ADLC, 15 avril 2015, n° 15-D-05

L'Autorité de la concurrence,

Vu la lettre, enregistrée le 7 novembre 2012 sous le numéro 12/0100F, par laquelle la société Veolia Transdev (devenue par la suite Transdev) a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF dans le secteur du transport de personnes ; Vu l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du code de commerce ; Vu le code des transports ; Vu la décision n° 13-D-16 du 27 juin 2013 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF dans le secteur du transport de personnes ; Vu les engagements proposés par la SNCF, SNCF Partenariat et Keolis le 7 novembre 2014 et publiés en ligne le 18 novembre 2014 ; Vu les observations présentées par la société Transdev et la DGCCRF ; Vu les engagements proposés conjointement par la SNCF, SNCF Mobilités, SNCF Partenariat et Keolis, tels que modifiés dans leur version du 23 février 2015 ; Vu les engagements proposés conjointement par la SNCF, SNCF Mobilités, SNCF Partenariat et Keolis, tels que modifiés après la séance du 3 mars 2015, dans leur version du 19 mars 2015 ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des établissements publics la SNCF et SNCF Mobilités et des sociétés Transdev, SNCF Partenariat et Keolis, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 3 mars 2015 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par lettre enregistrée le 7 novembre 2012 sous le numéro 12/0100F, l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") a été saisie d'une plainte de la société Veolia Transdev SA, devenue par la suite Transdev SA (ci-après " Transdev "), dirigée contre des pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF, plus précisément par l'établissement public industriel et commercial Société Nationale des Chemins de Fer Français SNCF et ses filiales SNCF Partenariat SAS (ci-après " SNCF Partenariat ") et Keolis SA (ci-après " Keolis "), dans le secteur du transport de personnes.

2. Transdev dénonçait un abus de la position dominante détenue par la SNCF sur le marché du transport ferroviaire national de voyageurs, commis à l'occasion de la soumission d'offres pour l'attribution de contrats d'assistance technique à des sociétés d'économie mixte de transport urbain. Via une filiale créée à cet effet et portant son nom (SNCF Partenariat), la SNCF aurait entretenu une confusion entre ses activités monopolistiques et ses activités relevant du champ concurrentiel.

3. Accessoirement à la saisine au fond, Transdev a sollicité, sur le fondement de l'article L. 464-1 du code de commerce, l'octroi de mesures conservatoires (saisine enregistrée sous le numéro 12/0101M).

4. L'Autorité a conclu, dans la décision n° 13-D-16, à la nécessité de poursuivre l'instruction de l'affaire au fond. Elle n'a en revanche pas fait droit aux demandes de mesures conservatoires de Transdev, faute d'avoir pu caractériser une atteinte grave et immédiate à l'économie, au secteur, à l'entreprise plaignante ou aux consommateurs (cf. §158 et s.).

B. LES ENTREPRISES ET LES MARCHÉS CONCERNÉS

1. LES ENTREPRISES CONCERNÉES PAR LA SAISINE

a) Le groupe Transdev

5. La partie saisissante est la société Transdev, société née du rapprochement, en 2010, des sociétés Veolia Transport, filiale de Veolia Environnement, d'une part, et de Transdev, filiale de la Caisse des dépôts et consignations (ci-après CDC), d'autre part, qui exercent un contrôle conjoint sur leur filiale commune.

6. Transdev présentait en 2013 son activité de la manière suivante: " Transdev est l'un des leaders mondiaux des transports publics. Transdev conseille et accompagne les collectivités territoriales, du préprojet à l'exploitation quotidienne des réseaux de transports publics en passant par l'assistance à la maîtrise d'ouvrage. Avec 101 000 collaborateurs dans 27 pays, le groupe exploite 60 000 véhicules et 24 réseaux de tramway ". Transdev indiquait avoir réalisé en 2012 un chiffre d'affaires de 7,6 milliards d'euros. À l'étranger, le groupe est notamment actif en Allemagne, aux États-Unis, aux Pays-Bas, où il exploite des services de transports, en particulier des services ferroviaires ou intégrant une composante ferroviaire.

b) Le groupe SNCF

Les établissements publics industriels et commerciaux

7. Le groupe SNCF détient le monopole public du transport ferroviaire de voyageurs en France.

8. À l'époque des faits, la SNCF, entreprise ferroviaire historique, est un établissement public industriel et commercial (EPIC) national, organisé par branches, correspondant, chacune, à une division de l'EPIC SNCF, d'une part, et à des sociétés dont la SNCF détient tout ou partie du capital, via sa holding financière SNCF Participations, d'autre part. Parmi ces branches, SNCF Proximités réunit les activités de transport public urbain, périurbain, et régional de voyageurs, en opérant notamment les services ferroviaires de trains express régionaux (TER) et à laquelle est rattaché le groupe Keolis.

9. Depuis le 1er janvier 2015 et en application de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire, le groupe SNCF a été réorganisé de manière à réunir désormais trois EPIC : SNCF Mobilités pour l'activité commerciale de transport, SNCF Réseau pour la gestion de l'infrastructure ferroviaire, et un établissement public " de tête ", la SNCF (voir les avis n° 13-A-14 et n° 15-A-01 de l'Autorité).

Keolis et son groupe

10. Le groupe Keolis est notamment composé de la société Keolis SA et de la société Effia SA. À la suite d'une opération de concentration autorisée sous conditions par l'Autorité de la concurrence en septembre 2012, SNCF Participations dispose du contrôle exclusif du groupe Keolis.

11. Dans sa décision n° 13-D-16, l'Autorité a rappelé la prise de contrôle de Keolis par le groupe SNCF et ses enjeux en termes de diversification et de concurrence (§119 et s..), ces opérations ayant fait l'objet d'analyse dans la décision n° 10-DCC-02 du 12 janvier 2010 relative à la prise de contrôle conjoint des sociétés Keolis et Effia par les sociétés SNCF Participations et Caisse de dépôt et placement du Québec et la décision n° 12-DCC-129 du 5 septembre 2012 relative à la prise de contrôle exclusif du groupe Keolis par la société SNCF Participations.

12. Keolis propose en France des services de transport public urbain et interurbain de voyageurs. Cette société exerce également des activités liées au transport telles que les études et le conseil, la location de vélos, la gestion de gares routières et de parcs-relais. Elle exerce ses activités dans le cadre de délégations de service public ou de marchés publics attribués par les collectivités territoriales, leurs groupements ou émanations, à la suite d'appels d'offres.

13. Le groupe Keolis offre ainsi des prestations sur l'ensemble des modes de transport (bus, cars, train, métro, tram, vélos, navettes maritimes...), mais aussi sur les noeuds d'interconnexion que sont les gares. Le groupe offre par ailleurs, hors de France, des prestations de conception et d'exploitation de services et réseaux ferroviaires, pour une part importante de son activité.

14. Postérieurement à la décision n° 13-D-16, une réorganisation de Keolis a eu lieu, en janvier 2014, tendant à internaliser des prestations ferroviaires et d'intermodalité, par la création de deux directions : " Ferroviaire et Industriel " et " Marketing, Innovation & Services ".

SNCF Partenariat

15. SNCF Partenariat est une société par actions simplifiée à associé unique (SNCF Participations) d'un capital de 1 million d'euros. La société, créée en décembre 2009, était initialement dénommée " SNCF C7 " et n'a pas présenté d'activité avant l'exercice 2012.

16. Son objet social et sa raison sociale ont été modifiés par décision du 20 février 2012. L'article 3 de ses statuts prévoit que : " La société a pour objet, dans le domaine des déplacements de personnes, d'accompagner, faciliter ou développer les initiatives des collectivités locales et de leurs émanations juridiques ou institutionnelles (...) ", en prenant des participations financières dans les sociétés d'économie mixte locales, en offrant des prestations d'études et de conseil. La société peut également " effectuer des opérations financières, commerciales, industrielles, mobilières et immobilières pouvant se rattacher en tout ou partie aux activités précitées [...]. Le tout en France et en tous autres pays. "

17. Cette société, à l'époque récente et sans moyens dédiés, a pour président M. Joël X..., par ailleurs, au moment de la plainte, à la tête de la branche SNCF Proximités et conseiller du président de la SNCF.

18. Il ressort des éléments du dossier et de la séance que SNCF Partenariat n'a déposé aucune nouvelle candidature sur des marchés publics à la suite de la plainte de Transdev. L'activité de cette filiale apparaît aujourd'hui " gelée ", au-delà du contrat conclu à Strasbourg et des activités liées au mode ferroviaire, sur les marchés en concurrence de l'assistance technique aux autorités organisatrices de transports et à leurs émanations.

Le GIE Inter'Actions

19. Le GIE Inter'Actions était un " outil commun " au groupe, détenu à 55 % par SNCF Participations, à 33 % par Keolis et à 12 % par Effia, mobilisant les savoir-faire de ces filiales de la SNCF " pour favoriser une intermodalité réussie ".

20. Il a été dissous postérieurement à la décision n° 13-D-16, en janvier 2014.

2. LES MARCHÉS CONCERNÉS

21. Dans sa décision n° 13-D-16 du 27 juin 2013, l'Autorité a décrit le cadre réglementaire et l'organisation des marchés de transports de voyageurs en France ainsi que le rôle et les modalités d'actions des collectivités territoriales et locales, de leurs groupements et de leurs émanations, en matière de transports (§32 et s.).

22. L'Autorité a souligné dans le cadre de cette analyse les besoins d'intermodalité et la place primordiale du mode ferroviaire et des gares ferroviaires de voyageurs dans les offres de transports, notamment urbain (§14 et s., ainsi que l'avis n° 09-A-55 du 4 novembre 2009 sur le secteur du transport public terrestre de voyageurs).

23. Elle a également présenté les différents marchés : transport ferroviaire de voyageurs, transport interurbain et transport urbain de voyageurs et enfin marché " accessoire " d'assistance technique aux exploitants de réseaux de transports (§42 et s.), qui est le marché concerné par la présente affaire. Les collectivités locales et leurs émanations, notamment celles recourant au mode de gestion de l'économie mixte, font en effet fréquemment appel à des prestations de conseil et d'assistance technique de la part des groupes privés de transports. Ces groupes peuvent apporter des prestations de conseil, d'échanges entre réseaux, d'assistance technique (billettique, intermodalité, tarification, etc.) ou encore des conditions d'achat de matériel privilégiées.

24. Dans sa décision n° 10-DCC-198 du 30 décembre 2010 relative à la création d'une entreprise commune par Veolia Environnement et la Caisse des dépôts et consignations, l'Autorité a retenu l'existence d'un tel marché " accessoire " aux marchés de transports, en laissant ouverte toutefois sa délimitation précise, y compris géographique.

C. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

25. La saisine de Transdev fait suite à l'attribution d'un marché public de prestations d'assistance technique organisé par la Compagnie des transports strasbourgeois (ci-après " la CTS "), une société d'économie mixte concessionnaire du service public de transport du réseau de la Communauté urbaine de Strasbourg. Cette entité adjudicatrice a remis en concurrence un contrat d'accord-cadre de " partenariat relatif à des prestations d'accompagnement du réseau de transport urbain ", à l'issue d'une procédure de marché public (marché négocié).

26. Trois groupes se sont portés candidats et ont été retenus en phase de négociations : le groupement constitué de SNCF Partenariat et de Keolis, Transdev (titulaire sortant) et RATP Dev. À l'issue de la procédure, mi-octobre 2012, le groupement SNCF Partenariat - Keolis a été sélectionné. Ce marché public, conclu pour une durée de 5 ans et pour un montant annuel approximatif de 200 000 euros, est l'élément déclencheur de la saisine.

27. Transdev fait essentiellement reproche au groupe SNCF d'avoir " abusé de la position monopolistique qu'il détient sur le marché du transport ferroviaire national de voyageurs et sur la gestion des gares, en proposant à la CTS [de Strasbourg], pour remporter le marché portant sur l'attribution d'un contrat de partenariat relatif à des prestations d'accompagnement de son réseau de transport urbain, une offre entretenant volontairement une confusion totale entre ses activités monopolistiques et ses activités relevant du champ concurrentiel, soumise par une filiale portant son nom, qu'aucun autre acteur de transport public urbain ne pouvait, par définition, reproduire ".

28. La société Transdev a notamment demandé à l'Autorité de la concurrence de " constater que la SNCF, ses filiales SNCF Partenariat et Keolis ont commis des abus de position dominante sur les marchés ouverts à la concurrence du secteur des transports urbains de voyageurs ", ainsi que de " de mettre fin aux pratiques qui introduisent, vis-à-vis du public, des SEM et des autorités organisatrices de transport, une confusion entre les activités liées à son monopole (transport ferroviaire national et gestion des gares ferroviaires), et ses activités concurrentielles, en particulier dans le secteur des transports urbains, que ce soit par l'utilisation du nom de la SNCF ou des relations entre la SNCF et ses filiales "

29. Transdev a sollicité des injonctions tendant à obtenir :

- une interdiction aux filiales de toute référence à la filiation avec la SNCF, à la maîtrise du ferroviaire lourd et des gares ou à des synergies avec le ferroviaire ;

- une interdiction de toute proposition de solutions d'interconnexions modales avec le ferroviaire en monopole ;

- une interdiction aux filiales d'utiliser le nom SNCF ;

- une interdiction à la SNCF ou à SNCF Partenariat d'entrer au capital des SEM locales ;

- une obligation d'ouvrir le GIE Inter'Actions aux opérateurs de transports urbains demandeurs.

30. Transdev demandait en outre une sanction pécuniaire à l'encontre de la SNCF et de ses filiales ainsi que diverses mesures de communication des décisions que pourrait prendre l'Autorité.

D. LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES ET LA DÉCISION N° 13-D-16 DE L'AUTORITÉ

31. Accessoirement à sa saisine, Transdev a déposé une demande de mesures conservatoires, dans laquelle elle sollicitait le prononcé rapide de mesures similaires à celles demandées au fond (cf. §72 et s. de la décision n° 13-D-16).

32. L'instruction de cette demande de mesures conservatoires a permis de constater que quatre entités du groupe SNCF ont été mobilisées à des degrés divers pour répondre à l'appel d'offres de la CTS de Strasbourg :

- Keolis, acteur majeur du transport urbain notamment ;

- SNCF Partenariat, structure récente et sans moyens dédiés, mandataire du groupement (signataire du contrat avec la CTS ; facture les prestations, encaisse les paiements et reverse sa part à Keolis) ;

- l'EPIC SNCF, notamment sa branche " Proximités " (en particulier des cadres impliqués dans des offres TER) et des directions " transverses " du groupe (ressources humaines ; communication ; achats) ;

- enfin, le GIE Inter'Actions, qui associe plusieurs entités du groupe.

33. Le groupement SNCF Partenariat - Keolis a fait appel aux compétences ferroviaires du groupe en mobilisant des cadres de la branche Proximités de l'EPIC SNCF pour élaborer l'offre et en assurer la mise en œuvre. La décision n° 13-D-16 a relevé l'aide apportée par l'EPIC SNCF notamment sur les points suivants :

- en mobilisant l'échelon régional de SNCF Proximités pour la réalisation d'une étude intitulée " Train urbain et intermodalité ferroviaire dans la CUS ", se basant sur les travaux relatifs au " train urbain " développés par le GIE Inter'Actions et tendant à utiliser l'infrastructure ferroviaire présente à Strasbourg (" l'étoile ferroviaire ") pour un service de transport ferroviaire ;

- en associant cet échelon régional en tant que de besoin à la principale structure de gouvernance ;

- en donnant accès à la CTS aux contrats d'achat du groupe SNCF et en proposant des " mobilités croisées " des cadres de la CTS au sein du groupe SNCF ;

- sans assurer, en tous cas à l'époque de l'appel d'offres, de rémunération aux entités concernées pour ces diverses prestations.

34. Il ressort par ailleurs des documents et des déclarations de la CTS que le groupement SNCF Partenariat - Keolis a été retenu en particulier pour le savoir-faire ferroviaire apporté par SNCF Partenariat. L'entité adjudicatrice a exposé dans le rapport d'analyse des offres que le groupement avait remporté le marché parce que son offre était " très axée sur l'intermodalité (..), portée à la fois par SNCF Partenariat (apportant sa maîtrise des enjeux ferroviaires) et Keolis. "

35. Sur la base de ces constats, l'Autorité a relevé dans la décision n° 13-D-16 précitée " qu'à ce stade, il ne saurait être exclu que la configuration retenue, consistant à associer en groupement avec Keolis une structure proche de l'EPIC, porte atteinte à l'autonomie de Keolis et constitue une forme de substitution de l'EPIC à Keolis dans la soumission ou la présentation d'offres aux autorités organisatrices de transport, susceptible d'entraîner une perturbation durable des marchés ". Elle a donc conclu à la nécessité de poursuivre l'instruction de l'affaire au fond.

36. Elle n'a en revanche pas fait droit aux demandes de mesures conservatoires de Transdev, qui ne démontrait pas l'existence d'une atteinte grave et immédiate à l'économie, au secteur, à l'entreprise plaignante ou aux consommateurs (cf. §158 et s.). Elle a en effet considéré, d'une part, que la pratique relevée n'a concerné que le seul marché d'assistance technique à la CTS, aux enjeux financiers limités (environ 200 000 euros par an, sur cinq ans), très faibles rapportés au secteur ou aux chiffres d'affaires de la saisissante et, d'autre part, que peu d'appels d'offres susceptibles de faire l'objet de la pratique incriminée étaient prévus d'ici à la décision au fond.

E. LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE D'ENGAGEMENTS

1. LES PRÉOCCUPATIONS DE CONCURRENCE

37. Lors d'une audition tenue le 17 octobre 2014 ayant fait l'objet d'un procès verbal, le rapporteur, sur la base notamment de la décision n° 13-D-16 précitée, a procédé à une évaluation préliminaire et exprimé des préoccupations de concurrence à la SNCF, à Keolis et à SNCF Partenariat.

38. Sur la base des constatations de la décision de mesures conservatoires, telles qu'elles sont reprises ci-dessus, les préoccupations de concurrence portent sur la possibilité dont a bénéficié le groupe SNCF de mobiliser indûment un ensemble d'avantages et de moyens, issus du monopole légal dévolu à l'EPIC pour le transport ferroviaire de personnes et de la détention des gares de voyageurs, pour faire levier sur le marché en concurrence du conseil, de l'accompagnement et de l'assistance technique aux exploitants de réseaux de transport public.

39. En l'espèce, compte tenu des besoins croissants d'intermodalité des autorités organisatrices de transport urbain, de la prééminence du mode ferroviaire par rapport aux autres modes urbains, des liens étroits entre les différents marchés de transport proprement dits et celui du conseil, de l'accompagnement et de l'assistance technique, ainsi que des caractéristiques de la filiale SNCF Partenariat (structure sans moyens dédiés avec implication des cadres de l'EPIC ferroviaire pouvant véhiculer l'image et la réputation de la SNCF), une telle possibilité pourrait constituer un abus de position dominante prohibé par l'article L. 420-2 du code de commerce et par l'article 102 du TFUE.

2. LES ENGAGEMENTS PROPOSÉS PAR LE GROUPE SNCF

40. À la suite de cette évaluation préliminaire, la SNCF, Keolis et SNCF Partenariat ont soumis, le 7 novembre 2014, une proposition d'engagements, sur le fondement des articles L. 464-2 et R. 464-2 du code de commerce. Les engagements proposés étaient pris conjointement par l'EPIC SNCF et les filiales de droit privé SNCF Partenariat et Keolis et portaient sur les seuls marchés de conseil, d'assistance technique et d'accompagnement en matière de transport urbain.

41. Ces engagements visaient, en substance, à ne permettre que sous certaines conditions l'usage, par les filiales du groupe, de ressources matérielles, informationnelles ou humaines issues de l'EPIC SNCF. Ainsi :

- ni la SNCF ni SNCF Partenariat ne soumissionneraient plus sur les marchés d'assistance technique en matière de transport urbain, que ce soit seule ou en groupement ;

- toutefois, des filiales de la SNCF, actuelles ou futures, distinctes de SNCF Partenariat et disposant de ressources matérielles et humaines propres suffisantes pour élaborer leur offre de manière autonome de la SNCF - notamment Keolis - pourraient soumissionner à ces marchés, à condition i) que leurs concurrents disposent des mêmes ressources ou aient la possibilité de se les procurer auprès de tiers (de la SNCF ou des autorités organisatrices de transport notamment) et ii) que ces ressources soient alors fournies dans des conditions de non-discrimination, et à prix encadré (" reflet de la valeur économique ").

42. Ces engagements étaient proposés pour une durée de cinq ans, pouvant être prolongée par l'Autorité.

3. LE RÉSULTAT DU TEST DE MARCHÉ

43. Sur la base de cette proposition, un " test de marché " a été lancé le 18 novembre 2014. Clos le 18 décembre 2014, il n'a suscité qu'une contribution, de la part de la plaignante Transdev, qui a demandé des modifications substantielles.

44. La société Transdev estime en effet que la distinction entre les marchés de services d'assistance technique et les marchés de transport public urbain proprement dits est " artificielle " et que le champ d'application des engagements devrait être fixé engagement par engagement, en fonction des préoccupations de concurrence auxquelles chaque engagement doit remédier.

