CA Caen, 2e ch. civ. et com., 11 juin 2015, n° 13-04156

EXPOSE DU LITIGE

La société Davial exploite un supermarché à l'enseigne Intermarché à Carentan et la société Pevildis un hypermarché à l'enseigne Leclerc à Saint-Hilaire-Petitville.

Considérant qu'une campagne de publicité comparative réalisée par la société Davial le 9 août 2010 et la présentant comme moins chère que trois autres grandes surfaces voisines dont celle exploitée sous l'enseigne Leclerc, contrevenait aux dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation la société Pevildis a obtenu la désignation de Maître Anquetil-Lelièvre, huissier de justice, par ordonnance du président du Tribunal de commerce de Coutances du du 31 août 2010, aux fins de recueillir auprès de la société Davial les données en rapport avec cette campagne. L'huissier de justice a procédé à ses constatations en compagnie de M. Gigan, expert informatique, suivant procès-verbal du 26 octobre 2010.

Reprochant à la société Pevildis d'avoir usé du prétexte d'une publicité mensongère pour accéder aux données comptables de sa concurrente et se procurer ainsi les moyens d'une concurrence déloyale la société Davial a, par acte d'huissier en date du 19 décembre 2011, assigné la société Pevildis devant le Tribunal de commerce de Coutances en réparation de son préjudice.

Par jugement avant dire droit du 14 septembre 2012 cette juridiction ordonnait, à la demande de la société Pevildis, une expertise portant sur la campagne de publicité litigieuse.

Le 4 avril 2013 M. Koral, expert désigné, déposait son rapport.

Par jugement du 15 novembre 2013 le Tribunal de commerce de Coutances a débouté chacune des deux sociétés de ses demandes de dommages et intérêts et au titre des frais irrépétibles, laissé le coût des deux constats d'huissier de Maître Anquetil-Lelièvre et de l'expertise de M. Koral et les dépens avancés de la décision avant dire droit à la charge de la société Pevildis et condamné la société Davial aux dépens de première instance.

Le 26 décembre 2013 la société Pevildis a relevé appel de cette décision.

Dans des conclusions n° 2 remises au greffe le 10 février 2015 auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens développés Pevildis SAS demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Davial de ses demandes, le réformer pour le surplus, dire qu'en pratiquant une publicité comparative de façon irrégulière et mensongère la société Davial s'est rendue coupable envers l'appelante d'acte de concurrence déloyale, condamner la société Davial à lui payer la somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts, celle de 10 000 euro au titre des frais irrépétibles et aux dépens de première instance et d'appel qui comprendront les frais des deux constats et de l'expertise.

Dans des conclusions remises au greffe le 20 mai 2014 auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens développés la SAS Davial demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Pevildis de ses demandes, le réformer en ce qu'il a rejeté ses prétentions, condamner la société Pevildis à lui payer la somme de 25 000 euro à titre de dommages et intérêts, celle de 10 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel en ce compris les honoraires de l'expert.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Aux termes de l'article L. 121-8 du Code de commerce [sic] "toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur,

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie".

En l'espèce le 9 août 2010 le supermarché Intermarché exploité par la SAS Davial à Carentan a réalisé une publicité comparative des prix des produits composant le contenu présenté comme identique de quatre caddies, l'un en provenance de son supermarché, les trois autres de concurrents dont l'un est l'hypermarché Leclerc exploité par la SAS Pevildis à Saint-Hilaire-Petitville. La publicité diffusée par la SAS Davial indiquait un prix de 194,92 euro pour les 69 articles contenus dans son caddie contre 195,51 euro soit 0,59 euro de plus pour le caddie Leclerc et présentait le magasin Intermarché comme le moins cher.

