CA Rennes, 3e ch. com., 9 décembre 2014, n° 13-01574

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Le Grenier Géant dont le gérant était M. Herzberg a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nantes le 6 mars 2006 pour exercer, sous l'enseigne "La caverne du particulier", l' "activité d'intermédiaire de commerce de détail de meubles, articles ménagers, quincaillerie, activité de commissionnaire sous toutes formes de dépôt-vente ; l'achat la vente en gros demi-gros et détail de meubles et objets, documents anciens et brocante, vente au détail de bois de chauffage, antiquités, meubles anciens".

La SARL la Vie au Bord de la Mer a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés par son gérant M. Gosselin, le 5 janvier 2009, pour exercer l'activité d''achat et vente de métaux et d'objets précieux, lingots, pièces d'or, bijoux. Elle a été intégrée par contrat du 8 juillet 2011 au réseau Osprey Paris.

Le 3 septembre 2010, la société la Vie au Bord de la Mer a conclu avec la société Le Grenier Géant, un contrat d'agent commercial intitulé "contrat de représentation commerciale". Ce contrat à durée indéterminée prenant effet rétroactivement le 5 mars 2010 comportait à l'article 9, une clause de non-concurrence s'appliquant à M. Herzberg.

Le 26 avril 2011, la dissolution anticipée de la société Le Grenier Géant a été votée, cette mesure prenant effet le 7 mai 2011 et le contrat de représentation commerciale a pris fin.

Le 21 juin 2011, Mme Jennifer Herzberg a fait immatriculer au registre du commerce et des sociétés de Saint-Brieuc la société Le Comptoir Saint Louis pour exercer l'activité "d'achat et revente de métaux précieux et d'ouvrage en métaux précieux, achat, revente et restauration de bijoux, antiquités, objets anciens, objets divers de collection, mobilier ancien, successions, débarras".

Se plaignant de la violation de la clause de non-concurrence et de la concurrence de la société Le Comptoir Saint Louis qui employait M. Herzberg, la société la Vie au Bord de la Mer lui a fait sommation, le 30 septembre 2011, d'avoir à respecter la clause de non-concurrence. Le 13 avril 2012, elle a fait assigner cette société et M. Herzberg devant le Tribunal de commerce de Nantes aux fins de leur voir interdire, sous astreinte, d'exercer leur activité dans 73 villes déterminées ainsi que les villes limitrophes dans un rayon de 25 km, d'obtenir leur condamnation au paiement d'une provision de 50 000 euro et avant dire droit, sur la liquidation de son préjudice, la désignation d'un expert.

Le 18 février 2013, le Tribunal de commerce de Nantes a :

- dit valide la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de représentation signé entre les parties en date du 3 septembre 2010 ;

- condamné solidairement M. Frank Herzberg et la société Le Comptoir Saint Louis à payer à la société la Vie au Bord de la Mer la somme de 288 609,28 euro ;

- fait interdiction tant à M. Frank Herzberg qu'à la société Le Comptoir Saint Louis d'exercer l'activité d'achat et de vente de métaux précieux, d'objets d'art, de pièces de monnaie concurrente de celle exploitées par la société la Vie au Bord de La Mer agissant sous l'enseigne Osprey Paris, dans les villes suivantes : Ancenis, Angers, Auch, Auray, Batz sur Mer, Bellac, Bénodet, Binic, Bouaye, Bruz, Candé, Carpentras, Carquefou, Castres, Chantepie, Château-Gontier, Châteaulin, Chemillé, Clisson, Cognac, Concarneau, Confolens, Crozon, Douarnenez, Fréhel, Gençay, Grand Fougeray, Guérande, Guingamp, Lamalou les Bains, Landivisiau, Lannion, Le Conquet, Le Faou, Loudéac, Mazamet, Minihy, Montaigu, Nantes, Rezé, Orange, Orvault, Parthenay, Plancoët, Ploermel, Plouescat, Plougasnou, Pont L'Abbé, Pontchateau, Pontorson, Pornic, Port-Saint-Père, Privas, Questembert, Quiberon, Quimper, Quimperlé, Rennes, Roscoff, Royan, Sainte, Sarzeau, Segré, Saint-Herblain, Tiers, Thouaré sur Loire, Thouars, Trégueux, Tréguier, Vallet, Vern sur Seiche, Vertou, ainsi que dans toutes les villes limitrophes dans un rayon de 25 km ;

- dit que cette interdiction sera assortie d'une astreinte de 5 000 euro par infraction constatée ;

- débouté la société la Vie au Bord de la Mer de ses autres demandes ;

- débouté la société Le Comptoir Saint Louis de ses demandes ;

- condamné la société Le Comptoir Saint Louis et M. Franck Herzberg solidairement à payer la somme de 8 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.

M. Herzberg et la société Le Comptoir Saint Louis ont relevé appel de ce jugement, demandant à la cour de :

Vu l'article L. 134-14 du Code de commerce,

- infirmer le jugement rendu le 18 février 2013 par le Tribunal de commerce de Nantes en toutes ses dispositions ;

- juger que la clause de non-concurrence invoquée à l'encontre de M. Herzberg est nulle et de nul effet ;

- juger que la société la Vie au Bord de la Mer ne démontre ni être victime d'un détournement de clientèle ni avoir subi un quelconque préjudice ;

- débouter la Vie au Bord de la Mer de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire,

- désigner tel expert qu'il plaira à la cour avec pour mission d'évaluer le préjudice de la Vie au Bord de la Mer en ne prenant en compte que :

Des tournées réalisées par M. Herzberg personnellement dans les villes concernées par la clause de non-concurrence ;

Des seules fois où M. Herzberg a immédiatement précédé la Vie au Bord de la Mer dans lesdites villes ;

Et en ne calculant la marge que la Vie au Bord de la Mer aurait pu réaliser que sur les seuls achats effectués par M. Herzberg ;

Sur la base de la marge nette effectivement réalisée par la Vie au Bord de la Mer durant la période concernée ;

En appliquant un coefficient de 50 % dès lors que le préjudice ne résulterait que d'une perte de chance Pour la Vie au Bord de la Mer ;

En tout état de cause, vu l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société la Vie au Bord de la Mer à payer à la société Le Comptoir Saint Louis la somme de 15 000 euro ;

- condamner la société la Vie au Bord de la Mer à payer à M. Herzberg la somme de 15 000 euro ;

- la condamner aux entiers dépens.

La société La Vie au Bord de la Mer demande à la cour :

Sur la responsabilité de M. Herzberg

Sur sa responsabilité contractuelle :

Vu notamment les articles 1134, 1142 et suivants du Code civil

- dire et juger que M. Herzberg a violé la clause de non concurrence prévue au contrat de partenariat signé le 3 septembre 2010 en exerçant, via la société Comptoir Saint Louis, une activité similaire et concurrente à la société la Vie au Bord de la Mer,

- dire et juger que M. Herzberg a violé son obligation de loyauté dont il était tenu au regard du contrat signé avec la société la Vie au Bord de la Mer,

Subsidiairement, sur sa responsabilité délictuelle :

Vu notamment l'article 1382 du Code civil,

- dire et juger que M. Herzberg a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société la Vie au Bord de la Mer ;

Sur la responsabilité de la société Comptoir Saint Louis

Vu notamment l'article 1382 du Code civil,

- dire et juger que la société Comptoir Saint louis a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société la Vie au Bord de la Mer notamment par le biais de l'embauche d'un salarié en connaissance de l'existence d'une clause de non-concurrence ;

- enjoindre à la société Le Comptoir Saint Louis de produire son livre de police, et ce sous astreinte de 500 euro par jour de retard, à compter de la signification de la décision à intervenir ;

- débouter la société Le Comptoir Saint Louis de sa demande reconventionnelle.

Sur le préjudice

A titre principal :

- condamner solidairement la société Le Comptoir Saint Louis et M. Herzberg au paiement de la somme de 1 781 500 euro ;

A titre subsidiaire :

- condamner solidairement la société Le Comptoir Saint Louis et M. Herzberg au paiement de la somme de 1 052 090 euro ;

A titre très subsidiaire :

- condamner solidairement la société Le Comptoir Saint Louis et M. Herzberg au paiement de la somme de 890 750 euro ;

A titre infiniment subsidiaire :

- confirmer la décision du tribunal de commerce en ce qu'il a condamné la société Le Comptoir Saint Louis et Monsieur Herzberg à régler solidairement à la société Osprey la somme de 288 609,28 euro sans qu'il soit nécessaire de recourir à une expertise judiciaire.

A titre très infiniment subsidiaire,

- désigner tel expert qu'il plaira au tribunal, avec mission de :

- convoquer les parties

- entendre les parties,

- se faire remettre toutes pièces utiles.

