CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 7 mai 2015, n° 12-15207

La Mutuelle Générale de l'Education Nationale (dite par abréviation MGEN), organisme de droit privé à but non lucratif régi par le Code de la mutualité, gère le régime obligatoire de sécurité sociale de certains agents de la fonction publique et propose une activité d'assurance maladie complémentaire ; elle a créé pour le risque non pris en charge par la sécurité sociale et relevant des garanties complémentaires des réseaux dans lesquels les opticiens doivent être agréés, qu'elle renouvelle périodiquement par voie d'appel à candidature selon des critères pré-définis.

La société Optical Budget est un magasin exploité à Courbevoie sous l'enseigne " les Opticiens Conseils " spécialisée dans la vente de produits d'optique.

En 2008 la MGEN a ainsi constitué un réseau d'opticiens permettant aux adhérents de la MGEN de bénéficier de prestations optiques à un coût négocié.

Lors d'un appel à candidature ouvert du 6 avril au 11 mai 2009, la MGEN a rejeté la candidature présentée par la société Optical Budget. S'estimant alors victime de pratiques discriminatoires et d'abus de position dominante sur le fondement des articles L. 420-2 et L. 442-6 du Code de commerce et 1382 du Code civil, la société à responsabilité limitée Optical a fait assigner la Mutuelle Générale de l'Education Nationale devant le Tribunal de grande instance de Paris qui par jugement du 21 juin 2012 l'a :

- déboutée de toutes ses demandes,

- condamnée à verser à la MGEN la somme de 2 500 euro en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par écritures signifiées le 25 février 2013, la société Optical Budget, appelante :

- sollicite l'infirmation du jugement entrepris,

- se prévaut du refus abusif de la MGEN d'affilier son magasin à enseigne " Les Opticiens Conseils " et de la discrimination opérée par la MGEN au détriment des verres d'enseigne " BEO ",

- réclame la condamnation de la MGEN à lui fournir les dossiers de candidature des magasins agréés MGEN ayant mis en place des verres d'enseigne sous astreinte de 500 euro par jour de retard à compter de la présente décision,

- demande la condamnation de la MGEN à lui payer une somme de 127 841,40 euro à titre de dommages et intérêts du fait du refus abusif d'affiliation, majorée des intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2010, avec capitalisation dans les termes de l'article 1154 du Code civil,

- souhaite la publication du présent arrêt dans trois journaux ou publications professionnelles à son choix et aux frais de la MGEN sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 4 600 euro HT,

- sollicite la condamnation de la société MGEN à lui payer la somme de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Selon conclusions signifiées le 31 décembre 2012, la MGEN, intimée, sollicite :

- à titre principal, la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris,

- le rejet des prétentions de la société Optical Budget,

- en tout état de cause, la condamnation de la société Optical Budget à lui verser la somme de 10 000 euro en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits, de leur argumentation et de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La société Optical Budget conteste le refus d'agrément de sa candidature par la MGEN lors de l'appel du 6 avril au 11 mai 2009 sur le site www.opticiens-mgen.carresbleus.fr, en s'estimant victime de pratiques discriminatoires et d'abus de position dominante.

La MGEN réplique que ce refus était légitime, faute pour la société Optical Budget d'avoir fourni lors de l'instruction de sa candidature, les pièces nécessaires à la vérification des caractéristiques des verres " BEO ", nouvelle gamme de verres d'enseigne, à savoir :

- le nom du fabricant de ces nouveaux verres de marque " BEO ",

- la qualité des verres avec le marquage " CE " destiné à s'assurer du respect de la norme européenne.

Elle explique qu'afin de garantir la qualité des produits offerts par les opticiens appartenant à son réseau, elle a sélectionné plusieurs types de verres que les opticiens agréés s'engagent à fournir à leurs adhérents, que toutefois les opticiens peuvent proposer dans leur candidature des verres d'un autre fabricant, sous réserve de fournir l'ensemble des éléments techniques lui permettant de s'assurer de la qualité de ces verres, ce que n'a pas fait l'appelante selon elle.

Il ressort du règlement de l'appel à candidature applicable lors de l'appel du 6 avril au 11 mai 2009 que le candidat doit indiquer le fournisseur de son choix. C'est donc à tort que les premiers juges ont retenu en page 3 paragraphes 5 de leur décision que la MGEN avait demandé la communication du nom du fabricant des verres BEO.

Dans ses courriers des 2 décembre 2008, 5 février, 27 octobre 2009 et 24 février 2010 la société Optical Budget a bien transmis à la MGEN le nom de son fournisseur : la société Blue Eyes Optical immatriculée au Registre du commerce et des sociétés sous le numéro B 421 907 767.

La terminologie utilisée dans le règlement susmentionné était sujette à interprétation, dans la mesure où le fabricant est le propriétaire d'une entreprise qui fabrique des objets, des produits tandis que le fournisseur est l'établissement qui fournit habituellement à un particulier ou à une entreprise certaines marchandises. Cette ambiguïté des termes employés est au demeurant démontrée par le fait que dans l'appel à candidature ouvert postérieurement du 6 septembre 2010 au 10 octobre 2010 il est fait mention dans le glossaire d'une nouvelle définition du " Fournisseur/fabricant " : qui est " toute entreprise du secteur industriel qui dispose d'au moins un site de production équipé d'un parc de machines utilisé pour le surfaçage des verres et l'application des traitements de surface, à l'exclusion de tout grossiste ou distributeur tel qu'une centrale d'achat qui assure uniquement le stockage et la distribution des verres finis ", dans le but d'éviter justement que le mot fournisseur soit compris comme le distributeur mais soit entendu dans le sens de fabricant. Cette imprécision de terminologie dans un appel à candidatures qui s'adresse à des commerçants (lesquels dans leurs relations d'affaires distinguent habituellement le distributeur du fabricant) est imputable à la MGEN et ne saurait porter préjudice aux candidats.

S'il en résulte que la MGEN n'est pas fondée à reprocher à la société Optical Budget d'avoir refusé de lui communiquer le nom du fabricant des verres BEO, alors qu'elle a fourni le nom de son distributeur, il n'en reste pas moins que dans sa première correspondance certes tardive du 3 septembre 2009 en réponse aux récriminations de la société Optical Budget, la MGEN, expliquant les raisons pour lesquelles la candidature de cette dernière n'a pas été retenue, lui a fait grief de n'avoir pas donné suite à sa demande d'éléments justificatifs des caractéristiques de certains produits et notamment l'absence de communication du nom du fabricant des verres " BEO " de l'enseigne et l'a invitée à participer au prochain appel à candidatures pour l'agrément MGEN dans le courant du second semestre 2010.

Ainsi si, à compter de cette date du 3 septembre 2009, la MGEN avait en conséquence levé toute ambiguïté sur un des éléments essentiels qu'elle était en droit d'exiger des participants à l'appel à candidature, cette réponse était néanmoins tardive. Ce premier motif ne pouvait donc légitimer le refus d'agrément de la MGEN.

L'argument de la société Optical Budget tiré du fait que le nom du fabricant des verres d'enseigne ne pouvait être exigé en raison du secret des affaires est sans portée dans la mesure où aux termes de la " Convention Opticien Agréé MGEN 2008 " titre 4 article 12 la MGEN est tenue à une obligation générale de confidentialité ainsi libellée : " toutes les informations dont l'une ou l'autre des parties aura connaissance à l'occasion de l'exécution de la présente convention sont considérées comme strictement confidentielles, sans que l'autre partie ait à préciser leur nature confidentielle. (...) Chaque partie s'engage notamment à ne pas divulguer ces informations à des tiers et à assurer de manière générale leur sécurité (...), à avertir les personnels, prestataires et sous-traitants du caractère confidentiel des informations (...). Chacune des parties se porte fort du respect du présent article par ses personnels, prestataires et sous-traitants ". La société Optical Budget n'établit pas que cette clause de confidentialité n'était pas à même de protéger les informations secrètes transmises par les candidats ; la MGEN a en effet pris les mesures propres à protéger les intérêts bien compris des membres de son réseau, en sa qualité d'organisme mutualiste.

La MGEN légitime également son refus d'agrément de la société Optical Budget par l'absence de marquage CE sur les verres de marque " BEO ", norme fondamentale qui lui permet de vérifier que les verres offrent un niveau de sécurité et de qualité conforme à celui adopté par les Etats européens.

Elle fait valoir que si la société appelante a fourni une copie de pochette de verre supportant le marquage CE, la marque BEO n'y apparaît pas.

L'article 10.2.6 de la " Convention Opticien agréé MGEN 2008 " prévoit parmi les engagements de l'opticien d' " exercer tous contrôles de conformité et de traçabilité, concernant notamment le respect des normes CE (directive européenne 93-42-CEE du 14 juin 1993) la lutte contre la contrefaçon, l'affichage des prix et la conformité de l'équipement délivré avec des produits décrits dans le formulaire d'accord de prise en charge signé par l'adhérent ".

Par conséquent, contrairement à ce que prétend l'appelante, elle avait pour obligation de justifier de la qualité des verres proposés pour être agréée, s'agissant de nouveaux verres d'enseigne. Elle ne peut se prévaloir du fait que tous les magasins exploités sous l'enseigne " Les Opticiens Conseils " qui ont proposé leur candidature avec des verres de marque BBGR ont reçu l'agrément de la MGEN, contrairement à elle, pour démontrer l'existence de pratiques discriminatoires à l'encontre de la marque BEO, puisque ces magasins ont soumissionné en proposant dans leur candidature des verres d'un fabricant déjà recommandé par la MGEN à savoir la marque BBGR, alors que la marque BEO ne l'était pas.

La société Optical Budget affirme que la MGEN connaissait en réalité cette marque et la qualité de ses verres dès les 17 novembre et 2 décembre 2008, dates de ses correspondances dans lesquelles elle a fourni, à la demande de cette dernière, toutes les caractéristiques des verres BEO, ainsi que la copie des pochettes de verres BEO attestant la conformité aux normes CE et ISO 9002 de fabrication.

Mais la difficulté essentielle réside dans le fait que sur les pochettes incriminées n'apparaît pas la marque " BEO " mais la mention " EVOLUTIV " et que rien ne permet de rattacher cette mention à la marque d'enseigne " BEO ", puisque sur la photocopie de la pochette versée aux débats, si effectivement le marquage CE figure au verso, les mots suivants sont apposés au verso de l'étiquette :

"HMC

Hard Multicoated Hydrophobic

EVHMC

Evolutiv

High Tech Lens ".

La société Optical Budget n'apporte pas la preuve irréfutable que la MGEN savait que la mention " Evolutiv " renvoyait nécessairement à la marque d'enseigne " BEO Evolutiv " ; par ailleurs cette mention " Evolutiv " pouvait faire penser que les verres en cause étaient des verres progressifs qui pouvait être utilisée par n'importe quelle marque, sans être spécifique à la marque BEO. De même rien n'indiquait que ce terme " Evolutiv " qui peut être considéré comme générique se confondait avec la marque " BEO ".

Néanmoins il est justifié que dès le 24 juin 2008 le magasin de Levallois-Perret sous l'enseigne " Les Opticiens Conseils " et la signature de Joseph Lipkin, directeur général de la société Optical Budget, faisait part à la MGEN de son désir d'intégrer à la liste des verres sélectionnés la marque d'enseigne pour les verres " BEO Evolutiv ", requête réitérée les 9 juillet et 3 septembre 2008, à laquelle la MGEN apportait une réponse le 10 novembre 2008 en sollicitant des informations techniques sur la marque d'enseigne des verres " BEO Evolutiv " avec le terme " Evolutiv " en minuscule ; de même la lecture des courriers des 17 novembre et 2 décembre 2008 précités, aux termes desquels la société Optical Budget a fourni à la MGEN toutes les caractéristiques de la nouvelle gamme de verres BEO, ainsi que la copie des pochettes de verres BEO attestant la conformité aux normes européennes, pouvaient conduire la MGEN à s'interroger que la concordance entre la marque BEO revendiquée et la mention " Evolutiv " figurant sur la pochette, puisqu'elle connaissait la marque " BEO Evolutiv ". Enfin aux termes du courrier du 29 mai 2009, la MGEN évoque à deux reprises la gamme de verres d'enseigne " BEO Evolutiv ".

Mais il convient d'observer que d'une part, les lettres susmentionnées ont été échangées dans le cadre d'un autre litige opposant un autre magasin à l'enseigne " Les Opticiens Conseils " et la MGEN (sur le droit de substitution) et d'autre part, cette confusion est pour l'essentiel imputable à la seule société Optical Budget, qui utilise tantôt la marque " BEO ", tantôt la marque Evolutiv (en majuscules), tantôt celle de " BEO Evolutiv " (en minuscules), sans avoir précisé qu'il s'agit de la même marque d'enseigne.

Il s'ensuit qu'il ne saurait être reproché à la MGEN de n'avoir pas su interpréter l'information confuse, embrouillée de la société Optical Budget.

La circonstance que la société Optical Budget démontre postérieurement à l'appel à candidature que les verres d'enseigne BEO sont conformes aux exigences de qualité et de spécificités techniques requises est sans incidence dans le présent litige.

Ainsi, la société Optical Budget se fondant sur les articles L. 420-2 et L. 442-6 du Code de commerce et 1382 du Code civil argue de pratiques discriminatoires et d'abus de position dominante, de la part de la MGEN.

Il est rappelé que l'Autorité de la concurrence retient que le principe de l'agrément n'est contraire ni aux règles du droit de la concurrence ni au fonctionnement concurrentiel des marchés pour autant que la constitution du réseau soit faite sur le fondement de critères transparents, objectifs et non discriminatoires.

Dans une décision du 1er février 2011, l'Autorité de la concurrence a retenu que la MGEN ne possède qu'une part de marché comprise entre 0 et 5 %, ce qui ne saurait constituer une position dominante. Par ailleurs, l'appelante ne verse aucune pièce étayant l'affirmation selon laquelle un agrément aurait été accordé à d'autres opticiens sans appel d'offres. De même, la preuve d'agréments obtenus dans le cadre de prises en charge fictives, à supposer admissible le procédé dont la MGEN conteste la loyauté, n'établit pas l'existence de pratiques discriminatoires mais des erreurs de traitement, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges.

En revanche, il a été retenu que le premier règlement de l'appel à candidature, dans la mesure où il était sujet à interprétation, n'est pas fondé sur un critère transparent. A bon droit la société Optical Budget fait également valoir que le refus d'agrément que lui a opposé la MGEN par mail du 3 juin 2009 n'est pas motivé, que dans sa réponse tardive du 3 septembre 2009 cette dernière se plaint seulement de l'absence de communication du nom du fabricant, que ce n'est que par lettre du 23 novembre 2009 qu'elle ajoute l'absence d'information permettant de garantir le respect des normes de qualité. Enfin entre l'appel à candidature ouvert du 6 avril au 11 mai 2009 et le refus d'agrément du 3 juin 2009, la MGEN n'a formé aucune exigence, aucune demande complémentaire, alors même qu'elle se targue de l'avoir fait le 25 novembre 2008 dans le cadre du litige sur le droit de substitution avec un autre magasin ce qui aurait permis à la société Optical Budget de corriger une éventuelle erreur. Elle n'est donc pas fondée à prétendre en page 3 de ses conclusions qu'en dépit de ses demandes la société Optical Budget n'a pas fourni les pièces nécessaires à la vérification des caractéristiques des produits BEO, puisque dans ce cadre très précis, elle n'a formé aucune demande, alors même que dans une correspondance du 10 novembre 2008 elle faisait mention de la marque d'enseigne pour les verres " BEO Evolutiv " et qu'il lui aurait suffit de demander si la marque " BEO Evolutiv " était aussi appelée " EVOLUTIV ".

Ainsi par la terminologie ambigue du règlement de l'appel à candidature rédigé par la MGEN et les négligences qu'elle a opposées à la société Optical Budget, la MGEN lui a fait perdre toute chance d'être agréée jusqu'au prochain appel et ce sur le fondement invoqué de l'article 1382 du Code civil ;

En cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut être que partielle, car elle doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée.

Le fait pour la société Optical Budget de ne pas faire partie du réseau MGEN pendant 18 mois n'a pas attiré la clientèle (le magasin n'était pas agréé avant sa candidature) et entraîné un manque à gagner, d'autant qu'elle justifie que la MGEN applique des remboursements différenciés, ainsi qu'il ressort du constat de Maître Lesueur huissier de justice établi le 7 janvier 2011.

La cour dispose d'éléments suffisants pour évaluer le préjudice résultant de cette perte de chance sur le fondement de l'article 1382 du Code civil à la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt s'agissant d'une créance indemnitaire.

La capitalisation de ces intérêts doit être prononcée dans les termes de l'article 1154 du Code civil.

La société Optical Budget sollicite également la condamnation de la MGEN à lui fournir les dossiers de candidatures des magasins agréés MGEN ayant mis en place des verres d'enseigne et ce sous astreinte de 500 euro à compter du présent arrêt.

Mais outre qu'obtenir des informations stratégiques sur ces concurrents se heurterait au secret des affaires, cette demande créerait un avantage concurrentiel important à l'appelante qui connaîtrait les conditions générales de vente de ses concurrents, leurs politiques commerciales ; ce chef de demande ne saurait donc être accueilli.

De même, la demande visant à la publication du présent arrêt, non motivée, ne peut prospérer.

L'équité commande d'allouer à la société Optical Budget une indemnité de 8 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Statuant contradictoirement, Infirme le jugement rendu le 21 juin 2012 par le Tribunal de grande instance de Paris en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Condamne la MGEN à verser à la société Optical Budget la somme de 20 000 euro à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, à capitaliser dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, Condamne la MGEN à verser à la société Optical Budget la somme de 8 000 euro en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toutes autres demandes, Condamne la MGEN aux dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.