CA Paris, Pôle 5 ch. 5-7, 22 octobre 2015, n° 2013-13058

Faits et procédure

Par déclaration déposée au greffe le 1er juillet 2013, les sociétés Brenntag SA, Brenntag France Holding SAS, Brachem France Holding SAS, Brenntag Foreign Holding GmbH, Brenntag Beteiligung GmbH, Brenntag Holding GmbH (les sociétés Brenntag) ont formé un recours à l'encontre de la décision n° 13-D-12 rendue le 28 mai 2013 par l'Autorité de la concurrence (ci-après l'Autorité ou l'ADLC) qui a, notamment, prononcé contre la société Brenntag SA (la société Brenntag), solidairement avec la société DB Mobilitv Logistics AG, son ancienne société mère, une sanction de 47 802 789 euro, pour la mise en œuvre de pratiques d'entente dans le secteur de la distribution des commodités chimiques, entre la société Brenntag et les sociétés Caldic Est, Solvadis France et Univar.

Cette décision a été prononcée à la suite d'une enquête effectuée après la dénonciation la société Solvadis de l'existence d'une entente dans ce secteur, celle-ci sollicitant le bénéfice de la procédure de clémence prévue par l'article L. 464-2 IV du Code de commerce. A sa suite, les sociétés Brenntag, Caldic Est et Univar ont également sollicité le bénéfice de la clémence.

A ce titre, l'Autorité a accordé l'immunité totale à la société Solvadis, en qualité de première entreprise à s'être auto-dénoncée et à avoir révélé le cartel, les sociétés Brenntag et Univar, 2e et 3e demandeurs de clémence, ont vu leur sanction réduite respectivement de 25 % et 20 %.

Par déclaration déposée au greffe de la cour, le 19 juillet 2013, la société Gaches Chimie est intervenue volontairement au soutien de l'Autorité de la concurrence en vue de la confirmation de la décision.

Par conclusions d'incident déposées le 22 novembre 2013, elle a demandé à la cour d'ordonner aux sociétés Brenntag de lui communiquer les pièces qu'elles ont jointes à leur déclaration de recours sous astreinte de 1 000 euro par jour jusqu'à la production de l'intégralité des dites pièces et sa condamnation à lui verser la somme de 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Par conclusions d'incident, déposées au greffe de la cour le 26 novembre 2013, la société Gaches Chimie est intervenue au soutien des sociétés Solvadis et a fortiori de l'Autorité de la concurrence.

SUR CE

Vu la décision n° 13-D-12 rendue par l'Autorité de la concurrence le 28 mai 2013

Vu le recours introduit par les sociétés Brenntag le 1er juillet 2013 devant la Cour d'appel de Paris aux fins d'annulation et/ou de reformation de cette décision

Vu les conclusions d'intervention volontaire de la société Gaches Chimie au soutien de l'Autorité de la concurrence, déposées au greffe de la cour le 19 juillet 2013

Vu les conclusions d'intervention volontaire de la société Gaches Chimie au soutien de la société Solvadis et a fortiori l'Autorité de la concurrence, déposées au greffe de la cour le 25 novembre 2013

Vu les conclusions d'incident déposées au greffe par la société Gaches Chimie le 26 novembre 2013 par lesquelles elle demande à la cour d'ordonner aux sociétés Brenntag de lui communiquer les pièces qu'elles ont jointes à leur déclaration de recours sous astreinte de 1 000 euro par jour jusqu'à la production de l'intégralité des dites pièces et sa condamnation à lui verser la somme de 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu les conclusions responsives et récapitulatives à l'incident soulevé par la société Gaches Chimie déposées par les sociétés Brenntag le 23 septembre 201 5, par lesquelles elle demande à la cour

A titre principal de :

- Déclarer nulle l'intervention volontaire de la société Gaches Chimie à raison du détournement de procédure abusif l'avant motivée, ainsi que tous actes procéduraux de la société Gaches Chimie dans la présente instance

- Déclarer irrecevable la société Gaches Chimie en son intervention volontaire accessoire du 24 novembre 2013 au soutien des sociétés Solvadis

- Déclarer irrecevable l'ensemble des écritures et actes déposés par la société Gaches Chimie dans la présente instance et les extraire du dossier de la cour

A titre subsidiaire de :

- Interdire l'accès de la société Gaches Chimie à toutes pièces élaborées et recueillies au titre du paragraphe IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce au sens de l'exclusion visée par l'article L. 462-3 du Code de commerce et conséquemment à tous les éléments produits par la société Brenntag du n° 1 au n° 18 inclus

- Interdire l'accès de la société Gaches Chimie aux éléments enfreignant le droit des tiers sans nécessité ni proportionnalité visés en partie B § IV et § IV du mémoire au fond de la société Brenntag du 30 juillet 2013, et conséquemment à tous les éléments produits par Brenntag sous les n° 4 (CD Rom n° 1), n° 5 (CD-rom n° 2), n° 6 (CD Rom n° 3), n° 17 et n° 18

En tout état de cause,

- laisser à l'appréciation de la cour d'appel la condamnation de la société Gaches Chimie au paiement de l'amende civile prévue aux articles 32-1 et 559 du Code de procédure civile pour avoir abusé de son droit à intervenir dans la présente instance

- laisser à l'appréciation de la cour d'appel les demandes de bâtonnage sollicitées par Brenntag en application des articles 24 du Code de procédure civile et 42 alinéa 4, de la loi du 29 juillet 1881

- Condamner la société Gaches Chimie au paiement d'une somme de 3 000 euro à chacune des société Brenntag soit une somme de 18 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Après avoir entendu à l'audience publique du 24 septembre 2015, les conseils des sociétés Brenntag et Gaches Chimie, ainsi que les représentants de l'Autorité de la concurrence, du ministre de l'Economie et le Ministère public, la société Brenntag ayant été mise en mesure de répliquer et eu la parole en dernier

Observation liminaire

La cour précise à titre liminaire que lors de l'audience le représentant de l'Autorité de la concurrence a indiqué qu'il avait remis au greffe les CD Rom contenant des pièces du dossier et que ceux-ci ne comportaient pas les pièces relatives à la clémence.

Il s'est avéré que les CD Roms remis ce jour par l'Autorité ne concernaient pas le recours de l'espèce, mais un autre examiné plus tôt dans la matinée.

La cour ne dispose donc pas du dossier relatif à la décision 13-D-12 et invite l'Autorité à le déposer au greffe.

Sur la recevabilité de la note en délibéré déposée par les sociétés Brenntag le septembre 2015

En application de l'article 445 du Code de procédure civile, après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le Ministère public.

Le 30 septembre 2015 les sociétés Brenntag ont déposé au greffe de la cour une note en délibéré par laquelle elles indiquent répondre aux conclusions développées oralement par le Ministère public, dont le sens ne leur avait pas été précisé avant l'audience.

Cependant la lecture de cette note en délibéré permet de constater que celle-ci contient des développements sur une analogie qui ne pourrait être faite entre la situation de l'espèce et celle ayant conduit à un arrêt rendu par cette chambre le 28 mai 2015, argument déjà développé par les sociétés Brenntag dans leurs conclusions responsives et récapitulatives du 23 septembre 2015 (notamment, aux paragraphes 227 et s.). La note en délibéré ne répond en cela pas aux conclusions du Ministère public.

Les autres arguments développés par cette note, d'une part, concernent la position prise par l'Autorité de la concurrence soutenant la recevabilité de l'intervention de la société Gaches Chimie, d'autre part, rappellent le contenu des débats sur la question de savoir ce qui figurait dans les CD Rom que l'Autorité indiquait avoir remis au greffe. Ces éléments ne répondent donc pas aux observations développées par le Ministère public.

La note développe enfin les conséquences que pourrait avoir l'admission de la recevabilité de l'intervention de la société Gaches Chimie au regard du secret accordé aux éléments relatifs à la procédure de clémence et le risque que la société intervenante puisse utiliser, par la suite les pièces qui lui auront été communiquées dans le cadre de son instance indemnitaire, ce qu'elle avait déjà développé dans ses conclusions précitées, notamment, aux paragraphes 145 et suivants.

En conséquence cette note qui développe à nouveau des moyens et arguments déjà exposés dans les dernières observations des sociétés Brenntag ne répond pas aux développements du Ministère public qui a conclu à la recevabilité de l'intervention. Elle n'est donc pas recevable.

Sur l'illégalité de l'intervention accessoire de la société Gaches Chimie

Les sociétés Brenntag soutiennent que la société Gaches Chimie, qui n'était pas partie à la procédure ayant donné lieu à la décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013, ne saurait s'immiscer dans la procédure afin d'accéder aux déclarations des demandeurs de clémence.

Elles font valoir que, dans le cadre de cette procédure, le rapporteur général de l'Autorité a disjoint les affaires contentieuses introduites par deux plaintes de la société Gaches Chimie des affaires de clémence de la présente instance. Elles exposent que cette décision de disjonction n'est pas susceptible de recours et que l'intervention de la société Gaches Chimie à la présente instance équivaudrait à lui permettre, alors qu'elle est plaignante dans une autre procédure, de " revenir " dans l'affaire de clémence dont elle a été sortie par décision du rapporteur général.

Les sociétés Brenntag soutiennent à juste titre que les décisions d'administration prises par le rapporteur général ne sont pas susceptibles de recours. Néanmoins, si par une intervention formée dans le cadre du recours contre une décision de l'Autorité, une entreprise dont la saisine a été disjointe de la procédure ayant conduit à la décision attaquée, peut avoir finalement accès aux pièces de cette procédure, cette conséquence ne constitue pas un recours contre la décision administrative de disjonction, les procédures demeurant disjointes.

Par ailleurs, si par son intervention, une entreprise est susceptible de prendre connaissance d'éléments recueillis dans le cadre d'une procédure initiée par une demande de clémence, il appartient à la cour, ainsi qu'il sera précisé dans les développements qui suivent d'encadrer cet accès afin de ne pas compromettre l'efficacité du mécanisme de clémence, mais cette circonstance ne saurait à elle seule rendre l'intervention volontaire irrecevable.

Ce moyen sera en conséquence rejeté,

Sur la recevabilité de l'intervention de la société Gaches Chimie

Les sociétés Brenntag soutiennent que la société Gaches Chimie n'est pas recevable à intervenir au soutien de l'Autorité de la concurrence qui n'est pas une partie au sens de l'article 330 du Code de procédure civile, puisque celle-ci ne dispose que des prérogatives prévues au chapitre IV, intitulé des décisions et des voies de recours, de la partie réglementaire du Code de commerce, c'est-à-dire de faire des observations écrites à la procédure, puis orales à l'audience. Elle précise que l'Autorité ne dispose pas de la personnalité morale, ne peut former des demandes reconventionnelles et incidentes et, enfin, est une autorité publique investie d'une mission ayant pour objectif la préservation de l'ordre public économique, qui n'a nul besoin d'être renforcé par un opérateur privé.

Il convient cependant de rappeler que l'article R. 464-Il du Code de commerce énonce que " L'Autorité de la concurrence est partie à l'instance selon les modalités prévues au présent chapitre II ". Cette disposition, nonobstant l'absence de personnalité morale de l'Autorité, lui confère le statut de partie à l'instance. Le renvoi pour les modalités de la mise en œuvre de ce statut, à la procédure de recours devant la Cour d'appel de Paris dérogatoire à certaines dispositions du Code de procédure civile, ne saurait avoir pour conséquence d'empêcher que des entreprises qui y ont un intérêt légitime et direct pour la préservation de leurs droits, puissent intervenir à ses côtés au soutien d'une décision attaquée dans le cadre d'un recours.

Par ailleurs, les sociétés Brenntag opposent que la société Gaches Chimie ne démontre pas un intérêt personnel et direct à soutenir la société Solvadis requérante incidente. Elles font valoir à ce sujet que cette société n'exerce pas d'activité opérationnelle et n'en a jamais exercé en France et que de plus, dans la mesure où la société Solvadis participait aux ententes, la société Gaches Chimie n'a aucun intérêt à voir confirmer la décision lui ayant accordé une immunité totale,

En outre, les sociétés Brenntag soutiennent que la société Gaches Chimie ne démontre pas qu'il existerait un lien de causalité entre les préjudices dont elle demande réparation, dans une procédure parallèle engagée devant le Tribunal de commerce de Bordeaux, et les ententes pour lesquelles elle a été sanctionnée.

La décision attaquée a établi l'existence de pratiques d'entente entre notamment, les sociétés Brenntag et Solvadis. Ces ententes mises en œuvre dans le secteur de la distribution des commodités chimiques ont consisté selon la décision qui est soumise sur ce point au contrôle de la cour dans le cadre du débat sur le fond, en une répartition de clientèle et une coordination tarifaire interdépendantes l'une de l'autre (Cf., notamment, § 706 de la décision).

L'exonération de sanction dont a bénéficié au titre de la clémence, la société Solvadis laisse pleine et entière la qualification des pratiques d'entente, dont la société Gaches Chimie indique avoir été la victime. En conséquence, cette exonération n'a aucune portée sur l'intérêt de la société Gaches Chimie à voir, pour la protection de ses droits, confirmer la décision ayant qualifié et sanctionné les pratiques en cause.

Enfin même si cette société n'est pas une cliente de la société Brenntag dans les zones géographiques concernées par l'entente sanctionnée, ce qui devra être décidé par le Tribunal de Bordeaux lorsqu'il statuera il n'en demeure pas moins que de telles pratiques peuvent avoir des effets indirects sur les prix pratiqués par leur auteur ou sur la structure du marché. En conséquence, il existe une éventualité, qui à ce stade ne peut être exclue, que la société Gaches Chimie, qui a par ailleurs dénoncé d'autres pratiques d'ententes et d'abus de position dominante de la même société à l'Autorité de la concurrence et déjà introduit une action en réparation visant ces pratiques, ait pu subir un préjudice résultant de celles sanctionnées par la décision attaquée.

Par ailleurs, et contrairement à ce que soutiennent les sociétés Brenntag, il ressort de la liste des départements dans lesquels la société Gaches Chimie est active qu'un certain nombre d'entre eux pourraient être concernés par les pratiques sanctionnées par la décision attaquée en particulier dans la région Rhône-Alpes. En conséquence abstraction faite de la question de savoir si une action en réparation contre les sociétés Brenntag ou les autres acteurs de l'entente comme les sociétés Univar et Solvadis, serait ou non fondée, notamment, au regard du lien de causalité entre les pratiques en cause et le préjudice invoqué, la société Gaches Chimie a bien un intérêt pour la préservation de ses droits à intervenir volontairement à la procédure au soutien de l'Autorité de la concurrence, mais aussi de la société Solvadis.

Les moyens développés par les sociétés Brenntag pour contester la recevabilité de cette intervention doivent en conséquence de ce qui précède, être rejetés,

Sur la demande la société Gaches Chimie d'accéder au dossier administratif de l'Autorité de la concurrence

Sur le caractère abusif de l'intervention

La société Brenntag s'oppose à la demande de la société Gaches Chimie en soutenant que cette demande relève d'un détournement de procédure qui la rend abusive.

Elle fait valoir à ce sujet que l'intervention d'un tiers à une procédure de recours lui permet d'en devenir partie et d'avoir accès aux pièces, mais que ce moyen ne doit pas permettre à une personne qui n'a rien à faire dans le procès de s'y introduire subrepticement. Elle ajoute que lorsque deux dispositions sont en conflit, en l'espèce, les règles régissant l'intervention, d'un côté, et le principe directeur de procès sus rappelé, de l'autre, la première doit céder face au second.

Cependant, ainsi qu'il a été relevé précédemment il existe une éventualité que la société Gaches Chimie ait pu subir, tant en qualité de cliente que de celle de concurrente des sociétés Brenntag un préjudice résultant des pratiques sanctionnées par la décision attaquée et elle a donc un intérêt à ce que celle-ci soit confirmée. Il s'en déduit qu'en intervenant dans le cadre du recours formé contre cette décision elle exerce légitimement ses droits et que son action ne peut être considérée comme un détournement de procédure ou un abus. Le fait qu'elle ait parallèlement introduit une action indemnitaire, comme elle est, là encore, en droit de le faire, ne saurait conduire à qualifier de détournement de procédure ou d'abus son intervention au recours en annulation ou réformation de la décision.

Sur le respect du principe de protection de la confiance légitime

Les sociétés Brenntag ajoutent que donner à la société Gaches Chimie accès aux pièces recueillies dans le cadre de la déclaration de clémence constituerait une violation de la confiance légitime qu'elle avait placé dans le Conseil de la concurrence (devenu l'Autorité de la concurrence) au moment du dépôt de sa demande de clémence, puisqu'à plusieurs reprises celui-ci avait mentionné qu'il respecterait la protection des personnes ayant demandé à bénéficier d'une telle mesure et qu'il a, dans son rapport annuel pour 2005 précisé qu'il ne défèrerait pas à une éventuelle demande d'un juge de l'indemnisation visant à divulguer " des documents reçus dans le cadre de la demande de clémence " car cela " porterait atteinte à l'efficacité de son programme de clémence ".

Il convient néanmoins de relever que ces déclarations du Conseil de la concurrence quand bien même devraient-elles se traduire par une obligation de loyauté au regard de la confiance qu'a pu placer en lui une entreprise qui a demandé à bénéficier du régime de la clémence, ne peuvent, néanmoins faire obstacle au droit des entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles d'obtenir réparation des préjudices liés à de telles pratiques.

De plus, ainsi qu'il sera précisé dans les développements qui suivent, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que " Les dispositions du droit de l'Union en matière d'ententes, et en particulier le règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil, 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 TFUE et 102 TFUE, doivent être interprétées en ce sens qu'elles ne s'opposent pas à ce qu'une personne, lésée par une infraction au droit de la concurrence de l'Union et cherchant à obtenir des dommages et intérêts, obtienne l'accès aux documents relatifs à une procédure de clémence concernant l'auteur de cette infraction. Il appartient toutefois aux juridictions des Etats membres, sur la base de leur droit national, de déterminer les conditions dans lesquelles un tel accès doit être autorisé ou refusé en mettant en balance les intérêts protégés par le droit de l'Union " (Arrêt du 14 juin 2011, Pfleiderer, C-360-09). Il se déduit de ce dispositif que lorsqu'il est saisi, comme en l'espèce, d'une demande d'accès aux pièces d'une procédure de clémence, le juge national doit mettre en balance les différents intérêts en cause, ceux des parties, mais aussi ceux résultant de l'efficacité de la poursuite des pratiques anticoncurrentielles. En conséquence, la protection de l'intérêt d'une partie à ce que des pièces d'un dossier de clémence ne soit communiquées à une partie qui pourrait être victime des pratiques sanctionnées est un élément qui doit être pris en compte dans la mise en balance sus-mentionnée, mais ne peut, par lui seul justifier un refus de l'accès aux pièces.

Sur la demande de la société Gaches Chimie d'accès aux pièces de la procédure devant l'Autorité de la concurrence

Il convient de rappeler à titre liminaire, que la cour est saisie d'un recours contre une décision de l'Autorité de la concurrence et non d'une demande d'indemnisation, et qu'elle n'est, dans le cadre de sa saisine, pas compétente pour statuer sur une telle demande.

Par ailleurs, devenant par son intervention, précédemment jugée recevable, partie à la procédure, la société Gaches Chimie a, en application de l'article 66 du Code de procédure civile, le droit d'obtenir les pièces communiquées par le ou les requérant(s) dans le cadre du recours.

Sur ce point, il convient de relever que l'article R. 464-15, alinéa 2, du Code de commerce précise que l'Autorité de la concurrence transmet au greffe de la cour le dossier de l'affaire qui comporte les procès-verbaux et rapports d'enquête, les griefs, les observations, le rapport, les documents et les mémoires mentionnés à l'article L. 463-2.

Cette dernière disposition énonce que " L 'Autorité de la concurrence peut transmettre tout élément qu'elle détient concernant les pratiques anticoncurrentielles concernées, à l'exclusion des pièces élaborées ou recueillies au titre du IV de l'article L. 464-2, à toute juridiction qui la consulte ou lui demande de produire des pièces qui ne sont pas déjà à la disposition d'une partie à l'instance. Elle peut le faire dans les mêmes limites lorsqu'elle produit des observations de sa propre initiative devant une juridiction ".

Il se déduit, de cette disposition que l'Autorité ne doit pas transmettre à la cour les pièces élaborées ou recueillies au titre du IV de l'article L. 464-2, c'est-à-dire, celles relatives à la transaction, à la non-contestation des griefs, ainsi que celles relatives à la déclaration et à l'avis de clémence. L'incident de l'espèce ne porte pas sur la question de l'accès aux pièces transmises par l'Autorité, mais sur l'accès de la société intervenante aux pièces transmises par les sociétés requérantes.

Le droit que celle-ci tient de l'article 66 du Code de procédure civile, rappelé ci-dessus, se heurte en l'occurrence à la particularité de la procédure de clémence mise en œuvre en l'espèce puisque l'entreprise sanctionnée a dénoncé sa propre participation à des pratiques anticoncurrentielles et produit un certain nombre d'éléments à ce sujet à l'Autorité. Or, ainsi que l'a relevé la Cour de justice de l'Union dans l'arrêt Pfleiderer précité, la communication des pièces recueillies dans le cadre de cette procédure pourrait dissuader les auteurs de pratiques d'y avoir recours, alors que les programmes de clémence constituent des outils utiles l une détection et une répression efficaces de pratiques anticoncurrentielles et qu'ils servent ainsi l'application effective des articles 101 et 102 du TFUE, dont il n'est pas contesté qu'ils aient vocation s'appliquer en l'espèce.

Dans ces conditions l'accès aux pièces de la procédure de clémence, transmises à la cour par les sociétés Brenntag, doit être examiné au regard du principe énoncé par la Cour de justice dans l'arrêt précité selon lequel " il appartient aux juridictions des Etats membres, sur la base de leur droit national, de déterminer les conditions dans lesquelles un tel accès doit être autorisé ou refusé en mettant en balance les intérêts protégés par le droit de l'Union ",

Les intérêts qui s'opposent dans le cadre de l'instance de recours sont, d'une part celui général de protection de l'efficacité des programmes de clémence, d'autre part, celui des sociétés Brenntag à ce que les pièces du dossier ne soient pas divulguées à la société Gaches Chimie car elle les a remis dans le but de bénéficier d'une exonération totale ou partielle de sanction des pratiques qu'elle dénonçait, enfin, celui de la société Gaches Chimie de défendre la décision de l'Autorité de la concurrence sur le fondement de laquelle elle entend demander réparation. L'Autorité a indiqué sur ce point, lors de l'audience, qu'elle ne voyait pas d'obstacle à ce que les pièces du dossier soient communiquées à la société intervenante dès lors que tout ce qui relevait de la déclaration de clémence en était retiré,

De façon générale l'intervention d'une potentielle victime des pratiques sanctionnées par l'Autorité de la concurrence renforce, comme la mise en œuvre du droit à réparation, le caractère opérationnel des règles de concurrence de l'Union et elle est de nature à décourager les accords ou les pratiques souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence,

En conséquence il convient que cette intervention puisse s'exercer efficacement et sans que le fait que les pièces du dossier aient été recueillies dans le cadre de la clémence justifie à lui seul qu'elles ne soient pas rendues communicables. En revanche, il y a lieu d'observer que toutes les pièces recueillies dans le cadre de la procédure ne sont pas nécessaires à l'exercice des droits de la défense de la société Gaches Chimie qui intervient, à ce stade, au seul soutien de la décision de l'Autorité, laquelle peut en tant que partie à la procédure présenter des observations relatives aux moyens développés par la société requérante au soutien de ses demandes d'annulation et de réformation,

Par ailleurs la directive 2014-104-UE du 26 novembre 2014, qui est en cours de transposition en droit interne, précise à son article 6 que les Etats membres veillent à ce que pour les besoins d'une action en dommages et intérêts, les juridictions nationales ne puissent à aucun moment, c'est-à-dire même lorsque la décision de l'Autorité de concurrence est devenue définitive, enjoindre à une partie ou à un tiers de produire les preuves relevant de la catégorie des déclarations effectuées en vue d'obtenir la clémence.

Si cette disposition qui vise à assurer une protection absolue des éléments relevant de la catégorie des déclarations de clémence, n'est pas encore transposée en droit interne et n'est donc pas, en tant que telle applicable, la cour d'appel ne saurait néanmoins, dans le cadre de la contestation qui lui est soumise, adopter une décision qui aurait un effet contraire.

