CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 9 avril 2014, n° 12-19485

Vu le jugement contradictoire du 24 octobre 2012 rendu par le Tribunal de commerce de Paris,

Vu l'appel interjeté le 30 octobre 2012 par la société Bela Solutions (ci-après dite Bela),

Vu les conclusions d'intervention des 19 et 23 septembre 2013 de Maître Patrick L. DE G. ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Bela appelante,

Vu ses dernières conclusions du 17 janvier 2014,

Vu les dernières conclusions du 4 février 2014 de la société Highco Shopper, nouvelle dénomination de la société Highco Marketing House, (ci-après dite Highco), intimée et incidemment appelante,

Vu l'ordonnance de clôture du 11 février 2014,

SUR CE, LA COUR,

Considérant qu'un ancien salarié et actionnaire de la société Highco, spécialisée dans les opérations de "Marketing opérationnel", a réactivé en 2008 la société Bela sur le marché des "Marketing Services" ;

Que la société Highco se prétendant victime d'actes de concurrence déloyale de la société Bela a introduit en 2009 plusieurs actions sur requête ou en référé qui lui ont, en particulier, permis d'obtenir la saisie de documents informatiques puis la désignation d'un expert pour examiner partie de ces documents, qu'en revanche elle a été déboutée, ensuite d'un arrêt confirmatif sur ces points, de ses demandes de provision et d'interdiction de démarchage, ainsi que de commercialisation de produits dits "Affishelf" ;

Considérant que la société Bela, estimant être victime d'un harcèlement judiciaire, qui aurait désorganisé son entreprise, entraîné une perte d'activité, causé une atteinte à son image et nécessité des modifications de ses outils marketing, a fait assigner en réparation devant le tribunal de commerce le 4 décembre 2009 la société Highco ;

Que cette dernière s'est alors reconventionnellement prévalu au fond d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme, qui auraient généré un trouble commercial et un manque à gagner sur ses "activités chéquiers", invoquant une utilisation de ses fichiers clients et de ses documents commerciaux, ainsi que le plagiat de ses produits "Achetons mieux" et "Stop promos" ;

Considérant que l'expert commis en référé a déposé son rapport le 30 novembre 2010, et la société Highco, rappelant qu'elle avait antérieurement déposé une plainte pénale qui s'était achevée ensuite d'une enquête préliminaire par une décision de classement sans suite du 14 octobre 2010, a, "sur la base de cet élément nouveau" déposé une plainte avec constitution de partie civile le 14 décembre 2010 pour abus de confiance et recel de documentation, laquelle serait toujours en cours ;

Considérant que, selon jugement dont appel, le tribunal a, au vu notamment du rapport d'expertise précité, dit que la société Bela a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, et condamné, avec le bénéfice de l'exécution provisoire, cette société à payer à la société Highco :

- 50 000 euros au titre du trouble commercial,

- 400 000 euros au titre du manque à gagner,

- 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

rejetant la demande de publication, ainsi que les prétentions de la société Bela ;

Que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de cette dernière a été rejetée le 17 janvier 2013 par le délégataire du Premier président de cette cour, et la société Highco ayant vainement tenté de saisir ses comptes bancaires l'a faite assigner en redressement judiciaire le 5 février 2013 devant le Tribunal de commerce de Paris ;

Qu'il n'est pas contesté qu'en fait la société Bela a déposé son bilan le 21 février 2013, puis été placée par le Tribunal de commerce de Nanterre en redressement judiciaire, la société Highco ayant déclaré sa créance à hauteur de la somme totale de 2 090 000 euros et qu'en dernier lieu, le 23 mai 2013, la société Bela a été déclarée en liquidation judiciaire ;

Considérant qu'il convient de recevoir Maître X. ès qualités de liquidateur judiciaire de cette société en son intervention ;

Considérant que celui-ci conteste ès qualités le jugement en ce qu'il a retenu que la société Bela a commis des actes de concurrence déloyale, en utilisant le fichier client et la documentation commerciale de la société Highco, ainsi que des actes de parasitisme distincts, en se plaçant dans son sillage, et évalué le préjudice subi, et en ce qu'il a débouté la société Bela de ses demandes pour harcèlement juridique ; qu'il soutient, en particulier, que le tribunal n'aurait pas correctement analysé, ni caractérisé les faits, que la société Bela aurait sans faute été en possession de fichiers informatiques, qu'elle aurait exploité ses propres bases de données et cherché à singulariser son offre, tandis que la société Highco aurait fautivement cherché à l'éliminer d'un marché qu'elle dominait largement par un véritable acharnement judiciaire ;

