CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 29 mai 2015, n° 14-04295

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties, Il sera simplement rappelé que :

La société Decathlon créée en 1976 a comme activité la distribution, la conception et la production d'articles de sport.

Elle a commercialisé au cours de l'année 2009 un équipement permettant la pratique du golf sur toutes sortes de terrains et de manière ludique.

Cet équipement est offert à la vente sous forme d'un kit comprenant 2 clubs, de 4 balles et une cible volante contenu d'un sac à sangle réglable en forme de raquette de tennis.

La société Decathlon a déposé un modèle communautaire le 18 novembre 2008 et enregistré le 18 février 2009 sous le n° 0010441560-001 relatif à la tête des clubs composant le kit dénommé Ygolf.

La société Decathlon a constaté qu'un set de golf également composé de clubs de golf reproduisant, selon elle, les caractéristiques de son modèle de tête de club Ygolf était mis en vente, dans un sac d'angle réglable en forme de raquette de tennis et sous la marque Crivit par la société Lidl en France par le biais du site internet ww.lidl.fr mais également au Royaume Uni par la société Lidl UK Gmbh & Co KG sur le site www.lidl.uk, en Belgique par la société Lidl Belgium Gmbh & Co KG sur le site www.lidl.be et en Allemagne par la société Lidl Stiftung sur le site www.Lidl.de.

Ces offres à la vente ont fait l'objet d'un procès-verbal de constat Agence pour la Protection des Programmes le 6 mai 2011.

La société Decathlon a également fait procéder au constat d'achat d'un kit litigieux le 9 mai 2011 au sein du supermarché à l'enseigne Lidl situé 2-10 rue Gustave Delory 59 000 Lille. Ce produit porte la référence Set de golf DE 61280 et est revêtu de la marque Crivit qui appartient à la société Lidl Stiftung & Co. KG. Son étiquette mentionne comme fournisseur la société Delta Sport Handelskontor Gmbh Wragekamp, 6 D-22397 Hamburg.

Suivant autorisation présidentielle du 31 mai 2011 la société Decathlon a fait diligenter des opérations de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Lidl. Parmi les documents saisis par l'huissier il a été remis à ce dernier 29 factures datées des 15, 19, 21, 26, 27, 28, 29 avril 2011 ainsi que des 2, 3, 4, 6 et 13 mai 2011 émanant de la société Owim Gmbh & Co. KG libellées au nom de la société Lidl avec les références 61280 et Crivit Beach- Strandgolf set 6 STK.

C'est dans ces circonstances que par actes d'huissier des 7, 22 et 25 juillet 2011, la société Decathlon a fait assigner les sociétés Lidl, Lidl Stifung & Co KG, Lidl UK Gmbh et Lidl Belgium GMBH & Co KG devant le Tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de modèles et concurrence déloyale.

La société Delta Sport, dont le siège social est situé à Hambourg en Allemagne fournisseur des sociétés Lidl est intervenue volontairement aux débats et a soulevé l'incompétence du Tribunal de grande instance de Paris pour connaître des faits de contrefaçon reprochés aux sociétés Lidl Stifung & Co KG, Lidl UK Gmbh et Lidl Belgium Gmbh & Co KG au motif qu'ils étaient commis en dehors du territoire français.

Par ordonnance du 10 avril 2012 le juge de la mise en état a déclaré le Tribunal de grande instance de Paris incompétent pour statuer sur les demandes formées par la société Decathlon contre les sociétés Lidl Stifung & Co KG, Lidl UK Gmbh et Lidl Belgium Gmbh & Co KG pour les actes de contrefaçon commis sur les territoires belge, anglais et allemand. Cette ordonnance a été confirmée par la Cour d'appel de Paris par arrêt du 19 avril 2013 actuellement soumis à l'examen de la Cour de cassation.

Suivant jugement dont appel, le tribunal a essentiellement :

- déclaré nul le modèle communautaire n°001041560-001 sur la tête des clubs composant le kit Ygolf déposé par la société Decathlon le 18 novembre 2008,

- dit que la décision une fois devenue définitive, sera transmise à l'OHMI à la requête de la partie la plus diligente,

- déclaré la société Decathlon irrecevable à agir en contrefaçon du dessin et modèle communautaire,

- dit que la société Lidl et la société Delta Sport ont commis des faits de parasitisme sur la présentation du kit de golf Crivit à l'égard de la société Decathlon,

- condamné in solidum la société Lidl et la société Delta Sport à payer à la société Decathlon la somme de 15 000 euro en réparation de la concurrence parasitaire,

- rejeté les demandes en interdiction et rappel des circuits des kits Crivit,

- condamné in solidum la société Lidl et la société Delta Sports à payer à la société Decathlon la somme de 5 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné in solidum la société Lidl et la société Delta Sport aux entiers dépens.