- donner au tribunal tout élément d'appréciation pour déterminer :

L'identité des clients démarchés par la société Comptoir Saint Louis

Le chiffre d'affaire et la marge réalisée au titre des commandes enregistrées, facturée par la société Comptoir Saint Louis au titre des activités prohibées ;

- condamner, dès à présent au regard des fautes contractuelles et/ou délictuelles commises, conjointement et solidairement M. Herzberg et la société Comptoir Saint Louis au paiement de 50 000 euro à titre de provision.

Sur tous les chefs de demandes et a titre infiniment subsidiaire,

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Nantes le 18 février 2013 ;

Enfin,

- condamner conjointement et solidairement M. Herzberg et la société Comptoir Saint Louis au paiement de la somme de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux énonciations de la décision attaquée ainsi qu'aux dernières conclusions déposées pour l'appelant le 8 septembre 2014 et pour l'intimée le 16 janvier 2014.

L'ordonnance de clôture a été reportée au 16 septembre 2014.

Exposé des motifs

Sur la clause de non-concurrence

L'article 9.2 du contrat daté du 3 septembre 2010 stipule que "L'Agent auquel est assimilé M. Franck Herzberg, s'interdit également pendant une durée de deux ans après la cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit, de s'intéresser directement ou indirectement à des activités d'achats de métaux précieux, de bijoux et de pièces de monnaie concurrentes de celles exploitées par le Mandant, et notamment d'accepter la représentation d'une entreprise concurrente du Mandant, dans les villes dans lesquelles il s'est déplacé pour des missions au cours de l'exécution du présent contrat".

Bien que les parties aient expressément écarté, sans d'ailleurs respecter la prohibition de l'article L. 134-16, l'application des articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce relatifs au statut des agents commerciaux, la société La Vie au Bord de la Mer se prévaut, pour conclure à la validité de la clause, de l'article L. 134-14 du Code de commerce aux termes duquel :

"Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat.

Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat.

La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation du contrat".

Mais pour être valable, une clause de non-concurrence doit être non seulement limitée dans le temps mais aussi dans l'espace. Elle doit également être proportionnée par rapport à l'objet du contrat et être nécessaire à la protection des intérêts légitimes de son bénéficiaire. Sa validité s'apprécie au moment de la conclusion du contrat et sa portée ne peut dépendre de ses conditions d'exécution, ni de la volonté unilatérale d'une partie.

En l'occurrence, l'objet du contrat était ainsi défini : "Le Mandant confie, par les présentes, à l'Agent, qui accepte, la mission de réaliser les opérations d'achats de métaux précieux et objets d'art, au nom et pour le compte du Mandant, lors des journées organisées dans les conditions définies ci-après.

Aucun secteur géographique n'est affecté à l'Agent, celui-ci pourra être amené à intervenir en tout endroit sur le territoire français qui aura été choisi par le Mandant..."

Il s'en infère que le périmètre géographique de la clause de non-concurrence n'était ni circonscrit, ni déterminable au moment de la conclusion du contrat, mais était au contraire appelé à s'étendre sans aucune limite à tout le territoire français au fur et à mesure de l'exécution de celui-ci, à la seule discrétion du mandant. C'est ainsi qu'en quatorze mois d'activité, l'agent commercial a réalisé des missions dans 72 villes différentes disséminées de Brest à Auch, Privas ou Carpentras, étant de surcroît fait observer que dans la grosse majorité de ces villes, la société mandante intervenait, par son intermédiaire, pour la première fois. La condition tenant à la limitation de la portée géographique de la clause n'est donc pas respectée.

Au surplus, cette clause n'était pas proportionnée à l'objet du contrat puisqu'elle n'avait pas pour but de protéger la clientèle du mandant. En effet, l'objet du contrat était la réalisation de transactions ponctuelles, par principe non ou peu renouvelables, auprès de la population nationale adulte indifférenciée, ce qui excluait la notion de fidélisation inhérente au concept de clientèle ou même celle d'achalandage qui suppose une implantation géographique inexistante en l'espèce. Elle n'était pas davantage destinée à préserver un savoir-faire propre au mandant, les pièces produites révélant que de nombreuses sociétés exerçant la même activité, telles les sociétés Ilinvest, Gold Market, Low Cost, Goldson, Or Expert ou JEP, utilisent des méthodes de sollicitation du public identiques en s'installant dans les mêmes hôtels ou des hôtels similaires, aucune spécificité ne caractérisant les missions confiées à la société Le Grenier Géant. A titre superfétatoire, il sera relevé qu'au moment de l'exécution du contrat litigieux, la société La Vie au Bord de la Mer n'était pas encore affiliée au réseau Osprey de sorte que le détournement du prétendu savoir-faire de ce réseau n'est pas davantage démontré.

