CA Saint-Denis de la Reunion, ch. com., 30 avril 2014, n° 12-01217

La société Réunionnaise du Radiotéléphone (SRR) a, suivant déclaration au greffe en date du 06-07-2012, fait appel du jugement rendu le 18-06-2012 par le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis qui a rejeté l'ensemble de ses demandes tendant à sanctionner et à empêcher une publicité comparative initiée par la SAS Outremer Telecom, rejeté sa demande de mettre fin à tout acte de dénigrement, de dédommagement, de publication et rejeté les demandes reconventionnelles de la SAS Outremer Telecom, rejeté les demandes des parties sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures du 09-08-2013, la société Réunionnaise de Radiotéléphone (SRR) conclut

Vu L. 121-8 et suivants du Code la consommation,

Vu l'article 1382 du Code civil,

Vu les articles 14, 15, 70 et 455 du Code de procédure civile,

A l'infirmation partielle du jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes de SRR de voir :

interdire Outremer Télécom de reprendre la publicité comparative litigieuse,

enjoindre à Outremer Télécom de s'abstenir de tout acte de dénigrement sous astreinte,

indemniser son préjudice par l'allocation d'une somme de 175 506 euros HT,

publier le dispositif du jugement

à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a :

rejeté la demande d'Outremer Télécom d'enjoindre à SRR de cesser toute publicité présentant des offres de téléphonie mobile avec facturation d'une première minute indivisible en indiquant la durée maximale d'appel et ou un tarif à la minute, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard,

En conséquence :

constater le caractère illicite de la campagne de publicité comparative diffusée par Outremer Télécom comparant l'offre Compte Bloqué Flamboyant SFR et l'offre Compte bloqué Famille à l'offre Next d'Only ;

constater le caractère dénigrant de la publicité diffusée les 20 et 21 janvier 2012 par Outremer Télécom faisant état de l'indisponibilité du réseau SRR ;

constater le caractère dénigrant de la publicité comparative diffusée le 25 juin 2012 par Outremer Télécom sous la forme d'une lettre ouverte à Monsieur Bertrand X ;

En conséquence :

faire injonction à Outremer Télécom de ne pas reprendre sur quelque support que ce soit, la diffusion comparative de l'offre Compte bloqué Flamboyant [SRR] et l'offre Compte bloqué Famille à l'offre Next d'Only ;

assortir cette interdiction d'une astreinte de 5 000 euros par infraction constatée à compter de la décision à intervenir,

faire injonction à Outremer Télécom de s'abstenir de tout acte de dénigrement à l'égard de SRR et assortir cette interdiction d'une astreinte de 100 000 euros par infraction constatée à compter de la décision à intervenir ;

condamner Outremer Télécom à payer à SRR une somme de 225 506 euros HT, en réparation des préjudices subis par SRR ;

ordonner, aux frais d'Outremer Télécom la diffusion en page d'accueil de son site Internet (www.only.fr), sur un espace occupant au moins la moitié de celle-ci et en caractères très apparents, du dispositif de la décision à intervenir,

ordonner aux frais d'Outremer la publication du "jugement" dans cinq magazines à diffusion locale au choix de SRR, et pour un coût qui n'excèdera pas la somme de 5 000 euros par publication ;

Sur l'appel incident d'Outremer Télécom

Vu l'article 70 du Code de procédure civile,

dire Outremer Télécom irrecevable en sa demande reconventionnelle en raison de l'absence de lien suffisant avec l'instance principale,

à titre subsidiaire,

Vu les articles L. 120-1 et suivants du Code de la consommation,

confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Outremer Télécom de sa demande de voir condamner SRR pour pratique trompeuse pour la présentation de ses offres en série limitées,

débouter Outremer Télécom de toutes ses demandes,

en tout état de cause

condamner Outremer Télécom au paiement de la somme de 40 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

la condamner enfin aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Dans ses dernières écritures du 03-09-2013, la société Outremer Télécom conclut en réplique en ces termes,

Vu la Directive n° 2006-114-CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative,

