CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 2 juillet 2014, n° 11-19239

Vu le jugement du 12 octobre 2011, assorti de l'exécution provisoire, par lequel le Tribunal de commerce de Paris a débouté la société NP Gabriel, Mme Mourocq et M. Vidal de l'ensemble de leurs demandes, prononcé la réalisation du contrat de franchise aux torts de la société NP Gabriel avec effet au 31 mai 2011, l'a condamnée à payer à la société Alizés Diffusion les sommes de 4 410,06 euros TTC au titre des factures impayées, 26 128,66 euros au titre du préjudice subi en terme de manque à gagner du fait de la résiliation du contrat, à déposer l'enseigne Point Soleil et à restituer tous signes distinctifs du franchiseur sous astreinte de 150 euros par jour de retard après 15 jours suivant la signification du présent jugement pour une durée de trente jours à l'issue de laquelle il sera à nouveau fait droit et, enfin, l'a condamnée à payer à la société Alizés Diffusion la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu l'appel interjeté le 26 octobre 2011 par la société NP Gabriel, Mme Mourocq et M. Vidal et leurs dernières conclusions signifiées le 14 mai 2012, par lesquelles ils demandent à la cour de prendre acte que par jugement du 2 octobre 2012, le Tribunal de commerce du Havre a prononcé la liquidation judiciaire de la société NP Gabriel et nommé Maître Béatrice Pascual, ès qualités de liquidateur, donné acte à Maître Béatrice, ès qualités, de son intervention volontaire et de ce qu'elle reprend à son compte l'ensemble des moyens et prétentions développées par la société NP Gabriel dans ses précédentes conclusions, d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société NP Gabriel, Mme Mourocq et M. Vidal de toutes leurs demandes, et en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts de la société NP Gabriel et l'a condamné à payer à la société Alizés Diffusion la somme de 33 538,72 euros, et, statuant à nouveau, juger les appelants recevables et bien fondés, à titre principal, prononcer la nullité du contrat de franchise et condamner la société Alizés Diffusion à payer à la société NP Gabriel les sommes de 41 497 euros au titre des pertes cumulées qui incluent le droit d'entrée, la formation initiale payés à hauteur de 15 000 euros et les redevances de franchise et de communication payées à hauteur de 15 149,30 euros, celle de 87 462,12 euros au titre des investissements spécifiques non amortis à la rupture du contrat, celle de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance de faire un meilleur emploi de ses fonds, condamner la société Alizés Diffusion à verser à M. Vidal la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à son manque à gagner à titre de rémunération, à verser à Mme Mourocq la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à son manque à gagner à titre de rémunération, à titre subsidiaire, prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts et griefs exclusifs de la société Alizés Diffusion, avec les mêmes conséquences indemnitaires, en tout état de cause, débouter la société Alizés Diffusion de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, condamner la société Alizés Diffusion au paiement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et, enfin, dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement dont appel, avec capitalisation des intérêts échus en application de l'article 1154 du Code civil ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 28 avril 2014, par la société Alizés Diffusion, avec, pour intervenants volontaires, la Selarl Bauland Gladel Martinez et la Selafa MJA, par lesquelles elle demande de donner acte à la société Bauland Gladel Martinez, représentée par Maître Martinez, ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Alizés Diffusion, et à la Selafa MJA, représentée par Maître Gasnier ès qualités de mandataire judiciaire de la société Alizés Diffusion, de leur intervention volontaire à la présente instance, déclarer irrecevable la pièce n° 64 listée par la société NP Gabriel sur son bordereau dès lors qu'elle n'a jamais notifié cette pièce, au fond, débouter la société NP Gabriel et Mlle Mourocq et M. Vidal de toutes leurs demandes, fins et conclusions, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a exclu tout vice du consentement de la société NP Gabriel, de Mme Mourocq et de M. Vidal, a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts de la société NP Gabriel avec effet au 31 mai 2011, et condamné la société NP Gabriel à payer à la société Alizés Diffusion la somme de 4 410,06 € au titre des factures impayées, 26 128,66 € au titre du préjudice subi pour gain manqué du fait de la résiliation du contrat et 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, fixer ces sommes au passif de la société NP Gabriel, statuer à nouveau sur les autres chefs de préjudice, et fixer au passif de la société NP Gabriel les sommes suivantes : 22 500 € au titre du préjudice né de la perte de la redevance de communication, 6 194,59 € au titre des marges de référencement et d'approvisionnement, et enfin, condamner solidairement la société NP Gabriel et Mlle Mourocq et M. Vidal à verser à la société Alizés Diffusion la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Sur ce,

Considérant qu'il résulte de l'instruction les faits suivants :

La société Alizés a créé en 1992 un centre de bronzage en "semi-libre service". Pour accompagner le développement de cette activité, a été créée la société Groupe Point Soleil, qui détient la société Alizés Exploitation, chargée des succursales, et la société Alizés Diffusion ci-après la société Alizés, chargée du réseau de franchise.