La société Pevildis soutient que la publicité litigieuse ne répondait pas aux exigences du texte précité sur sept points qu'il convient d'examiner successivement:

Sur l'indisponibilité des tickets de caisse

L'appelante fait valoir que les tickets de caisse des produits composant les quatre caddies, objets de l'opération de publicité comparative, n'étaient pas disponibles au magasin exploité par la SAS Davial.

Mais il ressort des constats établis par la SCP Trierweiller-Marc à la demande de la SAS Davial le 10 août 2010 et par la Selarl Anquetil-Leliève à la demande de la SAS Pevildis le 13 août 2013 que les tickets de caisse émis le 9 août précédent pour le contenu de chacun des quatre caddies étaient disponibles au magasin exploité par la SAS Davial et qu'ils ont été remis en photocopies à Maître Anquetil-Lelièvre lorsqu'il en a fait la demande.

Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a écarté ce grief comme non fondé.

Sur l'impossibilité d'exploiter les tickets de caisse pour un consommateur normalement avisé

Chacun des quatre tickets de caisse annexés à son procès-verbal de constat par la SCP Trierweiller-Marc le 9 août 2010 a été photocopié en deux parties et reproduits sur une seule feuille sur laquelle seuls les produits comparables retrouvés dans les quatre magasins ont été conservés, les autres ayant été écartés et rayés sur les tickets présentés.

La SAS Pevildis qui procède par affirmations sur ce point, ne démontre pas en quoi une telle présentation placerait le consommateur normalement avisé dans l'incapacité de comprendre et d'exploiter les quatre tickets de caisse qu'il lui suffit au contraire de rapprocher pour comparer les prix pratiqués dans les quatre supermarchés, pour un produit donné, ce qui est précisément l'objet de la campagne de publicité comparative.

La SA Pevildis soutient aussi que les copies des tickets de caisse sont tronquées et différentes des originaux remis à l'expert judiciaire, M. Koral.

Mais les vérifications opérées par ce dernier et notamment le contrôle des totaux figurant sur les photocopies et sur les originaux, ont confirmé que les photocopies des tickets de caisse sont la reproduction des originaux dont les montants concordent en tous points.

Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a écarté comme non fondé le grief tiré de l'impossibilité d'exploiter les tickets de caisse.

Sur le défaut de comparabilité des produits

L'article L. 121-8 du Code de la consommation n'exige pas que les articles soumis à comparaison soient rigoureusement identiques mais qu'ils répondent aux mêmes besoins ou aient le même objectif c'est-à-dire qu'ils présentent un degré suffisant d'interchangeabilité pour le consommateur.

Le 10 août 2010 la SCP Trierweiller-Marc a pratiqué par sondage pour vérifier l'identité des produits figurant dans les quatre caddies, objets de l'opération de publicité comparative.

Le recours à un procédé de vérification critiquable par son caractère nécessairement limité n'invalide pas pour autant l'opération elle-même s'il est prouvé que l'exigence de comparabilité des produits est néanmoins remplie.

En l'espèce le caddie Intermarché était composé de 54 produits différents dont 5 en plusieurs exemplaires soit un total de 69 articles.

Il n'est pas discuté que sur les 54 produits composant le panel choisi 51 produits figuraient à l'identique dans les caddies Intermarché et Leclerc.

Pour soutenir que les trois autres produits commercialisés par Intermarché à savoir "le petit camembert", le "Harry's 100 % Mie Nat" et le lait Lactel ne sont pas comparables au "camembert Lepetit rustique 20 % de matière grasse 250 g", au "Harry's 100 % mie GDTR 500 g" et au lait Lactel qu'elle même commercialise dans son hypermarché Leclerc la société Pevildis fait valoir que "dans la mesure où la comparaison était sensée porter sur des produits de grande marque la comparaison devait porter sur des produits parfaitement identiques, ce qui n'est pas le cas" de ces trois produits et en veut pour preuve le fait que leur code EAN est différent.

Mais la SAS Pevildis ajoute au texte précité lorsqu'elle soutient que les produits doivent être rigoureusement identiques. Il faut et il suffit qu'ils présentent un degré suffisant d'interchangeabilité pour le consommateur, ce qui est le cas des trois produits litigieux, peu important dès lors que leur code EAN diffère de celui des trois produits comparables figurant dans le caddie Intermarché.

Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a écarté comme non fondé le grief tiré du défaut de comparabilité des produits, objets de l'opération de publicité comparative.

Sur le nombre des produits comparés

Comme le rappelle à juste titre le premier juge l'assortiment et le nombre des produits retenus par l'annonceur dans sa publicité comparative relève de l'exercice de sa liberté économique.

Le fait qu'en l'espèce l'assortiment retenu par la SAS Davial soit réduit par rapport à la totalité des références proposées à la vente en magasin ne suffit pas à conférer un caractère mensonger à sa publicité comme le soutient à tort la société Pevildis.

Le texte de la publicité diffusée par la SAS Davial indique de toute façon clairement que la comparaison n'a porté que sur un échantillon et non sur l'ensemble des produits du magasin Intermarché.

La SAS Pevildis reproche ensuite à la SAS Davial d'avoir comptabilisé plusieurs multiples d'un même produit sur lequel elle pensait être mieux placée aux seules fins d'augmenter artificiellement la différence de prix dont elle voulait faire état.

Il ressort des vérifications opérées par M. Koral que les 69 articles visés par l'annonce publicitaire correspondaient à 54 produits différents, cinq d'entre eux figurant dans le panel choisi pour un nombre d'articles supérieur à l'unité à savoir 2 articles du produit Haribo fraise Tagada, 6 briques de jus d'orange Joker, 3 articles du produit Nestlé dessert 200 g, 3 bouteilles de Ricard et 6 articles du produit Twix.

Mais contrairement à ce que soutient la SAS Pevildis la présence de cinq de ces produits pour deux ou plusieurs unités est indifférente dès lors qu'elle se révèle sans incidence sur les prix affichés dans la publicité comparative.

Dans son annonce publicitaire la SAS Davial indique en effet que le prix du contenu de son caddie s'élève à la somme de 194,92 euro et celui du caddie Leclerc à 195,51 euro.

Or l'expert a constaté que pour chacun de ces caddies ces sommes correspondaient exactement aux montants cumulés des prix unitaires alors pratiqués dans chacun de ces magasins pour les 54 produits litigieux et qu'il en était de même pour le prix des caddies Carrefour Marquet [sic] et Super U.

La présence de multiples de cinq de ces produits dans le panel choisi n'a donc eu aucune incidence sur le calcul des prix annoncés dans la publicité qu'elle n'a pas faussé puisqu'il ne les intègre pas.

Il en est de même de l'erreur affectant l'annonce publicitaire qui indique que la somme de 194,92 euro correspond au prix de 69 articles alors qu'il s'agit de celui des 54 produits présents dans les caddies.

Ni l'une ni l'autre n'ayant eu pour effet de rendre mensongère ou trompeuse la publicité comparative des prix pratiquée par la SAS Davial le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a écarté comme non fondé les griefs tirés par la SAS Pevildis du nombre des produits comparés.

Sur l'indisponibilité des produits

Il ressort du rapport d'expertise que pour la période du 9 au 24 août 2010, 80 % des produits du caddie ont fait l'objet de ventes, ce pourcentage s'élevant à 100 % des 54 produits de référence pour le 9 août 2014 et à 93 % pour le 10 août suivant.

La SAS Pevildis en déduit que les 20 % restants n'étaient pas disponibles et soutient notamment que les produits Lactel lait UT, "le petit camembert" et les bières ont soit totalement manqué soit manqué significativement.

Mais le fait que certains produits n'aient fait l'objet d'aucune vente certains jours ne suffit pas à prouver qu'ils n'étaient pas disponibles en rayons aux dates correspondantes.

S'il est exact qu'aucune vente de lait Lactel UT et de camembert Lepetit n'est répertoriée sur presque toute la période visée la SAS Davial justifie par la production des factures correspondantes avoir acheté 300 bouteilles de lait Lactel dans la semaine du 24 au 30 juillet 2010 puis à nouveau 300 bouteilles dans la semaine du 7 août au 13 août 2010, 24 camemberts Lepetit dans la semaine du 24 juillet au 30 juillet 2010 puis à nouveau 48 camemberts dans la semaine du 2 au 6 août 2010. Elle prouve également s'être approvisionnée en bières.

Ces preuves de l'approvisionnement effectif du magasin Intermarché en produits allégués comme indisponibles par la partie adverse ne sont pas utilement contredites par l'unique témoignage en date du 16 août 2010 prêté à Mme Mette, employée administrative de l'hypermarché Leclerc, selon laquelle le Leerdammer en portion n'était pas disponible en rayon chez Intermarché les 13 et 14 août 2010, l'absence de preuve qu'elle est bien l'auteur de l'attestation dactylographiée produite à laquelle n'est jointe aucune pièce d'identité et qui ne remplit pas les conditions de forme de l'article 202code de procédure civile lui ôtant toute valeur probante.

Le premier juge doit donc être confirmé en ce qu'il a jugé que les produits, objets de la publicité comparative, étaient disponibles à la vente.

Sur le caractère anecdotique de la consommation du produit Martini Bianco

Après avoir exploité l'adjectif anecdotique attribué par le conseil de la SAS Davial à la consommation de Martini Bianco pour soutenir en première instance que son inclusion dans le panel de produits choisis constituait dès lors un acte de concurrence déloyale la SAS Pevildis reproche devant la cour au premier juge qui a considéré qu'il s'agissait d'un produit de consommation courante, de ne pas en avoir tiré les conséquences en relevant que la société Davial n'en ayant pas vendu dans des proportions significatives, cela ne pouvait s'expliquer que par l'absence de disponibilité de ce produit.

Mais le Martini Bianco est un apéritif de consommation courante que la SAS Davial justifie avoir vendu à concurrence de 476 bouteilles en 2011 et de 368 bouteilles en 2012. Si elle est plus modeste que celle du Ricard la consommation du Martini Bianco n'a donc rien d'anecdotique sur le site de Carentan et en fait un produit de consommation courante que la SAS Davial pouvait dès lors intégrer dans le panel, objet de la publicité comparative.

La SAS Davial justifie s'être approvisionnée à hauteur de 12 bouteilles de Martini Bianco pour la seule semaine du 7 au 13 août 2010.

Pour le motif précédemment développé l'absence de vente quotidienne de ce produit durant la période du 10 au 24 août 2010 ne vaut pas preuve de son absence de disponibilité.

Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a écarté le caractère anecdotique de la consommation du Martini Bianco. Pour sa part la cour écarte comme non fondé le grief tiré de l'indisponibilité de ce produit.

Sur l'évolution des prix d'achat et de vente des 54 produits

Il ressort du rapport d'expertise que le prix d'achat des 54 produits constituant le panel choisi n'a pas varié sur l'ensemble de la période du 10 juillet au 24 août 2010 inclus et que leur prix de vente n'a pas subi de variation sur la même période à l'exception :

- du Kinder Bueno 6x2 barres 258 g vendu 2,95 euro l'unité du 10 juillet au 1er août 2010 et 2,93 euro l'unité du 2 au 24 août 2010,

- du S/Rustique camembert vendu 1,58 euro l'unité du 10 juillet au 26 juillet 2010 et 1,52 euro l'unité du 27 juillet au 24 août 2010.

Sauf à procéder par affirmations rien n'établit toutefois que les prix de ces deux produits auraient été réduits de deux centimes pour le premier et de six centimes pour le second pour les seuls besoins de l'opération de publicité comparative qui n'a débuté que 8 jours et 15 jours après ces baisses.

