ADLC, 20 février 2014, n° 14-D-03

L'Autorité de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 30 mars 2009, sous le numéro 09-0054F, par laquelle la société Roland Vlaemynck Tisseur a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques de la société Mewa susceptibles d'être visées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et aux articles 81 et 82 du Traité CE devenu articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne ; Vu la décision n° 10-D-33 du 30 novembre 2010 de l'Autorité de la concurrence relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Roland Vlaemynck Tisseur ; Vu la décision n° 12-D-11 du 6 avril 2012 concernant une saisine de la société Roland Vlaemynck Tisseur à l'encontre de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de serviettes industrielles ; Vu le livre IV du Code de commerce modifié ; Vu les observations présentées par la société Roland Vlaemynck Tisseur et la société Mewa ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, les représentants de la société Roland Vlaemynck Tisseur et de la société Mewa entendus lors de la séance du 14 janvier 2014, le commissaire du gouvernement ayant été régulièrement convoqué ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE ET LA PROCÉDURE

1. La société Roland Vlaemynck Tisseur (ci-après "RVT"), fabricante de serviettes industrielles, s'estime victime de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par la société Mewa (ci-après "Mewa"), qui auraient conduit à son élimination du marché de la fabrication et de la commercialisation de serviettes industrielles. Selon la saisissante, ces pratiques seraient contraires aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, ainsi qu'aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

2. La saisine initiale, enregistrée le 30 mars 2009, sous le numéro 09-0054 F, a été complétée par une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce. Cette demande a été rejetée par une décision n° 10-D-33 en date du 30 novembre 2010.

3. La poursuite de l'instruction au fond a donné lieu à l'établissement d'une proposition de non-lieu, qui a été adressée aux parties le 12 juillet 2011. Dans sa décision n° 12-D-11 du 6 avril 2012, l'Autorité de la concurrence a conclu que la plupart des éléments qui figuraient au dossier ne permettaient pas d'établir une entente, un abus de position dominante ou un abus de dépendance économique.

4. Toutefois, elle a également estimé, s'agissant de l'une des allégations de la saisissante, relative à l'existence de clauses d'exclusivité, que "si dans leur proposition de non-lieu, les services d'instruction relèvent à juste titre qu'il n'existe pas de clause d'exclusivité expresse dans les contrats de location signés entre Mewa et ses clients ou dans les conditions générales de vente de Mewa, ils n'examinent pas la question de savoir si, comme le prétend la saisissante, l'ensemble des stipulations contractuelles en cause, appréhendées dans leur contexte juridique et économique, pourraient permettre de considérer qu'il existe ou non, en réalité, une situation d'exclusivité de fait et, dans l'affirmative, si celle-ci restreint ou non la concurrence. Il n'est donc pas possible pour le collège de se déterminer sur ce point, qui doit être renvoyé à l'instruction" (point 108).

5. La décision n° 12-D-11 du 6 avril 2012 a été confirmée en tous points par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 26 septembre 2013. La cour a en particulier rejeté le recours de la société RVT, en ce qu'elle contestait la décision de non-lieu pour n'avoir pas procédé au préalable à une définition du marché pertinent.

6. La cour relève à ce propos que la jurisprudence "n'exclut pas (...) que l'incrimination d'abus de position dominante soit écartée au regard de la simple constatation qu'en toute hypothèse, quelle que soit la définition donnée au marché, le ou les comportements d'une entreprise en position dominante ne pourraient pas être qualifiés d'abus. Qu'il en résulte que la Décision ne peut être critiquée en son principe en ce que, par une économie de moyens, elle s'est bornée à retenir que les pratiques dénoncées concernaient le secteur des serviettes industrielles et a estimé superflu de procéder à une analyse plus précise du marché au motif que les comportements dénoncés ne pouvaient, quelque soit le marché en cause, et la position dominante ou non de l'entreprise Mewa sur le marché, être considérées comme abusives".

7. Après un complément d'instruction, une nouvelle proposition de non-lieu a été établie, qui a été adressée aux parties le 25 septembre 2013.

8. Conformément à la ligne d'analyse suivie dans la décision du 6 avril 2012, précitée, la présente décision s'attachera à déterminer, sur la base des constatations obtenues à la suite de l'instruction complémentaire, si l'ensemble des stipulations contractuelles en cause, appréhendées dans leur contexte économique et juridique, permettent de considérer qu'il existe une exclusivité de fait restreignant la concurrence, la définition du marché pertinent n'apparaissant utile que dans le cas d'une réponse positive.

