CA Nîmes, 2e ch. com. B, 26 janvier 2012

Vu l'appel interjeté le 1er décembre 2009 par le représentant du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie (ci-après également désigné : ministère de l'Économie) à l'encontre du jugement RG 2007-040080 prononcé le 2 octobre 2009 par le Tribunal de commerce d'Avignon.

Vu les dernières conclusions déposées le 20 octobre 2011 par l'appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 17 octobre 2011 par la SA "Auzon Ventoux", intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la communication de la procédure au ministère public qui l'a visée en dernier lieu le 19 janvier 2011 en y portant la mention :

"Plaise à la Cour par les motifs exposés dans les conclusions de la DIRECCTE :

- rejeter l'exception de nullité de l'appel,

- confirmer le jugement entrepris".

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure en date du 21 octobre 2011.

À la suite des investigations et diligences effectuées entre le mois de mars 2005 et le mois d'avril 2006, en application des articles L. 450-I, L. 450-3 du Code de commerce, par les agents dépendant de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) auprès de la centrale d'approvisionnement "Lecasud" dc Le Luc (83) et de l'hypermarché à l'enseigne "Edouard Leclerc" exploité à Carpentras par la SA "Auzon Ventoux", les enquêteurs ont retenu 28 contrats spécifiques de coopération commerciale passés entre la SCA" Lecasud " et 9 fournisseurs référencés auprès de la centrale d'approvisionnement, concernant des opérations de coopération commerciale, dites de "tête de Gondole" et "de stop rayon" devant être réalisée au cours des mois de mai, juin et juillet 2005, et ont établi le 14 octobre 2005 un rapport consignant le résultat des vérifications de leur exécution dans le magasin de Carpentras.

Considérant qu'au résultat de son enquête il apparaissait que 16 de ces prestations spécifiques n'avaient pas été réalisées aux dates convenues au préjudice de 7 de ces fournisseurs, le ministre de l'Économie des Finances et de l'Industrie, par exploit du 8 février 2007, a fait assigner la SA "Auzon Venteux" en répétition de l'indu et en paiement d'une amende civile devant la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Carpentras qui a été dessaisi au profit du Tribunal de commerce d'Avignon qui, par jugement du 2 octobre 2009, reçu l'action exercée en application des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce ;

- débouté le ministre de l'Économie des Finances et de l'Industrie de sa demande aux fins de répétition de l'indu ;

- condamné la SA "Auzon Venteux" aux dépens et à payer au ministre de l'Economie des Finances et de l'Industrie :

- une amende civile de 25 000 euro

- 700 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Le ministère de l'Économie a relevé appel principal de ce jugement pour voir :

- rejeter la demande de sursis à statuer comme étant irrecevable et non fondée ;

- recevoir son action sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce, ainsi qu'au regard de la décision n°2011426 QPC du Conseil constitutionnel, et eu ce qu'elle est conforme à l'article 6 § I de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales ;

- ordonner la cessation des pratiques démontrées, fautives au sens de l'article L. 442-6-I-2° a) du Code de commerce ;

- ordonner la répétition des sommes indues, d'un montant total de 12 823,54 euro, et condamner la SCA "Auzon Ventoux" à les verser au Trésor public qui s'engage à les reverser aux fournisseurs concernés soit :

- 4 287,88 euro à la société "Kraft Food",

- 1 624,39 euro à la société "Tramier",

- 1 676,26 euro à la société "Raynal et Roquelaure",

- 2 37444 euro à la société "Pastacorp",

- 760,30 euro à la société "Bonduelle"

- 1 922,29 euro à la société "Paulet",

- 177,98 euro à la société "Andros" ;

- condamner la SA "Auzon Ventoux" à une amende civile de 25 000 euro ;

- condamner la SA "Auzon Ventoux" aux dépens et à lui payer 700 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SA "Auzon Ventoux" forme appel incident pour voir, au visa de la loi du 10 décembre 2009 sur les questions prioritaires de constitutionnalité des articles 122 et suivants, 901 du Code de procédure civile et 6 §1 6e la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales ;

- constater qu'elle renonce à soutenir :

- la nullité de l'appel principal,

- sa demande de sursis à statuer dans l'attente de la procédure de questions prioritaires de constitutionnalité transmises par le Tribunal de commerce de Bobigny ;

- déclarer la procédure du ministre de l'Economie irrecevable ;

- débouter le ministre de l'Économie de ses demandes, sauf à saisir au préalable la commission d'examen des pratiques commerciales prévues à l'article L. 440-1 à l' effet de donner un avis sur les pratiques définies à l'article L. 442-6 du Code de commerce et relevées dans l'actuelle affaire ;