La SAS Pevildis affirme que sur la période du 9 au 14 août 2010 son concurrent a en réalité vendu les produits Milka lait 3 x 100g, Carte noire ml 2x 250 g et le petit camembert 250 g à des prix supérieurs à ceux figurant sur les tickets de caisse du 9 août 2010 (respectivement 2,36 euro au lieu de 2,31 euro, 5,333 euro au lieu de 5,32 euro et 1,8105 euro au lieu de 1,79 euro).

Mais la SAS Pevildis ne renvoie à aucun document précis étayant ses affirmations, se contentant d'une référence à "l'analyse des pièces produites par la société Davial".

Or l'expert a également exploité les pièces communiquées par la société Davial pour vérifier l'évolution des prix et c'est sur la base de ces mêmes documents qu'il a établi le tableau constituant l'annexe 15 du rapport d'expertise recensant les prix de revente des 54 produits sur la période du 10 juillet au 24 août 2010.

Il ressort de ce tableau qu'entre le 9 et le 24 août 2010 le produit Milka lait 3 x 100 g a été vendu au prix moyen de 2,31 euro, le produit Carte noire ml 2 x 250 g a été vendu 5,32 euro et le petit camembert 250 g a été vendu 1,79 euro soit les prix figurant pour chacun de ces produits sur le ticket de caisse de l'opération de publicité comparative.

La SAS Pevildis ne démontre pas que les conclusions de l'expert relatives au prix de ces trois produits seraient erronées.

La SAS Pevildis prétend encore que sur la période du 9 au 16 août 2010 la SAS Davial a vendu les produits Ricard et Martini Bianco à des prix inférieurs à ceux pratiqués habituellement dans le magasin soit respectivement 15,88 euro au lieu de 16,02 euro et 8,37 euro au lieu de 8,381 euro.

Mais sauf à nier la réalité économique qui veut que le prix d'un produit peut fluctuer en cours d'année le fait que sur une période précise de l'année le prix d'une bouteille d'apéritif puisse être inférieur à son prix annuel moyen ne revêt en soi aucune valeur probante d'une baisse artificielle de ce prix sur cette période.

En tout état de cause l'expert a constaté que les prix de revente de ces deux apéritifs soit 15,88 euro pour le Ricard et 8,37 euro pour le Martini Bianco n'ont pas varié du 10 juillet au 24 août 2010.

Le premier juge doit donc être confirmé en ce qu'il a jugé que les prix de l'ensemble des produits n'ont pas subi de variations ponctuelles pour les besoins de l'opération de publicité comparative.

Enfin la SAS Pevildis produit son propre tableau de comparaison des prix dans lequel elle a retraité le "ticket avocat" et le "ticket huissier" pour parvenir à un "prix réel" retraité des produits qui établirait selon elle qu'elle pratique des prix moins élevés que la SAS Davial.

Mais dès lors qu'il repose sur une modification injustifiée de l'assortiment des produits comparés retenu par la SAS Davial et jugé conforme aux dispositions de l'article L. 121-8 du Code de commerce [sic] en remplaçant des produits comparables par des produits "rigoureusement identiques" selon ses propres critères et qu'il procède à des rectifications de prix injustifiées au regard des vérifications opérées par l'expert le tableau comparatif établi par la SAS Pevildis n'est pas un élément de comparaison pertinent et ne revêt aucun caractère probant des affirmations de la SAS Pevildis.

Le premier juge doit être approuvé en ce qu'il l'a écarté.

Les précédents développements démontrant qu'elle respecte les règles de forme et de fond de l'article L. 121-8 du Code de la consommation l'opération de publicité comparative réalisée le 9 août 2010 par la SAS Davial ne constitue pas un acte de concurrence déloyale et le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté la SAS Pevildis de sa demande de dommages et intérêts.