B. LES PRATIQUES ALLÉGUÉES

9. RVT dénonce des pratiques de verrouillage du marché de la location de serviettes industrielles réutilisables, qui se manifesteraient par la présence, dans les contrats de location signés entre Mewa et ses clients, de clauses d'exclusivité rendant impossible l'entrée d'un concurrent potentiel sur le marché concerné.

10. Bien que les contrats ne mentionnent pas d'exclusivité explicite, la société RVT allégue que les objectifs d'achat quantitatifs imposés par Mewa lors de l'instauration du contrat dépassent les besoins des utilisateurs pour verrouiller le marché, instaurant ainsi une exclusivité de fait.

11. RVT invoque également la durée excessive de ces contrats, conclus pour des durées de trois années - en réalité entre trois et quatre ans compte tenu de la fixation de la date d'échéance contractuelle - et quasiment systématiquement renouvelés par tacite reconduction pour une nouvelle période de trois à quatre ans.

12. Ce renouvellement quasi systématique s'expliquerait par une clause de résiliation rédigée de façon ambigüe, le terme du contrat étant fixé à la fin de l'année civile de résiliation au lieu de la date anniversaire du contrat tel que cela se pratiquerait habituellement, ce qui faciliterait un renouvellement tacite non nécessairement souhaité par le client.

13. L'ensemble de ces stipulations contractuelles, enfermant selon la requérante les clients dans une relation d'exclusivité de longue durée difficile à dénoncer, provoquerait un verrouillage du marché rendant impossible l'entrée de tout nouveau concurrent. A l'appui de son argumentation, RVT a fourni plusieurs contrats, ainsi que des attestations soulignant les difficultés pour sortir de cette relation commerciale.

C. LE COMPLÉMENT D'INSTRUCTION

14. L'instruction complémentaire a été menée principalement à partir de questionnaires spécifiques envoyés à des entreprises utilisatrices des lavettes Mewa. Des entreprises concurrentes opérant dans le même secteur d'activités que Mewa ont également été auditionnées.

1. LES QUESTIONNAIRES ENVOYÉS AUX CLIENTS

15. Les questionnaires avaient pour but :

- d'une part, d'apprécier les caractéristiques des produits proposés par Mewa et sa méthode de commercialisation ;

- d'autre part, de mesurer l'impact de la politique commerciale et contractuelle de Mewa à l'égard de sa clientèle. Les questions ont porté sur les relations contractuelles établies avec Mewa, suivant une approche chronologique : conditions de mise en place, conditions d'utilisation et, le cas échéant, conditions d'achèvement du contrat avec Mewa.

16. Ces questionnaires ont été adressés à trois catégories de clients de Mewa : les clients actuels, les clients anciens et les clients ayant résilié leur contrat au cours de leur période d'essai. 355 clients ont été contactés et le taux moyen de retour de questionnaires est d'environ 45 %.

2. LES CONCURRENTS DE MEWA

17. Les responsables de deux entreprises se considérant, toutes deux, comme concurrentes de Mewa ont été auditionnés :

- la première, la société Initial, propose comme Mewa des serviettes industrielles (appelées "nets") associées à une prestation de livraison-location-entretien. Par ailleurs, elle appartient également à un grand groupe (Rentokil). Initial s'estime être le "numéro deux en location entretien serviette industrielle, derrière Mewa et à défaut d'autre opérateur identifiable sur ce secteur.". Mais la société précise qu'"en réalité nous estimons qu'il n'y a pas réellement de marché spécifique pour la serviette industrielle, compte tenu de la pluralité d'approvisionnement des clients utilisateurs, tant en termes de produits (papiers, chiffons et tissus de façon générale) que de circuits économiques (vente, location et entretien)" (cote 3714) ;

- la société Bic, quant à elle, transforme en chiffons après récupération des produits textiles, recyclés après passage en blanchisserie. Cette société propose également la fourniture, la récupération et le recyclage de produits d'essuyage à sa clientèle.

18. Ces deux entreprises indiquent que le service d'entreposage et de récupération des produits usagés associé aux lavettes n'est pas une spécificité de Mewa, l'entreprise Bic en revendiquant même l'antériorité.

19. Les conclusions qui peuvent être tirées des réponses aux questionnaires, des auditions de concurrents et des vérifications faites sur les attestations fournies par RVT sont présentées ci-après.