En cause d'appel la SA Decathlon appelante, demande essentiellement dans ses dernières écritures du 3 mars 2015 de :

- réformer partiellement le jugement en ce qu'il a annulé le modèle communautaire dont elle est titulaire et rejeté le grief de contrefaçon,

- dire et juger que le modèle communautaire n° 001041560-001 est nouveau, doté de caractère individuel et donc valable,

- dire et juger que les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl ont commis des actes de contrefaçon dudit modèle,

- lui donner acte qu'elle se réserve dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation ses droits de solliciter réparation pour les actes de contrefaçon de ce modèle commis en Allemagne, par les sociétés Delta Sport Handelskontor et Lidl Stifung & Co. KG, au royaume Uni par les sociétés Delta Sport Handelskontor et Lidl UK Gmbh, et en Belgique par les sociétés Delta Sport Handelskontor et Lidl Belgium Gmbh & Co. KG,

- dire et juger que la reprise en dehors de toute nécessité des conditions de commercialisation du kit Ygolf de la société Decathlon constitue un comportement fautif au sens de l'article 1382 du Code civil,

- subsidiairement,

-dire et juger que les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl ont commis des actes de concurrence déloyale,

- condamner solidairement les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl à payer la somme de 100 000 euro sur le fondement des articles 1382 du Code civil et suivants,

En tout état de cause,

- débouter les sociétés intimées de leur appel incident,

- condamner solidairement les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl à payer à la société Decathlon la somme de 30 000 euro en réparation de l'atteinte portée en France à la valeur patrimoniale de ses droits sur le modèle communautaire,

- condamner solidairement les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl à payer à la société Decathlon la somme de 238 000 euro en réparation du préjudice commercial qui en découle sur le territoire français,

- condamner solidairement les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl à payer à la société Decathlon la somme de 30 000 euro en réparation du préjudice moral résultant en France de l'atteinte plus générale portée à la réputation et à l'image de la société Décathlon,

- condamner solidairement les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl à payer à la société Decathlon la somme de 50 000 euro en réparation du préjudice subi par la société Decathlon au titre des actes distincts de concurrence déloyale sur le territoire français,

- ordonner des mesures d'interdiction et de destruction sous astreinte et le rappel des produits contrefaisants aux frais, solidairement, des sociétés intimées,

- ordonner à la société Delta Sport Handelskontor, de communiquer à la société Decathlon les documents comptables permettant d'établir la masse contrefaisante des produits importés, vendus pour tout le territoire de l'Union européenne,

- ordonner la publication de la décision,

- donner acte à la société Decathlon de ce qu'elle se réserve dans l'attente de l'arrêt de la cour de cassation de solliciter l'ensemble de ces mesures à l'égard des sociétés Delta Sport Handelskontor, Lidl Stiftung & Co. KG, Lidl UK Gmbh et Lidl Belgium Gmbh & Co KG, aux frais solidaires de ces sociétés,

- donner acte à la société Decathlon qu'à défaut elle se réserve le droit de solliciter une mesure d'expertise,

- dire et juger que les astreintes prononcées seront liquidées s'il y a lieu, par la cour ayant statué sur la présente demande,

- condamner in solidum les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl à payer à la société Decathlon la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel,

- condamner in solidum les sociétés les sociétés Delta Sport Handelskontor et SNC Lidl aux entiers dépens qui comprendront notamment les frais relatifs aux opérations de constat et de

saisie-contrefaçon avec droit de distraction au profit de son conseil.

La société Delta Sport Handelskontor Gmbh s'oppose aux prétentions de la société appelante, et pour l'essentiel demande dans ses dernières écritures en date du 18 février 2015 portant appel incident de :

- réformer le jugement en ce qu'il a retenu que la société Delta Sport se serait rendue coupable de concurrence déloyale et parasitaire à l'égard de la société Décathlon,

- dire et juger irrecevable les demandes présentées pour la première fois en cause d'appel à titre subsidiaire du chef de la concurrence déloyale et parasitaire,

- débouter en conséquence la société Décathlon de ses demandes,

- ordonner à la société Décathlon de lui restituer les sommes versées en vertu de l'exécution provisoire du jugement déféré,

- confirmer le jugement pour le surplus,

- condamner la société Décathlon à lui payer la somme de 20.000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Décathlon aux entiers dépens avec droit de distraction au profit de son conseil.

Les sociétés Lidl SNC, Lidl Stiftung & Co.KG, Lidl UK gmbh et Lidl Belgium Gmbh & Co, intimées et appelantes à titre incident, demandent dans leurs dernières écritures du 21 juillet 2014 de :

- réformer partiellement le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du modèle pour défaut de nouveauté et dit que la société Lidl et la société Delta Sport ont commis des actes de parasitisme sur la présentation du kit de golf Crivit et qu'il les a condamnés à payer à la société Décathlon la somme de 15 000 euro au titre de la concurrence parasitaire et celle de 5 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens,

- dire et juger que la société Lidl simple distributeur ne s'est rendue coupable d'aucun acte de concurrence déloyale,

- débouter la société Décathlon de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société Décathlon à payer à la société Lidl la somme de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- à titre subsidiaire, condamner la société Delta Sport Handelskontor à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre et en cas de publication ordonnée la condamner à lui payer la somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral et commercial subi de son fait à la suite de cette publication,

- condamner dans ce cas la société Delta Sport Handelskontor appelée en garantie aux dépens et à lui payer en outre une somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur la validité du modèle dont est titulaire la société Décathlon

La société Décathlon a déposé un modèle communautaire le 18 novembre 2008, enregistré le 18 février 2009 sous le n° 0010441560-001 relatif à la tête des clubs composant le kit dénommé Ygolf.

En vertu de l'article 85 du Règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001, le titulaire d'un modèle communautaire enregistré bénéficie d'une présomption de validité, qui ne peut être contestée que par une demande reconventionnelle.

Les sociétés intimées ont soulevée par voie reconventionnelle devant le juge du fond la nullité de ce modèle communautaire.

L'article 3 du règlement CE n°6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires, indique que le dessin ou le modèle est défini par l'apparence du produit.

La validité d'un dessin ou modèle communautaire est soumise aux conditions posées par l'article 4-1 dudit règlement qui protège le modèle nouveau et doté d'un caractère individuel.

L'article 5-2 de ce Règlement dispose que des dessins ou modèles sont considérés comme identiques lorsque leurs caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants.

L'article 8 de ce Règlement dispose que l'innovation technologique ne devrait pas être entravée par l'octroi de la protection des dessins et modèles à des caractéristiques imposées exclusivement par une fonction technique, étant entendu qu'il n'en résulte pas qu'un dessin ou modèle doit présenter un caractère esthétique.

La société Décathlon indique que ce modèle se caractérise par la réunion des éléments suivants :

- une tête de club de golf ambidextre en plastique,

- dont la semelle est plus longue que l'arête supérieure,

- présentant de chaque côté de l'insertion du shaft (manche) deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft plat (angle compris entre le plan vertical et la face même du club) de l'ordre de 45°,

- les faces de couleur vives étant ornées d'un motif circulaire central,

- la pointe de la tête du club est composée d'une face plane de forme triangulaire comblant perpendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club suivant une ligne inclinée vers la gauche,

- sa large semelle, légèrement incurvée, présente en son milieu un orifice de forme ovale.

Elle a ainsi précisé la portée du droit qu'elle invoque.

Elle indique que cette tête de golf est commercialisée au sein du kit de golf Ygolf.

Elle poursuit en indiquant qu'aucune des prétendues antériorités versées aux débats par les sociétés intimées ne reprend la combinaison de l'ensemble des caractéristiques du modèle dont s'agit.

Elle conteste que les documents représentant les têtes de golf Children de Longridge, Chipper

Double faces de Longridge, aient date certaine et soutient qu'une simple comparaison des têtes de golf opposées y compris celle de Clubmill de Swinwill, établit qu'il n'existe pas de ressemblances suffisantes pour que les têtes de golf Children Longridge, Chipper Double faces Longridge, et

Clubmill de Swinwill puissent détruire la nouveauté du modèle communautaire.

Elle dénie le caractère banal du motif y figurant au jour du dépôt du modèle et conteste que les caractéristiques du modèle étaient exclusivement imposées par leur fonction technique, la brevet CH 697 929 opposé à ce titre ne reprenant pas l'ensemble des caractéristiques figurant au dépôt du modèle communautaire et s'en distingue nettement.

Elle soutient que le modèle présente un caractère individuel et incrimine la mauvaise qualité de la représentation de la tête de golf Children sur laquelle s'est fondé le tribunal pour en déduire que le modèle déposé était dépourvu de caractère individuel, alors que les nouvelles représentations versées aux débats ne sont pas meilleures.

Elle ajoute que la tête de golf Children est représentée de trois-quarts ce qui ne permet pas d'appréhender une impression globale de celle-ci et que les différences avec le modèle déposé excluent toute impression visuelle d'ensemble similaire : la face de la tête de golf n'est pas ornée d'un motif circulaire central, elle est de couleur unie, la semelle est plus courte que l'arête supérieure à l'inverse du modèle, la pointe est inclinée dans le sens opposé de son dos et non parallèlement à son dos comme dans le modèle.

Concernant la tête de club Chipper Double Face de Longridge elle fait valoir que les nombreuses différences déjà évoquées au titre de la nouveauté excluent toute impression visuelle d'ensemble et ce d'autant que c'est un club qui ne permet pas un jeu tout terrain.

Concernant la tête de golf Clubmill de Swinwill elle expose qu'elle est destinée aux cannes de " Swin " dérivée du tétraèdre dont les règles sont les mêmes qu'au golf pour des joueurs droitiers ou gauchers qui se louent pour jouer sur des terrains adéquats et ne peut servir de référence pour l'observateur avisé alors qu'elle ne créée pas une impression globale identique.

Elle conteste tout effet probant aux photographies communiquées par la société Lidl qui ne sont pas datées.

Elle fait par ailleurs valoir qu'aucune des caractéristiques de son modèle ne répond exclusivement à une fonction technique et que le brevet suisse et la demande de brevet européen déposés par monsieur Christian Milleret sur la même tête de canne de Swin à usage ambidextre est de forme comme précisée ci-dessus différente de son modèle et ne démontre pas qu'elle est exclusivement imposée par une fonction technique mais au contraire de forme de quadrilatère conoïdal et qu'elle peut aussi revêtir une forme trapézoïdale.

Aucune des têtes de golf versées aux débats par les intimées ne présentent, selon elle, de forme similaire ovale à celle de son modèle Ygolf.

Elle ajoute que celui-ci démontre la recherche esthétique qui a gouverné à sa réalisation : le plastique, la semelle plus longue que l'arête supérieure, les faces de couleurs vives ornées d'un motif circulaire central, la pointe de la tête du golf différente de celles versées aux débats, caractéristiques qui ne sont pas dictés par des raisons techniques, pas plus que l'inclinaison des deux faces planes légèrement ovales de la tête du golf à 45° pour laquelle il n'est pas démontré son exigence technique.

Elle soutient également que rien ne permet d'affirmer que le cercle gravé sur la pointe du club Swinwill aurait pour but de favoriser le centrage de la balle alors que sur son site la société Swinwill indique qu'il s'agit de son logo permettant de distinguer l'original de la contrefaçon, pas plus que l'évidement de la tête de golf.

Elle fait valoir que son modèle Ygolf se différencie nettement des modèles antérieurs et qu'il avait une physionomie propre distincte de tout modèle antérieurement homologué.

La société Delta Sport et les sociétés Lidl soulignent que les caractéristiques invoquées pour justifier du caractère nouveau et propre par la société Décathlon ont varié tout au long de la procédure, faisant évoluer l'objet du litige en contravention aux dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile.

La société Delta Sport et les sociétés Lidl dénient tout caractère de nouveauté et à tout le moins de caractère individuel au modèle invoqué et font état des caractéristiques exclusivement techniques de la plupart des caractéristiques invoquées.

Elles soutiennent que des articles de golf commercialisés antérieurement au 18 novembre 2008 sur le territoire communautaire présentent des têtes de golf dont l'apparence extérieure est identique aux caractéristiques revendiquées par la société Décathlon sur son modèle.

Elles indiquent qu'il en est ainsi du club de golf Children de Longridge commercialisé depuis le printemps 2008 qui reproduit une tête de golf ambidextre, avec de chaque côté deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft de l'ordre de 45° et une pointe de tête de club composée d'une surface plane de forme triangulaire comblant perpendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club. La société Lidl précise qu'il ne ressort pas du certificat d'enregistrement du modèle de la société Décathlon qu'il aurait une semelle plus longue que sa partie supérieure et indique que la semelle de la tête de golf Children n'est pas plus courte que la partie supérieure et que l'on retrouve la combinaison de l'ensemble des caractéristiques opposées sur ce modèle.

Elles exposent qu'il en est de même pour la tête de golf Chipper de Longridge double face commercialisée depuis le 9 mars2004 qui se présente comme une tête de golf ambidextre, comportant de chaque côté deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft de l'ordre de 45° et une pointe composée d'une face plane de forme triangulaire comblant perpendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club.

La société Lidl précise que le fait d'avoir réalisé un modèle connu dans une nouvelle matière ne constitue pas une création, le choix de la matière ne modifiant pas la configuration de celui-ci et conteste l'appréciation de sa forme donnée par la société Décathlon et indique que ce modèle constitue, une antériorité de toute pièce.

Elles ajoutent que le club ambidextre Clubmill de la société Swinmill commercialisé depuis 2001 et ayant donné lieu à un dépôt de brevet est également destructeur de nouveauté du modèle opposé car il s'agit d'une tête de club ambidextre qui comporte une pointe composée d'une face plane de forme triangulaire comblant perpendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club, de chaque côté se présentent deux faces planes inclinées d'un loft de l'ordre de 45° et une large semelle présentant en son milieu un orifice destiné à accueillir une balle et que selon la société Delta Sport, suggérer une nouvelle destination pour un produit en reprenant la même forme ne peut permettre une protection.

La société Lidl rappelle que la différence de matière n'est pas de nature à constituer une création et que la semelle du modèle Décathlon n'est pas plus longue que la partie supérieure du club et conteste la forme de ce club donnée par la société Décathlon.

La société Lidl fait également valoir que le modèle tel que déposé ne comporte que trois vues en couleur qui ne sont pas accompagnées de précision sur la matière ni sur les dimensions de celui-ci et ajoute que le motif d'ornementation et la couleur ne confèrent pas au modèle une physionomie suffisamment particulière leur permettant d'être pris en compte dans l'appréciation de la nouveauté.

La société Delta Sport et la société Lidl font valoir que les faibles différences entre le modèle de la société Décathlon et les modèles présentés ne sauraient suffire à générer une impression d'ensemble distincte pour l'utilisateur averti qui est un adulte ou un enfant et non un professionnel et seulement un enfant pour la société Lidl, et que ce modèle n'est pas doté d'un caractère individuel.

Elles ajoutent que la forme du club de golf de la société Décathlon est exclusivement imposée par l'usage qui doit en être fait et la société Lidl précise d'ailleurs que la tête de golf Clubmill très similaire au modèle Décathlon a fait l'objet d'un dépôt de brevet.

A titre subsidiaire, elles contestent tout acte de contrefaçon.

Ceci exposé il convient de relever que la comparaison entre la tête de golf Children de Longridge dont il est établi qu'elle est disponible à l'achat depuis le 6 juin 2008 et celle du modèle déposé fait apparaître que la première ne présente pas une tête de club de golf ambidextre en plastique, dont la semelle est plus longue que l'arête supérieure selon l'examen photographique (car la semelle est plus courte que l'arête supérieure qui est plus longue), présentant de chaque côté de l'insertion du shaft deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft plat (angle compris entre le plan vertical et la face même du club) incliné à environ 45° (car les deux faces de la tête de golf présentent une forme trapézoïdale inclinées d'un loft incliné d'un angle inférieure à 45°), des faces de couleurs vives ornées d'un motif circulaire centrale (car de couleur mauve sans motif et des rainures horizontales en relief), la pointe de la tête de golf est composée d'une face plane de forme triangulaire comblant perpendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club suivant une ligne inclinée vers la gauche (car la tête de golf bombé et inclinée suivant une ligne inclinée vers la droite), sa large semelle, légèrement incurvée, présente en son milieu un orifice de forme ovale.

La tête de golf Children de Longridge ne reprend donc pas la combinaison de l'ensemble des caractéristiques du modèle communautaire.

La comparaison de la tête de golf Chipper Double Face de Longridge dont il est établi qu'elle a été commercialisé dès le 10 mai 2007 et celle du modèle déposé fait apparaître que la première ne présente pas une tête de club de golf ambidextre en plastique (car métallique), dont la semelle est plus longue que l'arête supérieure (car semelle de la même longueur que l'arête supérieure), présentant de chaque côté de l'insertion du shaft (manche) deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft plat (angle est compris entre le plan vertical et la face même du club) de l'ordre de 45° (car les deux faces présentent une forme trapézoïdale inclinée d'un loft légèrement incliné), les faces de couleur vives étant ornées d'un motif circulaire central (car le est métal gris avec des rainures horizontales en relief), la pointe de la tête du club est composée d'une face plane de forme triangulaire comblant perpidendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club suivant une ligne inclinée vers la gauche (car la pointe de la tête légèrement bombée de forme trapézoïdale suivant une ligne perpendiculaire au shaft ou légèrement incliné suivant une ligne inclinée vers la droite), sa large semelle, légèrement incurvée, présente en son milieu un orifice de forme ovale comme cela ressort de la photographie de la tête de golf figurant sur le certificat d'identité de ce modèle (car la semelle est de même longueur que l'arête supérieure et ne présente pas d'orifice de forme ovale en son centre).

La tête de golf Clipper Double Faces de Longridge ne reprend donc pas la combinaison de l'ensemble des caractéristiques du modèle communautaire.

La comparaison entre la tête de golf Clubmill de Swinwill qui a fait l'objet à un dépôt de brevet en Suisse le 4 septembre 2000 puis à l'OEB le 3 septembre 2001 et celle du modèle déposé fait apparaître que la première ne présente pas : une tête de club de golf ambidextre en plastique (métal), dont la semelle est plus longue que l'arête supérieure (car la semelle est de forme carrée plus courte que l'arête supérieure qui est plus longue), présentant de chaque côté de l'insertion du shaft (manche) deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft plat ( angle compris entre le plan vertical et la face même du club) de l'ordre de 45° (car les faces symétriques sont en forme de cône, l'arête est creusée, faces incurvées), les faces de couleur vives étant ornées d'un motif circulaire central (car les faces sont lisses et incurvées), sa large semelle, légèrement incurvée, présente en son milieu un orifice de forme ovale (car la semelle est plane).

Il n'est pas établi qu'au jour de son dépôt le motif figurant sur la tête de golf serait banal, aucune autre tête de golf ne représentant celui-ci.

Par ailleurs le brevet CH 697 929 qui ne reprend pas la combinaison de l'ensemble des caractéristiques figurant au dépôt du modèle, l'invention couverte par ce brevet présente une apparence très distincte.

Il en ressort que le modèle communautaire de la société Décathlon se différencie de l'état antérieur invoqué par les sociétés intimées et c'est à bon droit que le tribunal a jugé qu'il revêtait un caractère de nouveauté.

Concernant le caractère individuel du modèle déposé, celui-ci doit être apprécié selon la représentation graphique figurant au dépôt.

L'article 6-1 b) du Règlement (CE) du 21 décembre 2001 précité dispose que un dessin ou modèle est considéré comme présentant un caractère individuel si l'impression globale qu'il produit sur l'utilisateur averti diffère de celle que produit sur un tel utilisateur tout dessin ou modèle qui a été divulgué au public...avant la date de dépôt de la demande d'enregistrement.

L'utilisateur averti est le consommateur doté d'une vigilance particulière en raison de son expérience personnelle ou de sa connaissance étendue du secteur considéré et dans le domaine du kit de golf c'est à la fois aux enfants et aux adultes désirant pratiquer le golf tout terrain, joueur de golf amateur et non le professionnel revendeur comme l'indique la société appelante.

Par ailleurs les caractéristiques ne doivent pas être imposées exclusivement par des fonctions techniques.

La première caractéristique : tête de club de golf ambidextre en plastique ne constitue pas une définition spécifique et est imposée uniquement par l'usage ambidextre et la matière ne donne aucune indication sur son apparence et ne revêt pas de caractère individuel alors que la caractéristique n° 3 deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft plat (angle compris entre le plan vertical et la face même du club) de l'ordre de 45° ne répond qu'à une fonction technique, ce qui est reconnu par la société appelante, car cette inclinaison a une influence sur la trajectoire que la balle va prendre, il est établi que la plupart des clubs sont désignés par la face de leur tête qui possède toute un loft (qui est l'angle compris entre la plan vertical et la face même du club lorsqu'il est posé sur le sol) différent et que selon les ouvrages spécialisés, le loft est le facteur principal qui détermine la hauteur et la longueur de la trajectoire de la balle, l'inclinaison à 45° correspondant à un fer 9 permettant une portée la plus grande possible de sorte qu'un loft à deux faces a pour objectif de permettre d'obtenir cette portée maximale en utilisant indifféremment l'une des faces. Cette caractéristique a donc une fonction déterminée et il est indifférent que cette fonction puisse avoir d'autres formes.

La caractéristique : la pointe de la tête du club est composée d'une face plane de forme triangulaire comblant perpendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club suivant une ligne inclinée vers la gauche, sur laquelle est gravé un cercle permettant de favoriser le centrage de la balle, a pour objet de combler le vide entre les deux faces et de permettre son utilisation pour assurer l'approche finale en utilisant cette face dont le caractère plat permet d'assurer de pousser la balle de manière rectiligne vers le trou, et revêt ainsi comme la précédente un caractère exclusivement technique.

La dernière caractéristique : sa large semelle, légèrement incurvée, présente en son milieu un orifice de forme ovale ne fait que reprendre la forme d'un club 'un bois' (large tête plus ou moins sphérique et une semelle légèrement incurvée) généralement utilisé par un golfeur en début de son parcours et l'orifice ovale situé au milieu de la semelle de la tête de golf permet de ramasser plus commodément les balles, sa forme étant dictée par la forme et le volume de la balle de golf, de sorte que cette caractéristique revêt également une fonction exclusivement technique, comme le motif circulaire central qui a pour fonction de guider le golfeur pour faciliter le centrage de l'impact de la balle sur chacune des faces.

Il ressort de ces éléments que les caractéristiques de la tête de golf Ygolf répondent pour l'essentiel exclusivement à des fonctions techniques d'un club de golf unique pour tous types de coups sur tous terrains alors que les autres caractéristiques ne revêtent aucun caractère individuel, de sorte que le modèle de tête de golf envisagé dans sa globalité tel que revendiqué ne revêt pas de caractère protégeable et c'est à bon droit que le tribunal en a prononcé la nullité.

Sur l'action en contrefaçon

En l'absence de droit opposable à ce titre c'est à bon droit que le tribunal a débouté la société

Décathlon de ce chef.

Sur l'action subsidiaire en concurrence en concurrence déloyale et l'action principale en parasitisme

A titre subsidiaire, la société Décathlon fait valoir que les sociétés intimées ont commis des actes de concurrence déloyale résultant du risque de confusion issu de la reprise des caractéristiques notoires de la tête de golf Ygolf et réitère sa demande présentée en première instance au titre du parasitisme.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce ce qui implique qu'un signe ou un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce.

L'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité, la notoriété de la prestation copiée.

Ainsi le principe est la liberté du commerce ce qui implique qu'un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle peut être librement reproduit, sous réserve de l'absence de faute préjudiciable à un exercice paisible et loyal de la concurrence.

Pour que la vente d'un produit identique constitue un acte de concurrence déloyale il convient de démontrer que cette reproduction est fautive.

Lorsqu'à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne physique ou morale copie une valeur économique d'autrui individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire d'un travail intellectuel et d'investissements, ces faits sont constitutifs de parasitisme.

La société Décathlon soutient au titre de la concurrence déloyale que la tête de golf Crivit génère une impression visuelle d'ensemble similaire aux yeux de l'utilisateur averti car elle reproduit :

- une tête de club de golf ambidextre en plastique,

- dont la semelle est plus longue que l'arête supérieure,

- présentant de chaque côté de l'insertion du shaft (manche) deux faces planes légèrement ovales inclinées d'un loft plat (angle compris entre le plan vertical et la face même du club) de l'ordre de 45°,

- un motif circulaire central sur les faces,

- la pointe de la tête du club est composée d'une face plane de forme triangulaire comblant perpendiculairement l'espace formé par l'inclinaison des deux faces du club suivant une ligne inclinée vers la gauche,

- sa large semelle, légèrement incurvée, présente en son milieu un orifice de forme ovale.