Considérant que la société Highco rappelle avoir limité au fond ses prétentions à l'utilisation de fichiers clients et de sa documentation, au plagiat de ses opérations marketing "Chéquier" et "Stop Rayon" et au parasitisme, qu'elle maintient qu'il existerait une imitation constitutive de concurrence déloyale des deux produits précités, ce qui n'a pas été retenu par le jugement entrepris, réitère ses demandes de publication judiciaire et d'indemnisation telles que formées en première instance, sollicitant la fixation de sa créance totale à hauteur de 2 090 000 euros, en ce compris la somme de 40 000 euros pour ses frais irrépétibles, et dénie à nouveau formellement toute faute à l'encontre de la société Bela ainsi que le bien fondé des préjudices allégués par cette dernière ;

Considérant qu'il n'y a pas lieu d'examiner au titre des actes de concurrence déloyale ou parasitaire reprochés à la société Bela des faits dont il est admis que la société Highco y a renoncé en première instance (p 21 des conclusions de l'appelante) et qui ne sont pas actuellement invoqués par cette société, savoir des actes de débauchage de salariés, de dénigrement, d'utilisation frauduleuse d'éléments de propriété intellectuelle (marques) ou de démarchage fautif de clientèle ; que sont en effet clairement en cause (page 15 des conclusions de l'intimée) uniquement l'utilisation des fichiers clients et de la documentation commerciale de la société Highco, le plagiat de deux outils promotionnels, et le parasitisme par utilisation de la réputation, des investissements et des méthodes de commercialisation de la société Highco ;

Sur les fichiers clients et la documentation commerciale

Considérant que l'utilisation de documents commerciaux ou de fichiers clients copiés sur ceux d'un concurrent est contraire aux usages loyaux du commerce ; qu'à cet égard il importe peu que ces fichiers ne soient pas protégés, ou ne puissent être l'objet de conventions ;

Considérant que la société Bela ne conteste pas sérieusement être en possession des éléments revendiqués, ni avoir amplifié sa commercialisation en janvier 2009 date à laquelle les bases de données lui auraient été communiquées par les anciens salariés de la société Highco, mais prétend qu'au moins un de ces fichiers aurait préexisté comme crée en 2005 au profit d'un tiers la société Opal, et qu'elle ne les aurait pas utilisés à son profit mais entendu dès novembre 2008 se démarquer de la société Highco et améliorer les prestations fournies par une combinaison de données magasins et catégories de produits régions et verse en particulier aux débats une attestation du 7 février 2013 de Gilles H. précisant lui avoir communiqué par l'intermédiaire d'une société filiale ses bases de données d'environ 7 500 magasins, et d'annonceurs, clients et prospects d'environ 2 000 noms ;

Mais considérant que les opérations réalisées le 17 mars 2009 par le mandataire de justice commis par ordonnance présidentielle du 10 février 2009 (devenue irrévocable) ont révélé la présence, indépendamment d'une base appartenant à Monsieur H. (précité), de divers fichiers (clients, chéquier pouvoir d'achat, stop rayon) et de documents de la société rachetée par la société Highco sur les postes informatiques utilisés pour l'activité de la société Bela, dont la communication a été ordonnée en référé le 22 juin 2009, comprenant, entre autres un document Trolley pop-up transmis par l'ancien directeur de clientèle de la société rachetée par Highco devenu directeur commercial de la société Bela ;

Que l'expert judiciaire également commis en référé le 22 juin 2009 par le Président du Tribunal de commerce de Paris pour examiner certains des fichiers visés par le mandataire de justice, outre un mail de l'ancien directeur de clientèle précité ayant pour pièce jointe une "Liste Clients Partenaire", a conclu que le fichier Bela a comme source le fichier Highco "pour 2 789 enregistrements quasi identiques (soit un taux d'identités de 91,5 % sur un total de 3 048 enregistrements Bela" (ou un taux d'identité de 88,5 % par rapport aux fichiers Highco p 34 du rapport) et que "contrairement aux affirmations de Bela" son fichier "n'a pas été élaboré à partir du fichier Opal" (du 14 septembre 2005) ;