II. Discussion

20. L'article L. 464-6 du Code de commerce dispose que "lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, l'Autorité de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure". Sur la base des constatations qui précèdent, une proposition de non-lieu a été notifiée aux parties le 25 septembre 2013.

A. SUR LES PRINCIPES APPLICABLES

21. Les obligations d'exclusivité, qu'elles soient analysées sous l'angle des ententes ou des abus de position dominante, ne constituent pas, en principe, des pratiques anticoncurrentielles par leur objet même. La Cour de justice a jugé, à plusieurs reprises, que des accords d'achat exclusif n'avaient pas pour objet de restreindre la concurrence (arrêt du 28 février 1991, Delimitis, C-234/89, Rec. p. I-935, point 13 et ordonnance du 3 septembre 2009, Lubricantes y Carburantes Galaicos, C-506/07, Rec. p I-186, point 30).

22. Toutefois, de telles clauses peuvent restreindre la concurrence en raison de leurs effets actuels ou potentiels, notamment lorsque ceux-ci tendent à restreindre l'accès des concurrents au marché concerné. En pratique, l'effet actuel ou potentiel d'éviction ou de verrouillage que peuvent engendrer les clauses d'exclusivité dépend de nombreux facteurs, parmi lesquels le champ et la portée de l'exclusivité, la part de la demande liée, la durée ou la combinaison dans le temps des contrats, les conditions de résiliation et de renouvellement, la position des opérateurs et les conditions de concurrence régnant sur le marché en cause, ou encore la position des clients ou des fournisseurs d'intrants (décisions n° 10-D-07 du 25 mai 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la boule de pétanque de compétition, paragraphe 79, n° 10-D-32 du 16 novembre 2010 relative à des pratiques dans le secteur de la télévision payante, paragraphe 351 et n° 11-D-08 du 27 avril 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Accentiv'Kadéos, paragraphe 91 ; voir également, en ce sens, la décision n° 09-D-36 du 9 décembre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par Orange Caraïbe et France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques dans les départements de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Guyane, paragraphe 233).

23. L'Autorité suit le même raisonnement lorsqu'elle examine les obligations d'exclusivité de fait, c'est-à-dire les clauses contractuelles qui, si elles n'imposent pas explicitement l'obligation d'approvisionnement exclusif de la part de l'acheteur contractant, incitent ce dernier à se fournir pour la totalité ou une part considérable de ses besoins auprès d'un unique fournisseur.

24. Par ailleurs la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence puis de l'Autorité contient plusieurs exemples d'analyse des conditions de durée auxquelles une relation d'exclusivité peut être considérée comme restrictive de concurrence :

- à l'occasion d'un accord vertical comportant une exclusivité de parrainage d'une durée anormalement longue (jusqu'à cinq ans) et une clause de priorité à l'échéance du contrat, compte tenu du fait que le contrat portait sur l'ensemble des acheteurs (clubs) et de la durée antérieure plus courte des contrats de parrainage (décision Ligue Nationale de Football n° 97-D-71 du 7 octobre 1997) ;

- pour une durée excessive du contrat (dix années), notamment injustifiée au regard de l'importance des investissements concernés et des clauses de renouvellement ou de dénonciation (avec préavis de douze, dix-huit ou vingt-quatre mois) rendant plus difficile le recours à un nouveau prestataire (décision EDF n° 00-D-47 du 22 octobre 2000) ;

- pour des durées de contrats comprises entre quatre et huit ans aboutissant à une période totale de dix-sept ans, excluant de ce fait toute possibilité qu'au terme de leur échéance théorique de réelles discussions puissent être engagées pour en faire le bilan et envisager les conditions de leur renouvellement (décision Fédération Française de Football n° 09-D-31 du 30 septembre 2009).

B. SUR L'EXISTENCE D'UNE EXCLUSIVITÉ ET SA DURÉE

25. Au cas présent, les attestations fournies par la saisissante ne permettent pas de conclure à une restriction de concurrence (1). A l'inverse, un ensemble significatif de clients, anciens ou actuels, choisis aléatoirement, a été interrogé sur le comportement de ce fournisseur et les points spécifiques soulevés par la saisissante. L'analyse des réponses, ainsi que les auditions de deux concurrents, confirme en pratique l'absence d'exclusivité (2) ainsi que la durée limitée de l'engagement (3) résultant du contrat.