45. Elle considère par ailleurs que le périmètre d'intervention de SNCF Partenariat devrait être plus précisément défini et limité au conseil, à l'assistance technique et à l'accompagnement uniquement dans le domaine du transport ferroviaire de personne, à l'exclusion des offres multimodales.

46. Selon Transdev, le groupe public ferroviaire devrait s'abstenir de créer des filiales ou d'en utiliser d'autres existantes sur ces marchés, et seule Keolis devrait être admise pour la diversification du groupe sur des marchés en concurrence. Les modalités pratiques du recours par Keolis ou d'autres filiales à des moyens ou ressources du groupe public ferroviaire devraient en outre être revues, avec notamment l'implication des autorités organisatrices de transports (AOT) et entités adjudicatrices, par la modification de leurs appels d'offres.

47. De même, diverses mesures " anti-confusion " devraient être prises, sur tous marchés confondus : i) la séparation des présentations et de la communication entre Keolis et les autres divisions du groupe public ferroviaire en monopole, ii) l'exclusion des références à des offres en monopole dans les appels d'offres ; iii) l'interdiction pour les filiales du groupe public ferroviaire actives en transport public urbain de porter le nom " SNCF ". Enfin, pour le cas où le groupe recréerait des entités devant favoriser la synergie des modes comme le GIE Inter'Actions, un engagement devrait être pris d'ouvrir aux concurrents un accès à ces structures.

48. Transdev a demandé également des modifications sur la durée des engagements et les modalités de leur suivi, la nomination d'un mandataire, le principe d'une consultation sur les modalités de prolongation, d'allégement ou de levées des engagements et une large communication de ces engagements.

4. LA NOUVELLE PROPOSITION DU GROUPE SNCF

49. Le groupe SNCF a formulé, le 23 février 2015, une nouvelle proposition d'engagements, dont les évolutions étaient pour l'essentiel les suivantes :

- Les engagements seraient pris désormais par les EPIC SNCF et SNCF Mobilités, en plus de SNCF Partenariat et de Keolis, compte tenu des changements intervenus au sein du groupe au 1er janvier 2015, à la suite de la loi portant réforme ferroviaire ;

- pour ce qui concerne SNCF Partenariat, une limitation de son activité était proposée " au secteur du transport ferroviaire de personnes, à l'exclusion de tout autre secteur d'activité et notamment du transport urbain ", l'objet social de la filiale étant modifié en conséquence ;

- la procédure d'accès à des ressources de la SNCF est détaillée étape par étape, en prévoyant un même traitement pour tous les demandeurs, qu'ils appartiennent ou non au groupe SNCF ;

- la SNCF propose enfin une mesure de suivi des engagements consistant en la fourniture annuelle d'un rapport par SNCF Mobilités sur l'activité de la filiale SNCF Partenariat.

II. Discussion

50. Selon les dispositions du I de l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut " accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 ".

51. Comme précisé dans le communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, les engagements proposés doivent être crédibles, pertinents et vérifiables.

52. Seront successivement discutés le champ des engagements proposés (A), puis leur teneur (B).

A. SUR LE CHAMP DES ENGAGEMENTS

53. L'affaire instruite à l'occasion de la décision n° 13-D-16 concerne des pratiques sur le marché des prestations intellectuelles de conseil, d'assistance technique et d'accompagnement aux exploitants de réseaux de transports.

54. La société Transdev réclame des engagements portant sur un périmètre plus large, englobant au besoin le marché du transport urbain, compte tenu des liens existants entre les différents marchés concernés, en premier lieu celui résultant de la démarche commerciale des acteurs du secteur qui tendent à se prévaloir de " portefeuilles " de grandes agglomérations clientes, sans distinction quant aux prestations qu'ils y fournissent précisément.

55. L'Autorité a retenu l'existence d'un marché " accessoire " aux marchés de transports dans sa décision n°10-DCC-198 du 30 décembre 2010 relative à la création d'une entreprise commune par Veolia Environnement et la Caisse des dépôts et consignations, en laissant ouverte toutefois sa délimitation précise, y compris géographique. Bien que cette délimitation ait été retenue à l'occasion d'une décision de concentration, l'Autorité, sans pouvoir au stade d'une décision sur l'octroi de mesures conservatoires définir précisément ce marché, a considéré dans sa décision n° 13-D-16 comme " plausible " l'existence d'un marché du conseil, de l'assistance technique et de l'accompagnement aux exploitants de réseaux de transports urbains, distinct et " accessoire " des marchés de transports proprement dits.

56. Les services d'instruction ont confirmé en séance que le champ des préoccupations de concurrence exprimées était celui des faits relevés dans le cadre de la présente procédure, qui concernent les possibilités pour des groupements d'entités du groupe SNCF de faire usage de ressources tirées du monopole du transport ferroviaire de voyageurs afin de remporter le marché des prestations de conseil, d'assistance technique et d'accompagnement à la CTS, exploitant de réseaux de transports urbains.

57. Cette délimitation du marché est rappelée dans l'intitulé du test de marché du 18 novembre 2014, qui faisait suite aux préoccupations de concurrence, selon lesquelles " la SNCF et ses filiales Keolis et SNCF Partenariat ont transmis à l'Autorité une proposition d'engagements tendant à clarifier leurs présences respectives sur les marchés du conseil, de l'assistance technique et de l'accompagnement des exploitants de réseaux de transport urbain ". Au cours de la séance, il a été reconnu, d'une part, que les éléments de fait à l'origine des préoccupations de concurrence concernaient uniquement le marché du conseil, de l'assistance technique et de l'accompagnement aux exploitants de réseaux de transports urbains et, d'autre part, que le périmètre des engagements proposés était conforme à celui des préoccupations de concurrence.

58. L'Autorité considère que le périmètre des engagements proposés est cohérent avec les constats faits dans la présente procédure. La présente décision n'a donc pour objet que de se prononcer sur la pertinence de ces engagements à mettre un terme aux préoccupations exprimées sur le marché du conseil, de l'assistance technique et de l'accompagnement aux exploitants de réseaux de transports urbains.

B. SUR LA TENEUR DES ENGAGEMENTS

59. Seront successivement examinés les engagements proposés par la SNCF, SNCF Mobilités et leurs filiales dont Keolis (1), les principes applicables (2), et enfin les modifications aux engagements demandés ou écartés par l'Autorité lors de la séance du 3 mars 2015 (3).

1. LES PROPOSITIONS D'ENGAGEMENTS DE LA SNCF, SNCFMOBILITÉS ET KEOLIS

60. Dans son courrier du 23 février 2015, le groupe SNCF propose en premier lieu un engagement selon lequel ni la SNCF ni SNCF Mobilités, ni SNCF Partenariat ne soumissionneront à l'avenir aux marchés de services d'assistance technique en matière de transport urbain, que ce soit seul ou en groupement, et symétriquement, Keolis s'engage à ne pas soumissionner à ces marchés en groupement avec l'une ou l'autre des entreprises précitées.