Que cet expert a, en outre, relevé que des conditions générales de vente de la société Bela "sont quasiment identiques" à celles de la société Highco, que des lettres de recrutement de clients et projets d'accords de partenariat présentent des similitudes qui ne peuvent résulter du hasard ou sont très similaires, étant observé que par nature de tels documents ne sont destinés qu'à des clients ou partenaires commerciaux ;

Considérant qu'en réalité la société Highco, qui a racheté en août 2008 les activités de la société Valassis établit ainsi suffisamment qu'elle était détentrice, antérieurement à la société Bela, des fichiers et documents litigieux, et le jugement dont appel a justement retenu que l'existence de ressemblances suggérant une origine commune entre les documents commerciaux des deux sociétés ; qu' il est ainsi prouvé à suffisance que la société Bela s'est appropriée des documents commerciaux de la société Highco la concurrençant ainsi de manière déloyale dans son activité ;

Que les premiers juges ont par ailleurs exactement rappelé que l'expert judiciaire a comparé les fichiers clients des sociétés Bela et Highco et indiqué que les identités observées ne peuvent en aucun cas résulter du hasard et ont nécessairement une origine commune justifiant que le fichier Highco a constitué la source du fichier Bela, l'expert ayant en outre relevé des identités "visibles dans les particularismes ou erreurs éventuelles d'écriture" (p 35 du rapport) ; qu'il en ressort preuve suffisante que la société Bela a détourné les informations des fichiers de la société Highco pour constituer sa propre source d'informations ;

Qu'enfin il apparaît du rapport de l'expert qu'en 2009 les clients des chéquiers de la société Bela étaient clients de la société Highco et que s'agissant des fichiers partenaires (contacts dans la grande distribution) 127 sur 202 magasins étaient communs aux deux sociétés, alors qu'il n'est pas contesté qu'en France environ 1 200 magasins sont susceptibles d'entrer dans cette catégorie, ce qui tend à démontrer que la société Bela a largement exploité les données de la société Highco pour exercer son activité ;

Considérant qu'il s'infère de l'ensemble de ces éléments que le tribunal a pertinemment retenu que la société Bela a utilisé le fichier commercial et des documents commerciaux de la société Highco, ce qui constitue en soi une faute constitutive d'un acte de concurrence déloyale et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;

Sur le plagiat

Considérant que les premiers juges ont estimé que la société Highco ne pouvait valablement invoquer une concurrence déloyale à raison de l'imitation, d'une part, du produit "Achetons mieux" qu'elle n'a plus commercialisé depuis octobre 2008, d'autre part, du produit "Stop promos" qui constituerait un type de support régulièrement utilisé et dont les contraintes impliqueraient des caractéristiques voisines ;

Considérant que l'intimé maintient que la similitude, en particulier, des prestations proposées pour l'opération "Chéquier" demeurerait génératrice d'un risque de confusion et que les similitudes de forme, même après leur modification en septembre 2009, et de positionnement des "Stop rayons" seraient également source de confusion ;

Mais considérant que le tribunal a par de justes motifs relevé que les chéquiers en cause (carnets de bons de réduction) n'ont jamais été proposés en même temps ; que la pratique de tels chéquiers apparaît par ailleurs connue ; qu'à supposer même établie une similitude de prestations proposées, d'enseignes participants aux opérations, de nombre de diffusion, de durée de campagne ou de mode de distribution il n'apparaît pas que ces seuls chéquiers auraient permis aux clients de la société Highco de croire que la diffusion du "Chéquier Pouvoir d'achat" avait une origine commune avec les chéquiers "Achetons mieux" abandonnés par la société Highco ou que les sociétés en cause étaient économiquement liées, étant observé que si un client parait s'être interrogé (pièce 45 de l'intimée) sur les liens de Bela avec Highco c'est à raison de la sollicitation de la société Bela et non de la diffusion de produits ;

Considérant qu'il n'est pas plus démontré que la reprise des prestations proposées, des enseignes participant aux opérations et de la durée de campagne des "Stop rayons" de la société Highco par les "AffiShelf" modifiés de la société Bela seraient à eux seuls susceptibles de rattacher cette dernière à la société Highco alors que ces outils promotionnels présentent pour les professionnels un caractère banal dans la grande distribution et relèvent de contraintes s'imposant aux sociétés de marketing ;

Considérant, en définitive, qu'il est pas démontré à suffisance que les similitudes reprochées entraînent un réel risque de confusion ou d'association susceptible de caractériser une imitation fautive ; qu'il s'infère de ces observations que la décision entreprise doit également être confirmée en ce qu'elle n'a pas retenu de faute constitutive d'actes de concurrence déloyale à raison des opérations "chéquier" et "Stop Rayon" de la société Bela ;

Sur le parasitisme

Considérant que les premiers juges ont justement rappelé que la société Highco est un leader sur le marché en cause, alors que la société Bela, qui a pu proposer dans le mois qui a suivi sa relance des prestations marketing, ne rapporte pas la preuve d'investissements significatifs, étant rappelé que plus de la moitié de ses clients s'avèrent dès 2009 être ceux de la société Highco alors qu'elle se présentait comme "un nouvel acteur sur le marché du Marketing Services" et justifie d'un contexte de chute du marché publicitaire (pièces 23 et 145 de l'appelante) ;

Considérant que, certes, elle était en mesure d'exploiter légitimement son expérience professionnelle, plus particulièrement celle de son dirigeant et de son directeur commercial, et a bénéficié notamment d'une base H. de magasins (selon leur auteur, d'une valeur de 2 450 euros, le prix d'acquisition d'une base de données "grandes surfaces" étant de l'ordre de "12 à 15 000 euros") ;

Considérant qu'il n'en demeure pas [moins] que l'essentiel des données lui ayant permis d'offrir très rapidement après sa réactivation décidée le 18 octobre 2008 des prestations similaires à celles de la société Highco, données appartenant à cette dernière du fait du rachat pour plus de 5 millions d'euros d'activités d'une société Vassalis acteur majeur des marketing services en France, dont il n'est pas sérieusement dénié qu'il avait investi pour les outils en hypermarchés promotionnels (chéquier et Stop rayons en linéaire) et déposé en 2008 une marque "trolley pop-up" utilisée pour la "Publicité chariots" (publicités apposées sur la poignée des chariots d'hypermarchés) ;

Que si la reprise par la société Bela d'opérations prises individuellement et s'adressant à des professionnels (industriels de l'alimentation et de la grande distribution) nécessairement plus attentifs qu'un consommateurs moyen ne permet pas de retenir un risque de confusion, la société Highco organisait néanmoins peu avant la société Bela des campagnes chéquiers et continuait dans le même temps à organiser ses opérations Stop rayons, et la société Bela a repris en 2010, par son produit "Affitrolley", le concept d'un nouveau produit proposé par la société Highco en 2008 dit "Publicités chariots" ;

Considérant qu'il ressort de ces éléments que la société Bela a entendu profiter des investissements et de la reconnaissance sur le marché d'une société de conception de produits de communication, dont l'exploitation a débuté en 1999, aux fins de la concurrencer immédiatement à moindre coût sur certains produits, se plaçant dans son sillage et parasitant son activité en pratiquant d'emblée des prix plus attractifs, qu'elle paraissait qualifier pour son "Chéquier pouvoir d'achat" de "tarifs démoniaques" (pièce 27 de l'intimée), comportement qui ne saurait relever de la liberté du commerce, mais caractérise une faute de concurrence parasitaire ;

Que le jugement entreprise sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a dit que la société Bela a également commis des actes de parasitisme ;

Sur les mesures réparatrices

Considérant que les premiers juges ont exactement admis que le simple fait de commettre des actes des concurrence déloyale crée un préjudice moral et estimé que la somme de 50 000 euros indemnisait le trouble commercial ainsi subi ;

Considérant que s'agissant du manque à gagner ils ont relevé que le chiffre d'affaires de la société Bela a culminé à 3 millions d'euros en 2010, avant de revenir à 2,5 millions d'euros en 2011, et justement estimé que l'indemnité prévue au protocole de cession des titres Valassis (pour les personnes signataires de ce document) prise en compte par une consultation amiable sur les pertes subies n'était pas pertinente en la cause;

Qu'il sera ajouté que la société Highco avait cessé ses activités chéquiers, ce qui limite nécessairement l'impact négatif de leur reprise par la société Bela, et que l'expert amiable de la société Highco relève lui-même que, s'agissant des blocs de bons de réduction en linéaire, l'activité en 2009 n'a été que faiblement marquée par les agissements reprochés et n'aurait eu d'effet qu'à partir de 2010 ;

