de produits raffinés. En effet, [confidentiel].

57. Néanmoins, l'instruction a permis d'établir que [confidentiel], rien n'interdisait à SPSE de proposer une activité de stockage de gasoil à des clients autres que [confidentiel]. Par ailleurs, il apparait que le gasoil stocké chez SPSE pourrait en toute hypothèse être mis à la consommation via le pipeline SPMR.

58. Sur le marché du stockage de produits raffinés, la décision TotalFina/Elf liste les dépôts d'importation qui pourraient exercer une pression concurrentielle sur SPSE dans le sud de la France, à savoir les dépôts de DP Fos (25), Frontignan et Port La Nouvelle. Ces deux derniers dépôts, qui ont des capacités importantes, ne peuvent néanmoins desservir qu'une zone locale en raison de l'absence de moyen de transport massif. En incluant l'ensemble de ces dépôts, la part de marché de la nouvelle entité serait de [20-30] % en 2015. En excluant de l'analyse les dépôts de Frontignan et Port La Nouvelle, la nouvelle entité détiendrait une part de marché de près de [50-60] %.

2. LES EFFETS DE L'OPÉRATION

59. Malgré ces fortes positions de marché, la partie notifiante considère que la minorité de blocage de Total ne lui permettra pas de modifier la politique commerciale de stockage de SPSE. Elle indique à cet égard que les conditions générales de stockage sont adoptées à la majorité des deux tiers, mais que le directeur général de SPSE, désigné à l'unanimité du conseil d'administration, décide de l'attribution des capacités de façon indépendante. Elle précise que le directeur général ne rend pas compte aux administrateurs du détail des capacités de stockage allouées par SPSE. Les administrateurs ne connaissent dès lors pas le détail des capacités allouées par client. Elle indique en outre que le directeur général ne joue pas de rôle dans la fixation des tarifs qui sont votés par le conseil d'administration.

60. Cependant, ni la tarification, ni l'allocation des capacités de stockage de pétrole brut, ne font l'objet d'un encadrement réglementaire comme c'est le cas pour les activités de transport. Ces activités sont donc uniquement régies par les règles internes à SPSE.

61. S'agissant de la tarification, en l'absence de disposition spécifique dans les statuts [confidentiel] de SPSE, ces tarifs sont fixés dans un barème voté à la majorité simple par le conseil d'administration. Ce barème est applicable à l'ensemble des clients de SPSE, actionnaires ou non (26). La fixation de ce barème étant votée à la majorité simple du conseil d'administration, aucun actionnaire de SPSE n'est en mesure, avant comme après l'opération, de le modifier unilatéralement. Total ne sera donc pas en mesure de modifier seule ce procédé de tarification à l'issue de l'opération.

62. S'agissant des modalités d'allocation des capacités de stockage entre actionnaires et non-actionnaires de SPSE, il ressort de l'instruction que les actionnaires de SPSE disposent d'un droit de priorité des stockages de long terme en cas de sous-capacité. Ainsi, lorsque la demande de stockage de long terme surpasse les capacités disponibles de SPSE, celles-ci sont affectées en priorité aux actionnaires par bacs complets, répartis au prorata de l'actionnariat. Or, Total aura, à l'issue de l'opération, la capacité d'influencer la mise en place ou non de ce droit de priorité. En vertu de l'article 18 des statuts [confidentiel] de SPSE, les "principes généraux de la politique de location de stockage", et plus particulièrement le "principe d'égalité de traitement entre actionnaires et non actionnaires", sont votés à la majorité des deux tiers du conseil d'administration. Avec quatre administrateurs sur onze, Total pourra ainsi bloquer les décisions relatives au principe d'égalité de traitement entre actionnaires et non actionnaires de SPSE. En conséquence, un accès transparent et non discriminatoire des sociétés non actionnaires de SPSE à ses capacités de stockage n'est pas garanti à l'issue de l'opération.

63. L'opération est donc susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés du stockage de pétrole brut et de produits raffinés.

IV. Engagement proposé par les parties

64. Afin de remédier aux risques d'atteinte à la concurrence identifiés sur les marchés du stockage de pétrole brut et de produits raffinés, la partie notifiante a déposé le 23 octobre 2014, une proposition d'engagement qui a été modifiée le 4 novembre 2014. Le texte intégral de cet engagement, joint en annexe, fait partie intégrante de la présente décision.

A. L'ENGAGEMENT PROPOSÉ

65. L'engagement proposé par la partie notifiante vise à annuler le droit de blocage de Total sur les décisions relatives au principe d'égalité de traitement entre actionnaires et non actionnaires de SPSE en cas d'insuffisance de capacités par rapport à la demande exprimée par l'ensemble des utilisateurs des capacités de stockage de SPSE.

66. A cette fin, Total s'engage, si de tels droits de priorité étaient demandés par les actionnaires en cas de sous capacité par rapport aux besoins exprimés, à ne pas faire usage, lors du vote en conseil d'administration, du contrôle acquis au sein de celui-ci pour faire échec à l'accès transparent et non discriminatoire des utilisateurs non actionnaires aux capacités de stockage de SPSE disponibles à la location.

67. Il est précisé que les capacités de stockage de SPSE disponibles à la location telles que mentionnées au paragraphe [66] visent les capacités totales du dépôt SPSE Fos, déduction faite des capacités accessoires aux opérations de transport de SPSE, à savoir (i) les stocks outils, (ii) les capacités bloquées pour maintenance et (iii) les stockages en continu des installations industrielles raccordées au pipeline SPSE pour leur fonctionnement.

B. L'APPRÉCIATION DE LA MESURE PROPOSÉE

68. L'engagement proposé privera Total de sa capacité de blocage en conseil d'administration de SPSE en ce qui concerne les décisions relatives au droit de priorité des actionnaires de SPSE sur les capacités de stockage en cas de sous capacité. Il permettra ainsi de revenir, sur cette question spécifique, à l'équilibre des droits de vote des actionnaires de SPSE qui prévalait avant l'opération.

69. S'agissant de la mise en œuvre de l'engagement, Total s'engage à communiquer à l'Autorité de la concurrence, avant la tenue de chaque conseil d'administration, une copie de la convocation du président du conseil. Total s'engage également à communiquer à l'Autorité de la concurrence une copie du procès-verbal approuvé par le conseil d'administration afin de permettre la vérification du respect de l'engagement.

70. Enfin, l'engagement est souscrit pour une période de cinq ans, qui pourra être renouvelée une fois.

71. En conséquence, l'Autorité considère que l'engagement proposé par la partie notifiante est suffisant pour éliminer les atteintes à la concurrence résultant de l'opération.

DECIDE

Article unique : L'opération notifiée sous le numéro 14-137 est autorisée sous réserve de l'engagement décrit ci-dessus et annexé à la présente décision.

Notes :

1 Décision de la Commission européenne du 5 juillet 1999, COMP/M.1573, Norsk Hydro / Saga, reprise dans la décision du 3 mai 2007, COMP/M.4545, Statoil / Hydro.

2 Les termes "oléoduc" et "pipeline" sont employés indifféremment dans la présente décision.

3 Décision de la Commission européenne du 5 juillet 1999, précitée.

4 Décision de la Commission européenne du 9 février 2000, COMP/M.1628, TotalFina/Elf.

5 La partie notifiante inclut dans le marché géographique concerné le vapocraqueur de Feyzin (près de Lyon) dans la mesure où celui-ci ne peut être approvisionné que par le réseau ODC connecté au réseau SPSE à partir du noeud logistique de Lavéra.

6 Décisions de la Commission européenne du 1er décembre 1997 M.1621 Compagnie Nationale De Navigation / Sogelfa - Cim et M.6644 du 31 août 2012, APG / PGGM / Challenger LBC Terminals.

7. Décisions de la Commission européenne du 1er décembre 1997 M.1621, précitée.

8 Lettre du ministre de l'économie C2008-68 du 27 août 2008, aux conseils de la société Macquarie, relative à une concentration dans le secteur du stockage d'hydrocarbures.

9 [Confidentiel].

10 Voir les décisions de la Commission COMP/M.1621 et la decision de la Commission COMP/M.6644, précitées.

11 Voir la décision de la Commission COMP/M.1621 précitée et la décision de la Commission du 21 février 2007 M.4532 Lukoil/ConoccoPhilips.

12 Voir la décision de la Commission du 26 mars 1999 M.1464 Total / Petrofina, la décision du Conseil de la concurrence n° 03-D-41 du 4 août 2003 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la SA Dyneff à l'encontre de la société Total France et certaines de ses filiales sur les marchés afférents à la commercialisation de produits pétroliers raffinés dans le sud de la France et la lettre du ministre C2008-68 précitée.

13 Voir la lettre du ministre du 27 août 2008 précitée.

14 Voir la décision de la Commission COMP/M.1628 précitée.

15 PetroIneos est une entreprise commune détenue par Ineos et Petrochina.

16 La raffinerie de Varo au Cressier n'est pas directement reliée à SPSE mais au pipeline de la Société Française du Pipeline du Jura (ci-après "SFPLJ") qui est exploité par SPSE pour le compte de SFPLJ. Ce pipeline est relié à celui de SPSE à partir de Gennes.

17 Décision de la Commission européenne du 9 février 2000, n° COMP/M.1628 - TotalFina/Elf.

18 [Confidentiel].

19 Décret du 14 octobre 1959 autorisant la construction et l'exploitation d'une conduite d'intérêt général destinée au transport d'hydrocarbures liquides.

20 Décret n° 2012-615 du 2 mai 2012 relatif à la sécurité, l'autorisation et la déclaration d'utilité publique des canalisations de transport de gaz, d'hydrocarbures et de produits chimiques.

21 La partie notifiante précise que [confidentiel].

22 Incluant (i) les capacités louées par la Sagess (comme l'a fait la Commission dans l'affaire TotalFina/Elf § 110), (ii) les capacités louées par les raffineries en continu et qui le seront, selon la partie notifiante, tant que ces raffineries demeureront en opération [confidentiel].

23 [Confidentiel].

24 Excluant en conséquence les capacités décrites à la note de bas de page 22 de la présente décision.

25 Chaque actionnaire a droit à une capacité de stockage proportionnelle à sa part de capital dans DP Fos, dont Total détient 25,7 %.

26 A l'exclusion du stockage de gasoil pour [confidentiel].