CA Saint-Denis de la Réunion, ch. com., 6 mai 2015, n° 13-01729

Faits et procédure

La société Outremer Telecom est un opérateur téléphonique proposant des offres de téléphonie mobile sur le territoire de la Réunion sous les marques Only et Reef ;

Par une campagne publicitaire se déroulant du 5 avril au 16 avril 2013, sur des panneaux publicitaire de dimension 4x3 mètres, la société Outremer Telecom a procédé à la comparaison de son offre "Reef" au tarif de 19,99 euro/mois avec les forfaits de ses concurrents à savoir, l'offre Carré Absolu à 99 euro/mois de la Société Réunionnaise de Radiotéléphonie et l'offre Intense Magik à 99 euros/mois de la société Orange Réunion.

Par exploit d'huissier en date du 16 avril 2013, la société Orange Réunion a assigné la société Outremer Telecom devant le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis aux fins de la voir condamner au paiement de la somme de 100 000 euro de dommages et intérêts ainsi qu'à la publication du jugement à intervenir, le tout assorti de l'exécution provisoire.

Elle sollicitait en outre l'octroi de la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement en date du 2 septembre 2013, dont appel, le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a :

- dit que la publicité effectuée par la société Outremer Telecom en avril 2013 constitue une concurrence déloyale à l'encontre de la société Orange Réunion ;

- condamné la société Outremer Telecom à payer à la société Orange Réunion la somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis, outre la somme de 3 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- ordonné la publication du dispositif du jugement aux frais de la société Outremer Telecom dans deux magazines au choix de la société Orange Réunion, sans que le coût de ces publications ne puisse être supérieur à la somme de 5 000 euro ;

- ordonné à la société Outremer Telecom de consigner la somme de 5 000 euro entre les mains de Madame le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats de Saint-Denis de la Réunion en qualité de séquestre, et ce, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter du 3e jour ouvrable suivant la signification de la présente décision ;

- dit que Madame le Bâtonnier attribuera ces sommes à la société Orange Réunion sur présentation des bulletins de commande d'insertion de la publication du jugement ;

- dit que la durée de cette publication sera de 10 jours ;

- débouté la société Orange Réunion du surplus de ses demandes.

La société Outremer Telecom a relevé appel de cette décision suivant déclaration au greffe en date du 9 septembre 2013.

Dans ses dernières écritures en date du 4 avril 2014, la société Outremer Telecom conclut en ces termes :

- recevoir Outremer Telecom en son appel ;

A titre principal,

- dire et juger que les publicités litigieuses sont conformes aux dispositions du Code de la consommation ;

A titre subsidiaire,

- dire et juger que Orange Réunion ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait des prétendues fautes d'Outremer Telecom ;

- dire et juger que les demande d'Orange Réunion sont disproportionnées et infondées.

En conséquence,

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis en date du 2 septembre 2013 ;

- condamner Orange Réunion au paiement de la somme de 20 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner Orange Réunion aux dépens.

La société Outremer Telecom soutient :

Cette campagne a été précédée de deux autres campagnes publicitaires comparatives comparables.

Le président du TMC avait débouté Orange de son référé, ordonnance confirmée par arrêt de la cour du 20/11/2013.

Les offres comparées répondent aux mêmes besoins et poursuivent le même objectif.

La publicité comparative répond aux exigences légales de l'article L. 121-8 du Code de la consommation.

Pour satisfaire aux exigences de ce texte, il suffit que les offres comparées répondent aux mêmes besoins et objectifs, aucune identité d'offre n'est exigée.

Il faut que le consommateur puisse trouver un degré d'interchangeabilité suffisant entre les offres.

Les offres comparées sont bien substituables pour les consommateurs.

De plus, il convient d'opérer une distinction entre les caractéristiques essentielles et les caractéristiques accessoires des offres.

Il est ainsi possible de procéder à une comparaison d'offres aux caractéristiques essentielles différentes dès lors que ces différences sont portées à la connaissance du consommateur, notamment par des mentions lisibles.

La comparaison pouvant porter sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles, le choix de ces critères relève de la responsabilité de l'annonceur et il est licite dès lors qu'ils sont vérifiables et appréhendables, libre à son concurrent de répliquer sur la base de critères qui lui sont plus favorables.