61. En deuxième lieu, la proposition prévoit que seules les filiales de SNCF ou de SNCF Mobilités, actuelles ou futures, mais distinctes de SNCF Partenariat et disposant de l'autonomie nécessaire vis-à-vis de SNCF et de SNCF Mobilités pourront candidater aux marchés d'assistance technique en matière de transport urbain. Cet engagement inclut Keolis et exclut SNCF Partenariat, la possibilité de soumissionner à un tel marché restant ouverte à d'autres filiales du groupe SNCF, actuelles ou futures, à condition qu'elles disposent de moyens et d'autonomie propres.

62. En troisième lieu, les engagements proposés prévoient une procédure permettant l'accès non discriminatoire à des ressources matérielles, informationnelles ou humaines du groupe SNCF aux différents acteurs actifs sur le marché de l'assistance technique.

63. Le groupe SNCF a sensiblement modifié sa proposition sur cette procédure à la suite du test de marché, la rendant plus claire et plus détaillée. Cette procédure, identique pour des demandeurs appartenant ou non au groupe SNCF, permet en substance un accès à des ressources matérielles, informationnelles ou humaines spécifiques tirées du monopole ferroviaire de SNCF Mobilités précisément identifiées par le demandeur et nécessaire pour répondre à des besoins suffisamment précis et identifiés par l'autorité organisatrice de transports dans son cahier des charges. Un tel accès nécessite une demande raisonnable, proportionnée, écrite et motivée et doit faire l'objet d'un contrat écrit. SNCF Mobilités s'engage à assurer la confidentialité des demandes d'accès qui lui auront été formulées.

2. PRINCIPES APPLICABLES

64. Comme indiqué notamment dans l'avis n° 09-A-55 précité, les stratégies de diversification d'un opérateur historique ne sont pas, par elles-mêmes, contraires au droit de la concurrence, dès lors qu'elles peuvent stimuler la concurrence par l'arrivée d'un nouvel acteur sur un ou plusieurs marchés.

65. Toutefois, la diversification d'anciens monopoles publics conservant une activité de service public comporte des risques qui appellent des précautions particulières afin de préserver l'égalité des conditions de concurrence sur les marchés concernés.

66. Le Conseil de la concurrence a relevé, dans l'avis n° 94-A-15 relatif à la diversification d'EDF et de GDF, qu'une diversification impliquant la création d'une filiale était nécessaire, mais pas forcément suffisante, pour apporter toutes les garanties d'une concurrence non faussée. Le Conseil avait évoqué certains des problèmes potentiels liés à la diversification, pouvant résulter de " l'absence de transparence du fait des montages juridiques et financiers " et de " l'absence de séparation claire entre les activités relevant du métier initial d'EDF et celles liées à la diversification ".

67. Outre un risque accru de subventions croisées, le Conseil a considéré que " le recours à des 'structures vides', ayant une existence juridique mais ne disposant pas de moyens propres (équipement, personnel), peut être une incitation supplémentaire pour ne pas distinguer les prestations relevant de l'activité électrique de celles ayant trait à la diversification. "

68. Le même avis a considéré, à propos du besoin d'une séparation effective au plan des moyens que " la séparation totale des activités de diversification suppose également que les filiales aient leur personnel propre, de préférence recruté à l'extérieur d'EDF ou sinon détaché (i.e. rémunéré par la filiale). Toute mise à disposition (i. e. gratuite) devant être exclue ".

69. Sur la base de cette analyse, la décision de mesure conservatoire n° 13-D-16 précitée a établi que toutes ces préconisations ne semblent pas avoir été respectées, précisant " qu'en l'espèce, des facteurs paraissent de nature à limiter les garanties pouvant résulter de la filialisation, et sont susceptibles d'entraîner une confusion : il en va ainsi du fait que l'organisation par branches de la SNCF recouvre les séparations juridiques résultant de la mise en place de filiales de droit privé (la branche SNCF Proximités combine ainsi des sections de l'EPIC et les filiales SNCF Partenariat et Keolis), du fait que le dirigeant de ladite branche, M. Joel X.. soit par ailleurs président de SNCF PARTENARIAT et siège au conseil de surveillance de Keolis, ou encore du fait que la proposition déposée à Strasbourg mobilise des directions " transverses " du groupe. " (§144).

3. APPLICATION AUX ENGAGEMENTS

a) Sur les filiales de diversification

70. L'Autorité a demandé en séance que les engagements précisent explicitement que les activités de diversification soient assurées sur le marché concerné du conseil, de l'assistance technique et de l'accompagnement aux AOT et à leurs émanations par " des filiales disposant de l'autonomie nécessaire au regard des conditions fixées par l'Autorité dans sa pratique décisionnelle relative à la diversification des monopoles publics, notamment celles tenant à la détention en propre de ressources matérielles et humaines suffisantes ". La SNCF s'est donc engagée à appliquer à l'avenir l'ensemble des règles dégagées par la jurisprudence pour l'activité des filiales de diversification des anciens monopoles publics.

71. Dans sa contribution du 18 décembre 2014, Transdev souhaitait en outre que le groupe SNCF s'engage à ne pas créer de nouvelles filiales et à ne pas utiliser des filiales existantes autres que Keolis. Seule Keolis devrait donc être autorisée à soumissionner sur ces marchés en concurrence. Transdev motivait cette demande notamment par le fait que la diversification du groupe SNCF n'avait été admise par les décisions de contrôle des concentrations prises l'Autorité que pour cette seule filiale.

72. L'Autorité a considéré que cette demande était disproportionnée. Les décisions de contrôle de concentration n'ont pas une telle portée. La création de filiales de diversification est toujours autorisée, sous les conditions prévues par la jurisprudence, et la limitation 13 demandée aboutirait à un contrôle a priori excessif de l'activité économique et des possibilités de diversification du groupe SNCF.

b) Sur les conditions d'accès aux ressources du monopole

73. Dans le cadre de sa pratique décisionnelle et consultative antérieure (avis n° 09-A-55 précité, décisions de contrôle des concentrations concernant les groupes SNCF et Transdev, etc.), l'Autorité, notamment dans le souci de permettre de répondre aux besoins d'intermodalité, s'est montrée favorable au principe d'un accès encadré à des ressources non réplicables issues du monopole ferroviaire, sous condition que cet accès soit effectivement non discriminatoire et ouvert à toutes les entreprises intéressées dans des conditions égales.

74. Elle considère qu'au cas d'espèce la procédure proposée par la SNCF répond aux préoccupations exprimées.

75. En premier lieu, cette procédure requiert, comme il a été vu supra, qu'un demandeur issu du groupe SNCF soit suffisamment doté en ressources pour faire son offre de façon autonome, ce qui exclut toute candidature d'une " coquille vide " portant les intérêts du groupe en monopole.

76. En deuxième lieu, la procédure traite tout demandeur d'accès à la ressource de manière égale, quel que soit son groupe d'appartenance, et contient des garanties précises en ce sens (caractère écrit, proportionné et raisonnable des demandes, traitement non discriminatoire, contractualisation, orientation du tarif vers la valeur de marché ou vers les coûts).

77. Par ailleurs, l'engagement ainsi modifié prévoit que la procédure d'accès est subordonnée à la formulation par les entités adjudicatrices (AOT et émanations) de besoins clairement et précisément exprimés dans leurs cahiers des charges. Ainsi, la mobilisation de ressources ferroviaires dans un contexte d'appel d'offres imprécis, comme constaté à Strasbourg, n'apparaît plus possible.

