CA Metz, ch. com., 12 mars 2015, n° 13-00693

La SAS Optical Center a pour activité la vente au détail d'équipements optiques et exploite une centaine de magasins dans toute la France. Elle est également franchiseur pour des sociétés qui exploitent des magasins sous son enseigne. Elle dispose ainsi de près de 300 points de vente répartis sur l'ensemble du territoire national.

Les sociétés intimées, dont la société mère est la société holding " Groupe Moïse " ont également pour activité le commerce de détail d'équipements optiques, exploitent 23 magasins dans l'est de la France (succursales et franchisés) sous les enseignes " Optiques Moïse " et " La Française De L'optique ".

Par acte d'huissier du 7 avril 2011, la SAS Optical Center a fait assigner la SARL Optique Moïse devant la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Metz en lui demandant de :

- constater que cette société a commis des faits de concurrence déloyale à son détriment ;

- lui faire injonction de cesser ses agissements, sous astreinte de 10 000 euro par infraction constatée après le prononcé du jugement à intervenir ;

- se réserver la liquidation de l'astreinte ;

- au vu du dommage réalisé, condamner ces sociétés à lui verser la somme de 60 000 euro à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel subi, 15 000 euro en réparation de son préjudice commercial ;

- ordonner la publication du jugement à intervenir dans trois quotidiens nationaux de son choix, aux frais de la société Optique Moïse, dans les publications professionnelles suivantes : Acuité, Bien Vu, L'essentiel De L'optique, et ce, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter d'un mois après le prononcé du jugement à intervenir ;

- ordonner l'exécution provisoire, et condamner la société Optique Moïse lui verser la somme de 15 000 euro par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Par acte d'huissier du 6 juillet 2011, la SAS Optical Center a encore fait assigner la SARL Optique Saint-Louis devant la même juridiction en lui demandant de juger bien fondée la mise en cause de cette société, de prononcer la jonction avec l'affaire ci-dessus et de réserver les dépens.

Cette affaire a été jointe à la précédente par le juge de la mise en état, le 6 septembre 2011.

Dans le dernier état de ses conclusions, la SAS Optical Center a sollicité la condamnation in solidum des deux sociétés défenderesse à lui verser la somme de 1 149 120 euro, à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi, celle de 60 000 euro à titre de dommages-intérêts pour le préjudice commercial. Elle a maintenu contre les deux sociétés défenderesse ses demandes de publication du jugement et apporter sa demande d'astreinte à 500 euro par jour de retard passé un mois après le prononcé du jugement. Elle a maintenu ses demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, la SAS Optical Center explique :

- que les mutuelles, qui prennent en charge tout ou partie des frais d'optique, n'ont pas les moyens de contrôler les opticiens ;

- que nombre d'entre eux, dont les sociétés intimées, pratiquent une fausse facturation en imputant frauduleusement la charge maximale de l'achat sur les équipements remboursés par la mutuelle, pour convaincre le client d'acheter ;

- que ces pratiques illicites ont pour résultat de faire baisser, dans des proportions très importantes, le prix payé par le consommateur, et donc de les attirer au détriment des concurrents, dont elle-même, qui refusent ces arrangements ;

- qu'elle a, en effet, choisi de privilégier son partenariat avec les plus grandes mutuelles ; que, pour garantir le respect la loyauté des accords mutuels, sa politique interne ne tolère aucune fausse facturation ;

- que, pour faire constater ces pratiques illicites, elle s'est fait remettre des attestations par des personnes qui se sont vues proposer cet arrangement, afin de minorer le montant qu'elles devraient payer, au détriment de leur mutuelle ;

- qu'à l'effet de renforcer ces témoignages, elle a demandé et obtenu du président du Tribunal de commerce de PARIS, le 29 septembre 2010, une ordonnance désignant un huissier de justice chargé de constater ces opérations en Alsace-Moselle.

- que cependant, le Tribunal de commerce de PARIS, par jugement du 5 mai 2011, a fait droit à la demande de rétractation formée par la société Optique Moïse, en relevant son incompétence territoriale et a renvoyé la cause et les parties devant le président de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Metz.

- que cette juridiction s'est déclaré incompétente et lui a fait interdiction de se servir de se servir des procès-verbaux établis par la SCP Boob-Petit en exécution de l'ordonnance querellée.

Par jugement du 29 janvier 2013, auquel il convient de se reporter pour un exposé plus complet des moyens et des prétentions des parties en première instance, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de Metz a :

- écarté des débats les attestations de Virginie Bazart, Émilie Dobrowolski et Aurélien Daussy (pièces n°4, 5, 5 et 20 de la SAS Optical Center) ainsi que les pièces n° 21 à 31 produites par la SAS Optical Center, motif pris de ce que ces éléments de preuve ont été obtenus de manière déloyale ;

- débouté la SAS Optical Center de l'ensemble de sa demande ;

-débouté la SARL Optique Moïse de l'ensemble de sa demande reconventionnelle ;

- condamné la SAS Optical Center à payer à la SARL Moïse la somme de 3 000 euro par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la SAS Optical Center aux dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 7 mars 2013, la SAS Optical Center a interjeté appel de ce jugement.

L'appel n'est pas limité.

Selon ses dernières conclusions du 29 décembre 2014, auxquelles il est renvoyé pour un exposé plus complet de ses moyens et de ses prétentions, la SAS Optical Center demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau :

- vu les dispositions de l'article 1382 du Code civil, de constater que les sociétés intimées ont commis des faits de concurrence déloyale à son détriment ;

- de leur faire injonction de cesser ses agissements, sous astreinte de 5 000 euro par infraction constatée après le prononcé du jugement ;

- de débouter les sociétés intimées de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

- de condamner la société Optique Moïse à lui verser la somme de 604 800 euro à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel subi ;

- de condamner la société Optique Saint-Louis à lui verser la somme de 786 240 euro, en réparation du même préjudice ;

- de condamner ces deux sociétés à lui verser chacune la somme de 30 000 euro à titre de dommages-intérêts pour le préjudice commercial subi ;

- d'ordonner la publication du jugement à intervenir dans trois quotidiens régionaux de son choix, et aux frais solidaires des sociétés optiques Moïse OPTIQUE et Optique Saint-Louis, dans les publications professionnelles suivantes : Acuité, Bien Vu, L'essentiel De L'optique, et ce, sous astreinte de 500 euro par jour de retard à compter d'un mois après le prononcé du jugement ;

- de rejeter l'appel incident des sociétés intimées et de les condamner à lui verser la somme de 18 000 euro par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Selon leurs dernières conclusions déposées le 3 décembre 2014, auxquelles il est pareillement renvoyé pour un exposé plus complet de ses moyens et de ses prétentions, les sociétés intimées concluent au rejet de l'appel et à la condamnation de la SAS Optical Center aux dépens ainsi qu'à lui verser :

• une indemnité de 5 000 euro chacune en compensation des frais irrépétibles de première instance ;

• une indemnité de 15 000 euro, au titre des frais irrépétibles d'appel,

le tout par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

À titre subsidiaire, elles demandent à la Cour de réduire le montant de l'indemnité réparant le préjudice allégué par la société demanderesse, de dire qu'il n'y a pas lieu de les condamner in solidum, de dire irrecevable, subsidiairement mal fondée, la demande de condamnation généraliste ne pas commettre un acte de concurrence déloyale sous astreinte.

Faisant appel incident, les sociétés intimées demandent à la Cour de condamner la SAS Optical Center à leur verser à chacune la somme de 7 500 euro en réparation de leur préjudice moral.

Motifs

Vu le jugement déféré, les conclusions et les pièces auxquelles la Cour se réfère expressément pour plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties,

Sur la recevabilité des appels

La recevabilité des appels, principal et incident, n'est pas contestée. Les pièces du dossier ne font apparaître aucune fin de non-recevoir susceptible d'être relevée d'office. Les appels seront donc déclarés recevables.

Sur la régularité des éléments de preuve litigieux

S'il est vrai que la SAS Optical Center a des relations contractuelles avec la société QUALIVOX, qui mandate des " clients mystères " salariés d'une société spécialisée, elle n'a elle-même aucune relation avec ceux-ci. Elle ne les a ni choisis ni rémunérés.

La pratique des " clients mystères " est licite. Elle est largement utilisée dans le monde de l'entreprise. Elle est au demeurant légalisée au profit des agents de contrôle, puisqu'elles sont autorisées dans l'article 104 de la loi sur la consommation votée le 17 mars 2014. Le procédé n'est donc pas déloyal en lui-même, pas plus que ne l'est le recours à des détectives privés.

En l'espèce, elles sont utilisées dans un cadre commercial et non dans une procédure pénale où les règles de preuve sont naturellement beaucoup plus exigeantes. Au demeurant, on voit mal à quel autre mode de preuve un commerçant pourrait utilement recourir pour caractériser un comportement illicite de la nature de ceux incriminés, commis par des concurrents à son détriment.

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés intimées, cette façon de procéder ne constitue pas un stratagème déloyal ou un " concert frauduleux ". Les acheteurs fictifs, auteurs des attestations n'ont eu recours à aucune menace, aucune promesse, aucun don. Ils ne disposaient d'aucune autorité ni d'aucun pouvoir sur les vendeurs, lesquels, parfaitement informés de ces procédés illicites, auraient simplement dû leur opposer un refus, comme l'a fait Mme Esther Durritxague.

Le but du contrat liant la société appelante à la société QUALIVOX n'est nullement de pré-constituer au bénéfice du client de fausses preuves de faits matériellement inexacts, mais au contraire de mettre en lumière des procédés frauduleux, en adoptant un comportement habituel de consommateur, ce qui ne saurait être contraire à l'ordre public.

L'invocation de règles déontologiques, qui n'ont d'ailleurs aucun caractère obligatoire, est tout aussi inopérante, dans la mesure où toutes ces règles ont été édictées soit pour améliorer la qualité du service d'un commerçant en se comparant à la concurrence, soit pour protéger le consommateur ou lui apporter des services plus adaptés.

Le recours aux " clients mystères " en l'espèce a pour but, non de rendre un service au consommateur, comme en matière gastronomique, mais de préserver une honnête concurrence ainsi que les relations normales avec les mutuelles qui procèdent au remboursement des dispositifs vendus. Cet objectif, qui n'a rien de frauduleux, appelle à l'évidence des règles déontologiques particulières.

À supposer que cet objectif ne corresponde pas à l'objet social de QUALIVOX, comme le prétendent les sociétés intimées, celles-ci ne sont pas recevables à s'en prévaloir, cette société n'étant pas dans la cause.

Par ailleurs, les attestations litigieuses n'affectent en rien le respect de la vie privée dès lors qu'elles décrivent un comportement qui a eu lieu dans un lieu ouvert au public et ne font état d'aucun renseignement relevant de la sphère privée.

Dans le cas d'espèce, si, sur l'injonction de la chambre commerciale qui a ordonné la rétractation de l'ordonnance du président du Tribunal de commerce de Paris, la SAS Optical Center a accepté de retirer du dossier le constat d'huissier litigieux, dès lors que la juridiction qui l'avait autorisé était territorialement incompétente, il n'y a, pour autant pas de raison que la SAS Optical Center ne puisse se prévaloir des attestations rédigées par les salariés de la société QUALIVOX lesquelles auraient pu être recueillies sans la présence de l'huissier qui n'avait pas d'autre rôle que de confirmer leur authenticité.

Ce qui était irrégulier était, non le fait qu'à la demande de la SAS Optical Center, la société QUALIVOX ait eu recours à des clients fictifs, mais qu'un huissier les accompagne sans préalablement décliner sa qualité, en violation des règles applicables en la matière.

D'ailleurs, l'interdiction formulée par le Tribunal de commerce de PARIS ne porte que sur les procès-verbaux de l'huissier et non sur les attestations dont il était chargé de conforter la véracité.

Il n'y a pas donc pas lieu d'écarter des débats les attestations versées au dossier par la SAS Optical Center. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

Sur les faits argués de concurrence déloyale

Il est constant que le fait pour un vendeur de falsifier une facture délivrée aux clients, au préjudice des mutuelles qui assurent en tout ou en partie le remboursement des frais d'optique engagés, est, non seulement illicite, mais constitue une infraction pénale, ce qui n'est pas le cas du recours à des " clients mystère ".

Dans le cas d'espèce, si les sociétés intimées contestent le mode de preuve utilisé et, si elles dénoncent l'insistance des " clients mystères " à " faire craquer les vendeurs ", elles ne contestent pas utilement la réalité des comportements incriminés qui sont par ailleurs suffisamment établis par les attestations versées au dossier.

Le fait que la SAS Optical Center ait souscrit un contrat avec la société QUALIVOX n'affecte pas la crédibilité des attestations des salariés de celle-ci. Il n'y a aucune raison sérieuse de suspecter de mensonge leurs auteurs, qui ont mentionné qu'ils étaient conscients que leur attestation était destinée à être produite en justice et qu'elle engageait leur responsabilité pénale en cas de mensonge.

La circonstance que des manquements de même nature aient pu être commis dans des points de vente adverses ne saurait justifier ceux qui ont été constatés dans la présente espèce.

Les articles de presse versés au dossier établissent au demeurant qu'il s'agit d'une pratique généralisée qui porte un préjudice grave à la communauté des assurés qui finance le fonctionnement des mutuelles et de la sécurité sociale. Il convient donc d'infirmer le jugement sur ce point également.

Sur la demande tendant à ce qu'il soit fait interdiction aux sociétés intimées de poursuivre leurs pratiques

S'il est vrai qu'il n'y a guère d'utilité pour une juridiction d'interdire à l'une des parties de se livrer à des faits que la loi réprime déjà, il reste que cette interdiction devient plus efficace lorsqu'elle est assortie d'une astreinte. La SAS Optical Center a donc un intérêt légitime à solliciter cette condamnation.

Sur le préjudice matériel

Il est certain que le recours à la falsification des factures d'optique porte préjudice, non seulement aux mutuelles, mais également aux sociétés concurrentes qui respectent la législation et les engagements contractuels qu'elles peuvent avoir avec des mutuelles, puisque cette pratique illicite leur procure un indéniable avantage concurrentiel.

Le préjudice ne réside cependant que dans la perte d'une chance de pouvoir conclure en lieu et place des sociétés intimées, observation étant faite que la concurrence est très sévère dans ce domaine et que rien ne démontre que les clients qui n'auraient pas bénéficié de ces avantages illicites auraient conclu avec la SAS Optical Center.

L'importance exacte du préjudice ne peut être appréciée au regard des pièces produites qu'en extrapolant le préjudice constaté dans les circonstances déterminées, au nombre de clients dont il apparaît qu'ils ont pu bénéficier de ces pratiques illicites.

Ce préjudice ne peut donc être réparé que par une indemnité forfaitaire qui sera évaluée par la Cour à 60 000 euro, pour chacune des sociétés intimées.

Sur le préjudice commercial et la demande de condamnation solidaire

La réalité d'un préjudice commercial exorbitant du préjudice matériel ci-dessus réparé, n'est pas établie. Cette demande sera donc rejetée.

Aucun texte ne prévoit qu'une condamnation solidaire puisse intervenir entre deux sociétés d'un même groupe à qui sont reprochés des faits matériellement différents.

La demande de condamnation solidaire sera donc rejetée.

Sur l'appel incident

Compte tenu de ce qui précède, l'appel incident qui se fonde sur des faits dont le caractère illégal n'est pas établi, ne peut qu'être rejetée.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

Aucune considération d'équité ne justifie que les sociétés intimées soient dispensées de l'indemnité que l'article 700 du Code de procédure civile met à la charge des parties qui succombent.

Elles seront évaluées à 7 500 euro à la charge de chacune d'elles, pour les frais de première instance et d'appel.

Leur demande sur le même fondement sera rejetée.

Elles seront en outre condamnées aux dépens.

Par ces motifs LA COUR ; statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort, Déclare recevables l'appel principal de la SAS Optical Center et les appels incidents des sociétés intimées ; Infirme la décision déférée et, statuant à nouveau : Constate que la société Optique Moïse et la SAS. Optique Saint Louis ont commis des faits de concurrence déloyale au détriment de la SAS Optical Center ; Dit n'y avoir lieu d'écarter du dossier les attestations litigieuses ; Fait injonction à la société Optique Moïse et à la SAS Optique Saint Louis de cesser ces agissements, sous astreinte de 500 euro par infraction constatée après le prononcé du présent arrêt ; Condamne la société Optique Moïse et la SAS Optique Saint Louis à verser à la SAS. Optical Center chacune la somme de 60 000 euro à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel subi avec un arrêt au taux légal à compter de ce jour ; Rejette la demande de la SAS Optical Center tendant à la réparation de son préjudice commercial ; Ordonne la publication par extrait du présent arrêt dans les publications professionnelles suivantes : Acuité, Bien Vu, L'essentiel De L'optique, et ce, sous astreinte de 500 euro par jour de retard à compter d'un mois après le prononcé du présent arrêt ; Déboute les sociétés intimées de toutes leurs demandes, fins et conclusions ; Condamne la société Optique Moïse et la SAS. Optique Saint Louis aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à verser à la SAS. Optical Center, chacune la somme de 7 500 euro, par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.