1. SUR LES ATTESTATIONS FOURNIES PAR RVT

26. A l'appui de sa saisine, RVT a fourni trois attestations censées témoigner des difficultés des clients pour sortir de leur relation commerciale avec Mewa. A l'examen, il apparaît que la première d'entre elles n'aborde aucun problème particulier en rapport avec une éventuelle restriction de concurrence qui serait liée à une exclusivité et que la deuxième fait en réalité référence à la possibilité de négociations afin de réduire la durée du contrat à l'avantage du client.

27. La troisième attestation a donné lieu à une audition afin d'apprécier si des conséquences pouvaient en être tirées d'un point de vue concurrentiel. La déclarante de cette troisième attestation a précisé qu'il s'agissait d'une simple interrogation de sa part sur la validité d'un contrat de substitution en cas de rachat d'entreprise.

2. SUR L'IMPOSITION DE QUANTITÉS ABOUTISSANT À UNE EXCLUSIVITÉ DE FAIT

28. Bien que le contrat-type proposé par Mewa ne prévoie aucune clause d'exclusivité, les quantités de serviettes contractuellement fixées lors de l'instauration du contrat dépasseraient, selon la saisissante, les besoins réels des utilisateurs, mettant ainsi en place une exclusivité d'approvisionnement de fait verrouillant la demande. Ce point a également été évoqué par la société Bic dans son audition.

29. Selon l'entreprise Mewa, "Mewa se renseigne tout d'abord sur la quantité de papier utilisée par l'entreprise (...) pour estimer ses besoins. Cette donnée lui permet ensuite d'estimer la quantité de serviettes d'essuyage dont cette entreprise aurait besoin. En réalité, cette estimation peut véritablement être considérée comme un service que Mewa rend à ses potentiels clients (...) Une fois que Mewa a estimé les besoins d'un client prospectif, Mewa lui propose en général de commencer par lui livrer une quantité donnée de produits. C'est pour cette raison que Mewa permet à ses clients de bénéficier d'une période d'essai au terme de laquelle ils restent libres de s'engager ou non".

30. Sur ce point, onze réponses seulement sur un total de quatre-vingt-dix-neuf obtenues de clients anciens ou actuels mentionnent des objectifs quantitatifs dépassant leurs besoins d'essuyage. Ce taux ne permet pas de conclure que Mewa a une pratique massive d'imposition de quantités surestimées à ses clients. L'essentiel des réponses témoigne plutôt en faveur d'une libre négociation des quantités. Plusieurs réponses font par ailleurs état de la possibilité d'adaptabilité des quantités stipulées suivant les besoins en cours de contrat, y compris à la baisse.

31. Par ailleurs, Mewa a précisé en séance que plus de 2000 contrats ont été résiliés au terme de la période d'essai durant l'année 2012. Les entreprises ont donc la possibilité de réagir rapidement si les quantités proposées par Mewa et sur lesquelles elles se sont engagées apparaissent excessives.

32. De même, les réponses reçues confirment la possibilité d'utilisation d'autres produits concurrents durant l'utilisation du contrat. En effet, à la question de l'existence d'une barrière, contractuelle ou de fait, qui serait mise en place par Mewa pour interdire l'utilisation de produits concurrents, la quasi-totalité des clients (91 contre 5) répond qu'aucune exclusivité de fait n'existe en faveur de Mewa. Un tiers de réponses (38 sur 116) fait état d'une utilisation de produits concurrents conjointement aux lavettes Mewa.

33. Il ressort des éléments qui précèdent que les stipulations concernant les quantités fournies ne sont pas perçues par les clients de Mewa comme imposant une exclusivité de fait.

3. SUR LA DURÉE DES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE MEWA ET SES CLIENTS

34. Le "contrat d'entreprise Mewa pour la location-entretien de lavettes industrielles" se compose de conditions générales et de mentions à remplir manuellement, parmi lesquelles les types de lavettes choisis, les quantités concernées, le nombre de containers utilisés, le rythme de passage (d'hebdomadaire à toutes les seize semaines), les prix unitaires et totaux, la périodicité de facturation (mensuelle ou trimestrielle) et enfin la durée du contrat.

35. Sur ce dernier point, les dispositions du contrat sont les suivantes :

- l'article deux des conditions générales du contrat mentionne : "Le contrat est conclu pour une durée indéterminée et une durée minimale spécifiée au verso. La validité du contrat commence à partir de la première livraison facturable" ;

- le même article prévoit la possibilité de résiliation du contrat sous réserve d'un préavis de six mois par rapport à la fin de l'année civile (à défaut le contrat est tacitement reconduit pour la même durée que celle initialement prévue au contrat) : "Le contrat peut être résilié exclusivement par envoi recommandé avec accusé de réception, six mois avant la durée minimale indiquée au recto. A défaut de résiliation, le contrat est renouvelé par tacite reconduction pour une période de la durée minimale" ;

- la durée, remplie manuellement, est insérée dans la mention suivante : "le contrat ne peut être résilié selon l'article 2 qu'après ... [à compléter] années civiles complètes".

36. La durée, ainsi complétée manuellement, est donc décidée conjointement entre Mewa et le client. Il ressort des questionnaires envoyés aux clients que la durée contractuelle initiale ne dépasse pas trois années. En pratique, une durée contractuelle de trois ans conduit cependant, compte tenu des modalités de résiliation reportée à la fin de l'année civile, à une durée plus longue, jusqu'à une durée maximale d'un peu moins de quatre ans.

37. La durée contractuelle standard peut en revanche être réduite à la demande des clients. C'est effectivement le cas pour 31,5 % des contrats signés (à savoir 30,1 % des contrats pour une seule année, et pour 1,4 % des contrats, pour une durée de deux ans).

38. Un nombre très faible de réponses (5) ont indiqué que la durée du contrat était longue, dont deux ont estimé avoir eu la possibilité de négocier cette durée, jugée excessive, et trois ont ajouté n'avoir eu aucune marge de manœuvre pour négocier.

39. La grande majorité des réponses des clients (51 clients actuels et 24 anciens clients) considère qu'une telle durée n'est pas trop longue. Les motifs invoqués par les clients pour estimer cette durée normale s'appuient, entre autres, sur une comparaison avec le secteur voisin de la blanchisserie industrielle, où la durée de trois années apparait comme une base standard. Le contrat de Mewa apparait ainsi moins contraignant que celui mis en place par la société Initial, qui propose des contrats de quatre ans avec clause d'exclusivité.

40. De même, la modalité de résiliation du contrat par rapport à la fin de l'année civile plutôt qu'à la date anniversaire du contrat n'est pas considérée par la majorité d'entre eux (55 clients actuels contre 2 et 23 clients anciens contre 4) comme entrainant des contraintes particulières, dès lors que cette date limite est connue à l'avance et fixée contractuellement.

41. Du point de vue de la demande, il apparait en conclusion que la durée contractuelle prévue n'apparait ni trop longue à la grande majorité des clients, ni économiquement injustifiée.

42. Du point de vue de la justification économique de cette durée, il peut être relevé que l'activité économique de la location-entretien de serviettes industrielles implique la mise en place d'investissements significatifs en ce qui concerne la collecte et la logistique des serviettes usagées, puis leur traitement dans des installations respectant les contraintes environnementales réglementaires. La durée de trois à quatre ans n'apparait donc pas nécessairement dépourvue de base économique.

43. Du point de vue de la contestabilité par les concurrents d'une éventuelle position dominante de Mewa sur un marché à définir, on constate que 30 % des contrats conclus le sont pour une seule année, ce qui signifie que près d'un tiers des entreprises contractantes recouvrent leur liberté contractuelle dans un délai réduit. A ce pourcentage s'ajoute le pourcentage d'entreprises arrivant en fin de leur contrat de deux ou trois ans. Dans ces conditions, un nombre raisonnable de contractants de Mewa peut à tout moment faire utilement l'objet d'une prospection de la part des concurrents, ce qui exclut tout verrouillage du marché.

44. Mewa a précisé durant la séance gérer en 2012 un total de 18 000 contrats. Cette même année, selon l'entreprise, 1 333 contrats nouveaux ont été conclus et 1 370 contrats ont été perdus, ce qui dénote un taux de "churn" non négligeable.

45. Il peut donc être conclu de l'ensemble des éléments du dossier qu'en l'absence de relations d'exclusivité entre Mewa et ses clients et, plus largement, de verrouillage de clientèle par le jeu simultané de tout ou partie des stipulations contractuelles ou de leur application, aucune pratique anticoncurrentielle ne peut être établie à l'encontre de Mewa.

DÉCISION

Article unique : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.