Considérant que la perte d'activité en 2009 et 2010 ne saurait être totalement imputée aux agissements fautifs de la société Bela alors que la société Highco a réalisé des opérations de fusion ou de rachat dans un contexte économique difficile ;

Que la note du 29 juin 2012 que la société Bela a fait réaliser sur la consultation de l'expert amiable de la société Highco observe par ailleurs qu'une estimation raisonnable de la diminution de marge brute de l'activité blocs de réduction en linéaire pour 2010 serait "de 192 Keuro à 294 Keuro" ;

Que la société Bela estime enfin qu'au plus la valeur des bases annonceurs et magasins d'Highco serait de 17 932 euros HT compte tenu des tarifs pratiqués ;

Considérant que la cour estime au vu de l'ensemble de ces données que le tribunal de commerce a justement fixé à 400 000 euros les dommages et intérêts dus en réparation de l'entier dommage subi au titre du manque à gagner résultant tant des actes de concurrence déloyale que parasitaire retenus à l'encontre de la société Bela, sans qu'il y ait lieu à publication judiciaire, étant ajouté que les demandes de capitalisation d'intérêts, dont le cours est arrêté par le jugement d'ouverture de la procédure collective, ou d'exécution provisoire, d'une décision prononcée en appel, ne sauraient prospérer ;

Sur le harcèlement judiciaire

Considérant que le tribunal a pertinemment relevé qu'il ne peut être reproché à la société Highco d'avoir invoqué des motifs, depuis abandonnés, pour obtenir une mesure de saisie de documents visant à réunir avant procès des éléments de preuve et que la société Bela avait utilisé toutes les voies de recours pour tenter de faire annuler cette saisie réalisée en février 2009 ;

Qu'il sera jouté que si nombres de griefs n'ont pas été établis et que des demandes en référé initiées dans un laps de temps rapproché en 2009 n'ont pas prospéré, il n'est pas pour autant établi que le seul but de la société Highco était d'éliminer abusivement un nouveau concurrent, alors qu'il a été démontré, au vu en particulier des résultats de l'expertise judiciaire, qu'elle a été effectivement victime d'agissements déloyaux de ce concurrent ;

Considérant que si lors d'une réunion d'entreprise de décembre 2008 la société Highco a pu incriminer le comportement d'anciens salariés et faire part de son intention d'empêcher l'essor de la société Bela il ne saurait être admis que ces agissements sont constitutifs d'un dénigrement préjudiciable, et il n'est pas établi que des clients potentiels de la société Bela ont été dissuadés de s'engager à raison d'annonces fautives de la société Highco ;

Qu'il n'est pas plus démontré que le dépôt de plaintes pénales ou qu'une demande judiciaire de production de compte sociaux ont revêtu un caractère malin et en conséquence abusif qui ouvrirait droit à dommages et intérêts, même si elles n'ont pas abouti ou fait l'objet de renonciation, ni que la société Highco aurait commis un faux du seul fait qu'un de ses anciens salariés a déclaré, sur somation interpellatrice, qu'un avenant de septembre 2008, et donc antérieur à la réactivation de la société Bela, lui aurait interdit de travailler pour cette société ;

Considérant que la décision entreprise sera, en conséquence, confirmée en ce qu'elle a débouté la société Bela de l'ensemble de ses demandes formées au titre du harcèlement judiciaire ou de l'abus de droit et qu'elle a reprises devant la cour (100 000 euros pour désorganisation, 140 000 euros pour perte d'activité, 100 000 euros pour atteinte à l'image, 200 000 euros pour frais exposés pour sa défense, 11 900 euros pour modifications imposées de ses outils marketing, et demande de publication judiciaire) ;

Qu'y ajoutant, il convient de rejeter la demande de paiement de 800 000 euros pour la cessation des paiements survenue en cours d'instance d'appel, la société Bela n'établissant nullement que sa situation financière, ainsi que précédemment rappelé, est imputable à des agissements fautifs de la société Highco ;

Par ces motifs : LA COUR, Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions ; Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ; Condamne la Maître X ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Bela aux dépens d'appel et dit n'y avoir lieu à nouvelle application de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel.