CA Montpellier, 2e ch., 1 juillet 2014, n° 13-00567

FAITS ET PROCEDURE - MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société Omnipub a pour activité le commerce en gros d'objets publicitaires ; elle est spécialisée dans la vente de textiles et d'objets personnalisés auprès de professionnels, d'associations ou de collectivités ; à partir de 2005, elle a créé un réseau d'entreprises destiné à la commercialisation de ses produits.

Le 16 juillet 2008, la société Omnipub a signé avec la société GPSA (Groupe Publicitaire et Services Associés) un contrat dit de "concession" par lequel celle-ci se voyait confier l'approvisionnement et la vente de divers produits (textiles, cadeaux d'affaires, objets publicitaires), en exclusivité, sur le département de la Haute-Garonne, pour une durée de cinq ans ; en contrepartie des obligations incombant au concédant (vente et livraison des produits aux conditions contractuellement définies, transmission de documents et d'informations, formation initiale, assistance), il était convenu du paiement d'une redevance initiale forfaitaire ou droit d'entrée de 16 500 euro HT et de diverses redevances (de franchise, de communication et de fonctionnement) établies soit en pourcentage du chiffre d'affaires HT, soit forfaitairement.

Par courrier recommandé du 21 mai 2010, la société GPSA a résilié le contrat la liant à la société Omnipub à l'expiration du préavis de six mois prévu à l'article 25-1 du contrat, soit à effet du 21 novembre 2010, ce dont cette dernière a pris acte, le 4 juin 2010.

La société Omnipub a ensuite demandé à la société GPSA de lui adresser les éléments comptables en sa possession permettant le calcul de la redevance de franchise assise sur le chiffre d'affaires ; ne se satisfaisant pas d'un compte de résultat manuscrit afférent à l'exercice clos le 31 décembre 2009 qui lui avait été transmis le 7 juillet 2010, la société Omnipub a, par courrier du 30 novembre 2010, mis la société GPSA en demeure de lui payer la somme de 6 694,73 euro restant due sur les redevances, calculées par défaut (sur le montant des achats réalisés sur le trimestre multiplié par 2) conformément à l'article 17 du contrat.

Le 29 novembre 2009, huit jours après la rupture du contrat de concession, une société Comm'unic, exerçant une activité d'agence de publicité, a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Toulouse, ayant comme présidente l'épouse du dirigeant de la société GPSA, M. Poujade.

Reprochant, d'une part, à la société GPSA le défaut de paiement de la redevance de franchise et, d'autre part, à cette société et à la société Comm'unic la violation ou la complicité de violation de la clause de non-concurrence insérée à l'article 23 du contrat, la société Omnipub les a fait assigner, par acte du 1er juin 2011, devant le Tribunal de commerce de Montpellier en vue d'obtenir le paiement de la somme de 6 694,73 euro restant due au titre de la redevance de franchise et de la somme de 80 000 euro à titre de dommages et intérêts compensatoires de son préjudice né de la violation de la clause.

Par jugement du 5 décembre 2012, le tribunal a statué en ces termes :

Se déclare incompétent pour statuer sur les demandes formulées à l'encontre de la société Comm'unic, un tel litige relevant de la compétence du Tribunal de commerce de Toulouse et non de la compétence rationae materiae de la présente juridiction,

Condamne la société GPSA à produire les éléments comptables établissant le chiffre d'affaires qu'elle a réalisé durant les années 2008 et 2010 (jusqu'au 21 novembre 2010, date de l'extinction du contrat) et ce, sous astreinte de 300 euro par jour de retard à compter du mois suivant la signification de la présente décision,

Condamne la société GPSA au paiement de la somme de 6 694,73 euro,

Rejette les demandes de la société Omnipub au titre d'actes de concurrence déloyale qui auraient été réalisés par la société GPSA,

Rejette la demande de requalification du contrat en litige en contrat de franchise,

Rejette la demande de nullité du contrat en litige,

Rejette les demandes indemnitaires des sociétés GPSA et Comm'unic au titre de prétendus actes de dénigrement,

Rejette la demande d'exécution provisoire,

Rejette les demandes des parties au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société GPSA a régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de sa réformation.

Elle demande à la cour (conclusions reçues par le RPVA le 13 août 2013) de débouter la société Omnipub de sa prétention visant à obtenir le paiement de la somme de 6 694,73 euro au titre des redevances, de requalifier en contrat de franchise le contrat de "concession" conclu le 16 juillet 2008, de prononcer la résolution dudit contrat et d'ordonner en conséquence la restitution de l'ensemble des sommes versées, soit la somme de 48 470,03 euro ; subsidiairement, elle sollicite le remboursement des redevances de communication perçues à hauteur de 6 247,58 euro ; elle conclut à la confirmation du jugement ayant débouté la société Omnipub de ses demandes fondées sur la violation de la clause de non-concurrence et sollicite l'allocation de la somme de 7 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

- l'appel de la société Omnipub du chef de la compétence n'est pas recevable, dès lors que la société Comm'unic n'est pas partie à la procédure devant la cour,

- aucune somme n'est due à la société Omnipub au titre des redevances, dès lors que celle-ci, par référence aux chiffres d'affaires effectivement réalisés, a trop perçu une somme de 2 309,14 euro en 2009 et une somme de 3 946,96 euro en 2010 et qu'en lui réglant la somme complémentaire de 428,63 euro, elle a soldé les comptes entre les parties,

- la clause de non-concurrence est nulle puisqu'elle excède largement les limites fixées par la jurisprudence de la Cour de cassation et la réglementation communautaire "le règlement n° 2790-1999 de la Commission du 22 décembre 1999 modifié par le règlement n° 330-2010 du 20 avril 2010", sachant que l'interdiction de non-concurrence s'étend à l'ensemble du territoire concédé et non aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat, qu'elle ne vise pas à assurer la protection d'un savoir-faire particulier et qu'il n'est pas établi en quoi elle est proportionnelle à la sauvegarde des intérêts légitimes de la société Omnipub,

- en toute hypothèse, elle n'a pas manqué à son obligation de non-concurrence durant l'exécution du contrat, ni après l'expiration de celui-ci, le fait pour l'épouse de son dirigeant d'avoir créé la société Comm'unic, à laquelle la clause est inopposable, ne pouvant être regardé comme un mode indirect de concurrence,

- le contrat de concession signé le 16 juillet 2008 doit s'analyser en un contrat de franchise, compte tenu de la remise préalable d'un document d'information précontractuelle, de l'annonce de la transmission d'un savoir-faire, de la remise d'un "guide des procédures", de l'annonce d'un accompagnement technique et commercial, du versement d'un droit d'entrée, de redevances sur le chiffre d'affaires et d'une redevance publicitaire, de l'autorisation de prélèvement donnée à la société Omnipub sur ses comptes et de l'exclusivité d'approvisionnement stipulée,

- ce contrat, qui présente un caractère gravement déséquilibré, est nul, dès lors que le prix d'achat des produits n'est ni déterminé, ni déterminable, et qu'elle était, en outre, contrainte d'accepter toutes les modifications tarifaires, sans possibilité de résiliation,

- en conséquence de l'annulation du contrat, la somme de 48 470,03 euro correspondant au montant des redevances et royalties versées en 2009 et 2010,

- à défaut, elle est fondée à obtenir le remboursement des redevances de communication, qui ont été payées sans contrepartie.

Formant appel incident, la société Omnipub conclut à la condamnation de la société GPSA à lui payer la somme de 80 000 euro à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence ; elle demande à la cour de confirmer le jugement pour le surplus et de condamner la société GPSA à lui payer la somme de 6 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile (conclusions reçues par le RPVA le 30 avril 2014).

Elle soutient en substance que :

- la société GPSA a reconnu, dans son courrier du 15 décembre 2010, devoir la somme de 8 617,45 euro "de laquelle devait être déduite la somme de 1 922,72 euro correspondant à un trop-perçu antérieur" et n'a produit aucun justificatif démontrant la réalité de sa prétendue créance, qui emporterait compensation,

- elle n'a pas respecté la clause de non-concurrence insérée à l'article 23, puisqu'en cours d'exécution du contrat, elle a passé des commandes directes auprès de ses propres fournisseurs, allant même jusqu'à commander en septembre 2010 des bracelets en silicone, fabriqués à l'occasion du tournoi de golf de Toulouse, sur lesquels le nom "Omnipub" avait été enlevé,

- après la rupture du contrat de concession, M. et Mme Poujade ont créé la société Comm'unic, ayant une activité similaire à la sienne, ce qui constitue, tenant les liens entre cette société et la société GPSA, une concurrence par personne interposée au sens de la clause,

- limitée dans le temps et l'espace et conforme aux intérêts de son entreprise, la clause de non-concurrence, qui n'apporte pas une restriction trop importante à la liberté du concessionnaire, est parfaitement valable, la société GPSA ayant ainsi bénéficier, à l'occasion d'un changement total d'activité, de la transmission de son savoir-faire (document d'information précontractuel, études budgétaires, notes internes d'information, formation),

- la réglementation communautaire invoquée, qui ne concerne que les échanges intra-communautaires, n'est pas applicable en l'espèce,

- le contrat litigieux est un contrat de concession, dès lors que son objet principal est la distribution de produits à la clientèle et que les prestations de services, qui y sont prévues (remise d'un guide de procédure, accompagnement technique et commercial, transmission d'un certain savoir-faire), ne sont qu'accessoires, à la différence du contrat de franchise,

- la nullité du contrat n'est pas encourue, alors que la référence au tarif en vigueur au jour des commandes à intervenir n'en affecte pas la validité, que la société GPSA disposait d'une faculté de résiliation en cas de fixation abusive des prix et qu'il ne lui a pas été imposé une politique des prix de revente,

- aucune redevance de communication ne lui a été réclamée en 2008 et 2009 et des campagnes publicitaires ont bien été organisées en 2010.

C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 2 mai 2014.

MOTIFS DE LA DECISION :

En l'état des dernières conclusions déposées par la société Omnipub devant la cour, le jugement entrepris n'est plus critiqué en ce qu'il a fait droit à l'exception d'incompétence soulevée par la société Comm'unic, d'ailleurs non intimée, et renvoyé l'examen des demandes formées contre cette société au Tribunal de commerce de Toulouse, territorialement compétent.

1- La requalification du contrat de concession en contrat de franchise :

Il est constant que préalablement à la signature du contrat, la société GPSA s'est vue remettre, le 19 mai 2008, un document d'information précontractuelle et qu'aux termes du contrat conclu le 16 juillet 2008, la société Omnipub s'est engagée à transmettre à son partenaire divers documents et informations, dont un classeur des procédures, de lui concéder le droit d'utiliser la marque "Omnipub" et de lui assurer une formation initiale et une assistance tant au démarrage de son activité que durant la relation contractuelle ; de son côté, la société GPSA à laquelle était conférée une exclusivité de vente sur un secteur géographique déterminé, a contracté l'engagement de respecter les normes d'exploitation du concept mis au point par le concédant et de verser à celui-ci, d'une part, un droit d'entrée rémunérant notamment l'accès au réseau et au concept Omnipub, la mise à disposition de la marque et des signes de ralliement de la clientèle, le soutien technique et commercial, la formation initiale et l'exclusivité du territoire et, d'autre part, des redevances calculées proportionnellement au chiffre d'affaires, en contrepartie de l'utilisation de la marque ou des campagnes de promotion, ou d'un montant fixe, rémunérant en particulier la gestion administrative des dossiers, la gestion graphique et le suivi des commandes.

Pour prétendre que le contrat conclu doit être requalifié en contrat de franchise, la société GPSA invoque également les déclarations faites par la société Omnipub sur son site Internet www.franchise-omnipub.net (Bienvenue sur le site d'information de la franchise Omnipub) ou sur des sites de tiers (www.toute-la-franchise.com, www.easyfranchise.fr ).

Si la société Omnipub a ainsi mis à la disposition de son cocontractant le droit d'utiliser la marque "Omnipub" et transmis à celui-ci un savoir-faire sous la condition de respecter les normes d'exploitation de son concept, il n'en demeure pas moins que l'objet essentiel du contrat est l'approvisionnement et la vente par la société GPSA sur un secteur correspondant au département de la Haute-Garonne, qui lui est concédé en exclusivité, des produits de la société Omnipub de type textiles, cadeaux d'affaires et objets publicitaires, dont le catalogue se trouve sur son site Internet, dans les conditions définies à l'article 15 du contrat, le concessionnaire s'engageant même à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires afin de réaliser l'objectif d'un montant d'achats minimum de 30 000 euro par an ; eu égard au caractère accessoire des prestations de service prévues contractuellement, il ne peut donc être soutenu que le contrat du 16 juillet 2008 doit s'analyser en un contrat de franchise.

2- La résolution ou la nullité du contrat de concession :

Dans le dispositif de ses conclusions déposées le 13 août 2013, la société GPSA sollicite la résolution du contrat, alors que dans le corps desdites conclusions, elle évoque sa nullité pour indétermination du prix, prix imposés ou absence de faculté de résiliation en cas de fixation abusive des prix.

La société GPSA soutient, en premier lieu, que le contrat présente un caractère totalement déséquilibré dès lors que le prix d'achat des produits n'est ni déterminé, ni déterminable ; à cet égard, il résulte des dispositions des articles 15-3 et 15-4 du contrat que les prix HT des produits relatés à l'article 1 sont communiqués selon le coût des matières (premières) au moment de l'achat, que le concessionnaire déclare expressément connaître ces prix et les accepter, que les achats du concessionnaire sont payables à Omnipub à 30 jours fin de mois par prélèvement automatique avec une limite d'encours de 8 000 euro et qu'en cas de variation de ces prix, quel qu'en soit le motif, le concessionnaire est réputé avoir accepté la nouvelle tarification ; pour autant, le contrat en cause doit être regardé comme un contrat-cadre, définissant les conditions générales de détermination du prix des produits et de leur règlement, qui ne porte que sur des ventes futures de produits au concessionnaire en vue de leur revente, sans qu'aucune obligation d'achat de produits d'une qualité ou d'une quantité déterminée ne soit imposée à celui-ci ; il est évident qu'à la date de conclusion du contrat de concession, le prix d'achat des produits destinés à être commercialisés par la société GPSA n'était pas connu à l'avance, qui dépendait de chaque fournisseur et de l'évolution du coût des matières premières, sachant que la société Omnipub tenait régulièrement informée son partenaire des tarifs d'achat par courriels ou mise en ligne sur le site Internet du réseau (www.omnipub.net).

C'est également vainement que la société GPSA prétend que les prix de revente des produits lui ont été imposés, alors que l'article 15-4 du contrat énonce que le concessionnaire reconnaît avoir pris connaissance des prix de revente conseillés par le concédant, qu'il se réserve le droit d'appliquer, mais qu'il fixe à son gré le prix de revente des produits du concédant ; une pratique de prix conseillés, qui trouve sa justification dans le souci de parvenir, pour l'image des marques, à un niveau de prix minimum, n'est en soi nullement illicite ; il ne peut davantage être reproché à la société Omnipub d'avoir, pour la revente des produits, imposé à son concessionnaire des conditions générales de vente, dont la mise en œuvre se justifie eu égard à la nécessité d'assurer la cohésion de son réseau de distribution.

Enfin, la société GPSA ne saurait se plaindre de ce qu'elle a été contrainte d'accepter toutes les modifications tarifaires sans pouvoir résilier le contrat en cas de fixation abusive des prix ; l'article 25-1 du contrat offre, en effet, au concessionnaire la possibilité de mettre fin unilatéralement au contrat à son terme, sous réserve de respecter un délai de préavis de 180 jours, ou de le résilier de plein droit, 90 jours après une mise en demeure restée infructueuse, en cas de manquement du concédant à ses obligations, ce qui n'exclut donc pas la possibilité pour le concessionnaire de dénoncer le contrat en cas de fixation abusive ou discriminatoire des prix d'achat des produits destinés à la revente ; le jugement a dès lors à juste titre débouté la société GPSA de sa demande de nullité du contrat.

3- L'apurement des comptes entre les parties quant au règlement des redevances :

Après résiliation du contrat, la société Omnipub a réclamé le paiement, par courrier du 30 novembre 2010, de la somme de 6 694,73 euro restant due sur le montant des redevances afférentes à la période du 16 juillet 2008 au 21 novembre 2010, déduction faite d'une somme de 1 922,72 euro correspondant à un prélèvement par avance sur l'encours au 30 septembre 2010 ; contrairement à ce qui est affirmé, la société GPSA n'a jamais reconnu devoir cette somme, mais a prétendu, dans son courrier du 15 décembre 2010, avoir trop versé une somme de 2 309,14 euro en 2009 et une somme de 3 946,96 euro en 2010, adressant à la société Omnipub un règlement de 438,63 euro pour solde de tout compte.

L'article 17 du contrat prévoit le paiement de redevances de franchise (constituant la contrepartie de l'utilisation par le concessionnaire de la marque du concédant) d'un montant égal à 5 % du chiffre d'affaires HT, versé par trimestre échu, et de redevances de communication, qui ne pourront être appliquées avant le 1er janvier 2009 ou le 8e concessionnaire (à titre de participation aux campagnes de communications au niveau local, national voire international menées par le concédant afin de promouvoir la marque et d'accroître la notoriété du réseau), d'un montant égal à 2 % du chiffre d'affaires HT, versé par trimestre échu ; il est stipulé que ces redevances seront calculées par défaut en prenant pour base le montant des achats réalisés sur le trimestre multiplié par 2 (coefficient multiplicateur moyen du marché) pour obtenir un chiffre d'affaires estimatif et qu'elles seront régularisées en fin d'exercice, le concessionnaire s'engageant, en cas de désaccord sur cette modalité, à transmettre ses éléments comptables, avant facturation, pour pouvoir facturer un chiffre d'affaires réel et à verser au terme échu le montant de la redevance.

Il est donc prévu une estimation provisoire de la redevance payable trimestriellement (montant des achats x 2) et une régularisation éventuelle, en fin d'exercice comptable, au vu du chiffre d'affaires réel.

S'agissant des redevances de franchise dues pour l'année 2009, la société GPSA a adressé, le 7 juillet 2010, à la société Omnipub son compte de résultat revêtu du tampon de son expert-comptable, la société KPMG, puis le 15 décembre 2010, une attestation de ce même expert-comptable, accompagnée d'un extrait de la balance du compte de vente de marchandises au 31 décembre 2009, faisant apparaître un chiffre d'affaires réalisé avec la société Omnipub de 223 950 euro HT ; elle a transmis, le 25 janvier 2013, le bilan et le compte de résultat établis par la société KPMG et les mêmes éléments comptables sur les imprimés destinés à l'administration fiscale.

Pour refuser d'effectuer la régularisation prévue contractuellement, la société Omnipub ne pouvait prétendre que le compte de résultat, initialement fourni, était insuffisant au motif qu'il était manuscrit, ni que la liasse fiscale devait lui être communiquée, alors que l'article 17 du contrat exigeait seulement la transmission des éléments comptables propres à justifier le chiffre d'affaires réel ; la société Omnipub a facturé et encaissé en 2009 une somme de 13 128,22 euro HT à titre provisoire sur les redevances de franchise, dont le montant définitif s'élève cependant à : 223 950 euro x 5 % = 11 197,50 euro HT, soit un trop versé de 1 932,72 euro HT ou 2 309,14 euro TTC.

La société GPSA a communiqué l'attestation de son expert-comptable, la société KPMG, corroborée par l'extrait de la balance du compte des ventes, dont il résulte que le chiffre d'affaires, hors frais de port, réalisé auprès de la société Omnipub s'est élevé à 243 961 euro HT au cours de la période du 1er janvier au 30 novembre 2010, le compte de résultat, transmis ultérieurement, mentionnant un chiffre d'affaires de 271 632 euro au 31 décembre 2010 ; de mars à novembre 2010, la société Omnipub a facturé et prélevé une somme de 24 371,37 euro TTC au titre des redevances de franchise et de communication, alors que le montant effectivement dû représente une somme de : 243 961 euro x (5 % + 2 %) = 17 077,27 euro HT ou 20 424,41 euro TTC, soit un trop versé de 3 946,96 euro.

Le solde dû représente donc la somme de : 6 694,73 euro - (2 309,14 euro + 3 946,96 euro) = 438,63 euro au paiement de laquelle la société GPSA doit être condamnée en deniers ou quittances, dès lors qu'il n'ait pas établi que le chèque (n° 7038895) tiré sur la BNP Paribas, qu'elle a adressé à la société Omnipub le 15 décembre 2010, a été effectivement encaissé par celle-ci.

4- La violation de la clause de non-concurrence :

L'article 23 du contrat de concession contient une clause de non-concurrence ainsi rédigée :

Le concessionnaire s'engage à ne pas exercer une activité similaire ou identique susceptible de concurrencer directement ou indirectement celle qu'il exerce dans le cadre du contrat de concession, et pendant toute sa durée.

Après la cessation du contrat, le concessionnaire s'engage à ne pas continuer à exercer une activité professionnelle identique ou similaire à celle qu'il exerçait en tant que concessionnaire pour une durée de 1 an et sur le territoire déterminé.

A titre liminaire, la société GPSA prétend que cette clause de non-concurrence est nulle dès lors qu'elle excède largement les limites fixées par la jurisprudence de la Cour de cassation et la réglementation communautaire, notamment le règlement CE n° 2790-1999 de la Commission du 22 décembre 1999 en vigueur lors de la conclusion du contrat.

Il est, en premier lieu, de principe que le bénéfice de l'exemption en faveur des clauses de non-concurrence post-contractuelles, telle que prévue à l'article 5 b) du règlement CE n° 2790-1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du Traité (de Rome) à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (devenu l'article 101 § 3 du TFUE), est réservée uniquement aux clauses, d'une durée d'un an, qui sont limitées aux locaux et aux terrains à partir desquels celui qui l'a souscrite a opéré pendant la durée du contrat et qui sont indispensables à la protection du savoir-faire qui lui a été transféré par son cocontractant ; au cas d'espèce, la société GPSA a bien exercé son activité sur un territoire correspondant au département de la Haute-Garonne, auquel l'obligation de non-concurrence se trouve circonscrite ; en outre, elle s'est vue remettre divers documents et informations, notamment un manuel des procédures et un book Omnipub, et a bénéficié d'une formation et d'une assistance au démarrage, impliquant la fourniture de logiciels (de gestion des prospects, de gestion commerciale) et d'un listing des prospects de son secteur, ce dont il résulte que lui ont été communiquées des informations pratiques, indispensables en vue de la revente des produits de la société Omnipub, assimilables à un savoir-faire ; il ne peut ainsi être soutenu que l'obligation de non-concurrence, limitée à un an après la cessation du contrat, contrevient à la réglementation communautaire et se trouve entachée de nullité, alors surtout qu'il n'est pas établi que la clause litigieuse ait exercé une influence sur le commerce entre Etats membres de l'Union européenne, que l'article 81, paragraphe 1 du Traité (devenu l'article 101 § 1 du TFUE) tend à favoriser.

La société GPSA ne peut davantage prétendre que la clause stipulée à l'article 23 du contrat est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation, alors que son application est limitée dans le temps et l'espace et qu'elle est conforme aux intérêts de la société Omnipub, ne serait-ce que pour permettre, durant un laps de temps déterminé, la protection du savoir-faire transmis au concessionnaire et la reconstitution du réseau de distribution sur le secteur géographique considéré.

Enfin, il ne peut être déduit des termes employés par le dirigeant de la société Omnipub dans un courriel du 3 décembre 2009 (Il te suffit d'envoyer un courrier de résiliation anticipée ; dans 6 mois, tu n'es plus lié contractuellement. Tu as toutes les infos des fournisseurs ; s'il t'en manque, je te les donne et tu fais comme tu veux toi) que celui-ci a entendu libérer la société GPSA, après la résiliation du contrat de concession, de son obligation de non-concurrence.

A l'appui de sa prétention visant à obtenir la condamnation de la société GPSA à lui payer la somme de 80 000 euro à titre de dommages et intérêts pour violation de son obligation de non-concurrence, la société Omnipub fait grief à celle-ci de commandes passées directement auprès de ses fournisseurs ; elle invoque notamment d'une commande directe adressée, en juillet 2010, à l'un de ses fournisseurs, "la Truffe Cendrée", à hauteur de 594 euro ; force est cependant de constater que la réalité du grief ne se trouve pas établie puisque le seul élément produit consiste en un courrier, qu'elle a elle-même envoyé à la société GPSA, le 21 septembre 2010, pour s'en plaindre ; elle reproche également à la société GPSA, alors que le contrat était toujours en cours d'exécution, de lui avoir retourné, en août 2010, diverses marchandises, mais ce reproche est sans rapport avec la violation, alléguée, de la clause de non-concurrence ; enfin, elle se plaint de ce que celle-ci a, en septembre 2010, commandé des bracelets en silicone à l'occasion du tournoi de golf de Toulouse, qu'elle a fait fabriquer en demandant au graphiste d'enlever le nom "Omnipub" ; il s'avère toutefois que si lesdits bracelets mentionnent seulement "11e Allianz golf open grand Toulouse" et "objets pub 05 61 42 96 40", cette présentation graphique est conforme au bon à tirer, lequel a été signé par le dirigeant de la société Omnipub, M. Lombardi, après y avoir apposé la mention "Ok".

Par ailleurs, il est fait grief à la société GPSA de la création, après la rupture du contrat de concession, d'une société Comm'unic immatriculée le 29 novembre 2010 au registre du commerce et des sociétés de Toulouse, société constituée sous la forme d'une SAS avec comme président l'épouse de son dirigeant, Mme Poujade, et ayant une activité d'agence de publicité ; l'article 23 du contrat dispose toutefois qu'après la cessation de la relation contractuelle, le concessionnaire, en l'occurrence la société GPSA, s'engage à ne pas continuer à exercer une activité professionnelle identique ou similaire à celle qu'il exerçait en tant que concessionnaire pour une durée d'un an et sur le territoire déterminé, ce qui revient à faire interdiction au concessionnaire de concurrencer personnellement et directement le concédant ; il ne peut ainsi être considéré que tombe sous le coup de l'interdiction une concurrence exercée, après la rupture du contrat de concession, non par la société GPSA, mais par une société tierce, juridiquement distincte, en dépit du lien marital unissant les deux dirigeants ; dès lors qu'une clause de non-concurrence apporte une restriction au principe de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle et de la liberté d'entreprendre, elle doit nécessairement être interprétée de manière stricte ; il s'ensuit que l'application de la clause litigieuse ne peut, en l'espèce, être étendue à l'exercice par une personne prétendument interposée, la société Comm'unic, d'une activité concurrente, tenant les liens entre cette société et la société GPSA.

C'est donc à juste titre que le premier juge a débouté la société Omnipub de sa demande en paiement de dommages et intérêts fondée sur la violation de la clause de non-concurrence.

5- Le remboursement des redevances de communication :

Il est prévu à l'article 17 du contrat le paiement par le concessionnaire de redevances de communication, qui ne pourront être appliquées avant le 1er janvier 2009 ou le 8e concessionnaire, à titre de participation aux campagnes de communications au niveau local, national voire international menées par le concédant afin de promouvoir la marque et d'accroître la notoriété du réseau, redevances d'un montant égal à 2 % du chiffre d'affaires HT ; il n'est pas discuté que la société Omnipub n'a pas réclamé le paiement de redevances de communication en 2009 ; s'agissant de l'année 2010, le premier juge a justement retenu que la réalisation de campagnes publicitaires, notamment par voie de publipostage et de presse, se trouvait justifiée, en l'état des pièces produites, au cours des mois de février à novembre 2010 et que la société GPSA ne s'était d'ailleurs jamais plainte auprès de son partenaire d'une absence de prestations de sa part ; c'est dès lors à bon escient, par des motifs qu'il y a lieu d'adopter, qu'il a débouté la société GPSA de sa demande tendant au remboursement de la somme de 6 247,58 euro, après avoir retenu que n'était pas rapportée la preuve de l'inexécution par la société Omnipub de son obligation d'effectuer des campagnes de communication.

Le jugement entrepris doit en conséquence être réformé en ce qu'il a condamné la société GPSA au paiement de la somme de 6 694,73 euro restant due sur les redevances ; il sera confirmé pour le surplus, sauf en ce qui concerne l'imputation des dépens.

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société Omnipub doit, en effet, être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à la société GPSA la somme de 3 000 euro au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par Ces Motifs : LA COUR, Réforme le jugement du Tribunal de commerce de Montpellier en date du 5 décembre 2012 en ce qu'il a condamné la société GPSA au paiement de la somme de 6 694,73 euro restant due sur les redevances, Statuant à nouveau de ce chef, Condamne la société GPSA à payer à la société Omnipub, en deniers ou quittances, la somme de 438,63 euro restant due, après apurement des comptes, sur le montant des redevances, Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions, sauf en ce qui concerne l'imputation des dépens, Condamne la société Omnipub aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à la société GPSA la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même Code.