Mme Mourocq et M. Vidal ont, pour leur société NP Gabriel, conclu le 23 février 2009, un contrat de franchise pour une durée de sept ans et ouvert le 10 avril 2009, un centre Point Soleil au Havre.

Un document d'informations précontractuelles leur a été remis le 5 janvier 2009.

Par assignation du 5 avril 2011, ils ont assigné la société Alizés Diffusion devant le Tribunal de commerce de Paris, en nullité et, subsidiairement, en résiliation du contrat de franchise, au motif que le document prévisionnel fourni par la société Alizés Diffusion était excessivement optimiste et les avait conduits à s'engager dans un projet voué à l'échec et au motif que le franchiseur avait manqué à ses obligations d'assistance.

Par le jugement présentement entrepris, le tribunal les a déboutés de leurs demandes et les a condamnés à verser les redevances de franchise impayées.

La société NP Gabriel a été placée en liquidation et le 12 octobre 2012, la société Alizés Diffusion a déclaré sa créance à son passif.

Le 8 avril 2013, le Tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde à l'encontre de la société Alizés Diffusion et a désigné la société Bauland Gladel Martinez, représentée par Maître Martinez, en qualité d'administrateur judiciaire et la Selafa MJA, représentée par Maître Gasnier, en qualité de mandataire.

Sur les interventions volontaires

Considérant qu'il y a lieu de donner acte à la société Bauland Gladel Martinez, représentée par Maître Martinez, ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Alizés Diffusion, et à la SELAFA MJA, représentée par Maître Gasnier ès qualités de mandataire judiciaire de la société Alizés Diffusion, ainsi qu'à Maître Béatrice Pascual, ès qualités de liquidateur de la société NP Gabriel, de leur intervention volontaire à la présente instance ;

Sur la communication de pièces

Considérant que si la société Alizés Diffusion prétend que "Le conseiller de la mise en état n'est pas compétent pour écarter des débats les pièces, invoquées au soutien des prétentions, qui ne sont pas communiquées simultanément à la notification des conclusions" et qu'elle demande le rejet de la pièce 64 de la partie adverse, il y a lieu de souligner que cette pièce adverse n'a pas été versée aux débats et que la demande est désormais sans objet ;

Sur la demande en nullité du contrat

Considérant que les appelants soutiennent qu'ils n'ont pu s'engager en toute connaissance de cause aux motifs que la société Alizés Diffusion leur a remis un compte d'exploitation prévisionnel irréaliste, un document d'information précontractuelle qui ne repose pas sur des informations sérieuses et prudentes, et a occulté le manque de rentabilité endémique des centres Point Soleil situés en province ;

Considérant qu'il convient, à cet égard, de rappeler que la méconnaissance, par un franchiseur, de son obligation pré-contractuelle d'information peut être constitutive d'un dol et d'une réticence dolosive de nature à vicier le consentement du franchisé ;

Considérant que l'article L. 330-3 du Code commerce dispose que "toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause" ;

Considérant que, selon les dispositions de l'article L. 330-3 du Code de commerce, le document d'information pré contractuelle (ci-après DIP), "dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités" ; qu'en vertu du 5° de l'article R. 330-1 du Code commerce, le DIP doit contenir "une présentation du réseau d'exploitants qui comporte : a) la liste des entreprises qui en font partie (...) ; b) l'adresse des entreprises établies en France (...) c) le nombre d'entreprises qui (...) ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédent celle de la délivrance du document, (...) ; (...)" ;

Sur les informations fournies relatives au marché local du Havre

Considérant que la société NP Gabriel et ses gérants rappellent que la loi Doubin met à la charge du seul franchiseur l'obligation de dresser un état du marché local et de ses perspectives de développement sur la durée du contrat, qui doivent être rapprochés des données du réseau dont il est l'unique détenteur ; qu'ils font valoir que la liste des concurrents exerçant essentiellement une activité de bronzage ne leur a pas été remise et que la courbe de saisonnalité ne leur a pas été indiquée ;