Sur l'appel incident de la SAS Davial

Par ordonnance rendue au visa de l'article 145 du Code de procédure civile le 31 août 2010 le président du Tribunal de commerce de Coutances a, à la requête de la SAS Pevildis, désigné Maître Anquetil-Lelièvre, huissier de justice à Coutances, avec mission de se faire assister par un expert informatique, se rendre dans les locaux de la SAS Davial, rechercher et prendre copie de la présence papier et/ou informatique des fichiers des prix pratiqués par la SAS Davial pour la période du 2 au 7 et 9 au 14 août 2010 et relatifs aux différents produits visés dans la publicité, se faire remettre et prendre une copie numérique certifiées des disques durs des ordinateurs contenant les tickets de caisse pour les deux périodes des 2 au 7 et du 9 au 14 août où apparaissent les produits visés par la publicité afin de constater leur vente effective et le prix pratiqué.

La SAS Davial reproche à la SAS Pevildis d'avoir usé du prétexte d'une suspicion de publicité mensongère pour obtenir du président du Tribunal de commerce de Coutances l'autorisation d'accéder à des informations confidentielles sur l'activité de sa concurrente et se procurer ainsi les moyens d'une concurrence déloyale.

Mais la collecte par huissier de justice d'informations relatives aux prix pratiqués par le concurrent à l'initiative d'une opération de publicité comparative des prix en exécution d'une ordonnance rendue sur requête au visa des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile, ne fait pas peser sur l'auteur de la requête, une responsabilité objective du seul fait que les allégations de publicité non conforme aux dispositions de l'article 121-8 du Code de commerce [sic] se sont révélées injustifiées.

En tout état de cause en initiant une opération de publicité comparative la SAS Davial s'exposait aux légitimes demandes de vérification des concurrents concernés, l'article L. 121-12 du même Code rappelant que l'annonceur doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité.

Le fait d'obtenir du président du tribunal de commerce l'autorisation de récolter ces informations pour les motifs exposés dans sa requête et d'exécuter l'ordonnance rendue ne revêt donc aucun caractère fautif de la part de la SAS Pevildis.

L'exécution de l'ordonnance elle-même n'a pas plus porté atteinte au caractère confidentiel des informations collectées ou au secret des affaires, la décision du 31 août 2010 demandant à l'huissier de justice instrumentaire de "conserver tous ces documents et pièces en son étude sans en remettre copie à la société Pevildis à charge pour elle de demander la nomination d'un expert pour procéder à leur examen dans le cadre d'une procédure contradictoire".

Si l'inaction de la SAS Pevildis qui a attendu d'être assignée par la SAS Davial 14 mois après l'intervention de l'huissier de justice dans ses locaux pour invoquer reconventionnellement des faits de publicité mensongère, peut surprendre elle ne vaut pas pour autant preuve du caractère fautif prêté par la SAS Davial au comportement de sa concurrente.

Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a jugé que la requête de la SAS Pevildis ayant débouché sur l'ordonnance du 31 août 2010 ne revêtait aucun caractère fautif et débouté la SAS Davial de sa demande de dommages et intérêts.

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles exposés en première instance, à la prise en charge du coût de l'expertise de M. Koral et des deux constats établis par Maître Anquetil-Lelièvre ainsi que des dépens de première instance seront également confirmées.

Il n'apparaît pas inéquitable de laisser la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel aux parties qui doivent être déboutées de leurs demandes respectives fondées sur les dispositions de l'article 700code de procédure civile.

Chaque partie succombant dans sa demande de réformation conservera la charge des dépens qu'elle aura personnellement exposés en cause d'appel.

Par ces motifs, Confirme dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 15 novembre 2013 par le Tribunal de commerce de Coutances, Y ajoutant, Déboute les parties de leurs demandes relatives aux frais irrépétibles exposés en cause d'appel, Dit que chaque partie supportera la charge des dépens qu'elle aura personnellement exposés en cause d'appel.