CA Reims, ch. civ. sect. 1, 1 juillet 2014, n° 13-01402

Le 1er février 2002, les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie ont chacune, signé avec M. Jean-Noël Gaunet, un contrat d'agence commerciale en lui donnant mandat de vendre en leur nom et pour leur compte leurs produits respectifs, à savoir, pour l'une des placards de cuisines et pour l'autre des fermetures de menuiserie. Le 7 juillet 2002, M. Gaunet a constitué la société JNG Expansion dont l'activité est la représentation commerciale relative à tous produits du bâtiment. M. Gaunet a été désigné en qualité de gérant, il a exercé ces fonctions jusqu'au mois de juillet 2011, date à laquelle Mme Ascione épouse Gaunet lui a succédé. La société JNG Expansion a depuis sa création émis les factures de commissions qui ont été réglées par les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie.

Par lettres recommandées du 12 avril 2011, la société JNG Expansion a notifié la résiliation des deux contrats aux torts des sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie, en faisant état d'un certain nombre de griefs. Par lettres recommandées du 29 avril 2011 elle a sollicité paiement d'indemnités de rupture. Les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie ont refusé de procéder au paiement. Les contrats d'agence commerciale ont de fait cessé le 15 juillet 2011.

Par actes du 21 novembre 2011, la société JNG Expansion a fait assigner les sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries devant le tribunal de commerce de Troyes sur le fondement des dispositions des articles L. 134-4, L. 134-12 et L. 134-13, 2° du Code de commerce et 1382 du Code civil, aux fins de faire dire que la rupture des contrats d'agence commerciale leur est imputable et de les faire condamner chacune, in solidum avec la société GD Menuiseries à lui payer des dommages et intérêts et une indemnité de procédure.

M. Jean-Noël Gaunet est intervenu à la cause par conclusions du 15 octobre 2012.

Les sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries ont conclu à la nullité de l'assignation, à l'irrecevabilité des demandes de M. Gaunet, subsidiairement au rejet de leurs demandes. Elles ont reconventionnellement réclamé à M. Gaunet paiement de dommages et intérêts pour violation de son obligation de loyauté et actes de concurrence déloyale et ont sollicité une mesure d'expertise.

Par jugement du 18 mars 2013, le tribunal a, rejeté la demande de nullité de l'assignation, reçu M. Jean-Noël Gaunet dans son intervention, condamné in solidum la société Drouot Innovation et GD Menuiseries à payer à la société JNG Expansion la somme de 178 947,89 euro toutes taxes comprises et in solidum, la société Totem Menuiserie et GD Menuiseries à payer à la société JNG Expansion la somme de 192 206, 94 euro toutes taxes comprises, a débouté les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie de leurs demandes reconventionnelles en condamnant in solidum les sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries à payer à la société JNG Expansion la somme de 7 500 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile et les a condamnées in solidum aux entiers dépens.

Les sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries ont interjeté appel.

Par conclusions du 15 avril 2014, auxquelles la cour se réfère par application de l'article 455 du Code de procédure civile, elles demandent à la cour de :

- constater que la société JNG Expansion est dépourvue d'intérêt et de qualité à agir à l'encontre des sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries,

- dire et juger ses demandes irrecevables,

- déclarer irrecevable l'ensemble des demandes de M. Jean-Noël Gaunet à l'encontre des sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries, son action étant forclose faute d'avoir notifié ses droits dans les délais et conditions posés par l'article L. 134-12 alinéa 2 du Code de commerce,

- subsidiairement de dire que la procédure de résiliation pour faute organisée par l'article 3 des contrats d'agence n'a pas été respectée, juger irrecevables les griefs invoqués dans les lettres du 12 avril 2011 à l'encontre des sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries,

- déclarer irrecevables les griefs invoqués par M. Gaunet dans les lettres du 12 avril 2011,

- dire que la rupture est imputable à M. Gaunet qui a pris l'initiative de cesser l'exécution des contrats d'agence qui le liait aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie à compter du 15 juillet 2011,

- plus subsidiairement de dire que la rupture est imputable à la société JNG Expansion,

- débouter M. Gaunet et au besoin la société JNG Expansion de l'ensemble de leurs demandes,

- subsidiairement de dire que M. Gaunet n'a subi aucun préjudice, s'étant rétabli dans la même activité et auprès de la même clientèle et de le débouter ainsi que la société JNG Expansion de ses demandes d'indemnités de cessation des contrats d'agent commercial,

- condamner reconventionnellement la société JNG Expansion et M. Gaunet à payer à titre de provision aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie, la somme de 150 000 euro en réparation de la violation de l'obligation de loyauté et des actes de concurrence déloyale commis à leur détriment,

- ordonner une mesure d'instruction ou d'expertise afin d'obtenir des éléments d'information sur les années 2011 et 2012 auprès de Team Alter et Leroy Merlin sur la date à laquelle la société Leroy Merlin est entrée en relation avec M. Gaunet pour le référencement des produits Team Alter, la date à partir de laquelle la société Leroy Merlin a commandé et a été livrée par la société Team Alter, les types de produits, les quantités, leur prix d'achat et de vente,

- condamner solidairement la société JNG Expansion à payer aux sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries la somme de 15 000 euro chacune en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- les condamner solidairement aux entiers dépens avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 7 avril 2014, la société JNG Expansion et M. Jean-Noël Gaunet demandent à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le montant des condamnations,

- condamner in solidum les sociétés Drouot Innovation et GD Menuiseries à payer à la société JNG Expansion la somme de 357 895,78 euro TTC avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 21 novembre 2011 avec capitalisation des intérêts par année entière conformément à l'article 1154 du Code civil,

- condamner in solidum la société Totem Menuiserie et la société GD Menuiseries à payer à la société JNG Expansion la somme de 384 413,88 euro TTC avec les intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2011 avec capitalisation des intérêts,

- condamner solidairement les sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries à payer à la société JNG Expansion la somme de 15 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- subsidiairement si la cour déclarait irrecevables les demandes de la société JNG Expansion, de déclarer recevable l'intervention de M. Gaunet et de,

- condamner in solidum la société Drouot Innovation et la société GD Menuiseries à payer à M. Gaunet la somme de 357 895,78 euro TTC avec les intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2011 et capitalisation des intérêts,

- condamner in solidum les sociétés Drouot Innovation et GD Menuiseries à payer à M. Gaunet la somme de 384 413,88 euro avec les intérêts légaux à compter du 21 novembre 2011 et capitalisation des intérêts,

- débouter les appelantes de l'ensemble de leurs demandes reconventionnelles en les condamnant solidairement à payer à M. Gaunet la somme de 15 000 euro,

- condamner solidairement les sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries aux entiers dépens avec application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR :

Par application de l'article L. 134-12 du Code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. L'agent commercial perd son droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cession du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

Sur la qualité pour agir de la société JNG Expansion :

Les appelantes soulèvent avant toute défense au fond, une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir de la société JNG Expansion qui a introduit la procédure. Les deux contrats d'agence commerciale ont été signés le 1er février 2002, par M. Gaunet et non par la société JNG Expansion. L'acte introductif d'instance mentionne que M. Gaunet a, au cours de l'année 2002 créé avec son épouse la société JNG Expansion pour exercer l'activité d'agent commercial et que M. Gaunet s'est substitué la société JNG Expansion pour l'exécution des contrats d'agence commerciale.

Les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie font valoir que le contrat d'agence commerciale est par nature un contrat intuitu personnae, qu'aucune faculté de substitution au profit d'une société n'était prévue, que la cession du contrat n'était pas envisagée et que cette dernière ne pouvait intervenir sans l'accord du mandant. La société JNG Expansion soutient quant à elle que le contrat d'agent commercial signé par M. Gaunet, a fait l'objet d'une cession.

Aucun acte de transfert des contrats signés par M. Gaunet au profit de la société JNG Expansion n'a été établi et la société JNG Expansion n'est pas immatriculée au registre spécial des agents commerciaux. Cette inscription ne constitue pas une condition de validité du contrat d'agent commercial.

Les pièces versées aux débats établissent que par courrier du 28 janvier 2002 (pièce n° 8 des appelantes) faisant suite à une rencontre en date du 23 janvier 2002, M. Gaunet a proposé à la société Drouot Innovation un partenariat commercial et notamment la création d'une affaire d'agent commercial pour distribuer ses produits. Les contrats d'agence commerciale signés le 1er février 2002 mentionnent que M. Gaunet agit en qualité d'agent commercial, l'article 5 des contrats précise que l'agent jouit de l'indépendance propre à tout chef d'entreprise dans l'organisation de son activité, qu'il a le droit d'accepter de nouveaux mandants dès lors qu'ils ne fabriquent ni ne vendent des produits similaires ou susceptibles de concurrencer ceux commercialisés par les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie, et que l'agent s'engage à leur communiquer tous les changements pouvant survenir dans ses statuts. Il en résulte que les mandants qui avaient fixé les modalités de la mise en place d'un contrat d'agence commerciale avec M. Gaunet n'excluaient pas que des changements pouvaient survenir dans son statut et dans l'organisation de son activité commerciale.

La société JNG Expansion a été créée par M. Gaunet le 25 juillet 2002 avec un début d'activité fixé au 7 juillet 2002. Elle a pour objet "le négoce de tous produits du bâtiment tant en France qu'à l'étranger, la représentation commerciale relative à tous produits du bâtiment, formation, conseil, recouvrement de créances commerciales et toute prestation administrative se rapportant notamment sans que cela soit exclusif au bâtiment". M. Gaunet a jusqu'au mois de juillet 2011 été le gérant de la société.

Par lettres du 18 juillet 2002, que les appelantes contestent avoir réceptionnées, la société JNG Expansion a adressé tant à la société Drouot Innovation qu'à la société Totem Menuiserie, un RIB de son compte professionnel, les factures de ses commissions concernant notamment les mois de février et de mars 2002 et mentionnait dans ses courriers, que la société est en cours de constitution, que les statuts sont déposés, que le capital est bloqué en banque et qu'elle communiquera le SIRET dès qu'elle en aura connaissance. Les factures du 18 juillet jointes à ce courrier mentionnent de même que la société JNG Expansion est en cours de constitution.

La cour relève que M. Gaunet n'a établi aucune facture en son nom personnel, que les factures du 18 juillet 2002 concernant les commissions sur facturation des mois de février et mars 2002 ont été établies par la société JNG Expansion et encaissées sur le compte bancaire de cette dernière. Toutes les correspondances échangées par les parties ont été faites au nom de la société JNG Expansion qui a seule établi toutes les factures et encaissé les paiements des commissions. C'est la société JNG Expansion dont M. Gaunet était le gérant qui a exercé les droits et obligations résultant des contrats d'agence commerciale signés par M. Gaunet.

Les sociétés appelantes admettent avoir réglé à la société JNG Expansion l'intégralité des commissions dues en vertu du contrat d'agent commercial mais contestent avoir accepté la cession des contrats d'agence commerciale qui ne peut résulter que d'une manifestation d'intention claire.

En vertu des dispositions de l'article L. 134-13 du Code de commerce, la réparation prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due notamment dans le cas où selon accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence. Les premiers juges ont justement relevé que les contrats d'agence commerciale sont cessibles et que la cession de ces contrats n'est pas formelle.

Ils ont de même, de manière pertinente considéré que les paiements de commissions qui ont été adressés à la société JNG Expansion ne constituaient pas une simple cession de créance faite en application de l'article 1277 du Code civil sur indication du créancier, puisque cette société établissait les factures correspondant aux commissions dues après exécution du contrat, qu'il n'y a eu ni changement de débiteur ni délégation de paiement et que la société JNG Expansion n'apparaît pas comme un sous-agent de M. Gaunet procédant à des facturations en direct auprès des mandants.

Il est donc établi que les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie ont admis, que la société JNG Expansion disposait, en vertu des contrats initialement signés par M. Gaunet, d'un droit propre à établir les factures et à percevoir les commissions dues et que l'intégralité des droits et obligations résultant des contrats d'agent commercial a été transférée à la société JNG Expansion.

Le transfert des contrats d'agence commerciale signés par M. Gaunet à une société créée ne constitue ni transgression ni une modification du caractère personnel des contrats conclus, puisque M. Gaunet gérant de la société JNG Expansion a continué au travers de la société qu'il a créée à assumer la représentation des produits fabriqués et vendus par les appelantes et à être l'interlocuteur des clients communs. Les courriers adressés par le conseil de la société JNG Expansion aux appelantes, rappelant qu'à M. Gaunet s'était substituée la société avec leur accord, n'avaient d'ailleurs pas donné lieu à contestations.

M. Gaunet qui a initialement signé les contrats d'agence a depuis la création de la société JNG Expansion été le gérant de cette société et n'a jamais établi aucune facture à titre personnel. Il est donc établi qu'il a exercé son activité d'agent commercial sous forme sociale en se substituant une société qu'il a été créé et pour laquelle il n'a pas agi au départ. La preuve de l'existence de la cession du contrat d'agence commerciale peut être rapportée par tous moyens. Elle n'a pas été matérialisée par la rédaction d'un acte et n'a pas été conclue à titre onéreux. Cette cession peut produire effet quand bien même elle n'aurait pas été approuvée par l'assemblée générale des associés de la société JNG Expansion et quand bien même cette société ne serait pas immatriculée au registre spécial des agents commerciaux.

L'exécution par les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie, des contrats d'agence commerciale avec la société JNG Expansion pendant neuf ans, sans réserves et en connaissance de cause, ainsi que le règlement de toutes les factures sur le compte de la société JNG Expansion, constituent une manifestation claire et non équivoque de leur volonté d'accepter la cession du contrat d'agence commerciale au profit de la société JNG Expansion.

C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont déclaré la demande de la société JNG Expansion recevable.

Sur l'intervention de M. Gaunet :

M. Gaunet est volontairement intervenu à la procédure introduite devant le tribunal de commerce par conclusions du 15 octobre 2012. Les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie considèrent qu'en reprenant à son compte les demandes de la société JNG Expansion, il reconnaît être seul titulaire des contrats d'agence commerciale signés le 1er février 2002 et font valoir qu'il ne leur a jamais notifié dans le délai d'un an à compter de la cessation du contrat, son intention d'obtenir paiement d'une indemnité de rupture et qu'il a perdu son droit à réparation.

M. Gaunet explique justement qu'il intervient à la cause pour le cas où l'action de la société JNG Expansion serait déclarée irrecevable et entend dans ce cas exercer les actions en paiement des indemnités de cessation de contrat annoncées dans les lettres recommandées de résiliation adressées aux appelantes le 12 avril 2011 par la société JNG Expansion et signées par M. Gaunet.

La cour déclarant recevable les demandes de la société JNG Expansion fondées sur la rupture des contrats d'agence commerciale, les demandes de M. Gaunet reposant sur les mêmes fondements seront déclarées irrecevables et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur le fond :

La société JNG Expansion a par courriers du 12 avril 2011 pris l'initiative de rompre les contrats d'agence commerciale en reprochant notamment aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie de ne plus lui donner les moyens de faire des offres compétitives, leur manque d'information et de coopération, la création de la société GD Menuiseries chargée de démarcher la clientèle pour des produits similaires à ceux qu'elle est chargée de commercialiser et a réclamé paiement d'une indemnité égale à deux années de commissions.

Les contrats liant les parties ont été conclus pour une durée indéterminée, l'article 3 de chaque contrat précise "qu'il prendra fin en cas de manquement grave dûment constaté par l'une ou l'autre des parties, notifié par lettre recommandée avec accusé de réception restée infructueuse après quinze jours ou sur décision de l'une ou l'autre des parties notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception moyennant le respect d'un préavis de trois mois à compter de la troisième année".

Les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie font valoir qu'aucune lettre recommandée leur notifiant un manquement constaté ne leur a été adressée, qu'elles n'ont pas pu bénéficier de la faculté de régularisation prévue au contrat de sorte que la résiliation du contrat ne peut être fondée sur la violation d'une obligation par le mandant.

L'article L. 134-13 du Code de commerce précise que la réparation prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ;

2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut être raisonnablement exigée.

3° Selon accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence.

Au vu de ces dispositions, le respect de la procédure prévue par l'article 3 des contrats liant les parties et l'envoi d'une mise en demeure de respecter les obligations ne constituent pas une condition de validité de la résiliation du contrat et l'absence de mise en demeure préalable, ne prive nullement la société JNG Expansion de la possibilité d'invoquer une faute contractuelle des sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie et de réclamer paiement de l'indemnité compensatrice prévue par l'article L. 134-12 du Code de commerce, à charge pour elle de démontrer que la cessation du contrat est justifiée par des circonstances imputables au mandant. La société JNG Expansion est recevable à invoquer les griefs énoncés dans ses lettres du 12 avril 2011.

Les sociétés appelantes contestent à la société JNG Expansion tout droit à réparation tel que prévu à l'article L. 134-12 du Code de commerce en faisant observer que la rupture des contrats d'agence commerciale lui est imputable.

La société JNG Expansion a par l'envoi de ses courriers recommandés du 12 avril 2011, incontestablement pris l'initiative de résilier les contrats d'agence commerciale liant les parties, mais elle impute la responsabilité de cette rupture aux sociétés appelantes en faisant valoir qu'elle était dans l'impossibilité de continuer à travailler pour des raisons qu'elle expose.

Elle reproche en premier lieu aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie de ne plus lui avoir donné les moyens de faire des offres compétitives et de n'avoir pris aucune mesure concrète, alors qu'elle avait attiré leur attention sur ce fait et notamment celle de leur directeur général Mme Céline Drouot.

Les premiers juges ont justement relevé que dès l'année 2007 la société JNG Expansion, sous la signature de son gérant M. Jean-Noël Gaunet avait annexé à un message électronique du 19 mai 2007, concernant la rupture du contrat liant la société Brico Dépôt à Drouot, une note dans laquelle elle attirait l'attention de la société Drouot Innovation sur la nécessité de prendre des mesures pour faire face aux actions de la concurrence et dans laquelle elle préconisait notamment une plus grande compétitivité, la certification et la compréhension de la réglementation thermique et son incidence sur les portes et les fenêtres. Ce document témoigne de l'implication de la société JNG Expansion et de sa connaissance du marché et de sa volonté de maintenir le chiffre d'affaires développé par les parties dans leur intérêt commun.

Les pièces versées aux débats par la société JNG Expansion démontrent qu'après avoir régulièrement augmenté de 2002 à 2007, le chiffre d'affaires réalisé et les commissions versées à l'agent commercial ont baissé régulièrement jusqu'en 2010, sans revenir toutefois à un niveau inférieur à celui de l'année 2003. Dans ses courriers électroniques du 22 février 2010, du 14 avril 2010 et du 6 septembre 2010 la société JNG Expansion a dénoncé la politique commerciale menée en invitant les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie à remédier à la perte de compétitivité en soulignant qu'une réaction s'imposait puisque la distribution avec les grandes surfaces et les discounts devenait difficile. Elle mentionnait que le développement du négoce, qui ne représente que 4 à 6 % du chiffre d'affaires annuel, était résiduel alors qu'il nécessite un travail important et suppose une stratégie différente notamment en terme de produits proposés qui ne sont pas adaptés (message du 22 février 2010). Les échanges de messages datant du premier semestre 2010, révèlent que les parties se sont opposées sur la politique commerciale à mener par les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie. Ces dernières souhaitaient, face à la baisse du chiffre d'affaires, développer le négoce alors que la société JNG Expansion préconisait, tel qu'elle le pratiquait depuis l'année 2002, la vente en grandes surfaces, le référencement dans des centrales d'achat et la pratique de prix plus compétitifs en soulignant que le développement du chiffre d'affaires par le négoce sera diffus, générera une réduction du panier avec des coûts masqués, une mobilisation de temps et d'énergie pour un chiffre d'affaires faible et une augmentation des coûts de la structure.

Les déférencements subis à partir de l'année 2009 par les sociétés mandantes, confrontées à la fois à la concurrence et notamment à celle des produits d'origine asiatique et aux exigences de la gestion de leurs entreprises et les choix commerciaux qu'elles ont fait, voire leur incapacité de s'aligner sur les prix de leurs concurrents dans une conjoncture difficile et de maintenir le niveau de rémunération de l'agent commercial ne constituent pas une faute ou un manquement à l'égard de la société JNG Expansion. Aucun élément du dossier ne démontre que les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie ont tenté de causer préjudice à la société JNG Expansion. Le manque de prix compétitifs ne peut leur rendre imputable la rupture des contrats d'agence commerciale décidée par la société JNG Expansion, alors qu'elles sont soumises aux fluctuations du marché, aux prix de leurs propres fournisseurs, à la variation des taux de change, qu'elles sont seules à même de décider des méthodes de gestion, de commercialisation et de production de leurs produits et en assument les risques. Aucun changement dans la mise à disposition des moyens donnés à la société JNG Expansion n'a été dénoncé au cours de l'exécution du contrat et n'a par ailleurs été caractérisé. Il n'est pas démontré que les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie n'ont pas mis la société JNG Expansion à même d'exécuter ses mandats.

La société JNG Expansion reproche de plus aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie d'avoir manqué à leurs obligations d'information et de loyauté. Elle rappelle que les dispositions de l'article R. 134-2 du Code de commerce prévoient que le mandant met à la disposition de l'agent commercial toute documentation utile sur les produits ou services qui font l'objet du contrat d'agence et communique à l'agent les informations nécessaires à l'exécution du contrat. L'article 5 des contrats prévoit quant à lui, "que la société s'engage à tenir l'agent régulièrement informé de la politique commerciale et de tous les événements relatifs à la commercialisation de ses produits auprès de la clientèle visée de l'article 4."

La société intimée reproche aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie d'avoir effectué un sondage auprès de la clientèle sans l'informer et de ne l'avoir avertie qu'au dernier moment du recrutement, à compter du 1er juin 2010, d'un responsable du développement en la personne de M. Obert, puis de son licenciement, de l'avoir mise devant le fait accompli, de ne pas lui avoir adressé, en septembre 2010 copie d'une circulaire concernant une nouvelle fenêtre à haute isolation, de ne pas l'avoir informée de la création de la société GD Menuiseries et d'avoir fait des offres à la clientèle sans l'avertir. Ces critiques s'inscrivent dans le cadre des divergences de vision et d'analyses des parties sur la politique commerciale à mener, la société JNG Expansion ne partageant pas les options et choix faits par ses mandantes concernant le développement du négoce et soutenant dès le 21 juin 2010 dans un message (pièce 17) qu'elle avait le sentiment que "tout était fait pour l'isoler et la décourager".

Les messages échangés par les parties et notamment celui envoyé par la société JNG Expansion le 23 juin 2010, permettent toutefois d'établir que la société JNG Expansion a bien été informée de l'embauche de M. Obert en qualité de responsable du développement commercial et marketing le 27 mai 2010, qu'elle a lors de la réunion du 7 juin été informée du fait que les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie confieraient la prospection du négoce à de nouveaux agents sous la direction de M. Obert et qu'il lui a été proposé de l'indemniser de la perte de commissions du fait du retrait de la clientèle du négoce. Par message du 2 juillet 2010 les sociétés mandantes ont renoncé à ce projet. Le recrutement d'un directeur du développement à un moment où les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie devaient réagir à la perte de leurs clients et devaient réfléchir à leurs choix pour l'avenir n'était pas incompatible avec le maintien de la collaboration de la société JNG Expansion qui était commissionnée sur toutes les ventes directes et indirectes faites par les sociétés mandantes.

Par message du 27 septembre 2010 la société JNG Expansion a reproché à la société Totem Menuiserie de ne pas avoir été informée d'une circulaire datée du 16 septembre 2010, envoyée à sa clientèle vantant les qualités d'un label Cekal améliorant les performances thermiques des fenêtres en bois et a dénoncé une volonté de "déconstruire" les relations existantes pour qu'elle mette fin à la collaboration des parties. Par message du même jour (pièce n° 39 des appelantes) M. Obert a rappelé à la société JNG Expansion que M. Gaunet avait lui-même demandé d'envoyer le nouveau coefficient thermique à tous les clients de la liste d'envoi des hausses en précisant simplement qu'il avait oublié de la mettre en copie. Il en résulte que l'intimée était parfaitement informée de la circulaire Totem, qui a à sa demande été envoyée aux clients. Elle ne justifie pas d'ailleurs du préjudice qu'elle aurait subi.

Le message daté du 28 mars 2011 (pièce numéro 39) démontre que la société JNG Expansion a été informée du départ de M. Obert. Aucune pièce ne permet par ailleurs d'établir tel que la société JNG Expansion l'affirme à plusieurs reprises, que M. Obert avait des contacts directs avec sa clientèle et la plaçait dans une situation délicate.

Concernant la création de la société GD Menuiseries, la cour constate au vu des pièces versées aux débats, que cette société a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 5 juillet 2010, et avait pour objet le négoce d'articles destinés aux filières du bâtiment, menuiseries intérieures et extérieures en bois alu et pvc et qu'elle a commencé son activité le 15 juin 2010. M. Obert en était le président et Mme Celine Drouot le directeur général.

Les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie soutiennent que la société JNG Expansion a été informée de sa création au cours de la réunion de travail qui a eu lieu le 7 juin 2010. L'existence de la société GD Menuiseries n'est pas évoquée dans les nombreux messages échangés par les parties au cours du deuxième semestre de l'année 2010 et dans l'extrait de compte-rendu de la réunion du 7 juin 2010 qui a été adressé à la société JNG Expansion. Il résulte toutefois des pièces versées aux débats que par message de M. Obert daté du 14 juin 2010 relatif à la "Selection Gedinor" (pièce numéro 76), dans lequel M. Obert répond à la société JNG Expansion, il indique à M. Gaunet que "Gedinor est un client négoce. Comme indiqué lors de notre rencontre du 7/06, il est désormais pris en charge par GD Menuiseries. Je me rendrai au rendez-vous".

Il est donc établi que la société JNG Expansion connaissait l'existence de la société GD Menuiseries et l'activité de cette dernière auprès des clients négoce. Ce n'est que dans sa lettre de rupture du 12 avril 2011 qu'elle fait état de la concurrence de la société GD Menuiseries. Force est de constater que l'existence de cette société n'a nullement empêché l'agent commercial d'exécuter ses mandats et n'a donné lieu à aucune interpellation de sa part, et que le chiffre d'affaires réalisé au cours de l'année 2011 s'est amélioré par rapport à celui de l'année 2010. Le chiffre d'affaires minime réalisé par la société GD Menuiseries au cours du deuxième semestre de l'année 2010, s'élevant à 2 745 euro, n'était pas susceptible de porter préjudice à la société JNG Expansion qui avait déjà dans ses messages du mois de février 2010 souligné le peu d'importance et le caractère résiduel du chiffre d'affaires réalisé par le négoce.

La comparaison des catalogues versés aux débats (pièces 61, 62, 63 et 64) démontre en tout état de cause que les produits diffusés par GD Menuiseries étaient des produits spécifiques qui ne s'adressaient pas à la grande distribution et qui étaient vendus à des prix nettement supérieurs et visaient une autre clientèle. Il n'est donc pas démontré que cette société était susceptible de perturber et de concurrencer l'activité de la société JNG Expansion et de rendre impossible la poursuite de son activité. L'attestation de M. Antunez expert-comptable des sociétés appelantes, (pièce numéro 72) et le tableau des chiffres d'affaires clients, assiette des commissions versées à la société JNG Expansion du premier semestre 2011, établissent en tout état de cause que cette dernière était commissionnée sur les chiffres d'affaires réalisés par les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie avec la société GD Menuiseries et n'a subi aucun préjudice du fait de ces ventes. Il n'est pas établi que les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie confrontées à une baisse de leur chiffres d'affaires se sont montrées déloyales, ont cherché à causer préjudice à la société JNG Expansion, ont entravé son activité.

Les premiers juges ont justement relevé que les relations des parties se sont dégradées au cours de l'année 2010, dans un contexte de baisse de chiffre d'affaires et donc de niveau de rémunération de l'agent commercial et que la fréquence des échanges, leur contenu et leur longueur conduisent à constater que les parties étayaient déjà le contentieux d'une rupture.

Au vu de ces éléments, la cour constate contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges, que les manquements reprochés aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie, leur manque de collaboration, leur déloyauté et le préjudice qui aurait été causé à la société JNG Expansion ne sont pas établis et ne peuvent justifier la rupture du contrat d'agent commercial aux torts des sociétés mandantes. La société JNG Expansion, qui a seule pris l'initiative de rompre les contrats d'agence commerciale et de ne pas poursuivre son activité, ne peut donc prétendre au paiement d'une indemnité de rupture et sera déboutée de ses demandes y compris celles dirigées contre la société GD Menuiseries.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur les demandes des sociétés mandantes :

Les sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie soutiennent que M. Gaunet et la société JNG Expansion ont commis des actes de concurrence déloyale dans la mesure où M. Gaunet a préparé son départ et la création de la société Team Alter, immatriculée le 13 octobre 2011, qui a débuté son activité le 17 septembre 2011.

Les pièces versées aux débats établissent que cette société qui a débuté son activité au cours du mois de septembre 2011, a été référencée dès l'année 2012 auprès de Leroy Merlin pour une porte de service en sapin et qu'elle figurait déjà dans un document édité par la société Leroy Merlin au cours du mois d'août 2011 et qu'elle a par la suite été référencée pour des portes en hêtre.

Les sociétés appelantes demandent à la cour d'ordonner une mesure d'instruction ou d'expertise afin d'obtenir les éléments d'information sur les années 2011 et 2012 auprès des sociétés Team Alter et Leroy Merlin.

La cour constate toutefois, que la société Team Alter qui a bénéficié du référencement dénoncé n'est pas dans la cause et que la société JNG Expansion et M. Gaunet n'étaient liés aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie par aucune clause de non-concurrence. La création de la société Team Alter avec l'aide d'un ancien salarié de la société Drouot Innovation ne constitue pas une faute et seul un comportement anormal peut donner lieu à réparation du préjudice causé.

Par application de l'article 146 du Code de procédure civile, aucune mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer à la carence de la partie dans l'administration de la preuve, il n'y a donc pas lieu d'ordonner une mesure d'expertise pour examiner la genèse des relations liant les sociétés Team Alter et Leroy Merlin aux fins de rechercher si M. Gaunet ou la société JNG Expansion ont eu avant la rupture du contrat d'agence commerciale un comportement déloyal à l'égard des sociétés mandantes.

Aucun élément du dossier ne permet d'établir que M. Gaunet a anticipé le déférencement des sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie auprès de certaines enseignes de la grande distribution en vue de remplacer leurs produits par la gamme de produits de la société qu'il avait l'intention de créer et qu'il a activement préparé sa nouvelle activité au détriment des sociétés mandantes.

Les pièces produites ne sont pas suffisantes pour établir que la rupture des relations des appelantes avec la société HDO, qui a brutalement refusé de leur livrer les blocs portes en hêtre est due aux agissements de la société JNG Expansion ou de M. Gaunet et que ce dernier s'est, suite à la rupture des contrats d'agence commerciale, accaparé de manière déloyale au profit de la société Team Alter de l'unité de production des sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie située en Slovaquie.

C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont considéré, que la preuve de la déloyauté de la société JNG Expansion et de M. Gaunet pendant l'exécution des contrats d'agence commerciale n'est pas rapportée et qu'il n'est pas davantage démontré qu'ils se sont, après la rupture des contrats d'agence commerciale, livrés à des agissements de concurrence déloyale préjudiciables aux sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie. Leur demande tendant au paiement d'une provision doit être rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé en tant qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles des sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie.

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile :

Le jugement déféré sera infirmé en tant qu'il a mis à la charge des sociétés Drouot Innovation et Totem Menuiserie et GD Menuiseries une indemnité de procédure et les dépens.

La société JNG Expansion qui succombe principalement supportera les dépens de première instance et d'appel et ses frais irrépétibles et paiera respectivement à la société Drouot Innovation, à la société Totem Menuiserie et à la société GD Menuiseries et à chacune d'elles, la somme de 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs LA COUR Statuant publiquement et contradictoirement, Infirme partiellement le jugement rendu le 18 mars 2013 par le tribunal de commerce de Troyes, et statuant à nouveau, Déclare irrecevable l'intervention volontaire de M. Gaunet, Déboute la société JNG Expansion de ses demandes dirigées contre les sociétés Drouot Innovation, Totem Menuiserie et GD Menuiseries, Déboute la société JNG Expansion de sa demande en application de l'article 700 du Code de procédure civile, Confirme le jugement pour le surplus, et y ajoutant, Condamne la société JNG Expansion à payer respectivement à la société Drouot Innovation, à la société Totem Menuiserie et la société GD Menuiseries et à chacune d'elles, la somme de 3 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société JNG Expansion aux entiers dépens de première instance et d'appel, avec pour ceux d'appel possibilités de recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.