78. Enfin, SNCF Mobilités s'interdit de donner accès à ses ressources en personnel, en information ou en savoir-faire à toute société, y compris à ses filiales, en dehors du cadre de la procédure et des conditions fixées dans les engagements. Il reste que la procédure d'accès proposée comprend des exigences nombreuses, chacune renvoyant à des critères pouvant faire l'objet d'interprétation et réservant ainsi une marge certaine à SNCF Mobilités. C'est pourquoi il convient de mettre en place un suivi de ces procédures.

c) Sur les modalités de suivi de la procédure d'accès

79. Lors de la séance du 3 mars 2015, l'Autorité a demandé au groupe SNCF d'élargir substantiellement le champ des mesures de suivi des engagements.

80. En premier lieu, il est apparu nécessaire de préciser la rédaction de certaines de ces conditions. Il a ainsi été prévu que la facturation de l'accès serait estimée " soit à la valeur de marché d'une ressource du même type, soit, si aucune valeur de marché n'est disponible, à un prix reflétant les coûts de collecte et de mise à disposition de la Ressource, augmentés d'une marge raisonnable ".

81. En second lieu, la désignation d'un mandataire est apparue indispensable pour permettre le contrôle de l'absence de discrimination entre les entreprises demandant un accès à la ressource, cet accès reposant sur un ensemble de conditions techniques nombreuses et 14 strictes, éventuellement délicates à apprécier. Ce mandataire doit en particulier pouvoir se faire communiquer par les parties toute information relative à la mise en œuvre de la procédure.

82. Enfin, le compte rendu de suivi des engagements par la SNCF a été renforcé. Le rapport annuel prévu par la proposition du 23 février 2015 devra porter sur l'ensemble des engagements souscrits. En particulier, le rapport à fournir annuellement doit inclure le suivi de toutes les demandes formulées dans le cadre de la procédure d'accès non discriminatoire précitée et les réponses qui leur sont apportées.

83. Ces différentes demandes ont été intégrées dans la proposition définitive d'engagements, en date du 19 mars 2015.

d) Sur les mesures destinées à éviter toute confusion entre le monopole ferroviaire et les marchés en concurrence

84. Dans sa contribution du 18 décembre 2014 et en séance, Transdev a demandé que le groupe SNCF prenne des engagements additionnels afin :

- d'interdire à toutes les filiales du groupe public ferroviaire actives en transport public urbain de porter le nom " SNCF " ;

- de séparer clairement Keolis des autres divisions du groupe public ferroviaire en monopole dans les présentations et communications, dans le cadre d'appels d'offres, de contrats ou de marchés, dans sa communication institutionnelle ou ses publicités ;

- d'exclure également, dans sa communication institutionnelle ou ses publicités, toute référence aux offres en monopole (notamment les références à la maîtrise du ferroviaire lourd, à la gestion des gares ferroviaires de voyageurs ou à la synergie entre les modes) par les filiales, y compris par Keolis, lors d'appels d'offres, de contrats ou de marchés.

85. L'Autorité ne juge pas ces mesures nécessaires. Les deux premières sont excessives au regard, pour la première, du caractère averti de la clientèle visée (les AOT et leurs émanations) et de la visibilité des concurrents sur le marché considéré, qui limitent fortement l'impact commercial de la marque SNCF, et, pour la seconde, parce qu'elles auraient pour effet de remettre en cause l'information sur la filiation de Keolis ou d'autres filiales du groupe, ce qui est, dans le cadre de ces marchés, une information objective.

86. Pour la troisième demande, visant à interdire toute référence au savoir-faire issu des activités en monopole, la procédure non-discriminatoire d'accès aux ressources, qui place toutes les entreprises candidates aux appels d'offres sur un pied d'égalité, couplée aux mesures d'information des AOT prévues ci-après, devrait répondre à l'objectif recherché.

87. D'une manière générale, toute utilisation du savoir-faire du groupe issu de l'activité en monopole pour promouvoir les intérêts d'une filiale autonome serait susceptible de relever d'une pratique de confusion condamnée par la pratique décisionnelle et la jurisprudence. À cet égard, lors de la séance, le représentant du groupe SNCF a précisé que certaines ressources, comme la brochure produite dans le cadre de la réponse à l'appel d'offres de la CTS de Strasbourg et présentant la branche " Proximités " de la SNCF et ses activités ferroviaires non duplicables par les concurrents du groupe, ne seraient à l'avenir pas mobilisées au soutien de propositions de Keolis ou d'autres filiales.

e) Sur la structure d'intermodalité

88. Transdev a demandé que, dans l'hypothèse où le groupe SNCF créerait une structure commune avec ses filiales pour favoriser la synergie entre les différents modes de transport (similaire au GIE Inter'Actions, dissous en janvier 2014), son accès soit ouvert aux concurrents de la SNCF.

89. L'Autorité ne juge pas cette mesure nécessaire. L'application de la procédure d'accès non discriminatoire aux ressources de la SNCF présentée ci-avant répond suffisamment à cette demande, sans créer entre des concurrents un lien structurel permanent excédant le périmètre des engagements nécessaires. En effet, si une structure nouvelle de ce type devait être créée, l'application des engagements conduirait à ne permettre l'accès des filiales à ses ressources que selon la procédure non discriminatoire acceptée par l'Autorité sous peine de non-respect des engagements.

f) Sur les engagements concernant SNCF Partenariat

90. La SNCF prévoyait dans ses propositions initiales que SNCF Partenariat devait s'interdire toute activité en dehors du transport ferroviaire.

91. Mais compte tenu du principe plus général acté dans les engagements, qui interdisent la candidature de filiales non autonomes de SNCF Mobilités à ces marchés et qui encadrent l'accès à des ressources ferroviaires pour les filiales autonomes, il a été considéré en séance que l'engagement restant à prendre concernant SNCF Partenariat pouvait être simplifié et se limiter à celui de ne pas solliciter, seule ou en groupement, la réattribution ou la prolongation du contrat obtenu de la CTS à Strasbourg, une fois son terme échu. Cette demande a été intégrée dans la proposition définitive d'engagements.

g) Sur la communication relative aux engagements

92. Transdev a demandé une large communication de la SNCF sur les engagements pris.

93. L'Autorité considère cette demande pertinente pour l'information des AOT, ainsi que de leurs groupements et émanations, mais juge disproportionnée l'étendue de la communication envisagée par la saisissante. Elle a donc jugé nécessaire la publication d'un résumé des engagements dans les trois médias suivants : Mobilicités, la gazette des communes, des départements et des régions et Ville, Rail et Transports.

h) Sur la durée et les modalités d'évolution des engagements

94. Dans sa proposition initiale d'engagements, le groupe SNCF s'engageait pour une durée de cinq ans, mais retenait des cas de levée ou de discussion avec l'Autorité sur les engagements notamment en cas en cas d'expérimentation d'ouverture des marchés du transport ferroviaire régional. Transdev, de son côté, demandait à être informée et associée à l'examen de toute demande liée à la levée, la prolongation ou la modification des engagements.

95. Les engagements n'ont pas à préempter la procédure applicable à ces évolutions ni les marges d'appréciation de l'Autorité. Il a donc été précisé au cours de la séance que ces engagements pourraient être prolongés à la demande de l'Autorité si le transport ferroviaire régional de voyageurs n'était pas effectivement libéralisé dans un délai de cinq ans après la décision d'engagements. Quant à l'association de Transdev à la décision de l'Autorité, il est loisible à cette dernière d'interroger Transdev, ou tout concurrent ou partie intéressée, en cas de besoin, sans que ce point ait à figurer dans les engagements.

III. Conclusion

96. La diversification d'anciens monopoles publics conservant une ou plusieurs activités de service public comporte un certain nombre de risques, que l'Autorité a déjà eu l'occasion de décrire pour l'ensemble des marchés de transports et en particulier les marchés de l'exploitation de réseaux de transport urbain (avis n° 09-A-55, § 207 et s.) et également à l'occasion de la prise de contrôle par la SNCF de Keolis et d'Effia (décision n° 10-DCC-02, §100 et s.).

97. Ces risques d'un effet de levier sur les marchés d'exploitation de réseaux de transports urbains au moyen de ressources indûment tirées du monopole ferroviaire appellent des précautions particulières pour préserver une compétition équitable, auxquelles participent, en ce qui concerne le marché du conseil, de l'assistance technique et de l'accompagnement aux exploitants de réseaux de transports urbains, les engagements tels que proposés par le groupe SNCF dans leur version du test de marché.

98. À la demande du collège lors de la séance du 3 mars 2015, des améliorations ont été apportées sur les engagements proposés. La version définitive de cette proposition, en date du 19 mars 2015, est reproduite en annexe ci-après.

99. L'Autorité de la concurrence considère que les engagements pris conjointement par la SNCF, SNCF Mobilités, Keolis et SNCF Partenariat répondent à ses préoccupations de concurrence et présentent un caractère substantiel, crédible et vérifiable. Il y a donc lieu d'accepter ces engagements, de les rendre obligatoires et de clore la procédure.

DÉCISION

Article 1er : L'Autorité de la concurrence accepte les engagements pris par la SNCF, SNCF Mobilités, Keolis et SNCF Partenariat, qui font partie intégrante de la décision. Ces engagements, tels qu'ils figurent en annexe, sont rendus obligatoires à compter de la notification de la présente décision.

Article 2 : La procédure enregistrée sous le numéro 12/0100F est close.

ANNEXE

ENGAGEMENTS DE SNCF, SNCFMOBILITÉS, KEOLIS ET SNCF PARTENARIAT

1. OBSERVATIONS LIMINAIRES

1.1 Aux termes de l'article 25 de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire "l'établissement public dénommé "SNCF" mentionné à l'article L. 2102-1 du code des transports, dans sa rédaction résultant de la présente loi, est créé au 1er décembre 2014". Ce même article ajoute que "l'établissement public dénommé "Réseau ferré de France" prend la dénomination : "SNCF Réseau" et l'établissement public dénommé "Société nationale des chemins de fer français" prend la dénomination : "SNCF Mobilités". Ces changements de dénomination étant entrés en vigueur le 1er janvier 2015, les entités susmentionnées sont donc désignées ci-après sous leur nouvelle dénomination.

1.2 Ceci étant précisé, la présente proposition d'engagements est formulée conjointement par SNCF, SNCF Mobilités ainsi que par les filiales SNCF Partenariat SAS et Keolis SA (ci-après "SNCF Partenariat", "Keolis" et, ensemble avec SNCF et SNCF Mobilités, les "Parties"), sur le fondement des articles L.464-2 I et R.464-2 du code de commerce.

1.3 Cette proposition d'engagements répond, en application des dispositions susvisées, aux préoccupations de concurrence exprimées par l'Autorité de la concurrence (ci-après l' "Autorité") dans un procès-verbal d'audition en date du 17 octobre 2014. Ces préoccupations de concurrence ont été formulées suite à la plainte enregistrée sous le n° 12/0100F et ayant donné lieu à la décision n° 13-D-16 du 27 juin 2013 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF dans le secteur du transport de personnes (ci-après respectivement la "Plainte" et la "Décision").

1.4 Il est précisé:

(i) que cette proposition d'engagements ne comporte et n'implique aucune reconnaissance par les Parties (i) du bien-fondé de la Plainte ou de la matérialité des faits qu'elle dénonce; (ii) de la violation d'une règle de droit de quelque nature que ce soit, ou d'une responsabilité de quelque nature que ce soit, en lien avec les faits allégués ;

(ii) que le périmètre des engagements proposés est circonscrit aux marchés de services d'assistance technique en matière de transport urbain. Constitue un marché de services d'assistance technique en matière de transport urbain (ci-après un "Marché") tout marché (i) passé par une autorité organisatrice de transport urbain, au sens de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs quel que soit le mode de gestion du réseau (société publique locale, société d'économie mixte, régie, société anonyme, etc.)

1 (ci-après "AOT") et (ii) ayant pour objet de confier à un tiers, non pas l'exploitation ou la co-exploitation de tout ou partie du réseau de transport urbain, mais la réalisation de prestations intellectuelles de toute nature, et notamment des prestations de conseil, d'assistance technique et d'accompagnement, destinées à assister l'exploitant ou le co-exploitant du réseau de transport urbain.

1.5 Les Parties prennent les engagements qui suivent, en application des articles L.464-2 I et R.464-2 du code de commerce.

2. MODALITÉS D'INTERVENTION DE SNCF, DE SNCF MOBILITÉS ET DE KEOLIS SUR LES MARCHÉS

2.1 Ni SNCF, ni SNCF Mobilités ne soumissionnera directement à un Marché, tel que défini à la clause 1.4 (ii), que ce soit seule ou en groupement. Symétriquement, Keolis ne soumissionnera pas à un Marché en groupement avec SNCF et SNCF Mobilités.

2.2 Seules les filiales de SNCF ou de SNCF Mobilités, actuelles ou futures, mais distinctes de SNCF Partenariat et disposant de l'autonomie nécessaire vis-à-vis de SNCF et de SNCF Mobilités au regard des conditions fixées par l'Autorité dans sa pratique décisionnelle relative à la diversification des activités des monopoles publics, notamment celles tenant à la détention en propre de ressources humaines et matérielles suffisantes, pourront soumissionner aux Marchés, tels que définis à la clause 1.4. (ii).

2.3 En cas de consultation portant sur un Marché, tel que défini à la clause 1.4 (ii), SNCF Mobilités s'engage à accorder à tout soumissionnaire qui en ferait la demande motivée, qu'il soit lié ou non au groupe SNCF (ci-après le "Demandeur"), un accès dans des conditions non discriminatoires à toute ressource existante définie à la clause 2.4, si cet accès est objectivement justifié par la constitution d'une offre en réponse au cahier des charges établi par une AOT, au sens de la clause 2.5. SNCF Mobilités n'accordera un accès à une Ressource, au sens de la clause 2.4, que selon les modalités et aux conditions prévues par les dispositions qui suivent, et ce, que le Demandeur soit lié ou non au groupe SNCF.

2.4 La Ressource présente les caractéristiques suivantes:

(a) il s'agit d'une ressource matérielle, informationnelle, ou humaine spécifique, précisément identifiée par le Demandeur ; ET

1 Si la loi n° 82-1153 devait être modifiée dans un sens affectant la notion d'autorité organisatrice de transport urbain, les Parties et l'Autorité se rencontreraient pour évaluer l'impact de cette évolution et s'assurer que le champ des engagements demeure inchangé. 20

(b) elle relève du monopole de SNCF Mobilités sur le transport ferroviaire de voyageurs ; ET

(c) aucun opérateur distinct de SNCF Mobilités ne dispose d'une ressource identique ou substituable, ou n'a de possibilité de développer par ses propres moyens dans des conditions raisonnables et proportionnées, ou de se procurer auprès d'une autre source que SNCF Mobilités (y compris sur le marché ou auprès des AOT), une ressource identique ou substituable.

2.5 L'accès à la Ressource est objectivement justifié par la constitution d'une offre en réponse au cahier des charges établi par une AOT, ce qui suppose la réunion des conditions suivantes :

(a) la Ressource est nécessaire à la formulation d'une offre en réponse au cahier des charges établi par une AOT ; ET

(b) la demande est suffisamment précise, entre bien dans le champ du Marché concerné, et ne revêt aucun caractère manifestement déraisonnable ou disproportionné, notamment au regard des coûts ou des délais de traitement qu'elle implique ; ET

(c) le Demandeur sollicite la Ressource, et s'engage à l'utiliser, aux seules fins du Marché concerné et au seul bénéfice de l'AOT dudit Marché, à l'exclusion de tout autre usage ou bénéficiaire.

2.6 Toute demande d'accès à une Ressource en application des clauses 2.3 à 2.5 doit faire l'objet d'une demande écrite et motivée adressée par le Demandeur à SNCF Mobilités, et contenant des informations suffisamment complètes et détaillées pour permettre à SNCF Mobilités de vérifier que l'ensemble des conditions visées aux clauses 2.3 à 2.5 est réuni.

2.7 Tout accès à une Ressource accordé par SNCF Mobilités à un Demandeur, en application des clauses 2.3 à 2.5, donnera lieu à un contrat écrit entre SNCF Mobilités et le Demandeur, et sera facturé, soit à la valeur de marché d'une ressource du même type, soit, si aucune valeur de marché n'est disponible, à un prix reflétant les coûts de collecte et de mise à disposition de la Ressource, augmentés d'une marge raisonnable.

2.8 SNCF Mobilités s'engage à assurer la stricte confidentialité, vis-à-vis de l'ensemble des composantes et des filiales du groupe SNCF comme vis-à-vis des tiers, des informations qui lui sont transmises par les Demandeurs en application des dispositions qui précèdent.

3. PÉRIMÈTRE D'INTERVENTION DE SNCF PARTENARIAT

SNCF Partenariat pourra exécuter jusqu'à son terme normal, soit jusqu'au 31 décembre 2017, le contrat d'assistance technique conclu avec la Compagnie des Transports Strasbourgeois et ne sollicitera pas, seule ou en groupement, la réattribution ou la prolongation de ce contrat, une fois son terme échu.

4. SUIVI DES ENGAGEMENTS

4.1 SNCF Mobilités établira un rapport annuel, transmis à l'Autorité à chaque date anniversaire de la notification de la décision acceptant les engagements et les rendant obligatoires (ci-après la "Décision d'engagements").

4.2 Ce rapport exposera les consultations auxquelles participeront SNCF Partenariat et Keolis, le cas échéant, afin de vérifier le respect des clauses 2.1 et 2.2, ainsi que la mise en œuvre de la procédure d'accès aux Ressources prévue aux clauses 2.3 à 2.8. À cette fin, ce rapport retracera l'ensemble des demandes adressées à SNCF Mobilités par des Demandeurs, et les réponses qui leur ont été faites.

4.3 Le suivi des engagements souscrits aux sections 2 et 3 sera confié à un mandataire indépendant (ci-après le "Mandataire") désigné selon les modalités suivantes :

(a) dans un délai de 2 mois suivant la notification de la Décision d'engagements, SNCF Mobilités proposera à l'Autorité le nom du Mandataire ainsi qu'un projet de lettre de mission ;

(b) SNCF Mobilités s'engage à fournir toutes les informations permettant à l'Autorité de s'assurer que le Mandataire est indépendant de SNCF Mobilités et qu'il remplit les conditions de professionnalisme, d'impartialité et d'expertise nécessaires à l'exécution de sa mission ;

(c) le Mandataire sera rémunéré par SNCF Mobilités selon des modalités qui seront décrites dans la proposition et qui ne porteront pas atteinte à la bonne exécution de ses missions ni à son indépendance ;

(d) l'Autorité pourra accepter le Mandataire proposé, ainsi que la mission assignée, ou le(s) refuser par décision écrite motivée ;

(e) en cas de refus d'agrément du Mandataire par l'Autorité, un nouveau candidat sera proposé dans les mêmes conditions, dans un délai d'un mois suivant la notification écrite à SNCF Mobilités du refus d'agrément ;

(f) en cas de deuxième refus d'agrément, l'Autorité proposera elle-même, dans les meilleurs délais, un Mandataire dont la nomination sera effectuée après consultation de SNCF Mobilités.

4.4 Aux fins du suivi de l'engagement visé aux clauses 2.3 à 2.8, le Mandataire exerce les missions et a les prérogatives suivantes :

(a) il se fait communiquer à sa demande par SNCF Mobilités ou par Keolis toute information relative à la mise en œuvre des clauses 2.3 à 2.8, et en particulier les demandes adressées par les Demandeurs à SNCF Mobilités et les réponses qui leur sont faites ;

(b) il établit un rapport annuel à l'Autorité, et inclut un bilan global de sa mission dans le rapport remis à l'expiration de la période quinquennale visée à la clause 5.1 et, le cas échéant, dans le rapport remis à l'expiration de toute période de prolongation des engagements en application de la clause 5.2 ;

(c) il établit un rapport à l'Autorité de son initiative, à chaque fois que les circonstances le justifient.

5. DISPOSITIONS FINALES

5.1 Ces engagements sont souscrits pour une période de cinq ans à compter de la notification de la Décision d'engagements.

5.2 Si le marché du transport ferroviaire régional de voyageurs n'a pas été effectivement libéralisé dans un délai de cinq ans après la Décision d'engagements, les engagements pourront être prolongés à la demande de l'Autorité pour la durée qu'elle estimera nécessaire.

5.3 Conformément au point 46 (a) du communiqué de procédure de l'Autorité du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, les Parties seront en droit de solliciter la révision de leurs engagements avant leur terme si l'un des faits sur lesquels la Décision repose subit un changement important.

Dans un délai de deux mois à compter de la notification de la Décision d'engagements, SNCF Mobilités publiera à ses frais un résumé de ces engagements, préalablement agréé par l'Autorité, dans chacune des trois publications suivantes: Mobilicités, La gazette des communes, des départements et des régions et Ville, Rail et Transports.

Délibéré sur le rapport oral de M. Alexandre Beaudouin, rapporteur, et l'intervention de M. Umberto Berkani, rapporteur général adjoint, par Mme Élisabeth Flüry-Hérard, vice-présidente, présidente de séance, Mmes Sandra Lagumina, Séverine Larère et Pierrette Pinot, membres.