Vu la Directive n° 2005-29-CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84-450-CEE du Conseil et les directives 97-7-CE, 98-27-CE et 2002-65-CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006-2004 du Parlement européen et du Conseil (directive sur les pratiques commerciales déloyales),

Vu les articles L. 120-1, L. 121-1 et suivants et L. 121-8 et suivants du Code de la consommation,

Vu l'article 1382 du Code civil,

Vu les articles 70, 455, 548, 550, 551, 564 et 909 du Code de procédure civile,

Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse,

Vu les pièces versées aux débats,

Il est demandé à la Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion :

Statuant sur l'appel de SRR,

à titre principal :

déclarer l'appel de SRR mal fondé et le rejeter ;

rejeter l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

confirmer le jugement du Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis en date du 18 juin 2012 en tant qu'il a :

jugé que la campagne de publicité comparative diffusée par Outremer Telecom comparant l'offre Compte Bloqué Flamboyant de SRR et l'offre Compte Bloqué Famille à l'offre Next d'Outremer Telecom est conforme aux dispositions du Code de la consommation ;

jugé qu'Outremer Telecom ne s'est rendue coupable d'aucun acte de dénigrement à l'encontre de SRR en diffusant les 20 et 21 janvier 2012 un communiqué de presse faisant état de l'indisponibilité [de] SRR ;

débouté SRR de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

déclarer irrecevables les demandes de SRR tendant à voir déclarer le communiqué de presse diffusé par Outremer Telecom le 25 juin 2012 comme constitutif d'une publicité comparative dénigrante,

à titre subsidiaire,

si la cour considère que les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ont été violées,

dire et juger que la campagne de publicité comparative diffusée par Outremer Telecom comparant l'offre Compte Bloqué Flamboyant de SRR et l'offre Compte Bloqué Famille à l'offre Next d'Outremer Telecom est conforme aux dispositions du Code de la consommation ;

Outremer Telecom ne s'est [pas] rendue coupable [d'un] acte de dénigrement à l'encontre de SRR en diffusant les 20 et 21 janvier 2012 un communiqué de presse faisant état de l'indisponibilité du réseau de SRR ;

déclarer irrecevables les demandes de SRR tendant à voir déclarer le communiqué de presse diffusé par Outremer Telecom le 25 juin 2012 comme constitutif d'une publicité comparative dénigrante ;

en conséquence, débouter SRR de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

à titre infiniment subsidiaire si la cour considère que les demandes de SRR relatives au communiqué de presse diffusé par Outremer Telecom le 25 juin 2012 sont recevables :

dire et juger que ce communiqué n'est pas constitutif d'une [publicité] comparative dénigrante ;

en conséquence, débouter SRR de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

à titre très infiniment subsidiaire,

si la cour juge la campagne de publicité comparative illicite et/ou le ou les communiqués de presse dénigrants :

dire et juger que SRR ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait des prétendues fautes d'Outremer Telecom ;

rejeter les demandes de dommages et intérêts présentées par SRR, ainsi que les mesures de publication de jugement et de diffusion sur le site Internet d'Outremer Telecom ;

débouter SRR de ses demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens ;

statuant sur l'appel incident d'Outremer Telecom :

accueillir l'appel incident formé par Outremer Telecom à l'encontre du jugement du Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis du 18 juin 2012 ;

infirmer le jugement du Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis du 18 juin 2012 en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles formulées par Outremer Telecom ;

En conséquence, statuant de nouveau,

constater que SRR a diffusé des publicités trompeuses en présentant faussement ses offres Flamboyant comme disponibles pendant une période de temps limitée alors qu'il s'agit d'offres pérennes ;

constater, si la cour devait juger trompeur au sens de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, le fait de présenter une durée maximale d'appels et/ou un tarif à la minute vers certaines destinations dans le cadre desquelles une première minute indivisible est facturée,

que la communication commerciale de SRR afférente aux offres suivantes de SRR est également trompeuse en ce qu'elle adopte cette même présentation,