La dualité existante entre des offres bas de gamme et des offres haut de gamme n'implique pas l'existence d'un marché économique différent comme peuvent en témoigner les captations de clientèles existantes.

La société Orange Réunion doit être déboutée de ses demandes dans la mesure où cette dernière ne justifie pas du préjudice qu'elle aurait subi.

Il ressort du constat d'huissier de Maître Ecormier en date du 5 avril 2013, à la demande de la société SRR, que les mentions légales figurant sur la publicité litigieuse étaient lisibles à une distance de 10 mètres ; que dès lors, il y a lieu de constater que ces mentions légales respectaient l'obligation de lisibilité que l'on peut normalement attendre d'une publicité.

La société Orange Réunion dans ses dernières écritures du 5 mai 2014 conclut en ces termes :

- constater que la société Outremer Telecom n'a pas respecté les dispositions des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, et plus particulièrement les articles L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation ;

- constater que l'affichage publicitaire incriminé est de nature à constituer des actes de publicité mensongères et de concurrence déloyale ;

En conséquence :

- débouter la société Outremer Telecom de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- infirmer le jugement du 2 septembre 2013 rendu par le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis ;

- ordonner à la société Outremer Telecom de procéder au retrait immédiat et à la cessation immédiate de la diffusion des publicités incriminées, sur tous supports, et ce, à ses frais et sous astreinte de 1 000 euro par infraction constatée à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

- condamner la société Outremer Telecom à payer à la société Orange Réunion une somme de 100 000 euro au titre de son préjudice commercial et de son préjudice en terme d'image ;

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir aux frais de la société Outremer Telecom dans 5 magazines au choix de la société Orange Réunion, sans que le coût de ces publications ne puisse être supérieur à la somme de 30 000 euro HT ;

- ordonner à la société Outremer Telecom, de consigner la somme de 30 000 euro entre les mains de Madame le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats de Saint-Denis de la Réunion en qualité de séquestre, sous astreinte de 5 000 euro par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

- dire que Madame le Bâtonnier attribuera ces sommes à la société Orange Réunion sur présentation des bulletins de commande de l'insertion de la publication de l'arrêt à intervenir ;

- ordonner à la société Outremer Telecom, aux frais de cette dernière, de publier en haut de la première page de ses deux sites Internet accessibles aux adresses www.outremer-telecom.fr et www.reef.re, en police Arial de taille 24 minimum, le dispositif du jugement à intervenir dans son intégralité, et ce sous astreinte de 5 000 euro par jour de retard, dans un délai de 48 heures à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

- dire que la durée de la publication sera d'un mois ;

A titre subsidiaire,

- débouter la société Outremer Telecom de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- confirmer le jugement du 2 septembre 2013 rendu par le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis ;

En tout état de cause,

- condamner la société Outremer Telecom à payer à la société Orange Réunion la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

La société Orange Réunion soutient que la publicité litigieuse est illicite.

Cette dernière se fonde sur des offres non comparables.

On ne peut objectivement comparer une offre haut de gamme comme celle proposée par Orange Réunion avec une offre bas de gamme comme celle proposée par Outremer Telecom.

On ne peut soutenir que ces offres seraient comparables au seul prétexte qu'elles servent à téléphoner.

Cela reviendrait à comparer une voiture de type R5 à une voiture de sport en se fondant sur le simple fait qu'il s'agisse de voiture disposant de 4 roues et pouvant rouler.

Cette absence de comparabilité est confirmée par une précédente campagne publicitaire d'Outremer Telecom ou celle-ci comparait son forfait Next+ International à 59,99 euro au même forfait proposé par Orange Réunion.

Les prestations proposées par les différents forfaits sont diamétralement opposées.

Le forfait d'Orange Réunion permet d'accéder à de nombreuses prestations (appel au service client gratuit, écoute de musique depuis son terminal, subvention d'un terminal...). Un élément essentiel du forfait proposé par Orange Réunion réside dans les appels et SMS illimités 24h/24 vers la métropole ainsi que la possibilité de naviguer sur l'Internet gratuitement.

Seul le forfait Top Giga à 29,99 euro proposé par Outremer Telecom assorti d'une option d'appels et SMS illimités à 10euro permettrait d'obtenir une prestation équivalente.