La clause de non-concurrence litigieuse n'avait pour objectif que d'interdire, en violation au principe de libre concurrence, l'accès au marché national à l'ancien cocontractant, en le privant de la possibilité de continuer à exercer l'activité qu'il avait déjà entreprise, au moins de manière accessoire, avant la conclusion du contrat, ce qui ne caractérise pas la protection d'un intérêt légitime.

Elle sera en conséquence annulée tandis que la clause de loyauté invoquée qui ne pouvait survivre au contrat ne peut davantage interdire à M. Herzberg d'exercer son activité après la fin de celui-ci.

A fortiori, rien ne permettait à la société La Vie au Bord de la Mer de prétendre interdire à la société Le Comptoir Saint Louis d'exercer, par l'intermédiaire de salariés autres que M. Herzberg lui-même, une activité concurrente à la sienne.

Sur l'action en concurrence déloyale

La société intimée expose que l'activité litigieuse s'exerce de façon itinérante en réservant une salle dans une ville et en organisant une campagne de communication afin d'informer les vendeurs potentiels des objets qu'elle recherche. Elle se prévaut d'un savoir-faire constitué par :

- la capacité à acheter et à être crédible vis-à-vis de la clientèle, l'achat des pierres précieuses et des métaux ne pouvant pas être réduit à la pesée des métaux, mais impliquant la connaissance des différents métaux, de la numismatique, des pierres précieuses,

- les normes réglementaires et, en particulier, la tenue du registre dit "livre de police", réglementation selon elle suffisamment complexe pour ne pas être accessible à un novice ;

- les normes de sécurité qui s'imposent dans ce domaine, en raison des échanges monétaires quotidiens ;

- l'organisation pratique de l'activité professionnelle : tournées rigoureuses, réservation de salles de réunion, modalités de confirmation des réservations ;

- la gestion des campagnes publicitaires : forme et contenu des diffusions, propres à l'activité de rachat de métaux et de pierres précieuses.

Elle reproche à M. Herzberg d'être à l'origine, par l'intermédiaire de son épouse, de la constitution de la société Le Comptoir Saint Louis lui faisant directement concurrence en copiant servilement son savoir-faire et ses méthodes commerciales.

Mais les pièces produites révèlent que la société Le Comptoir Saint Louis s'adonne à l'activité en cause, par l'intermédiaire de ses quatre salariés dont M. Herzberg, selon les méthodes employées par la plupart des opérateurs intervenant sur ce marché, sans avoir recours à des procédés ou des signes distinctifs pouvant créer une confusion avec la société La Vie au Bord de la Mer.

Si cette concurrence intervenant sur un marché restreint qui a un temps constitué une "niche" pour la société intimée lui cause nécessairement un préjudice, rien ne démontre qu'elle s'exerce dans des conditions déloyales et qu'elle ait un impact différent de celui provoqué par les autres sociétés opérant sur le même créneau.

Il n'est en particulier pas raisonnable de soutenir que la société Le Comptoir Saint Louis a délibérément entravé l'activité de la société La Vie au Bord de la Mer en la précédant systématiquement dans ses lieux d'intervention alors que rien ne permettait à cette société de connaître en temps utile le planning d'intervention de sa concurrente.

Au demeurant, rien ne démontre que la baisse du chiffre d'affaires déplorée ne soit pas la simple résultante de la nature du marché aux ressources limitées dont la rentabilité temporaire a suscité la multiplication des concurrents.

Le jugement critiqué sera en conséquence infirmé.

Par ces motifs : LA COUR, Infirme le jugement rendu le 18 février 2013 par le Tribunal de commerce de Nantes en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Déclare nulle la clause de non-concurrence insérée dans le contrat conclu le 3 septembre 2010 par la société La Vie au Bord de la Mer et la société Le Grenier Géant, Déboute la société La Vie au Bord de la Mer de toutes ses demandes, Condamne la société La Vie au Bord de la Mer à payer à M. Franck Herzberg la somme de 3 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société La Vie au Bord de la Mer à payer à la société Le Comptoir Saint Louis la somme de 3 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute les parties de toutes autres demandes contraires ou plus amples, Condamne la société La Vie au Bord de la Mer aux entiers dépens de première instance et d'appel.