Considérant que la société Alizés Diffusion réfute point par point ces arguments, prétend que la présentation du marché local des centres de bronzage par le franchiseur dans le DIP est exempte de reproche, les appelantes ne démontrant nullement que cette information serait inexacte ou qu'il y aurait eu, au 5 janvier 2009 (date de signature du DIP), une quelconque omission ; que la liste des concurrents serait complète et que les centres mentionnés sur l'impression des pages jaunes correspondraient à ceux listés dans le DIP, sauf les centres situés trop loin par rapport au projet ;

Considérant que, s'il appartient au franchisé, sur la base des éléments communiqués par le franchiseur, de réaliser lui-même une analyse d'implantation précise, encore faut-il que les éléments essentiels fournis par celui-ci pour éclairer son cocontractant, soient exacts et complets et lui permettent de se déterminer en toute connaissance de cause ; que la présentation sincère du marché local constitue une obligation déterminante et essentielle du franchiseur ;

Considérant, en l'espèce, que le document précontractuel communiqué au franchisé expose que la ville du Havre compte à ce jour trois centres de bronzage indépendants, mais qu'il "existe en outre des instituts de beauté pratiquant le bronzage en cabine en complément d'autres activités" au nombre de 44" ;

Considérant que la société NP Gabriel ne démontre pas qu'un concurrent mono-activités aurait été omis dans la description du marché ; que les enseignes citées par elle, prétendument omises, ne sont que des centres proposant le bronzage à titre accessoire ; que la concurrence principale émane des centres de bronzage indépendants, les autres installations n'opérant qu'une concurrence marginale ; qu'ainsi la circonstance que ces autres installations ne soient pas expressément mentionnées dans la liste des concurrents ne saurait avoir vicié le consentement des appelants ; qu'ils étaient, en effet, avertis de la présence de cette concurrence marginale ; qu'il leur appartenait de compléter eux-mêmes les informations communiquées par le franchiseur ; que, de plus, ils étaient pleinement avertis de la saisonnalité de l'activité, en ce qu'était annexé au document intitulé "synthèse de comptes de résultats prévisionnels", un document intitulé "Courbe Type de Fréquentation" ;

Sur les comptes prévisionnels fournis

Considérant que la société NP Gabriel et ses gérants rappellent que la jurisprudence admet de manière constante que si un franchiseur n'est pas légalement tenu de remettre un compte d'exploitation prévisionnel, il doit, à partir du moment où il décide de le remettre, établir un document sérieux et prudent ; que les chiffres prévisionnels sont gravement erronés, ayant vicié leur consentement ; que les centres établis en province sont structurellement déficitaires ;

Considérant que si le franchiseur n'est pas tenu de remettre un compte d'exploitation prévisionnel au candidat à la franchise, aux termes du 6° de l'article R. 330-1 du Code de commerce, le document d'information précontractuelle doit contenir "la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation" ; qu'il appartient ensuite à chaque franchisé d'établir son compte prévisionnel à partir de ces données ; que si le franchiseur remet un compte d'exploitation, il doit donner des informations sincères et vérifiables ;

Considérant qu'il résulte des pièces du dossier, et qu'il n'est nullement contesté, que la société Alizés Diffusion a remis au franchisé un modèle-type de compte de résultats prévisionnels, faisant état d'un chiffre d'affaires de 136 620 euros avec un résultat de 14 614 euros dès la première année, et de 184 437 euros avec un résultat de 51 130 euros pour la seconde ; que la société NP Gabriel et ses gérants soulignent qu'alors que le centre était ouvert 7 jours sur 7, les chiffres réalisés par la société NP Gabriel sont restés très éloignés de ceux annoncés (CA 33 714 euros, perte 19 346 euros sur la première année ; CA 66 622 euros perte 22 148 euros sur la seconde) ; que cette discordance entre les prévisions et la réalisation des chiffres d'affaires ne démontre pas, en soi, le caractère irréaliste des chiffres communiqués et la volonté du franchiseur de tromper le consentement du franchisé ;

Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que les chiffres annoncés pour la franchise du Havre étaient comparables aux chiffres réalisés, dès la première année, dans des villes de taille comparable, telles Dijon, Nancy ou Tours ; que le chiffre d'affaires réalisé par le franchisé de Nancy sur les 12 mois de mai 2010 à avril 2011 a été de 195 957 euros HT ; que le chiffre d'affaires prévisionnel de 2011 pour cette ville était de 231 000 € HT ; que le chiffre d'affaires du franchisé de Tours s'élevait en 2011 à 184 447 € au titre de son premier exercice ;