De plus, Orange Réunion commercialise une offre en tout point comparable à l'offre d'Outremer Telecom sous la marque ARM pour un tarif identique de 20 euro/mois.

Pour obtenir des prestations équivalentes au forfait Intense Magik d'Orange Réunion, il faut prévoir un surcoût de 129 euro à partir du forfait Reef de base proposé par Outremer Telecom.

Ainsi l'affirmation de la publicité "plus de 900 euro d'économies/an !" est trompeuse et est constitutive d'un acte de concurrence déloyale de la part d'Outremer Telecom.

La mention complémentaire précisant que la comparaison ne s'effectue que sur la base des appels et SMS illimités vers la Réunion est insuffisamment lisible pour rendre cette publicité lisible.

La société Orange Réunion sollicite donc la réparation de son préjudice commercial ainsi que la publication de l'arrêt à intervenir.

L'ordonnance de clôture a été prononcée par le conseiller de la mise en état le 7 juillet 2014.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et de leurs moyens respectifs.

Sur ce LA COUR,

Attendu que les sociétés Orange Réunion et Outremer Telecom, ainsi que la société SRR (SFR) sont en situation de forte concurrence sur le département de la Réunion ;

Qu'en vertu du principe fondamental de la liberté du commerce, dans le cadre d'une légitime compétition économique, il apparaît inévitable, quand la demande est constante, que toute acquisition de clientèle par l'un des opérateurs de téléphonie se réalise au détriment de la concurrence, mais qu'il n'est pas douteux que la liberté dans la recherche de la clientèle doit pour le professionnel respecter les usages loyaux du commerce, sous peine de voir engager sa responsabilité envers les concurrents ;

Attendu que l'article L. 121-8 du Code de la consommation dispose que : "Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie" ;

Attendu qu'en l'espèce, désireuse de lancer une nouvelle gamme de forfaits sous la marque "Reef", la société Outremer Telecom a choisi de comparer son offre avec le forfait "Intense Magik" d'Orange Réunion et le forfait 'Carré Absolu' de SFR dans le cadre d'une campagne publicitaire qui s'est déroulée du 5 au 16 avril 2013, soit 12 jours durant ;

Qu'il est mentionné sur cette publicité l'adresse Internet, " www.Reef.re " ;

Que cette publicité largement diffusée, uniquement par voie d'affichage en 4x3 implantés au bord des routes, était surtout destinée aux automobilistes ;

Attendu qu'ainsi que le relève le premier juge, sur cette affiche, les éléments attractifs sont aussi voyants que les mentions restrictives sont peu lisibles, surtout pour un automobiliste au volant de son véhicule en marche ;

Qu'en effet, le consommateur ne peut qu'y lire que le forfait "Reef" ne coûte que 19,99 euro par mois alors que ceux de SFR et d'Orange sont à 99 euro par mois ;

Attendu qu'une publicité comparative "ne peut pas porter exclusivement sur un élément de prix, sauf à ce que toutes les autres caractéristiques de ces produits soient rigoureusement identiques" ;

Que si les produits ou services ne sont pas identiques mais que l'annonceur joue sur le prix, alors, il doit préciser, au-delà du prix, les caractéristiques des produits permettant au consommateur d'apprécier la différence de prix ;

Attendu qu'à l'examen, il apparaît que les prestations proposées par les différents forfaits sont très différentes ;

Que le forfait d'Orange Réunion permet d'accéder à de nombreuses prestations qui ne sont pas comprises dans le forfait "Reef" de la société Outremer Telecom ;

Que le forfait Reef propose une formule ciblée articulée sur deux caractéristiques : sans engagement et avec un forfait illimité 24/24 mais réduite aux seuls appels et SMS locaux (Réunion et Mayotte) ;

Que le mobile n'est pas fourni ;

Que certains services sont facturés en supplément :

- SMS en métropole, 0,15 euro/SMS ou 10 euro par mois,

- appel + SMS en métropole 10euro,

- abonnement musique (Premium Musique Deezer), 9,99 euro,

- appel service client, 0,50 euro /mn,

- Internet non compris, payant à 0,10 euro le méga (soit 100 euro pour un giga),

- MMS Réunion à 4,5 euro pour 10 MMS ;

Que le forfait Intense Magik d'Orange Réunion permet, non seulement les appels et les SMS à la Réunion et à Mayotte, mais aussi les appels et SMS en Métropole illimité 24/24,

- l'Internet illimité 24/24 pour 1 giga octet,

- les MMS Réunion illimité 24/24,

- l'offre d'Orange Réunion inclut un abonnement Premium Musique Deezer,

- le service client,

- l'option Blackberry,

- un programme de fidélité, contrairement à l'offre d'Outremer Télécom ;

Que le téléphone est fourni à un tarif préférentiel dont le montant est inversement proportionnel à la durée de l'abonnement (plusieurs durées d'engagements sont possibles : 12 ou 24 mois) ;

Attendu que dans la publicité litigieuse, la société Outre-Mer Télécom a procédé à une comparaison d'offres qui n'étaient manifestement pas comparables ;

Qu'elle a ainsi franchi un degré de plus par rapport à ces deux précédentes publicités comparatives qui étaient présentées de manière identique ;

Qu'il importe de relever que Orange Réunion avait proposé dès la fin novembre 2012, sur la Réunion, une offre "low-cost": le forfait " Révolution ", à un tarif (20 euro) et des prestations comparables (illimité à la Réunion et à Mayotte et facturation additionnelle pour les autres prestations) à l'offre de Outremer Télécom, Forfait Reef ; mais que délibérément, cette dernière a pris le parti de faire une comparaison avec l'offre haut de gamme de ses concurrents locaux de nature à faire accroire aux consommateurs qu'elle pratiquait une tarification presque 5 fois inférieure à celle de la concurrence locale, 19,99 euro au lieu de 99 euro ;

Que c'est bien le message qu'elle a entendu faire passer puisqu'elle a indiqué de façon très visible sous les tarifs des trois forfaits " Plus 900 euro d'économie/an " ;

Que sans doute, a-t-elle pris soin dans des renvois au bas de cette publicité de préciser son offre, mais que la perception globale du consommateur est bien que la tarification de la société Outremer Telecom est cinq fois inférieure à celle de la concurrence locale ;

Que sans doute le tableau comparatif accessible sur Internet sur le site www.reef.re est-il en revanche précis, mais une partie seulement des consommateurs dont l'attention a été retenue par l'offre décrite sur les panneaux en 4x3 prennent la peine d'accéder à ce supplément d'information en navigant sur le site Internet de Outremer Telecom ;

Attendu que toute publicité comparative doit, dans l'intérêt tant des consommateurs que des concurrents, reposer, en dernière analyse, sur la comparaison de paires de produits répondant à l'exigence d'interchangeabilité ;

Que cette publicité apparaît de nature à induire le consommateur en erreur et ne saurait être considérée comme licite au sens de l'article L. 121-8 du Code de la Consommation ;

Que la comparaison avec le forfait Orange suggère que la tarification d'Orange est excessive ;

Qu'il s'agit d'une forme de dénigrement, alors que les deux offres ne sont pas identiques ;

Qu'agissant de la sorte, Outremer Telecom fait passer le message que son concurrent, Orange Réunion est dépassé et excessivement cher ;

Qu'elle est constitutive de concurrence déloyale au préjudice de la société Orange Réunion dont il convient de réparer le préjudice tant matériel que moral qui en résulte pour elle ;

Qu'il est de jurisprudence constante qu'il s'infère nécessairement des actes déloyaux constatés l'existence d'un préjudice commercial pour la victime, même seulement moral, alors même qu'il n'y a aucun préjudice mesurable ;

Qu'en l'espèce, cette publicité particulièrement agressive a duré 12 jours ;

Qu'il y a lieu d'allouer, ainsi que l'a justement apprécié le premier juge, 50 000 euro à titre de dommages et intérêts à la société Orange Réunion en réparation de son préjudice ;

Attendu qu'il convient également d'ordonner la publication du jugement, selon les modalités indiquées ci-après ;

Attendu que l'équité commande en la cause d'allouer à la société Orange Réunion la somme de 3 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure Civile en cause d'appel ;

Qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la cessation immédiate et le retrait des panneaux sous peine d'astreinte de cette publicité qui date de deux ans ;

Que le jugement déféré est intégralement confirmé.

Par ces motifs Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, Déboute les parties de leurs autres prétentions, Condamne la société Outremer Telecom à payer à la société Orange Réunion la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne la société Outremer Telecom aux entiers dépens d'appel.