- condamner le ministre de l'Economie aux dépens et à lui payer 4 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Attendu qu'il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyen d'irrecevabilité des appels que la cour devrait relever d'office, et le parties n'élèvent aucune discussion sur ce point, la SA "Auzon Ventoux" demandant acte de ce qu'elle ne soutient plus la nullité de l'appel du ministère de l'Économie en l'état de l'arrêté de délégation de produit et des explications fournies qui l'ont convaincue que les chefs de service de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation de la Répression des Fraudes n'étaient pas dans l'obligation de produire un pouvoir spécial, étant cependant observé qu'il lui a déjà été donné acte de cette renonciation à son exception par ordonnances de mise en état du 7 octobre 2010 et du 13 janvier2011 ;

Attendu que de même la SA "Auzon Ventoux" renonçant à sa demande de sursis à statuer en l'état de la décision du Conseil constitutionnel n°2010-85 QPC du 13 janvier 2011, il convient de lui en donner acte ;

Sur la fin de non-recevoir :

Attendu que la SA "Auzon Ventoux" soutient à l'appui de sa fin, de non-recevoir que le ministère de l'Économie a méconnu les conditions d'exercice du droit d'action qui lui est reconnu par l'article L. 442-6 du Code de commerce pour faire valoir des droits qu'un opérateur économique répugnerait à mettre en œuvre, dès lors que, s'il n'est pas nécessaire que celui-ci perde la maîtrise de ses droits, l'action impose qu'il en soit informé et qu'il ait donné son assentiment ;

Mais attendu que si le droit d'action reconnu à l'autorité publique d'agir en justice pour faire cesser une pratique restrictive de concurrence impliquant l'annulation de contrats ou clauses illicites, et pour obtenir la répétition de l'indu au profit du partenaire économique lésé, sans que ce dernier soit nécessairement appelé en cause, nécessite, tant au regard des dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, que de celles des articles 4 et 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789, que ce partenaire lésé puisse, non seulement engager lui-même l'action ou se joindre à celle de l'autorité publique, mais encore celui de pouvoir s'opposer à cette action en y mettant un terme, de sorte que l'action de l'autorité publique n'est recevable qu'à la condition d'avoir été portée à la connaissance du tiers lésé, afin qu'il puisse faire valoir ses droits, ce droit n'est pas pour autant subordonné à l'assentiment préalable de ce tiers lésé.

Or attendu que le ministère de l'Economie justifie avoir complètement informé les parties pour le compte desquelles l'action en répétition de l'indu et exercée, par lettres recommandées du 30 septembre 2011, dont les avis de réception ont été signés :

- le 5 octobre 2011 par la SA "Kraft Foods France", par la SAS

"Borges Tramier", par la SAS "Raynal et Roquelaure", par la SA "Bonduelle", par la SNC "Andros France" et par la SAS "Pastacorp"

- le 6 octobre 2011 par la SAS "Paul Paulet" ;

Attendu qu'ainsi l'irrecevabilité, qui n'était en tout état de cause encourue qu'en ce qui concerne l'action en répétition de l'indu, et non celle aux fins de condamnation à une amende civile, doit être écartée, dès lors que la cause de la fin de non-recevoir a cessé à la date de l'examen, de la procédure d'appel ;

Sur le fond:

Attendu que l'article L. 442-6, § I, 2°, a) du Code de commerce sur lequel les poursuites du ministère de l'Economie sont fondées, était rédigé comme suit dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de la loi 2005-882 du 2 août 2005

"I- Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

1°(...)

2° a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en ta participation, non justifiées par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat" ;

Attendu que les agents de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ont relevé que contrairement aux engagements contractuels de coopération commerciale souscrits par la SCA "Lecasud" pour le compte de la SA "Auzon Ventoux", cette dernière n'a pas réalisé aux dates convenues les prestations dites de "tête de gondole" et de "stop rayon" suivantes :

1. Dans ses rapports avec la SAS "Kraft Foods France" :

- la " tête de gondole" prévue dans la période du 2 au 7 mai 2005, selon contrat spécifique Q 2005C3002878 du 28 janvier 2005, pour la promotion du chocolat "Cote d'Or" noir extra (4 +1 gratuit),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 16 au 21 mai 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003973 du 16 mars 2005, pour la promotion du café "Carte Noire voluptuoso" (2 x 125 g OC),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 6 au 11 juin 2005, selon contrat spécifique n°2005C3003978 du 16 mars 2005 pour la promotion du café "Maestro" Arabica Dégustation (2x125 g),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 20 au 25 juin 2005, selon contrat spécifique n° 2005C300461 f du 6 avril 2005, pour la promotion du chocolat "Cote d'Or" noir extra (4 +1 gratuit),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 11 au 16 juillet 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3004610 du 6 avril 2005, pour la promotion du café "Régal" moulu (3 x 250 g +1 gratuit) ;

2. Dans ses rapports avec la SAS "Borges Tramier" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 23 au 28 mai 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3003608 du 2 mars 2005, pour la promotion d'olives vertes dénoyautées (37 cl x 2+25 % gratuit),

- le "stop rayon" prévu durant la période du 6 au 11 juin 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3004678 du 12 avril 2005, pour la promotion d'olives vertes dénoyautées (320 g),

- le "stop rayon" prévu dans la période du 27 juin au 2juillet 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3004679 du 12 avril 2005, pour la promotion d'olives noires grecques (400g) ;

3. Dans ses rapports avec la SAS "Raynal et Roquelaure" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 2 au 7 mai 2005, selon contrat spécifique n°2005C3003032 du 9 février2005, pour la promotion de "Couscous à la Marocaine" (2 x 760 g +20 %),

- la "tête de gondole" prévue durant la période du 23 au 28 mai 2005, selon contrat spécifique n°2005C3003033 du 9 février 2005, pour la promotion de taboulé (2 x 360 g dont 20 % gratuit) ;

4. Dans ses rapports avec la SAS "Pastacorp" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 2 au 7 juillet 2005, selon contrat spécifique n° 2005C3002913 du 1er février 2005, pour la promotion de pâtes "torsettes" (2 x 500 g +20 %),

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 30 mai au 4juin 2005, selon contrat spécifique n°200503003709 du 8 mars 2005, pour la promotion de pâtes "coquillettes" (4 x 250 g dont 15 % gratuit),

- le "stop rayon" prévu dans la période du 13 au 18 juin 2005, selon contrat spécifique n°2005C3003710 du 8 mars 2005, pour la promotion de pâtes "coquillettes cuisson rapide" (500 g) ;

5. Dans ses rapports avec la SA "Bonduelle" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 30 mai au 4 juin 2005, selon contrat spécifique n°2005C3003986 du 16 mars 2005, pour promotion de maïs (3 x 285 g dont 1 gratuit);

6. Dans ses rapports avec la SAS "Paul Paulet" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 20 au 25 juin 2005, selon contrat spécifique n°2005C3004676 du 12 avril 2005, pour la promotion de salade catalane (3 x 240 g dont 50 % gratuit/3 EBT) ;

7. Dans ses rapports avec la SNC "Andros France" :

- la "tête de gondole" prévue dans la période du 20 au 25 juin2005, selon contrat spécifique n°200503004587 du 5 avril 2005, pour la promotion de confiture d'abricot (2 x 370 g + Bri) ;

Attendu que la SA "Auzon Ventoux" reproche en premier lieu aux agents de l'administration d'avoir effectué leurs investigations sans avoir pris préalablement attache avec les responsables du magasin pour se renseigner sur la localisation des opérations de coopération commerciale, et sans avoir sollicité de renseignement l'époque des constatations, alors que, d'une part, le magasin comprend, outre des

"têtes de gondole" classiques, une zone spécifique réservée aux promotions au soin de laquelle existe une zone promotionnelle permanente, et que, d'autre part, le seul fait que certaines opérations commerciales n'aient pas été réalisées des dates qui n'avaient pas été fixées par elle-même, ne saurait suffire, selon le moyen, à caractériser l'existence d'une pratique restrictive ;

Mais attendu que pour réaliser leurs opérations de contrôle et leurs investigations, les agents habilités de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes ne sont pas tenus de prendre préalablement attache avec le responsable du magasin, la contradiction étant suffisamment respectée par la connaissance des actes de la procédure donnée au représentant de la personne morale concernée et par la faculté qui lui est offerte de faire la preuve contraire des faits constatés ;

Et attendu que la prestation facturée par le distributeur à son fournisseur étant définie par une convention spécifique pour prendre une forme déterminée sur une période de temps arrêtée de manière précise, la SA "Auzon Ventoux" était tenue de fournir exactement la prestation convenue, tant en ce qui concerne les modalités d'exécution que la date de leur exécution, sauf à justifier d'un avenant à la convention souscrite par les parties ;

Attendu qu'il s'ensuit que l'absence de mise en place des "têtes de gondole" et des "stops rayon" prévus par les partenaires commerciaux aux dates convenues par eux, caractérise l'infraction au texte reproduit supra ;

Attendu qu'il importe peu en effet que d'autres opérations promotionnelles pouvaient être conduites dans une zone spécifique du magasin, ou que les dates d'exécution des prestations aient été convenues entre les fournisseurs concernés et la SCA "Lecasud" qui intervenait alors comme mandataire de la SA, "Auzon Ventoux" ;

Attendu que la SA "Auzon Ventoux" soutient ensuite que la présomption de faute édictée par l'article L. 442-6 § III, dans sa rédaction issue de la loi n°2005-882 du 2 août 2005, n'a pas vocation à s'appliquer à l'espèce, dès lors que les faits reprochés sont antérieurs à l'entrée en vigueur de cette loi ;

Mais attendu que dans la mesure où l'absence d'exécution de la prestation promise a été constatée, il appartient en tout état de cause au prestataire poursuivi de faire la preuve contraire de la constatation résultant des procès-verbaux régulièrement établis par les agents habilités de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ;

Attendu que la défenderesse considère d'abord que pour cinq des opérations de "tête de gondole" litigieuses cette preuve serait rapportée par le fait qu'elle n'a pas reçu livraison des produits en temps utile ;

Mais attendu qu'outre le fait que cette circonstance vient confirmer pour ces opérations que la prestation facturée au fournisseur n'a pas été exécutée, il appartenait encore â la SCA "Lecasud" d'approvisionner la SA "Auzon Venteux" en temps utile pour que l'opération de coopération commerciale soit effective à la date décidée par les partenaires économiques, de sorte qu'en l'absence d'avenant stipulant un éventuel report de la date de réalisation de la prestation, la responsabilité de la SA "Auzon Ventoux" est engagée ;

Attendu qu'elle prétend ensuite qu'elle fait la preuve, d'une part, du différé des opérations commerciales qui n'avaient pas pu débuter aux dates initialement convenues (produisant à cette fin deux récapitulatifs dactylographies avec des listings informatiques joints en annexe), d'aigre part, d'authentiques contreparties pour les fournisseurs concernés, au moyen d'achats 6e marchandises (produisant d'autres listings à cette fin) ;

Mais attendu que la première série de document se fait par la preuve d'un avenant établissant la réalité de la prestation de substitution allégué ;

Et attendu que les flux de marchandises en provenance de ces fournisseurs ne font pas davantage la preuve de la réalité de la prestation promotionnelle de substitution alléguée ;

Attendu qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire de consulter au préalable la commission d'examen des pratiques commerciales, le ministère de l'Économie est fondé à poursuivre, outre l'amende civile dont le montant a été correctement arbitré par les premiers juges, le recouvrement des sommes indûment facturées au titre de ces prestations non accomplies ;

Attendu que le calcul des sommes indûment perçues par la SA "Auzon Ventoux" n'étant pas remis en cause par cette dernière, il sera donc fait droit à la demande du ministère de l'Economie ;

Attendu que dans la mesure où il ne résulte d'aucun élément que les pratiques constatées perdureraient, il n'y a pas lieu d'en ordonner la cessation :

Sur les frais de l'instance:

Attendu que la SA "Auzon Ventoux" qui succombe devra supporter les dépens de l'instance et payer au ministère de l'Économie la somme de 700 euro équitablement arbitrée par les premiers juges, en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs, LA COUR, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Reçoit les appels en la forme, au fond, Donnant acte à la SA "Auzon Ventoux" de ce qu'elle renonce à sa demande de sursis à statuer et à sa demande de nullité de l'appel du ministre de l'Economie des Finances et de l'industrie, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a reçu l'action du ministre de l'Économie des Finances et de l'Industrie, Condamne la SA "Auzon Ventoux" à payer une amende civile de 25 000 euro, Condamné la SA "Auzon Ventoux" aux dépens de première instance et à payer au ministre de l'Economie des Finances et de l'Industrie une somme de 700 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Mais le réformant pour le surplus de ses dispositions, Condamne la SA "Auzon Ventoux" à payer au ministre de l'Économie des Finances et de l'Industrie une somme totale de 12 823,54 euro au titre de la répétition de l'indu, à charge pour celui-ci de reverser, 4 287,88 euro à la SAS "Kraft Foods France", 1 624,39 euro à la SAS "Borges Tramier", 1 676,26 euro à la SAS "Raynal et Roquelaure", 2 374,44 euro à la SAS "Pastacorp", 760,30 euro à la SA "Bonduelle", 1 922,29 euro à la SAS "Paul Paulet", 177,98 euro à la SNC "Andros France". Et rejetant le surplus des demandes, Dit que la SA "Auzon Ventoux" supportera les dépens d'appel, sans qu'il y ait lieu de faire une application complémentaire des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.