Considérant qu'il résulte d'une étude versée aux débats par la société Alizés Diffusion que l'exploitation des centres Points Soleil n'est pas dépourvue de rentabilité, la moyenne des chiffres d'affaires annuels attestant de la profitabilité du réseau provincial, dont la croissance continue (de 128 361 à 179 020 € HT) au cours de ces quatre ans attestait de l'efficacité du concept ; qu'une étude portant sur l'activité, en 2010, de 48 centres (14 situés à Paris, 16 en région parisienne et 18 en province), produite par l'intimée, fondée sur les résultats internes du franchiseur pour ses succursales et ceux transmis par les franchisés, révèle un taux de fréquentation moyen journalier des centres de 59 clients pour Paris, 43 clients pour la région parisienne et de 45 clients pour la province ; que ce chiffre de 45 pour la province est légèrement supérieur à celui qui avait été communiqué par le franchiseur à la société NP Gabriel, qui est de 30 la première année et de 41 sa deuxième année ; que le chiffre moyen de 32 clients par jour n'a été atteint par la société que durant les 10 mois de 2011 ; que les prévisions communiquées par le franchiseur ont été calculées sur cette base pour une durée de 360 jours, ce qui ne semble pas irréaliste ;

Considérant, au surplus, qu'était insérée une clause limitative de responsabilité dans le DIP, qui rappelait au candidat franchisé la nécessité de se faire une opinion indépendante du marché, en déterminant lui-même son compte d'exploitation prévisionnelle ; qu'était simplement fourni un simple "modèle-type " destiné à faciliter l'élaboration par le candidat à la franchise de son prévisionnel, une clause du DIP précisant : "Le franchiseur remet au franchisé (...) un modèle-type de compte de résultat prévisionnel ainsi que le montant des investissements, les principaux ratios, les principales charges permettant au Franchisé d'établir son propre compte d'exploitation prévisionnelle, avec l'aide de ses propres conseils et en fonction des facteurs locaux de son implantation" ; que l'état du marché local annexé au DIP précise : "Bien évidemment, le futur franchisé devra diligenter avec ses propres conseils une étude de marché affinée en fonction de son implantation réelle pour lui permettre d'établir son compte de résultat prévisionnel" et le document prévisionnel insiste sur sa nature simplement indicative, traduite par cette stipulation expresse : "les chiffres ci-dessus sont donnés à titre indicatif" ;

Considérant que Mademoiselle Mourocq avait exploité un salon de coiffure ; qu'elle n'était donc pas dépourvue de toute expérience économique ;

Considérant, en définitive, qu'il résulte des pièces du dossier que les prévisions du franchiseur n'étaient pas manifestement irréalistes ; que le franchisé a débuté son activité dans des conditions défavorables, par l'effet conjugué de la crise économique, qui s'est déclenchée fin 2008, et qui a constitué un handicap pour tout le réseau, et du classement des UV dans la catégorie des produits cancérigènes, par la décision du 29/7/2009 du Centre international de recherche sur le cancer ; que ces éléments extérieurs ne pouvaient qu'avoir un effet défavorable sur le démarrage d'une nouvelle activité ; que la société NP Gabriel et ses gérants ne démontrent pas que leur consentement aurait été vicié par une erreur substantielle sur la rentabilité de l'activité entreprise ;

Considérant qu'il y a lieu, en conséquence, de rejeter la demande en nullité des appelants et de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;

Sur la demande en résiliation du contrat

Considérant que les appelants demandent à la cour de juger que la société Alizés Diffusion a violé son obligation d'aide et assistance, et a gravement manqué à l'exécution loyale et de bonne foi du contrat ;

Mais considérant que la société Alizés Diffusion démontre avoir mis en place des mesures d'assistance commerciale, dont des opérations de marketing opérationnel, pour soutenir localement les franchisés ; que la société NP Diffusion n'a pas sollicité de soutien de sa part avant le 5 octobre 2010 ; que dès que cette société a fait part de ses difficultés au franchiseur, le directeur de la société Alizés Diffusion a consenti un rendez-vous aux gérants, durant lequel il a été convenu d'une suspension du prélèvement des royalties ainsi que la mise en place gratuite d'une opération promotionnelle par SMS ; que par ailleurs, le franchisé a bénéficié d'un diagnostic de performance ;

Considérant que les appelants échouent à établir l'inexécution de ses obligations par le franchiseur ; que la société NP Gabriel ne conteste pas avoir arrêté de s'acquitter de ses redevances de franchise ; qu'il y a donc lieu de prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé, conformément au jugement présentement déféré ;

Sur la réparation du préjudice de la société Alizés Diffusion

Considérant que le jugement entrepris sera confirmé et ses motifs adoptés en ce qu'il a estimé que la société NP Gabriel était redevable d'une somme de 4 410,06 euros, au titre de ses redevances de franchise impayées ;

Considérant que la société Alizés Diffusion sollicite, au titre de ses gains manqués durant les cinq années restant à courir du contrat, les redevances d'exploitation calculées sur le fondement de l'article 12-4 du contrat de franchise, de communication et enfin la marge brute qu'elle aurait pu réaliser sur les commandes de son franchisé ; que les appelants soutiennent que, dans la mesure où aucun des services du franchiseur n'est fourni, aucune rémunération ne peut être dûe au franchiseur au titre des cinq années restant à courir ;

Considérant que l'article 12-4 du contrat de franchise stipule que : "dans l'hypothèse où le contrat de franchise serait rompu unilatéralement par le franchisé, le franchisé s'engage à lui payer une somme destinée à compenser son manque à gagner. Cette somme sera égale à la moyenne mensuelle de la redevance au cours des 24 derniers mois ou de l'intégralité de la période d'exécution du contrat si celle-ci est inférieure à 24 mois, multipliée par le nombre de mois restant à courir jusqu'à l'arrivée du terme des présentes" ; que, cependant, cet article ne s'applique pas, car le franchisé n'a pas pris l'initiative d'une rupture unilatérale, ayant déclenché une procédure judiciaire au cours de laquelle le juge a, sur demande reconventionnelle, prononcé la résiliation judiciaire à ses torts ;

Considérant qu'en l'absence de clause prévoyant l'indemnisation du franchiseur en cas de rupture aux torts du franchisé et demandée par le franchiseur, il y a lieu d'indemniser celui-ci à hauteur de ses gains manqués ; que les redevances d'exploitation et de communication constituent en grande partie la rémunération de services rendus par le franchiseur ; que le contrat ayant été rompu prématurément, ces services ne sont plus rendus ; qu'il en résulte que seule la marge réalisée par le franchiseur sur ces redevances, une fois déduit le coût de ses services, peut être indemnisée ; que la société Alizés Diffusion ne communique à la cour aucun élément sur cette marge et sa demande sera donc rejetée ;

Considérant, par ailleurs que la société Alizés Diffusion indique que si le franchisé n'avait pas provoqué la rupture, il aurait dû passer commande au cours des cinq années restantes de produits de la marque et le franchiseur aurait dégagé une marge brute sur les achats à ses fournisseurs et à leur revente à ce franchisé ; qu'elle demande la réparation de ce préjudice, en prenant en compte pour le calcul, les commandes réalisées auprès de la société Alizés Diffusion et de la société qu'elle a absorbée, la société Point Cosmétique, du 27 janvier 2010 au 8 février 2011, soit la somme de 6 194,59 euros HT (3 754,30 euros HT X cinq X la marge brute de 33 %) ;

Considérant toutefois, que bien qu'il existe une obligation d'approvisionnement exclusif auprès du franchiseur, ces achats sont affectés d'une certaine fluctuation dans le temps, qui ne permet pas de retenir la somme ainsi calculée ; qu'il sera donc alloué la somme de 5 000 € à la société Alizés Diffusion sur ce poste de demande ;

Considérant que le jugement déféré sera donc infirmé sur le montant des dommages-intérêts imputables au franchisé ;

Par ces motifs : Donne acte à la société Bauland Gladel Martinez, représentée par Maître Martinez, ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Alizés Diffusion, et à la Selafa MJA, représentée par Maître Gasnier ès qualités de mandataire judiciaire de la société Alizés Diffusion, ainsi qu'à Maître Béatrice Pascual, ès qualités de liquidateur de la société NP Gabriel, de leur intervention volontaire à la présente instance, - Déclare sans objet la demande de rejet de la pièce 64, - Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la société NP Gabriel à payer à la société Alizés Diffusion la somme de 26 128,66 euros au titre du préjudice subi en termes de manque à gagner du fait de la résiliation du contrat, et en ce qu'il n'a pu prendre en compte la procédure collective dirigée à l'encontre de la société NP Gabriel, - L'infirme sur ces points, - Et statuant à nouveau, - Fixe les créances de la société Alizés Diffusion au passif de la société NP Gabriel aux sommes de 4 410,06 euros au titre des factures de redevances impayées, 5 000 € au titre du gain manqué du fait de la résiliation du contrat et 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.