Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-10.792

La COUR : - Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 2013), que l’Autorité de la concurrence (l’ADLC) a été saisie, par les sociétés Cogent communications Inc et Cogent communications France (les sociétés Cogent), de différentes pratiques mises en œuvre par le groupe France Télécom dans le secteur des prestations d'interconnexion réciproques en matière de connectivité internet, susceptibles d'être qualifiées au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ; qu’à la suite d’une évaluation préliminaire ayant conduit le rapporteur à identifier des préoccupations de concurrence concernant d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire mises en œuvre par la société France Télécom, celle-ci, devenue la société Orange, a proposé de prendre des engagements ; qu’à l’issue de la procédure prévue par les articles L. 464-2 I et R. 464-2 du Code de commerce, l’ADLC a, par décision n° 12-D-18, accepté ces engagements et les a rendus obligatoires ; que les sociétés Cogent ont formé un recours contre cette décision ;

Sur le premier moyen : - Attendu que les sociétés Cogent font grief à l'arrêt de rejeter leur recours dirigé contre la décision n° 12-D-18 et de rejeter, en conséquence, toutes leurs demandes alors, selon le moyen : 1) que si l'Autorité de la concurrence peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles prohibées, elle prend aussi une décision motivée de non-lieu lorsqu'elle considère que la pratique dénoncée comme étant de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est pas établie ; qu'en considérant que la décision déférée de l'Autorité de la concurrence qui clôt la procédure après avoir accepté des engagements sur la seule pratique de ciseau tarifaire ne prononce pas un non lieu partiel à poursuivre la procédure sur les autres griefs, tout en constatant que cette décision avait écarté les autres griefs de la plainte en retenant qu'il n'a pas été mis en évidence de pratique susceptible de constituer un abus ou encore que les pratiques dénoncées ne relèvent pas en soi, d'un abus de position dominante ou d'un comportement discriminatoire susceptible de recevoir de qualification au titre des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé par fausse application l'article L. 464-2 I du Code de commerce et par refus d'application les articles L. 462-8 et L. 464-6 du même code ; 2) que la limitation des préoccupations de concurrence de l'Autorité de concurrence par rapport aux pratiques dénoncées dans la plainte équivaut à un non-lieu partiel ; qu'en affirmant le contraire, après avoir retenu que les préoccupations de concurrence relevées à ce stade de la procédure se limitent à d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE et que l'Autorité a été saisie par les sociétés Cogent de " pratiques mises en œuvre par le groupe France Télécom sur le marché du transit et ses marchés connexes " et que dans cette saisine, les sociétés Cogent dénonçaient notamment, comme constitutifs d'abus de position dominante un refus d'accès à la facilité essentielle couplé à une interconnexion imposée au niveau international du réseau de France Télécom, l'AS 5511, une pratique de vente liée entre l'accès aux abonnés d'Orange et des prestations de transit, le fait que France Télécom aurait proposé à des fournisseurs de services une prestation de transit à des prix très bas impliquant un effet de ciseau tarifaire, et la faiblesse de la capacité d'interconnexion qui lui a été accordée à Paris et reprochaient à France Télécom de ne plus avoir permis la transmission des préfixes par les pairs de Cogent, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé par fausse application l'article L. 464-2 I du Code de commerce et par refus d'application les articles L. 462-8 et L. 464-6 du même code ; 3) qu'en considérant que les articles L. 462-8 et L. 464-6 du Code de commerce ne seraient applicables qu'en présence d'une décision formelle de non lieu partiel, la cour d'appel a violé de plus fort les textes susvisés ; 4) qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement écarter la plupart des griefs de la plainte des sociétés Cogent dans le cadre d'une décision d'acceptation d'engagements, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence, a violé par fausse application l'article L. 464-2 I du Code de commerce et par refus d'application les articles L. 462-8 et L. 464-6 du Code de commerce ; 5) que toute personne a droit que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial ; que ce droit d'accès au juge implique notamment le droit d'obtenir une décision motivée tranchant définitivement sa contestation ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement choisir de recourir à la procédure d'engagements, sans qu'il soit nécessaire que cette procédure réponde aux attentes des plaignants et tranche définitivement le litige, la cour d'appel a violé les articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 6) que la saisine in rem de l'Autorité de la concurrence ne la dispense pas d'écarter formellement et expressément, par une décision motivée, les pratiques dénoncées dans une plainte qu'elle n'estime pas suffisamment établies en l'état du dossier ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 462-8 et L. 464-6 du Code de commerce ; 7) que l'article 5 du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'une autorité de concurrence nationale, lorsque, afin d'appliquer l'article 102 TFUE, elle examine si les conditions d'application de cet article sont réunies et que, à la suite de cet examen, elle estime qu'une pratique abusive n'a pas eu lieu, puisse prendre une décision concluant à l'absence de violation dudit article ; qu'en affirmant que la décision déférée ne constate pas une absence de violation de l'article 102 du TFUE, après avoir constaté que les pratiques dénoncées dans la plainte " ne peuvent être considérées comme établies " et que la décision avait écarté les autres griefs de la plainte en retenant qu'il n'a pas été mis en évidence de pratique susceptible de constituer un abus ou encore que les pratiques dénoncées ne relèvent pas en soi, d'un abus de position dominante ou d'un comportement discriminatoire susceptible de recevoir de qualification au titre des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 5 du règlement n° 1-2003 ;

Mais attendu qu'après avoir énoncé que l'ADLC, qui a pour mission de garantir le bon fonctionnement de la concurrence sur les marchés et de défendre l'ordre public économique, est habilitée à rendre des décisions pour remédier aux situations susceptibles d'être préjudiciables à la concurrence qu'elle identifie au terme d'une instruction allégée, et que l'évaluation préliminaire à laquelle se livre le rapporteur à cette fin n'a pas pour objet de prouver ou d'écarter la réalité et l'imputabilité d'infractions au droit de la concurrence en vue de les sanctionner, l'arrêt examine, à l'instar de l'ADLC, chacune des pratiques dénoncées dans l'acte de saisine, les motifs pour lesquels six d'entre elles n'apparaissent pas susceptibles de recevoir de qualification et ceux qui ont conduit l'ADLC à limiter les préoccupations de concurrence à d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire ; qu'en cet état, la cour d'appel, ayant fait ressortir que l'ADLC avait, au terme d'une procédure autonome, épuisé sa saisine, a, sans méconnaître les exigences des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et 5 du règlement (CE) n° 1-2003, justement retenu que la décision critiquée n'était pas constitutive d'un non-lieu partiel et ne s'inscrivait pas dans le champ d'application des articles L. 462-8 et L. 464-6 du Code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen : - Attendu que les sociétés Cogent font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1) que lorsque la procédure d'engagements est mise en œuvre, les parties à la procédure doivent, sous réserve des dispositions de l'article L. 463-4 du Code de commerce, avoir accès à l'intégralité des documents sur lesquels s'est fondé le rapporteur pour établir l'évaluation préliminaire et à l'intégralité de ceux soumis à l'Autorité de la concurrence pour statuer sur les engagements ; qu'en affirmant qu'aucune disposition du code de commerce ou du règlement no 1-2003 ne prévoit que le droit des parties d'accès au dossier de l'Autorité s'étend aux documents internes de la Commission ou des autorités de concurrence des Etats membres et, en particulier à la correspondance qui a pu être échangée entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres ou entre ces dernières en application de l'article 11 dudit règlement, la cour d'appel a violé les articles L. 464-2 I et R. 464-2 du Code de commerce ; 2) qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que l'absence de communication des échanges institutionnels entre l'Autorité de la concurrence et la Commission n'avaient pas porté atteinte aux intérêts des sociétés Cogent, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la Commission n'avait pas ouvert une procédure d'infraction sur les mêmes faits postérieurement à la décision de l'Autorité de la concurrence, ce dont il résultait que la Commission ne partageait ni l'analyse juridique ni les conclusions de l'autorité administrative française dans ce dossier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 464-2 I et R. 464-2 du