A la Réunion : le Compte Bloqué SFR Famille, le Compte Bloqué SFR Prem's, le Compte Bloqué Kozagogo, le Compte Bloqué Webphone, les Forfaits Webphone, le Compte Bloqué iPhone, les Forfaits iPhone, le Forfait Jump NRJ Mobile, les Comptes Bloqués Freeride NRJ Mobile, le forfait Carré Bloqué Prem's et le Compte Bloqué Freeride NRJ Mobile ;

A Mayotte : les Forfaits 976 Mobile by SFR, le Compte Bloqué SFR Rechargeable, les Comptes Bloqués Illimités, le Compte Bloqué Massiwa, le forfait Yangou Bloqué Prem's et le Compte bloqué 976 Mobile by SFR ;

En conséquence, ordonner, dans les 5 jours qui suivent la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard et par infraction constatée, la cessation de toute publicité de SRR, quel que soit son support, dans le cadre de laquelle elle présente des offres de téléphonie mobile avec facturation d'une première minute indivisible en indiquant une durée maximale d'appels et/ou un tarif à la minute vers la ou les destinations en cause ;

Ordonner, dans les 5 jours qui suivent la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard, la publication dans un quotidien régional choisi par Outremer Telecom, dans la limite de 5 000 euros HT, de la partie du dispositif de l'arrêt à intervenir relative aux pratiques mises en œuvre par SRR et sanctionnées par la cour. Cette publication devra être précédée de la mention en majuscule et en gras en police Arial 16 "Publication Judiciaire" ;

Ordonner, dans les 5 jours qui suivent la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard, la publication pendant trente jours consécutifs, sur la page d'accueil du site de SRR à La Réunion présentant "ses offres de téléphonie mobile" en haut, au dessus de la ligne de flottaison et sur un espace directement visible dans son intégralité lorsque les internautes arrivent sur ladite page et représentant au moins 30 % de ladite page, en noir sur fond blanc et en police Arial de taille 16, de la partie du dispositif de l'arrêt à intervenir relative aux pratiques mises en œuvre par SRR sanctionnées par la cour. Cette publication devra être précédée de la mention majuscule et en gras en police Arial 16 "Publication Judiciaire"

En tout état de cause de cause condamner SRR au paiement d'une somme de 40 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner SRR aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée par le conseiller de la mise en état le 09-09-2013.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et de leurs moyens respectifs.

SUR CE LA COUR,

Sur la publicité comparative,

Attendu que SAS Outremer Telecom (Only) a lancé entre le 19-01 et le 12-02-12 des campagnes publicitaires visant à comparer ses forfaits bloqués "Next" avec des offres commercialisées par SFR (SRR) et la société Orange Réunion,

- à la télévision via des spots diffusés,

- sur des panneaux publicitaires (4x3) installés sur la voie publique,

- à la radio (NRJ et Freedom),

- sur les chaînes télévisées Antenne Réunion et Réunion 1re,

- dans la presse écrite locale (Visu),

- et sur le site Internet Only.fr.

que cette campagne publicitaire compare principalement trois offres :

- l'offre Flamboyant Compte Bloqué de l'opérateur SRR,

- une autre de l'opérateur Orange

- et l'offre Next Only de l'opérateur Outremer Télécom,

Qu'elles contiennent dans leurs supports écrits les mentions informatives suivantes :

"Offres constatées au 29-12-2012 sur la base des forfaits SFR Flamboyant Compte Bloqué 29 euros/mois avec engagement de 12 mois maximum, forfait Intense Style Orange (non bloqué) 29 euros/mois avec un engagement de 0, 12, 24 mois, Next Only bloqué (à partir du 12-01-2012) à 30 euros/mois avec engagement de 24 mois. Temps et tarifs de communication calculés hors avantage inclus dans les forfaits et hors roaming, appel vers n° courts, spéciaux et Internet.

Temps de communication calculés sur la base des appels passés depuis la Réunion : pour SFR vers les fixes et mobiles de la Réunion, Métropole et Mayotte ; pour Orange: vers les fixes et mobiles Réunion et Métropole ; pour Only : vers les fixes et mobiles Réunion, Métropole et autres DOM.

Facturation :

Pour SFR: à la seconde dès la 1re seconde vers les fixes et mobiles de la Réunion, Mayotte et Métropole. Pour Orange: à la seconde dès la 1re seconde vers les fixes et mobiles Réunion et Métropole.

Pour Only: à la seconde après la 1re minute indivisible vers fixes et mobiles Réunion, Métropole et autres DOM.

Voir informations complémentaires sur only.fr,

S'agissant des messages télévisuels :

Voix off : Jingle : "Only, Only", "Pour une minute d'appel vers la Réunion ou la métropole, avec les forfaits SFR ou Orange, vous payez 24 cts. Avec Only, c'est 16 cts. C'est jusqu'à 50 % de temps en plus ... Il est temps de choisir Only"

Bandeau déroulant :

Offres (au 12-01-2012) soumises à conditions pour forfaits SFR Flamboyant Compte Bloqué 29 euros/mois, Intense Style Orange non bloqué 29 euros/mois et Next Only bloqué 30 euros/mois. Engagement de 12 mois max pour SFR, 0, 12, 24 mois pour Orange, 24 mois pour Only. Tarification à la seconde dès la 1re seconde pour SFR et Orange, à la seconde après la 1re min. indivisible pour Only. Plus d'informations sur only.fr.

S'agissant du message radiophonique ;

"Pour une minute d'appel vers la Réunion ou la métropole, avec les forfaits SFR ou Orange, vous payez 24 cts. Avec Only, c'est 16 cts. C'est jusqu'à 50 % de temps en plus ... II est temps de choisir Only, Only, Only. Offre au 12 Janvier. Forfait Only Next bloqué 3h. Engagement 24 mois: SFR Flamboyant Compte bloqué 2 heures engagement 12 mois; et Orange Intense Style non bloqué 2 heures, engagement 0, 12 ou 24 mois. Plus d'informations sur only.fr."

Que la publicité comparative des offres Next d'Only et Compte bloqué SFR Famille diffusée sur le site Internet only.fr reprend les mêmes éléments de comparaison :

Attendu que la publicité sur support 4X3 comporte uniquement le prix d'une minute d'appel depuis la Réunion vers le Réunion et la métropole

- 24 ct/mn pour SRF Flamboyant (forfait bloqué 2 H)

- 24 ct/mn pour Orange forfait intense (forfait non bloqué 2 H)

- 16 ct/mn pour Only (SRR) Next (forfait bloqué 3 H)

que la publicité TV, radio, presse et Internet compare outre le prix pour une minute d'appel vers les destinations susvisées le temps maximal proposé,

SRF Flamboyant (forfait bloqué) 2 h/ 24 ct/mn

Orange forfait intense forfait non bloqué 2 h/ 24 ct/mn

Only (SRR) Next (forfait bloqué) 3 h/ 16 ct/mn

Que les publicités diffusées par affichage et voie de presse diffèrent uniquement par l'insertion de la vignette suivante ; "jusqu'à 50 % de temps en plus" et l'insertion du slogan "Il est temps de choisir Only".

Que les toutes les publicités renvoient expressément au site Internet de SAS Outremer Telecom sur lequel se trouve une page dédiée à ces publicités sur laquelle étaient reprises de façon exhaustive les caractéristiques respectives des différentes offres comparées,

Attendu que par lettre recommandée AR datée du 6 février 2012, la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie(SRR) a mis en demeure Outremer Telecom de cesser la diffusion de "la publicité comparative illicite",

Attendu qu'il sera observé que devant la cour, le DVD joint aux pièces des parties est lisible et audible, ce qui n'aurait pas été le cas en première instance,

Attendu que cette campagne publicitaire comparative de la SAS Outremer Telecom a été initiée lorsqu'elle a lancé sa nouvelle gamme compte bloqué "next"

Attendu que la société Réunionnaise de Radiotéléphone (SRR) soutient que la publicité diffusée par SAS Outremer Telecom ne répond pas aux exigences légales de la publicité comparative telles que prévues dans les dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation et qu'elle constitue une pratique commerciale déloyale sanctionnée par l'article L. 120-1 du même Code,

Attendu qu'en application de l'article L. 121-8 du Code de la consommation dispose : "Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

3 Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie".

Que ces conditions sont cumulatives,

Attendu qu'eu égard à la directive européenne 2006-114-CE, les règles relatives à la publicité comparative, du fait du caractère pro-concurrentiel de cette forme publicitaire, doivent être interprétées dans le sens le plus favorable au développement de ce type de publicité ;

Attendu qu'il convient de vérifier si les deux offres dans les publicités litigieuses (SAS Outremer Telecom, Only et SFR, (Orange n'étant pas partie à la présente procédure) répondent aux mêmes besoins ou ont le même objectif,

qu'il ne s'agit pas d'une exigence de similitude des offres,

que même si les offres présentent ici des différences, elles sont comparables,

que la comparaison porte sur le prix, ce qui est permis,

que les deux offres litigieuses comparées de SAS Outremer Telecom et SRR sont des offres de type forfait bloqué commercialisées à un prix très proche,

que pour ne pas être trompeuse, il faut et il suffit que les caractéristiques essentielles des offres soient portées à l'attention du consommateur,

Attendu qu'il apparaît que les termes de la comparaison sont énoncés clairement,

Attendu que parmi les principaux arguments développés par SRR au soutien de ses prétentions, il est affirmé que la publicité ne permettrait pas au consommateur d'avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix,

Que SRR fonde avec insistance sa démonstration sur l'autorité d'une ordonnance rendue par le juge des référés de Fort-de-France le 19-03-12 dans un litige opposant Orange à SAS Outremer Telecom relatif à une publicité comparative, mais qu'il sera observé que si cette décision a partiellement donné gain de cause à Orange, c'est seulement en raison de la taille des informations complémentaires sur les panneaux d'affichages 4x3, jugées de taille insuffisante,

Attendu que le fait de comparer des contrats différents en ce qu'ils portent sur des durées d'offres qui ne sont pas identiques n'est pas en soi susceptible de biaiser la comparaison dès lors que c'est de façon claire que la SAS Outremer Telecom fait apparaître la durée des engagements des contrats comparés,

que si l'augmentation de la durée de l'engagement pour un forfait bloqué a pour contrepartie une diminution de son coût, elle a aussi pour conséquence la captivité du client pour une durée donnée en l'occurrence de 3 ans, qu'en considération de ces deux critères, le consommateur est en mesure de faire un choix avisé,

que selon SRR, le mode de tarification des communications diffère totalement puisque l'offre Flamboyant Compte bloqué de SFR opère une tarification à la seconde dès la première seconde, alors que celle d'Only Next n'opère une tarification à la seconde qu'après une première minute indivisible, que ce mode de décompte différent impacte fortement sur le prix réel d'une minute effective de communication, ce qui conduit Outremer Télécom à facturer systématiquement au moins une minute de communication, y compris pour les appels dont la durée est inférieure à une minute, et qu'une étude révèle que 61 % des appels émis à partir d'un téléphone mobile sont d'une durée inférieure à 1 minute et 40,9 % de ces mêmes appels émis sont d'une durée inférieure à trente secondes,

mais attendu que cette caractéristique essentielle (que SRR connaît bien pour l'utiliser elle-même dans plusieurs de ses contrats non comparés dans la publicité litigieuse) est clairement mentionnée dans les différentes publicités, (à l'exception de la publicité radiophonique sur laquelle on reviendra), qu'il ne peut être fait grief SAS Outremer Telecom de l'avoir [cachée] au public visé par la campagne publicitaire,

que de plus, ainsi que l'affirme SAS Outremer Telecom, ce qui est comparé n'est pas le prix moyen pour une minute d'appel, mais le prix d'une minute d'appel pour les destinations visées, la Réunion et Métropole,

Que le fait que la SAS Outremer Telecom ait choisi de comparer une minute d'appel conduit à ce que la facturation d'une première minute indivisible n'a pas d'impact sur le prix annoncé,

Que de plus, il est observé pertinemment par SAS Outremer Telecom que dans l'offre Only, le report de crédit inutilisé est automatique mais que cet avantage n'existe pas dans l'offre SFR Flamboyant, que ce point de comparaison, qui n'est pas anodin, figure sur le comparatif Internet,

Que SRR affirme aussi qu'à la radio, SAS Outremer Telecom s'est abstenue d'attirer l'attention du consommateur sur les modalités de facturation différentes des offres dont elle reconnaît pourtant qu'elle constitue une caractéristique essentielle devant être portée à la connaissance du consommateur,

que le renvoi au site Internet only serait inopérant, mais attendu qu'il est constant que pour ce type de média, il n'est pas possible de donner l'ensemble des informations sur les offres en cause au risque de nuire à l'intelligibilité du message, et que le renvoi au site Internet est dans ce cas toléré pour les mentions complémentaires, que cela ressort des lignes directrices de la DGCCRF de juillet 2011 relatives à la publicité radiophonique ;

Attendu qu'il est aussi soutenu par SRR que les mentions de renvois ne feraient qu'aggraver l'illicéité de la publicité comparative d'Only parce qu'elles ne seraient pas suffisamment lisibles, qu'il est fait état de caractères minuscules en noir sur fond grisé, mais attendu que cette affirmation n'apparaît pas davantage pertinente,

qu'il est contraire à la réalité de soutenir que les mentions notamment relatives à la facturation figurant au bas de la publicité serait illisibles ; que cela est indiscutable sur les supports papier,

que sur les affiches 4x3, plus particulièrement visées par SRR, la taille des mentions est de 28 mm, qu'elle est 40 % supérieure à celle utilisée par cet opérateur sur ses propres affiches publicitaires (20 mm) - ce qui n'est pas contesté,

que dans l'affaire jugés en référé par au Tribunal de grande instance de Fort-de-France, à laquelle SRR se réfère avec insistance, la taille des mentions complémentaires était de 15 mn,

Attendu que selon SRR le contenu des offres diffère, mais attendu que s'agissant des composantes SMS-MMS, illimités dans l'offre comparée de SFR, Only next propose un forfait de 2000 SMS, ce qui est loin d'être négligeable, et que s'agissant les MMS, il s'agit en fait d'une option peu utilisée, qui n'est pas une offre essentielle,

Que sur la nature des offres, SRR soutient encore que l'abonné à l'offre Next d'Only se verra facturer 10 centimes d'euros par Mégabit de données supplémentaire téléchargées au-delà du forfait de 150 Mégabits, tandis que le client d'une offre Flamboyant Compte bloqué de SFR n'acquittera aucune somme supplémentaire, mais qu'en réalité le débit maximum est réduit au-delà de 150 Mo ou 1 Go d'échange de données par mois, que cette différence n'apparaît dès lors pas essentielle,

Qu'ainsi que l'a décidé le premier juge, chacun des éléments des offres est comparé objectivement, et que la publicité litigieuse répond aux exigences des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation,

Sur la violation de l'article L. 120-1 du Code de la consommation

Attendu que l'article L. 120-1 du Code de la consommation dispose que "les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service",

Que SRR soutient qu'en promettant au consommateur la possibilité de bénéficier de 3 h d'appels et d'un prix de 16 centimes d'euros la minute sans préciser que la tarification systématique d'une minute indivisible aura pour effet de réduire drastiquement la durée réelle des appels et partant, augmentera significativement le prix à la minute, et d'autre part en comparant un tarif pour un forfait de 2 heures et un engagement de 12 mois avec un forfait de 3 heures et un engagement de 24 heures, Outremer Télécom fait preuve d'une mauvaise [foi] manifeste qui confine à la malhonnêteté,

mais attendu que pour les raisons déjà formulées, cette démonstration apparaît vaine, qu'aucun élément d'information figurant dans la publicité n'est de nature à tromper un consommateur raisonnablement attentif et avisé, que SAS Outremer Telecom n'annonce pas un prix à la minute de 16ct/mn mais un prix de communication de 16 ct/mn par minute et précise que la facturation se fait à la seconde après la première minute indivisible,

Que la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie (SRR) sera déboutée de ses prétentions qui apparaissent mal fondées,

Sur le dénigrement de SRR par Outremer Télécom,

Attendu que SRR reproche à SAS Outremer Telecom d'avoir les 20 et 21-01-2012 mis en avant une panne de SRR du 19-01-12 qui a duré de minuit à 15 h pour inviter les clients de cette dernière à changer d'opérateur à son bénéfice, "Il est temps de choisir Only",

mais attendu qu'il est constant que la panne de SRR a affecté la clientèle de SAS Outremer Telecom qui ne pouvait pas communiquer avec ses correspondants SRR et qui ignorait si cette panne était imputable à son propre opérateur ou à SRR, qu'à cette occasion 1872 appels auraient été adressés par ses abonnés à la SAS Outremer Telecom,

Attendu que le message de la direction de la société Outremer Télécom dénoncé par SRR rappelle que l'origine de la panne est imputable à SRR, ce qui n'est pas discutable, mais qui n'était pas su de la clientèle Only (SAS Outremer Telecom), qu'en effet, lorsque SRR a fait paraître un communiqué, c'était uniquement pour s'excuser auprès de sa propre clientèle,

que dans ce contexte, la mention "nous tenons à rappeler à tous les réunionnais qu'Only est équipé d'un réseau fiable et performant" ne caractérise par un dénigrement fautif de son concurrent,

Qu'enfin, la mention : "il est temps de choisir Only" qui clôture le message de Only est la signature de tous les messages de SAS Outremer Telecom ;

Qu'en cet état, il n'apparaît pas suffisamment établi que SAS Outremer Telecom ait voulu par ce communiqué jeter le discrédit que la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie (SRR),

Que la décision du premier juge qui a rejeté la demande SRR est en voie de confirmation,

Sur le second dénigrement allégué par SRR,

Attendu que devant la cour d'appel, pour la première fois, SRR impute à SAS Outremer Telecom de nouveaux actes de dénigrement qui auraient eu lieu par communiqué de presse le 25-05-12, après le prononcé de la décision déférée,

Qu'il s'agit d'une lettre ouverte à M. X, directeur délégué de SRR, qui selon SRR s'analyse en une publicité qui jette le discrédit sur les pratiques commerciales de SRR, qu'il y est fait référence au jugement déféré comme s'il s'agissait d'une décision définitive,

que SAS Outremer Télécom remet en cause la qualité des offres de SRR au regard des prix pratiqués en Métropole,

- il est insinué que SRR ne publierait pas ses comptes pour cacher des informations aux Réunionnais,

- il est indiqué que ses offres Next sont "simples, transparentes, économiques" sous-entendant que ce n'est pas le cas des offres SRR,

il est instillé l'idée que SRR cherche à faire interdire les publicités sur les offres Next (de manière générale) pour empêcher l'information du consommateur ce qui ressort avec éclat de l'avertissement

"Soyez assuré que nous continuerons ces comparaisons pour permettre aux Réunionnais de choisir leurs offres de manière éclairée".

Attendu qu'il convient de déterminer si cette demande pour la première fois formulée en appel est recevable, qu'en application de l'art 564 du Code de procédure civile, l'invocation de nouveaux faits survenus depuis le jugement peut être recevable mais à condition d'être en lien avec les faits précédemment jugés,

Attendu qu'il apparaît que le communiqué litigieux est la réplique de SAS Outremer Telecom à des propos tenus par le directeur de SRR à l'occasion d'une interview sur Radio Festival, dans lesquels il s'est livré, ainsi que le montre sa retranscription, à des critiques acerbes de SAS Outremer Telecom tout en prenant soin de ne pas la désigner nommément,

que le tribunal mixte de commerce est déjà saisi par SAS Outremer Telecom à la suite de ces propos qui seraient dénigrants, que le communiqué litigieux est indissociable de cet interview, que dans ce contexte, il n'y a pas lieu de recevoir cette demande nouvelle,

Sur l'appel incident de SAS Outremer Telecom,

Attendu que la SAS Outremer Telecom persiste à formuler devant la cour une demande reconventionnelle rejetée par le premier juge affirmant que cette demande a un lien suffisant avec la demande principale à laquelle elle est intimement liée,

Qu'elle dénonce les pratiques reprochées par SRR à SAS Outremer Telecom qu'elle met elle-même en œuvre,

que la SAS Outremer Telecom soutient que si les pratiques qui lui sont reprochées devaient être considérées comme trompeuses, dés lors qu'elles sont aussi adoptées par la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie (SRR), le même grief s'imposerait,

que la demande de SRR n'ayant pas prospéré, la demande reconventionnelle sur ce fondement ne peut aboutir, ainsi que la décidé le premier juge ;

Attendu que de plus, SAS Outremer Telecom met en cause aussi le caractère indûment qualifié de limité dans le temps des offres de SRR, du 17-11-11 au 25-01-12, présentée comme une série limitée, offre de Noël, qu'il s'agit selon SAS Outremer Telecom d'un manquement à l'article L. 121-1-1 du Code de la consommation,

Attendu qu'il n'est pas contestable que l'offre litigieuse s'est prolongée au-delà du terme annoncé, que c'est à tort qu'elle a été annoncée comme limitée, que ce manquement aux dispositions de l'article L. 121-1-1 7 du Code de la consommation - texte pénal - caractérise une faute au sens de l'article 1382 du Code civil,

Qu'en revanche, il convient de souligner que cette publicité trompeuse a cessé depuis plus de deux ans au moment où la présente juridiction se prononce,

que SAS Outremer Telecom ne quantifie aucun préjudice ; qu'elle sollicite uniquement des mesures de publicité qui apparaissent propres à faire cesser le premier manquement qu'elle dénonce et qui n'a pas été retenu,

Attendu qu'il est équitable de mettre à la charge de SRR les frais irrépétibles engagés par SAS Outremer Telecom qui a pour partie vu sa demande reconventionnelle prospérer pour le montant précisé dans le dispositif ;

Par ces motifs, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré, conformément à la loi, Confirme le jugement en toutes ses dispositions en ce qui a constaté que la publicité comparative initiée par SAS Outremer Telecom n'était pas illicite, qu'il n'y avait pas violation des articles L. 121-8 et L. 120-1 du Code de la consommation, dit que le dénigrement allégué imputé par SRR à SAS Outremer Telecom n'était pas caractérisé, rejeté les différentes mesures et condamnations sollicitées par SRR, Ajoutant, Déclare irrecevable la demande nouvelle formulée par la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie (SRR) sur le fondement du dénigrement, Sur la demande reconventionnelle de SAS Outremer Telecom, constate qu'elle est sans objet, s'agissant de faire cesser le fait pour SRR de présenter une durée maximale d'appels et/ou un tarif à la minute vers certaines destinations dans le cadre desquelles une première minute indivisible est facturée, dans plusieurs de ses publicités, et confirme le jugement sur ce point, L'infirme s'agissant du manquement de SRR allégué par SAS Outremer Telecom s'agissant de la publicité présentée comme une série limitée, offre de Noël, Statuant à nouveau, Dit qu'il s'agit d'un manquement à l'article L. 121-1-1 7, qui constitue une faute au sens de l'article 1382 du Code civil, Constate que la publicité relative à cette offre a cessé il y a plus de deux ans, que SAS Outremer Telecom ne quantifie aucun préjudice et que les mesures de publicité qu'elle a sollicitées sont relatives à la sanction de la première demande reconventionnelle ci-dessus évoquée et qui n'a pas prospéré et qu'elle apparaît en tout état de cause inadaptée s'agissant du manquement retenu par la cour, Déboute les parties de l'ensemble de leurs autres prétentions plus amples ou contraires, Condamne la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie (SRR) à payer à SAS Outremer Telecom 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie (SRR) aux dépens de première instance et d'appel,