Elle ajoute que les différences relevées par les sociétés intimée et la disposition inversée des couleurs sont des différences de détail qui sont insusceptibles d'écarter les nombreuses ressemblances existant et d'écarter l'impression visuel identique qui se dégage des têtes de golf en présence aux yeux de l'observateur averti.

Elle indique que le kit de golf a été le premier produit de golf qui a fait l'objet d'une publicité télévisée sur les chaînes hertziennes en France pour laquelle elle a investi 1.500.000 euro créant ainsi l'événement relayé par la presse et le grand public et que ce produit a reçu divers prix et distinctions et a connu un vif succès commercial.

Elle poursuit en indiquant que non seulement les têtes de golf litigieuses reprennent l'ensemble des caractéristiques de la tête de golf Ygolf mais les sociétés intimées ont, en dehors de toute nécessité offert en vente et commercialisé en France ce modèle dans des conditions identiques : 2 clubs de golf, 4 balles semi rigides et une cible volante de forme ronde regroupés au sein d'un sac à sangle réglable en forme de raquette de tennis spécialement conçu pour le transport alors que le caractère prétendument banal, usuel et fonctionnel allégué par les sociétés intimées n'est pas établi, aucune forme de sac similaire n'étant versée au dossier.

La société Delta Sport soulève l'irrecevabilité de la demande en concurrence déloyale présentée pour la première fois en cause d'appel sur le fondement de l'article 564 du Code de procédure civile au motif que cela revient à présenter pour la première fois en cause d'appel une demande de concurrence déloyale sur la présentation des têtes de clubs de golf.

Cependant, l'étendue de la portée de sa demande toujours fondée sur l'article 1382 du Code civil et qui tend aux mêmes fins de réparation résultant d'un comportement déloyal, ne revêt pas de caractère de nouveauté au sens de ce texte et est recevable.

La société Delta Sport et la société Lidl contestent tout acte de concurrence déloyale ou de parasitisme en indiquant qu'il n'est pas justifié d'actes distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon et que le fait de commercialiser des produits identiques ou quasi identiques n'est pas fautif et qu'il n'existe aucun risque de confusion entre ces produits de nature banale alors que l'adoption d'un sac en forme de raquette est usuel dans la pratique d'activités sportives et ne constitue que la transposition de ce qui existait déjà pour le badminton et est une alternative fonctionnelle au sac de golf traditionnel.

La société Lidl précise que les sociétés Décathlon et Lidl ne se concentrent pas sur le même marché.

Elles précisent que l'étui du kit Ygolf est commercialisé dans divers coloris, notamment en associant les couleurs blanche et verte.

Elles soutiennent qu'aucun risque de confusion n'existe entre les deux produits et ce d'autant qu'ils comportent chacun leur marque respective et que la disposition, la typographie et la surface des graphismes sur les sacs sont différents et que leur destination est différente : plage et multi-environnement.

Elles contestent également tout acte parasitaire car elles n'ont fait que reprendre que ce qui était fait depuis de nombreuses années pour le badminton de plage ou pour un sac de set de golf et soulignent que la communication de la société Décathlon sur ce produit a porté sur le principe général de pouvoir jouer au golf en dehors des terrains traditionnels et non sur le conditionnement du sac.

Elles contestent également le montant des demandes indemnitaires et font état de la présence sur le marché de nombreux concurrents en matière d'articles de sport.

Ceci rappelé, la commercialisation sous différentes forme d'emballage de kit de golf démontre que le sac en forme de tennis n'est pas nécessaire et le caractère usuel de la sangle réglable s'étendant sur toute la longueur et au milieu de l'étui et la reprise sur la face avant du sac d'un filet noir de bas en haut dont le contour est délimité par une surpiqûre, n'est pas démontré, pas plus que la présence de la poignée située au milieu de l'épaisseur du sac.

Ont été également repris les couleurs dominantes noire et blanche du sac, la visualisation des deux têtes de golf positionnées de manière rentrante l'une vers l'autre dans la partie haute du sac, la poche horizontal en filet noir de la largeur de la tête de la raquette dans laquelle est placée une cible volante de forme ronde et ont le milieu est évasé et contient les balles, à l'intérieur du sac.

Aucun des kits présents sur le marché communiqués ne présente cette combinaison de ces éléments.

La reprise de des éléments précités, alors que les têtes de golf respectives nonobstant les différences existant (l'arête du modèle litigieux est présente une arrondie continue la pointe du modèle est incurvée de face, la tête de club est jaune, le motif sur les faces diffère), présentent une physionomie proche, et cette reprise génère une impression d'ensemble identique et présente un risque de confusion entre les kits de golf, l'apposition des marques respectives et des circuits de distribution distincts n'étant pas de nature à écarter ce risque de confusion.

Cette reprise manifeste la volonté des sociétés intimées de se placer dans le sillage de la société Décathlon et de bénéficier ainsi de manière indue des investissements qu'elle a réalisés pour promouvoir ce set de golf Ygolf et commercialiser ainsi un an après son set de golf Crivit sans justifier d'un quelconque investissement promotionnel.

C'est donc à bon droit que le tribunal a dit que ces deux sociétés avaient en commercialisant, distribuant et offrant à la vente ces kits commis des actes de parasitisme renforcés par des actes de concurrence déloyale.

Sur les mesures réparatrices

L'article L. 521-7 du Code de la propriété intellectuelle énonce que :

" Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner, et la perte subies par la partie lésée, le préjudice moral causé à cette dernière, et les bénéfices réalisés par le contrefacteur y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retiré de la contrefaçon.

Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte. "

Depuis son lancement en 2009 et jusqu'au 13 octobre 2012 les kits de golf Ygolf ont généré un chiffre d'affaires en France de 5 014 983 euro et 7 321 00 euro en Europe.

Les opérations de saisie contrefaçon ont permis d'établir que la société Lidl a commandé 14 358 kits pour un montant de 170 860 euro dispatchés entre les 24 Directions régionales, que la société Delta Sport a vendu 14 358 sets litigieux pour un montant de 170.860 euro.

Les sociétés intimées contestent les quantités vendues qu'elles fixent à 6.359 euro sans toutefois en justifier et soutiennent que la société Lidl a réalisé une marge de 8,09 euro par produit soit un bénéfice de 116 156,22 euro.

La société Décathlon fait valoir que la société Lidl a réalisé une marge de 52,8 % soit un bénéfice de 90 000 euro (11,90 euro le produit) et la société Delta Sport qui a réalisé un chiffre d'affaires de 239 780 euro HT, un bénéfice de 69 000 euro (19,90 euro TTC le produit).

La reprise dans ses moindres détails des conditions de commercialisation du kit a banalisé et vulgarisé celui-ci et a permis aux sociétés intimés de s'assurer d'un succès commercial sans engager de frais de conception et de promotion ce qui a affaibli les efforts commerciaux et promotionnels de la société Décathlon qu'il convient de réparer, sans qu'il y ait lieu à ordonner la communication de documents supplémentaires, en lui allouant la somme globale de 150 000 euro en réparation des actes de concurrence déloyale et de parasitisme.

Il convient en tant que de besoin d'interdire aux sociétés intimées qui prétendent avoir cessé toute commercialisation depuis le mois de mai 2011 de commercialiser les produits litigieux sous astreinte de 500 euro par infraction constatée dans les huit jours de la signification de la présente décision.

Les circonstances de l'espèce ne justifient pas de faire droit aux demandes de rappel des circuits des kits Crivit.

Il convient à titre de dommages et intérêts complémentaires de faire droit aux demandes de publication judiciaire, selon les modalités prévues au dispositif.

Sur les autres demandes

Il convient de faire droit à la demande en garantie de la société Lidl SNC simple distributrice, non contestée par la société Delta Sport qui lui a accordée une garantie contractuelle.

En revanche sa demande tendant à voir condamner dans l'hypothèse où une publication judiciaire serait ordonnée, la société Delta Sport à lui payer la somme de 50.000 euro est infondée en raison de sa participation fautive aux faits illicites.

L'équité commande d'allouer à la société appelante la somme de 15.000 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et de rejeter les demandes formées à ce titre par les sociétés intimées.

La juridiction ayant pour mission de trancher les litiges et non d'apprécier l'intention future des parties, les demandes de donner acte, à ce titre, sans objet, doivent être rejetées.

Les dépens qui comprendront les frais de constat et de saisie-contrefaçon resteront à la charge in solidum des sociétés intimées qui succombent, la société Lidl étant garantie de cette condamnation dans les mêmes conditions que pour les condamnations principales, et seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Réforme le jugement quant au montant des condamnations principales et en ce qu'il a rejeté les mesures d'interdiction et de publication, Rejette l'appel incident des sociétés intimées, Rejette la demande en paiement formée par la société Lidl à l'encontre de la société Delta Sport Handelskontor Gmbh, Confirme le jugement pour le surplus, Déclare la demande fondée sur la concurrence déloyale recevable, Dit que les sociétés Lidl SNC, Lidl Stiftung & Co.KG, Lidl UK Gmbh, Lidl Belgium Gmbh & Co et Delta Sport Handelskontor Gmbh ont commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, Condamne in solidum les sociétés intimées à payer à la société appelante la somme de 150 000 euro en réparation des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, Interdit en tant que de besoin aux sociétés intimées de commercialiser les produits litigieux sous astreinte de 500 euro par infraction constatée dans les huit jours de la signification de la présente décision, Y ajoutant, Condamne in solidum les sociétés intimées à payer à la société appelante la somme de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Delta Sport Handelskontor Gmbh à garantir la société Lidl SNC de toutes condamnations prononcées à son encontre en vertu de la présente décision, Ordonne la publication de la présente décision par extraits dans trois journaux ou revues au choix de la société appelante et aux frais in solidum des sociétés intimées sans que le coût de chaque insertion dépasse la somme de 3.000 euro HT, Rejette toute autre demande, Condamne in solidum les sociétés intimées aux entiers dépens qui comprendront les frais de constat et de saisie-contrefaçon, la société Lidl SNC étant garantie de cette condamnation dans les mêmes conditions que pour les condamnations principales, et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.