Code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant relevé que les sociétés Cogent avaient été mises en mesure de consulter le dossier avant la séance du collège de l'ADLC et que les échanges institutionnels entre cette dernière et la Commission européenne, relevant de documents internes, n'avaient pas été utilisés par les services d'instruction ni opposés aux parties concernées par l'affaire, la cour d'appel a pu en déduire, sans être tenue de procéder à d'autre recherche, que le défaut de communication de tels échanges ne portait pas atteinte aux intérêts des sociétés Cogent ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en ses quatre premières branches : - Attendu que les sociétés Cogent font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1) que l'Autorité de la concurrence n'est qu'un simple organisme administratif ; que le recours en annulation et en réformation porté devant la cour de Paris contre ses décisions n'est effectif que si la juridiction a compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont elle se trouve saisie ; qu'en limitant ainsi délibérément son contrôle à la seule erreur manifeste d'appréciation au vu des énonciations de la décision déférée, quand elle était tenue de se prononcer, à son tour, en fait et en droit, sur l'entier litige, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de son contrôle, a violé l'article L. 464-8 du Code de commerce, ensemble les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 47 de la charte des droits fondamentaux et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; 2) qu'un opérateur détient une infrastructure essentielle lorsqu'il exerce un quasi monopole de fait ou de droit sur les voies d'accès indispensables à une clientèle, sans qu'il existe d'alternative économiquement envisageable ; qu'en retenant, pour dire que les ports d'interconnexion aux abonnés d'Orange ne constituaient pas une infrastructure essentielle, que la possibilité d'échanger du trafic avec les internautes abonnés aux offres d'accès à internet d'Orange, peut être satisfaite par d'autres voies que celles de l'accès direct au réseau domestique de France Télécom (AS 3215) à savoir via les offres d'Open transit sur l'AS 5511, qui sont substituables à celles de France Télécom, après avoir constaté, par des motifs propres et adoptés qu'Open Transit " est une marque de France Télécom " dont la création résulte d'un choix de France Télécom de développer l'activité de transitaire et de chercher à s'approvisionner en interne et que les relations internes et non formalisées entre ces deux entités ont suscité des préoccupations de concurrence conduisant à l'acceptation d'engagements, ce dont il résultait qu'Open transit qui est intégrée à France Télécom ne bénéficie d'aucune autonomie par rapport à France Télécom si bien que toutes les voies d'accès aux abonnés d'Orange étaient in fine contrôlées par France Télécom ce qui ôtait tout caractère substituables aux offres d'Open Transit, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE ; 3) que le fait pour un opérateur historique en position dominante bénéficiant d'une infrastructure essentielle de créer son propre réseau de transit international totalement intégré et de ne permettre qu'à celui-ci d'accéder à sa clientèle ne modifie pas la qualification de l'installation essentielle et ne constitue une circonstance exonératoire, ni d'un refus d'accès à une telle infrastructure, ni d'un abus de position dominante ; qu'en se bornant à affirmer " qu'il ne peut être reproché à France Télécom d'avoir fait le choix de développer l'activité de transitaire et de chercher à s'approvisionner en interne et que, dès lors, la discrimination invoquée, qui consisterait pour le FAI Orange à choisir Open transit comme transitaire plutôt que Cogent " n'était pas établie, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à démontrer que la que la réservation à son activité exercée sous marque Open transit de l'accès non contraint aux abonnés d'Orange n'était pas, en réalité caractéristique d'un refus d'accès à une infrastructure essentielle et partant d'un abus de position dominante de France Télécom, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE ; 4) que la seule circonstance que la tarification appliquée par le détenteur " d'une infrastructure essentielle " ou d'une " ressource essentielle ", s'il se l'appliquait réellement à lui-même ne lui permettrait pas de couvrir ses propres coûts avals avec les prix qu'il facture à ses consommateurs finals retreint la concurrence sur le marché aval sur lequel le détenteur de l'infrastructure essentielle a également développé ses activités ; qu'en retenant que la possibilité d'échanger du trafic avec les internautes abonnés aux offres d'accès à internet d'Orange, peut être satisfaite par d'autres voies que celles de l'accès direct au réseau domestique de France Télécom (AS 3215) à savoir via les offres d'Open transit sur l'AS 5511, qui sont substituables à celles de France Télécom, après avoir constaté que les relations internes et non formalisées entre ces deux entités ont suscité des préoccupations de concurrence sur le risque d'une pratique de ciseau tarifaire conduisant à l'acceptation d'engagements, la cour d'appel a violé les articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté que la demande d'échange de trafic avec les abonnés aux offres d'accès à Internet d'Orange pouvait être satisfaite par d'autres voies que celle de l'accès direct au réseau domestique de la société France Télécom (AS 3215), compte tenu de l'existence de trois modalités d'accès alternatives, en particulier la voie indirecte via un transitaire en " peering " avec Open transit, et que le monopole technique pour l'accès au réseau Orange ne conduisait pas à un monopole commercial, la cour d'appel a pu retenir qu'en l'état des éléments recueillis, l'infrastructure essentielle invoquée par les sociétés Cogent concernant les ports d'interconnexion au réseau domestique de la société France Télécom n'était pas caractérisée ;

Et attendu, en second lieu, qu'ayant réfuté l'argumentation contestant l'analyse de l'ADLC concernant le marché pertinent, écarté les moyens de fait et de droit invoqués par les sociétés Cogent au soutien de la qualification d'infrastructure essentielle des ports d'interconnexion à l'AS 3215, et vérifié que les préoccupations de concurrence identifiées par l'ADLC, au stade préliminaire, avaient, compte tenu de cette analyse et de l'absence d'éléments établissant les différents comportements discriminatoires reprochés à la société France Télécom, été limitées à d'éventuelles pratiques de ciseau tarifaire susceptibles d'être révélées par la formalisation des échanges entre Orange internet et Open transit, la cour d'appel n'a pas méconnu l'étendue de son contrôle ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le quatrième moyen : - Attendu que les sociétés Cogent font encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1) que l'Autorité de la concurrence qui peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières, peut, dans ce cadre, accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles prohibées ; qu'ainsi les engagements pris doivent mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ; qu'en validant les engagements de France Télécom rendus obligatoires par la décision déférée, après avoir constaté que ces derniers n'avaient pas pour objet de mettre un terme à une pratique de ciseau tarifaire susceptible d'exister entre France Télécom et Open transit mais seulement de " remédier à un manque de transparence " dans les relations entre France Télécom et Open transit " et donc de permettre un contrôle ultérieur de l'existence éventuelle de pratiques de ciseau tarifaire voire de discrimination ", la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 I du Code de commerce ; 2) que l'Autorité de la concurrence n'applique pas la procédure d'engagement aux pratiques anticoncurrentielles particulièrement graves, ni à celles ayant déjà causé un dommage à l'économie important ; qu'en se bornant à considérer que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement recourir à la procédure d'engagement pour remédier à l'opacité des relations entre France Télécom et Open transit susceptible de masquer une pratique de ciseau tarifaire, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si la société France Télécom n'avait pas déjà été condamnée pour de telles pratiques et leur gravité, la cour d'appel a privé sa décision de légale au regard de l'article L. 464-2 I du Code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'à ce stade de l'instruction, le seul exemple susceptible de relever d'une pratique de ciseau tarifaire nécessitait de procéder à des recherches de tarifs que l'opacité actuelle de la relation entre Open transit et Orange rendait difficile et retenu que l'absence de comptabilité interne retraçant les échanges financiers entre ces deux entités du groupe France Télécom non seulement ne facilitait pas le contrôle de telles pratiques mais en favorisait même la mise en œuvre , la cour d'appel a pu en déduire, sans être tenue de procéder à d'autres recherches, que les engagements acceptés par l'ADLC, qui avaient pour objet d'y remédier, étaient en lien avec la préoccupation de concurrence identifiée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les cinquième, sixième et septième branches du troisième moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi.