Cass. crim., 14 octobre 2015, n° 14-83.303

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société X, contre l’ordonnance n° 07273 du premier Président de la Cour d’appel de Bordeaux, en date du 8 avril 2014, qui a confirmé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles et a prononcé sur la régularité desdites opérations ; - Vu les mémoires en demande, en défense, en réplique et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-3, L. 450-4 du Code de commerce, 6, § 1er, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'Homme et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a déclaré régulière l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Bordeaux du 7 décembre 2012, en ce que celui-ci avait autorisé les opérations de visite et de saisie à l'encontre de la société X, et a débouté la société X de ses demandes d'annulation et de restitution des documents saisis ;

"aux motifs propres que sur les vérifications opérées par le juge, la société X, qui est débitrice de preuves, en considération des seuls " faits de l'espèce " (ampleur du dossier et le délai de trois jours entre le dépôt de la requête et la signature de l'ordonnance rédigée), ne démontre pas que le juge des libertés n'a pas vérifié le bien-fondé de la requête ; que ce moyen manque en fait ; que sur l'implication de la société X, l'appelante entend faire valoir que les justificatifs versés à l'appui de la requête, s'ils pouvaient permettre de suspecter la volonté du fournisseur d'imposer des prix de revente ne permettaient pas d'en inférer l'existence d'une entente au sens des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que pourtant, comme elle l'explique, à l'appui de sa requête, l'Administration apportait la démonstration de l'implication de la société X par : - les relevés de prix 2010 (pièce 16), effectués notamment chez X, qui établissent une quasi identité des prix pratiqués par les distributeurs par rapport aux prix conseillés par le fournisseur ; - les relevés catalogues, y compris ceux de X (à cet égard, il importe peu que ces catalogues aient été obtenus par l'Administration à l'occasion d'autres investigations dès lors qu'il apparaît que l'origine de ces documents est licite), qui montrent la quasi identité des prix pratiqués par les différentes enseignes, dont la société X ; - les déclarations des distributeurs qui attestent de la généralité de la pratique des prix conseillés entre Y et ses différents distributeurs, même si elles ne mettent pas directement en cause la société X ; - le tableau synoptique des relevés de prix France entière 2011 qui fait ressortir, toutes enseignes confondues dont X (cent vingt-neuf prix pratiqués relevés dans vingt-trois établissements), un taux de suivi des prix conseillés supérieur à 95 % ; - l'existence d'une pratique promotionnelle de la société Y avec retour des tickets de caisse qui permet de suspecter une surveillance des prix pratiqués par les distributeurs ; que sur la présomption d'entente et l'élection de la société X, à ce stade de la procédure, l'Administration n'avait pas à rapporter la preuve de l'entente, mais bien seulement celle des indices permettant de suspecter les pratiques anticoncurrentielles au sens des dispositions de l'article L. 420-1 ; que la démonstration du suivi à plus de 95 % par les distributeurs du prix de vente conseillé par la société Y permet de présumer l'existence d'une entente entre chacun des distributeurs et leurs fournisseurs ; que ces indices étaient réunis à l'encontre de la société X dont le taux de suivi du prix conseillé tutoyait les 100 % ; que le choix de poursuivre les investigations dans cette enseigne plutôt que dans telle autre appartient à l'Administration qui, on le conçoit aisément, n'est pas en mesure de mobiliser un personnel suffisant pour opérer simultanément dans toutes les enseignes concernées par ses enquêtes préliminaires ; qu'en considération de ces éléments, le juge des libertés pouvait se convaincre de l'existence concernant les produits Y de présomptions braves et concordantes de pratiques anticoncurrentielles et de l'implication de la société X justifiant l'autorisation de visites et de saisies ordonnées le 7 décembre 2012 ;

"et aux motifs éventuellement adoptés que sont annexés à la requête les documents et les copies suivants : - la demande d'enquête du ministre de l'économie et des finances susvisée ; - le procès-verbal de déclaration en date du 28 avril 2010 de M. A, coprésident de la société CGO (SAS) ; - le procès-verbal de déclaration, en date du 8 juin 2010, de M. A ; - le tarif Y revendeurs spécialistes grand public 2010 communiqué par le gérant de la société Ayroles ; - le catalogue 2009 Univert ; - une facture de vente en date du 25 février 2010 de la société Y (SAS) à la société Univert (SARL) ; - le procès-verbal de déclaration de M. Basso, responsable du magasin Comaisis à Castel-Sarrazin ; - le procès-verbal de déclaration de M. Bertin exploitant d'un magasin Brico marché ; - un courrier de la société Y en date du 9 novembre 2009 ayant pour objet la diffusion des tarifs 2010 ; - un prospectus Brico marché valable du 30 juin au 18 juillet 2010 ; - une offre de garantie sur du matériel de marque Y diffusé par le fabricant ; - une annonce publicitaire diffusée dans le journal Paru vendu du 28 juin 2010 proposant une offre de remboursement pour l'achat d'un nettoyeur haute pression référence K 6310-T Racer de marque Y ; - une offre de remboursement de 50 euro, valable du 20 février au 30 juin 2010 ; - une fiche fournisseurs Y grand public établie par la centrale de référencement D ; - les relevés de prix de vente au magasin de nettoyeurs haute pression de marque Y effectué par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) Midi-Pyrénées au cours du printemps et de l'été 2010 ; - des extraits du site www.xxx.fr ; - des extraits du site www.yyy.fr ; - des extraits du site www.zzz.fr ; - des extraits du site www.aaa.com ; - des extraits du site www.bbb.com ; - des extraits du site www.ddd.com ; - un tableau des prix de vente relevés sur internet en septembre 2010 ; - des relevés de prix réalisés dans deux cent quatre-vingt-dix-neuf points de vente au cours du dernier trimestre 2011 ; - des extraits de catalogues diffusés entre 2009 et 2001 par dix distributeurs, dont les principales enseignes de bricolage ; - un tableau présentant de manière synoptique près de deux mille six cent relevés de prix de nettoyeurs haute pression de marque Y, relevés réalisés au cours du dernier trimestre 2011 dans deux cent quatre-vingt-dix-neuf points de vente répartis sur l'ensemble du territoire national ; - un tableau représentant de manière synoptique les prix de vente de nettoyeurs précités relevés dans les catalogues diffusés de 2009 à 2011 par les enseignes suivantes : Z, W, X, V, U, 1, 2, 3 et 4 ; - les tarifs Y gamme grand public 2011 ; - arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 3 décembre 2003, affaire Volkswagen ; - fiche Infogreffe société Y ; - fiche société Z France extraite du site société.com ; - fiche Infogreffe société X, extrait site internet de la société Cdiscount ; Que les documents communiqués à l'appui de sa requête ont été recueillis en application des articles L. 450-2 et L. 450-3 du Code de commerce par les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes habilités par les articles L. 450-1 II et A. 450-2 du Code de commerce et par l'arrêté du 11 mars 1993 modifié ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, mais également de l'exercice par l'Administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière ; que dans sa requête l'Administration fait état d'informations selon lesquelles les entreprises précitées auraient pris une part active dans une entente visant à faire obstacle à la fixation du prix par le libre jeu des marchés en favorisant artificiellement leur hausse et à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises et que la société Y pourra avoir sur ledit marché abusé de sa position dominante, et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1, 1° et 2°, et L. 420-2 du Code de commerce ; que les pratiques soupçonnées par l'Administration pourraient également s'inscrire dans le cadre des dispositions de l'article L. 442-5 du Code de commerce qui sanctionne " le fait par toute personne d'imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale " ; qu'à l'appui de ses allégations, l'Administration verse divers documents dont la consultation permet de retenir les points suivants : que les constatations réalisées, au cours des deuxième et troisième trimestres 2010, par la DIRECCTE Midi-Pyrénées auprès de plusieurs enseignes de distribution de matériel de bricolage ont permis d'établir une grande homogénéité des prix de vente pratiqués pour les nettoyeurs haute pression " grand public de marque Y " ; que les constatations réalisées par la DIRECCTE Midi-Pyrénées sur les sites de vente en ligne des grandes enseignes de bricolage confirment cette pratique ; que lors de constatations réalisées, en septembre 2010, par la brigade interrégionale d'enquêtes de concurrence de Bordeaux, sur le site internet comparateur de prix www.ddd.com ont été relevés les prix de vente de neuf références de nettoyeurs haute pression de marque Y ; que conformément aux dispositions de l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix, " toute information sur les prix doit faire apparaître, quel que soit le support utilisé, la somme totale toutes taxes comprises qui devra être effectivement payée par les consommateurs, exprimée en euro " (Art. 1er) ; que, dès lors, " les frais de livraison d'envoi des produits (délivrés par correspondance) (...) doivent être inclus dans le prix de vente, à moins que leur montant ne soit indiqué en sus " (Art. 2) ; qu'ainsi, pour comparer le prix de vente d'un produit vendu en ligne à celui vendu en magasin, il convient de tenir compte dans tous les cas du prix effectivement acquitté par le consommateur ; qu'il ressort des constatations sur le site acheter-moins-cher.com qu'il n'est pas possible d'acquérir, en ligne, un nettoyeur haute pression de marque Y à un prix significativement inférieur au prix de vente conseillé par le fabricant ; qu'en effet, sur soixante-dix prix relevés, frais de livraison compris, soixante-quatre sont strictement identiques au prix conseillé, trois sont identiques au prix conseillé arrondi à l'euro inférieur pour la référence concernée, et trois sont inférieurs de 0,9 à 5,28 % audit prix conseillé ; que les prix de vente sur internet ne sont pas particulièrement attractifs par rapport à ceux pratiqués en magasin ; que par exemple le nettoyeur référence NHPK 7260 T400 ne peut être acheté sur internet à un prix inférieur à 499 euro, alors que le prix conseillé par le fabricant est de 499,95 euro ; que ces relevés font apparaître que la société Cdiscount, qui se présente pourtant comme le leader de la vente sur internet à prix discount, ne se distingue pas de ses concurrents quant aux prix pratiqués sur les nettoyeurs haute pression de marque Y ; que l'homogénéité tarifaire des nettoyeurs haute pression de marque Y, relevé, en 2010, dans la région Midi-Pyrénées sur internet a conduit l'Administration à diligenter une seconde vague de contrôles destinés à confirmer, à l'échelle nationale, ses premières constatations ; que les relevés de prix effectués au cours du dernier trimestre 2011, dans deux cent quatrevingt dix-neuf points de vente répartis sur l'ensemble du territoire national, et l'examen des publicités diffusées, de 2009 à 2011, par les principales enseignes spécialisées dans le matériel de bricolage, et quelques hypermarchés ont confirmé la teneur des premières constatations ; qu'il ressort, en effet, des mille cinq cent neuf relevés effectués par les agents des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, entre le 21 octobre 2011 et le 1er décembre 2011, auprès de deuc cent quatrevingt dix-neuf points de vente au détail, implantés tant en zone urbaine qu'en zone rurale sur l'ensemble du territoire national que les prix pratiqués par les distributeurs sont très sensiblement les mêmes, quelle que soit la zone géographique sur laquelle ils sont établis ; qu'en effet, ces relevés font apparaître que, pour chaque modèle, il existe un prix très largement pratiqué par les distributeurs ; qu'il ressort de l'examen des tarifs Y gamme grand public diffusés en 2011, que le prix le plus souvent constaté pour chaque modèle correspond en fait au prix de vente conseillé par le fabricant additionné de la TVA ; que cette homogénéité tarifaire ressort clairement du tableau ci-dessous présenté par l'Administration dans sa requête, lequel présente de manière synthétique, à partir des relevés de prix effectués fin 2011, le prix le plus souvent pratiqué pour chaque référence, le prix conseillé par Y en 2011 lorsqu'il existait et à proportion de prix, relevés en magasins, égaux à 1 % près ou supérieurs audit prix conseillé ; qu'en l'absence de prix conseillé dans le tarif 2011, ce tableau met en évidence, dans l'avant dernière colonne, l'alignement autour d'un prix défini : " emplacement tableau " ; Que pour certaines références, ces tarifs ne font pas apparaître de prix conseillé, qu'il s'agit vraisemblablement de références anciennes, non reprises dans les tarifs récents, mais pour lesquels les distributeurs continuent à pratiquer des prix vraisemblablement initialement conseillés par Y comme en témoigne l'uniformité des prix de vente de ces références ; qu'il ressort ainsi du tableau ci-dessus un alignement remarquable des prix de vente des nettoyeurs haute pression de marque Y et ce même pour trois références (référence NHP 4 238 M + D150 ; NHP 5 600 Racer 250 et NHP 2105 + brosse) pour lesquels aucun prix de vente conseillé n'apparaît dans le tarif Y 2011 ; qu'il ressort des données figurant dans le tableau ci-dessus un taux de suivi des prix conseillés par Y en 2011, de minimum 95,8 % et en moyenne de 97,94 % ; que les données figurant dans le tableau ci-dessus doivent être complétées par les constatations réalisées sur les nettoyeurs haute pression référence 215 (cinquante-sept relevés de prix) pour lesquels il a été noté que 56 % des prix de vente étaient égaux, à 1 % près à 72 euro et 36,75 % des prix étaient égaux, à 1 % près à 59 euro ; qu'ainsi pour le nettoyeur haute pression, référence 215, on relève un alignement de 92,75 % des prix affichés, soit autour du prix promotionnel de 59 euro, soit autour du prix de 72 euro qui correspond, abstraction faite des centimes, au prix conseillé par la société Y ; que pour trois références mentionnées dans le tableau ci-dessus pour lesquelles aucun prix conseillé n'apparaît dans le tarif 2011 Y, il est constaté une uniformité de prix de l'ordre de 96,39 % en moyenne ; qu'il ressort également de l'examen des catalogues diffusés, de 2009 à 2011, par les grandes enseignes spécialisées dans la vente au détail de matériel de bricolage (Z, W, X, V, U) et par quelques hypermarchés à dominante alimentaire (Auchan, Leclerc, Cora) que les prix annoncés sur ces supports, pour les nettoyeurs haute pression de marque Y, sont strictement identiques lorsqu'ils sont arrondis à l'euro inférieur ; qu'ainsi ont été relevés cent huit prix de vente dans lesdits catalogues ; que le tableau suivant présente par référence le nombre de prix relevés en catalogue, le prix le plus souvent annoncé arrondi à l'euro inférieur (prix de référence), le prix conseillé dans les tarifs Y 2010 ou 2011, le nombre de prix supérieur ou égaux au prix de référence : " emplacement tableau " ; Que concernant la référence NHPK 2300 + T 50, le prix conseillé sur le tableau 2011 est de 58,49 euro ; que deux distributeurs ont annoncé sur les prospectus qu'ils ont diffusé un prix de vente de 109,99 euro, qui pourrait correspondre à un ancien prix conseillé par le fabricant, alors qu'un troisième distributeur a annoncé un prix de vente de 94,98 euro ; qu'il ressort des données figurant dans le tableau ci-dessus un taux de suivi des prix conseillés par Y en 2010 et 2011 de 100 % à une exception près, sur les publicités diffusées par les distributeurs ; Que le tableau suivant présente, pour chaque référence, dont le prix conseillé par Y n'est pas connu par l'Administration, le nombre de prix relevés sur catalogue, le prix le plus souvent annoncé arrondi à l'euro inférieur, le nombre de prix supérieurs ou égaux au prix le plus souvent annoncé et le taux d'alignement autour de ce dernier prix : " emplacement tableau " ; Qu'il ressort des données figurant dans le tableau ci-dessus une grande homogénéité des prix de vente des nettoyeurs haute pression de marque Y présentés sur prospectus ou catalogues ; qu'il ressort des pièces fournies à l'appui de la requête présentée par l'Administration que la société Y met en œuvre une politique de prix de vente conseillé sur ses produits de la gamme " grand public " ; qu'il ressort de l'ensemble de ces constatations que les prix de vente annoncés par les distributeurs, tant en magasin, en ligne, que sur catalogue, correspondent dans une très large proportion au prix de vente indicatifs porté sur le " tarif revendeur spécialiste grand public " édité par le fabricant Y ; qu'il ressort ainsi de l'ensemble des relevés de prix effectués par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), en 2010 et 2011, une homogénéité exceptionnelle des prix de vente des nettoyeurs haute pression de marque Y, sur l'ensemble du territoire national et quel que soit le mode de commercialisation de ces produits (vente en magasin et sur internet), qu'ils fassent l'objet ou non de publicité diffusée par les distributeurs ; que ces relevés font apparaître un alignement remarquable des prix pratiqués par les enseignes appartenant à des types de distribution très différente, comme le fait valoir l'Administration dans sa requête, il est patent que les coûts logistiques de la distribution par internet sont nettement inférieurs à ceux de la distribution classique en magasin, ce qui pourra entraîner une différenciation des prix plus nette ; qu'il ressort de l'examen de plusieurs publicités d'offre ou de remboursement de garantie que la société Y conserve la maîtrise de sa politique promotionnelle ; que la société Y exige du consommateur la communication du ticket de caisse établi par le distributeur pour pouvoir bénéficier desdites offres, que cette exigence qui permet d'identifier les prix pratiqués au stade de la distribution, pourrait s'inscrire dans le cadre d'une politique de surveillance des prix ; que par procès-verbal de déclaration de prise de copie de documents en date du 28 avril 2010, M. A, coprésident de la société Comptoir général outils (CGO), sise 674 avenue Jean Moulin à Montauban, qui exploite un magasin de vente au détail d'outillage et de matériels a déclaré que " concernant les produits Y, nous n'avons qu'un seul tarif de vente en fait. Le tarif grand public est figé, il s'applique tant aux particuliers qu'aux professionnels. Normalement CGO ne peut vendre en-deçà de ce prix de vente conseillé. De même, il n'y pas de promotion sur l'outillage Y, sauf sur décision du fournisseur (...) pour les clients qui discutent le prix et veulent un rabais, nous offrons autre chose en compensation, un bidon de détergent par exemple, mais il n'y aura pas de rabais sur le matériel Y. Et normalement cela est suivi dans tous les magasins de bricolage " ; que, par procès-verbal de déclaration et de prise de copie de documents en date du, 8 juin 2010, M. A coprésident de la société CGO sise 674 avenue Jean Moulin à Montauban, a déclaré " les quatre nettoyeurs haute pression de marque Y disponibles dans notre magasin, sont des références de la gamme grand public sur lesquels nous avons une remise de 13 % toute l'année (remise optimisation SAV). Nous proposons également des produits de la gamme professionnelle, sur lesquels nous avons une remise de base à l'année de 10 % (...) pour les matériels de la gamme pro, les prix de revente sont libres. Ponctuellement, nous bénéficions également soit de promotions soit de gratuité " ; que par procès-verbal de déclaration de prise de copie de documents, en date du 30 juin 2010, M. Basso, responsable du pont de vente de matériels d'outillage Comai à Castel-Sarrazin a déclaré que " en matière de nettoyeurs haute pression, les produits Y sont leaders du marché et incontournables. Dans le cas contraire, je ne travaillerai pas avec cette marque car nous réalisons peu de marge sur les ventes (...) Comai est adhérent D ; je bénéficie des conditions commerciales négociées par cette centrale : en fait, plus vous vendez de références, plus vous bénéficiez de remises mais derrière, tous les distributeurs vendent au même prix. Il y a une liste de prix conseillés que tout le monde suit : c'est un cercle vicieux, les marges étant très faibles, je ne peux descendre en-deçà des prix conseillés et si je les augmente, je serais moins bien placé que mes concurrents (...) il n'y a jamais de promotion sur les appareils sauf celles émanant du fournisseur lui-même, comme par exemple l'actuelle offre de remboursement de 50 euro. Je vous remets copie des appareils actuellement en vente en magasin (...), sur cette dernière facture il y a un appareil gratuit : il y a un gratuit par vingt-quatre appareils achetés (le gratuit sera la référence la plus petite) " ; que par procès-verbal de déclaration et de prise de copie de documents, en date du 5 juillet 2010, M. Bertin, gérant de la société Lamo, qui exploite un magasin à l'enseigne Brico Marché sise 79, route des Pigeonniers à Monteils a déclaré que " s'agissant des produits Y (...) le magasin propose en général six modèles. Ce sont des produits permanents, qui se vendent très bien et sont incontournables. Y est la marque la plus demandée par la clientèle ; l'an passé, j'avais des nettoyeurs Ryobi et Bosch mais ils se sont mal vendus ; actuellement, je propose la marque Elem afin de pouvoir faire des promotions sur les prix, car avec Y il n'y a pas de promotion tarifaire ; grâce à leur notoriété, ils sont très rigides sur les conditions commerciales. De ce fait, je n'arrive pas " décrocher " par rapport à la concurrence. D'ailleurs Brico Marché essaie de développer sa propre marque, de qualité équivalente à Y, mais avec un décrochage de prix. Chez Y, nous avons une remise à l'année de 13 % ; ensuite il y a un système de remises " centrales " qui ne sont pas sur les factures d'achat des points de vente " ; qu'il ressort des déclarations de plusieurs responsables de point de vente de matériels de bricolage, qu'ils vendent aux prix conseillés par le fabricant Y ; qu'il est établi que la société Y évoque ces prix par le biais des tarifs qu'elle diffuse annuellement auprès de ses distributeurs ; que la faible remise sur facture (13 %) accordée par la société Y à ses distributeurs, sa politique de remises arrières et d'offres de produits gratuits n'incitent pas en terme de trésorerie lesdits distributeurs à pratiquer des prix inférieurs aux prix conseillés ; qu'en effet, considérant que les remises arrières ne sont accordées qu'en fin de trimestre, voire en fin d'année, cette pratique de prix de vente inférieur aux prix conseillés obligerait les distributeurs à faire une avance de trésorerie sur plusieurs mois avant de percevoir éventuellement les remises arrières ; que, par ailleurs, l'existence de remises de fin d'année qui récompensent le respect de la politique tarifaire des marques, peut permettre de ne pas recourir directement à l'arme des représailles, le non-reversement de ces remises équivalant, dans les faits, à des sanctions de nature financière ; que selon la pratique décisionnelle du conseil puis de l'autorité de la concurrence, trois critères permettent de caractériser une entente verticale sur les prix à savoir un accord entre le fabricant et ses distributeurs, une application significative des prix souhaités par le fournisseur, et connue des distributeurs et une police des prix ; qu'il ressort des déclarations de plusieurs responsables de point de vente de matériels de bricolage que les nettoyeurs de marque Y sont leaders du marché et incontournables au regard de la demande des consommateurs ; qu'il ressort des déclarations de ces mêmes responsables que la volonté d'homogénéiser les prix de vente au détail semble concerner toute la gamme grand public de la marque Y qui comprend des nettoyeurs haute pression mais également des aspirateurs, des pompes, des systèmes d'arrosage et divers autres matériels ; que les points de vente de matériels Y cités supra sont susceptibles de commercialiser lesdits produits auprès d'une clientèle constituée de professionnels, que la politique de prix du fournisseur est également susceptible de concerner ces ventes ; qu'il résulte de l'arrêt Volkswagen (TPI CE 3 décembre 2003, affaire T 208-01) que, dès lors que la politique faisant l'objet d'une incitation adressée par le fabricant aux distributeurs est effectivement acceptée par les distributeurs, l'accord de volonté de ces derniers est démontré ; qu'en matière de politique tarifaire, la démonstration de cet accord peut être faite en établissant le respect effectif des prix conseillés à partir de relevés de prix montrant un alignement significatif des prix pratiqués sur les prix publics indicatifs préconisés par le fournisseur ; que les relevés de prix réalisés par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) font apparaître une concentration anormale de prix de vente des distributeurs autour des prix conseillés par la société Y ; qu'en l'absence de preuve de l'existence d'une " police des prix " ces éléments ne sont pas suffisants pour caractériser la mise en œuvre d'une pratique anticoncurrentielle ; mais ils constituent en revanche un faisceau d'indices précis et concordants qui peuvent laisser présumer l'existence d'une telle pratique ; qu'il résulte de tout ce qui précède que les faits décrits pourraient s'analyser comme autant d'actions concertées entre la société Y et l'ensemble de ses distributeurs visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ou le libre exercice de la concurrence pour d'autres entreprises, et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1, 1° et 2°, du Code commerce ; qu'en effet, on peut déduire de la quasi uniformité des ventes au détail des nettoyeurs haute pression de marque Y, l'existence d'un accord entre le fabricant et ses distributeurs, la police des prix étant en partie assurée par les modalités de la politique promotionnelle pratiquée par la société Y ; que les pratiques ci-dessus décrites pourraient également s'inscrire dans le cadre d'un abus de position dominante de la part de la société Y, et ce, au sens des dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce ; que ces pratiques pourraient tout autant s'inscrire dans le cadre des dispositions de l'article L. 442-5 du Code de commerce qui sanctionne " le fait par toute personne d'imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale " ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1.1 et 2, et L. 420-2 et L. 442-5 du Code de commerce ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que, par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer les présomptions de comportement anticoncurrentiel ; qu'en effet, les actions concertées convention ou entente qui ont pour objet ou pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse sont établies suivant des modalités secrètes, et des documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; Que le recours au pouvoir de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu du fait que les intérêts des entreprises concernées sont garantis, dès lors que, les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux de la société Y ; que de ce qui précède, les documents utiles à la preuve d'un accord entre le fabricant et les distributeurs se trouve vraisemblablement également dans les locaux des sociétés assurant la distribution des produits Y ; qu'il est matériellement impossible aux enquêteurs de visiter les locaux de l'ensemble des distributeurs desdits produits, qu'il convient donc de cibler les sièges des opérateurs réalisant les chiffres d'affaires les plus élevés dans leur catégorie de clientèle visée ; que les sociétés Z France, X et Cdiscount visent des clientèles différentes de par leur lieu de résidence et leur mode de consommation ; qu'ainsi il convient d'autoriser la visite des locaux des sociétés Z France, X et Cdiscount, présumées participer aux pratiques et dont les coordonnées sont portées dans les documents figurant en annexe à la requête ; que, dès lors que l'ensemble de ces locaux sont situés en des lieux différents, il est nécessaire de permettre aux agents mentionnés à l'article L. 450-1 II du Code de commerce d'intervenir simultanément dans ceux-ci afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ; que la pluralité des locaux à visiter nécessite la désignation de plusieurs enquêteurs habilités par l'article L. 450-1 du Code de commerce et l'arrêté du 22 janvier 1993 complété par celui du 11 mars 1993 modifié ; Que la collaboration des effectifs de la brigade inter régionale d'enquête concurrence (BIEC) Ile-de-France, Haute et Basse-Normandie, Réunion Saint-Pierre-et-Miquelon, de la BIEC Rhône-Alpes, Bourgogne, Franche-Comté, Auvergne, de la BIEC Alsace, Lorraine, Champagne-Ardenne, et de la BIEC Nord, Pas-de-Calais, Picardie est nécessaire ; que certaines de ces opérations doivent avoir lieu en dehors du ressort territorial de ce tribunal ; qu'il échoit de délivrer une commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention aux tribunaux des grandes instances de Lille, Evry et Créteil dans le ressort desquels lesdites opérations auront lieu afin qu'ils puissent désigner les chefs de service territorialement compétents pour nommer les officiers de police judiciaire à exercer le contrôle prévu par l'article L. 450-4 du Code de commerce ; que le chef de brigade précité occupe l'emploi de directrice régionale adjointe, tel que prévu par le décret 2009-377 du 10 novembre 2009, relatif à l'organisation et aux missions des directions régionales des entreprises, de la concurrence, du travail et de l'emploi ; qu'elle est en conséquence fonctionnaire de catégorie A et habilitée à procéder aux opérations prévues par l'article L. 450-4 du Code de commerce, en application des articles L. 450-1 II et A. 450-2 du Code précité ; que la requête de Mme Lucile Al Rifai, directrice régionale adjointe des entreprises de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, Aquitaine, responsable du pôle concurrence, consommation et répression des fraudes et métrologie, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes de concurrence Aquitaine Midi-Pyrénées, Limousin-Poitou-Charente, nous apparaît fondée ;

"1°) alors qu'il ne peut être dérogé au principe de l'inviolabilité du domicile en raison de nécessités tirées de l'intérêt général, qu'à la condition que ces dérogations soient proportionnées au but recherché et, dans le cas des visites domiciliaires, qu'il soit offert aux personnes concernées des garanties suffisantes contre les abus ; que si l'existence d'une autorisation judiciaire préalable à la visite domiciliaire constitue une garantie pertinente, c'est à la condition qu'elle soit accordée après vérification effective et concrète par le juge du bien-fondé de la demande qui lui est soumise ; que dans le cadre du recours de plein contentieux, le juge du recours doit lui-même procéder concrètement à la même vérification que celle à laquelle est censé avoir procédé le juge de l'autorisation, indépendamment de la valeur qu'il confère aux preuves et allégations de la personne concernée par la visite domiciliaire ; qu'une telle preuve, qui ne résulterait pas même de l'existence d'une ordonnance pré-rédigée par l'Administration requérante, signée par le juge peu de temps après le dépôt de la requête et assortie de productions volumineuses, de manière incompatible avec l'exercice réel par le juge de ses prérogatives, est impossible à rapporter pour la personne visée, absente de la procédure lors de la délivrance de l'autorisation ; que cette exigence rend, en réalité, inexistant tout contrôle juridictionnel effectif ; qu'en retenant que, faute pour la société X d'avoir démontré que le juge des libertés et de la détention n'avait pas vérifié le bien-fondé de la requête, le moyen relatif aux circonstances de l'établissement de l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire manquait en fait, le premier président de la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des textes visés au moyen et l'exigence de proportionnalité de l'atteinte au principe d'inviolabilité du domicile ;

"2°) alors que la demande d'autorisation de visite et saisie ne peut se fonder que sur des indices permettant de présumer l'existence de pratiques dont la preuve est recherchée, qui seraient commises par la personne visée par les opérations pour lesquelles l'autorisation est demandée ; qu'en se fondant sur des indices généraux relatifs à une politique tarifaire de la société Y, qui serait pratiquée à l'égard de tous les distributeurs, sans relever d'indice concernant particulièrement et spécialement la société X, le premier président de la cour d'appel n'a pas donné à sa décision des motifs suffisants ;

"3°) alors que l'atteinte par une autorité publique au droit à l'inviolabilité du domicile doit être admise de manière restreinte, lorsque sa nécessité est caractérisée de manière convaincante ; que le seul caractère secret des pratiques anticoncurrentielles soupçonnées ne justifie pas qu'une telle atteinte soit portée au droit fondamental susvisé dès lors que, sans avoir recours aux opérations de visite et saisie, les agents compétents pour enquêter sur de telles pratiques " peuvent accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel, demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications ", sans que le secret puisse leur être opposé ; qu'en se contentant d'affirmer que le recours aux opérations de visite et saisie était justifié, compte tenu du secret gardé en cas de commission de telles pratiques que seules ces opérations pouvaient mettre à jour, le premier président de la cour d'appel n'a pas caractérisé la proportionnalité de l'atteinte à l'inviolabilité du domicile de la société X ;

"4°) alors que l'autorité qui demande l'autorisation de procéder à des opérations de visite et de saisie visant à permettre la constatation d'infractions présumées ne peut se fonder sur des indices collectés au préalable de manière incidente dans le cadre d'une autre enquête ; qu'en jugeant qu'il était indifférent que les catalogues de prix aient été obtenus par l'Administration à l'occasion d'autres investigations, dès lors qu'il apparaissait que l'origine de ces documents était licite, sans rechercher si l'obtention de tels éléments, de manière incidente, les rendait irrecevables en tant qu'indices permettant de présumer la commission d'une infraction aux dispositions du livre IV du Code de commerce et justifiant d'autoriser une opération de visite et de saisie, le premier président de la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

Sur le moyen, pris en sa première branche : - Attendu que, par application de l'article 561 du Code de procédure civile, le premier président qui annule l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant des opérations de visite et saisie doit se prononcer lui-même sur le bien-fondé de la requête de l'Administration ;

Qu'il s'ensuit que le moyen, en ce qu'il fait grief à l'ordonnance attaquée de ne pas avoir annulé la décision du premier juge, alors qu'au surplus la reproduction, dans cette décision, de la requête de l'Administration, est sans effet sur sa validité, est inopérant ;

Sur le moyen, pris en ses autres branches : - Attendu que les énonciations de l'ordonnance attaquée mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que le premier président de la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi et caractérisé, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'Administration, dont elle a constaté l'origine licite, l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant la mesure autorisée ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-3, L. 450-4, R. 450-2 du Code de commerce, 6, § 1, 8 et 13, de la Convention européenne des droits de l'Homme, 56 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a déclaré régulières et valides les opérations de saisies pratiquées par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) dans les locaux de la société X le 20 décembre 2012 en exécution de l'ordonnance du 7 décembre 2012 ;

"aux motifs que sur l'inventaire, la société X reproche à l'Administration de ne pas avoir inventorié en annexe tous les documents saisis ; que ce faisant, la société X introduit une confusion, qui en réalité n'existe pas, entre inventaire des saisies et inventaire des scellés ; que l'inventaire des documents saisis figure sous forme d'un tableau en avant-dernière page du procès-verbal de visite et saisie qui identifie le contenu de quatre scellés (deux scellés informatiques 1 et 2 et deux scellés papiers 3 et 4) et, au procès-verbal de visite et saisie, sont annexés cinq documents dont les inventaires des scellés 1 et 2 (annexes 3 et 4) : - l'organigramme fonctionnel de la société X (cf. p. 2 du PV de visite) ; - le mandat de représentation conféré par Mme I. Kessler (cf. p. 2 du PV de visite) ; - l'inventaire informatique du scellé 1 (cf. p. 4 du PV de visite) ; - l'inventaire informatique du scellé 2 (cf. p. 5 du PV de visite) ; - la déclaration des consorts Kessler et Heitzmann (cf. p. 7 du PV de visite) ; qu'aussi, contrairement à ce que prétend la société X, le procès-verbal est particulièrement clair à cet égard et se suffit à lui-même ; que la société X prétend également que l'inventaire ne lui permettrait pas de prendre connaissance des documents informatiques saisis ; que toutefois, comme elle le rappelle elle-même, ont été inventoriés comme saisies, les messageries de quatre de ses collaborateurs (les boites électroniques de ses conclusions p. 5) et les données saisies sur le serveur à partir du poste de M. Emmanuel Leroy constituant le scellé 2 dont l'inventaire se trouve à l'annexe 4, et il lui a été remis avant la clôture du procès-verbal de saisi une copie des documents saisis (cf. p. 7 du PV de visite (...) à leur demande, nous avons communiqué à Mme Kessler Isabelle, occupant des lieux et M. Heitzmann Jonathan, représentant de l'occupant des lieux, copie de l'ensemble des documents) ; qu'aussi, contrairement à ce qu'elle prétend et à l'encontre de l'attestation de ses préposés (annexe 5 du PV de visite et de saisies), la société X a bien été à même de prendre connaissance des documents saisis ; que les inventaires informatiques doivent permettre de dénombrer et d'identifier les documents saisis ; que la société X prétend que les inventaires des saisis des documents informatiques ne sont pas conformes aux obligations légales ; que s'agissant de l'inventaire des messageries électroniques, quand on aura précisé que les messageries saisies, du fait de leur caractère insécable, sont appréhendées dans leur intégralité (il s'agit d'un seul fichier), l'inventaire consiste simplement à les identifier en donnant le chemin d'accès informatique qui permet de les retrouver ; quant à l'inventaire des fichiers informatiques saisis chez M. Emmanuel Leroy, il est contenu sur un DVD, annexe 4 du PV de visite et de saisie, dont la société X a reçu un exemplaire ; que la société X prétend que la dispersion des données recueillies sur quatre DVD rend la recherche impossible et s'étonne de retrouver des messageries dans le scellé no 2 ; que l'Administration fait valoir que pour faciliter les recherches, il convient de remettre le contenu des DVD sur un seul disque dur et d'activer la fonction recherche et qu'elle n'a jamais prétendu qu'il n'y avait pas de messagerie parmi les fichiers saisis dans le bureau ; que, dès lors que la société X n'établit pas que la manipulation proposée qui consiste à rassembler le contenu des DVD sur un disque dur externe pour faciliter la recherche des fichiers ne fonctionne pas, elle ne peut prétendre à quelque irrégularité que ce soit de ce chef ; que, par ailleurs, la présence de messageries dans le scellé n° 2 ne serait anormale que si dans l'inventaire correspondant ces fichiers n'étaient pas répertoriés, ce que ne prétend pas la société X ; que, par voie de conséquence, la société X, qui a reçu une copie dématérialisée des fichiers saisis et des inventaires a une connaissance exhaustive de la nature des documents appréhendés ; que sur le caractère disproportionné des saisies, la société X reproche à l'Administration une saisie massive et disproportionnée de documents ; qu'une fois posé que les messageries constituent des fichiers insécables, si l'on considère le nombre limité de bureaux et d'ordinateurs visités (6), le nombre d'ordinateurs effectivement fouillés (4), le nombre de fichiers finalement retenus (1. 640 sur plus de 222 000 examinés) et les fichiers après analyse qui sont, soit illisibles (19), soit hors champ (78), la sélection opérée par l'Administration à l'aide des mots clés dont elle n'a d'ailleurs pas à rendre compte, apparaît sélective et mesurée ; que sur l'illégalité de la saisie, Mme Isabelle Kessler et M. Jonathan Heitzmann ont fait annexer au procès-verbal une déclaration selon laquelle ils n'ont pas pris connaissance des scellés fermés ; que, mais alors qu'il ressort du procès-verbal de saisie, ce que ne contestent pas les intéressés, qu'il leur a été remis avant leur placement sous scellé des copies des disques contenant les fichiers saisis, les intéressés ont bien été mis en capacité de prendre connaissance des scellés fermés ;

"1°) alors que l'appréhension de l'intégralité de la messagerie électronique d'un ordinateur confère à la saisie un caractère massif et indifférencié prohibé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ; qu'en retenant que la messagerie électronique, du fait de son caractère insécable, doit être appréhendée dans son intégralité, son inventaire consistant simplement à l'identifier en donnant le chemin d'accès informatique permettant ainsi la saisie globale de la totalité des messages contenus, sans distinction selon le rapport entre leur objet ou leur nature et le but poursuivi par les opérations de visite et de saisie, le premier président de la cour d'appel a méconnu le principe de proportionnalité découlant du texte susvisé ;

"2°) alors que les procès-verbaux dressés en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce doivent comporter un inventaire des documents saisis réalisé conformément aux dispositions de l'article 56 du Code de procédure pénale, afin de permettre aux personnes visitées de connaître avec précision les pièces saisies pouvant être retenues à charge contre elles par l'Administration pour exercer utilement leur droit de se défendre et de mettre le juge en mesure de contrôler l'adéquation des documents saisis au champ de l'autorisation ; que ne répond pas à cette exigence un inventaire de données informatiques citant les fichiers saisis sans identifier et dénombrer les documents contenus dans ces fichiers ; qu'en retenant que les inventaires réalisés étaient réguliers, puisqu'il n'était pas prétendu que les fichiers n'étaient pas répertoriés et n'étaient pas contenus dans les DVD collectant l'ensemble des informations, quand l'inventaire de documents informatiques par le seul nom des fichiers, leur extension, leur chemin et leur empreinte numérique ne permettait pas d'identifier avec précision et certitude, dans des conditions raisonnables d'accès par la société X, les éléments qui avaient été effectivement saisis, le premier président de la cour d'appel a méconnu les textes susvisés, ensemble les droits de la défense ;

"3°) alors que l'Administration ne peut appréhender que des documents se rapportant aux agissements retenus par l'ordonnance autorisant les opérations de visite et de saisie ; qu'en l'espèce, la DIRECCTE d'Aquitaine avait été autorisée à rechercher la preuve d'agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 442-5 du Code de commerce susceptibles d'être relevées dans le réseau de distribution de la marque Y par les produits de la gamme grand public, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ; qu'en conséquence, la recherche de documents informatiques se rapportant aux agissements retenus par l'ordonnance d'autorisation de visite et de saisie et respectant l'étendue limitée de ces opérations ne pouvait se faire que par la recherche du mot-clé " Y " ; qu'en se fondant sur le nombre de fichiers finalement retenus pour considérer que la recherche par mot-clé était sélective et mesurée, sans rechercher si, compte tenu de l'étendue de l'opération autorisée, tout mot-clé relatif aux pratiques prohibées ne pouvait être admis, mais qu'il fallait seulement employer le mot-clé " Y ", lequel était suffisamment sélectif et permettait seul une saisie proportionnée de fichiers, le premier président de la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble le principe de proportionnalité tel que consacré par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

"4°) alors que l'occupant des lieux ou son représentant peut seul, avec les agents mentionnés à l'article L. 450-1, prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie ; que cette connaissance doit être effective et préalable à la saisie ; qu'en retenant que Mme Isabelle Kessler et de M. Jonathan Heitzmann, représentants de la société X, qui avaient fait annexer au procès-verbal une déclaration selon laquelle ils n'avaient pas pris connaissance de scellés fermés, ne justifiaient pas d'une atteinte à la régularité des opérations de visite et saisie, au motif que le procès-verbal de saisie non contesté mentionnait la remise avant leur placement sous scellés de copies de disques contenant les fichiers saisis, de sorte que les intéressés avaient été mis en capacité de prendre connaissance de ces scellés fermés, quand cette seule possibilité ne suffisait pas à justifier le respect du droit de prendre effectivement connaissance de ces éléments avant leur saisie, ce que n'avaient pu faire les deux représentants auxquels il avait été demandé de signer le procès-verbal après cette simple remise, sans vérification du contenu des disques, et que cette vérification leur avait été refusée puisqu'il leur avait fallu établir une déclaration à annexer au procès-verbal, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

Attendu que, pour rejeter le recours formé contre les opérations de visite, l'ordonnance prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que, d'une part, les agents de l'Administration ont procédé à une saisie sélective de certains fichiers à partir de mots-clés dont ils n'avaient pas à rendre compte, d'autre part, les représentants de l'occupant des lieux ont reçu une copie des fichiers avant leur saisie et ont ainsi été mis en mesure d'en prendre connaissance, enfin, l'inventaire des pièces saisies permettait à la société X, qui en avait conservé une copie, d'en connaître précisément la teneur et d'invoquer, dans le cadre de son recours, le cas échéant, les éléments de nature à établir que certaines d'entre elles ne pouvaient être saisies, le premier président a justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme,

Rejette le pourvoi.