Il se déduit de l'ensemble des éléments qui précèdent que la communication des pièces qui constitueraient des preuves relevant de la catégorie des déclarations effectuées dans le cadre de la clémence ne peut être ordonnée, fusse dans le cadre d'une intervention recevable au soutien de la décision de l'Autorité de la concurrence.

Ainsi, la société Brenntag s'oppose légitimement à la demande de communication de sa demande de clémence, ainsi que des pièces qu'elle a apportées dans le cadre de cette demande, mais aussi de toutes les demandes de clémence et les pièces apportées dans ce cadre, qui sont des éléments qui doivent demeurer non communicables sous peine de faire échec aux programmes de clémence.

En revanche, les pièces recueillies postérieurement à cette demande, qui ne relèvent pas de la catégorie des déclarations effectuées dans le cadre de la clémence, devront être communiquées à la société Gaches Chimie, de même que les documents administratifs de la procédure tels que la notification de griefs et le rapport quand bien même se référeraient-ils ou retranscriraient-ils pour partie des éléments de pièces protégées au titre de la clémence.

La société Brenntag soutient, par ailleurs que les agents de l'Autorité de la concurrence ont coté au dossier administratif transmis à tous les acteurs de la procédure des éléments de délation à l'encontre de personnes physiques nommément visées, dévoilant des éléments de leur vie privée et/ou leur imputant des faits pénaux hors le champ d'action de l'Autorité ou encore des infractions de concurrence que ces personnes n'ont pas commis.

Elle indique souhaiter discuter ces éléments dans le cadre de son recours sans qu'il soit permis à la société Gaches Chimie ainsi qu'à son personnel et ses conseils d'y accéder.

Dans leur mémoire au fond, les sociétés Brenntag rappellent qu'elles avaient, devant l'Autorité, demandé l'annulation de l'intégralité de la procédure au motif que figuraient dans le dossier coté par les rapporteurs 23 pièces contenant des propos outrageants à l'égard de leur avocat et ce en parfaite connaissance de leur fausseté. Elles demandent à la cour de constater que des atteintes irréversibles aux droits de la défense en ont résulté et de prononcer la nullité des actes viciés par de tels documents ainsi que de toute la procédure. Elles précisent (paragraphe 287) que ces documents ont été spécialement reliés à l'attention de la cour dans une pièce portant le n° 17.

La société Gaches Chimie devenant partie à la procédure du fait de son intervention ne peut être exclue d'une partie des moyens développés par les sociétés requérantes au motif que ces moyens se référeraient à des éléments de vie privée ou à des déclarations mensongères qui auraient été cotés dans le dossier. A ce sujet la cour relève qu'il n'est pas prétendu que le mémoire du recours n'aurait pas déjà été communiqué à la société Gaches Chimie, qui ne le demande d'ailleurs pas, et que celle-ci a donc déjà connaissance des arguments développés à l'égard des éléments que les sociétés Brenntag indiquent ne pas vouloir lui communiquer. Cependant, il n'apparaît pas nécessaire au soutien de la défense de la décision par la société intervenante que les pièces visées par les sociétés Brenntag et qui porteraient, selon elles, par elles-mêmes atteinte à la considération de leur avocat ou qui concerneraient des faits extérieurs à la qualification des pratiques sanctionnées lui soient communiquées. Elles seront en conséquence autorisées à ne pas communiquer ces pièces regroupées dans la pièce portant le numéro 17, à la société Gaches Chimie.

En conséquence de ce qui précède, les sociétés Brenntag devront communiquer à la société Gaches Chimie sur le support d'un, ou plusieurs si cela est nécessaire, CD Rom :

- la notification de griefs et les pièces y annexées, à l'exception de celles qui concerneraient les déclarations de clémence et les pièces produites dans ce cadre, ainsi que les pièces qui ont été réunies dans la pièce 17 communiquée à la cour, dont la plupart relèvent d'ailleurs de la déclaration de clémence

- le rapport et les pièces y annexées sauf celles qui concerneraient les déclarations de clémence et les pièces produites dans ce cadre, ainsi que les pièces qui ont été réunies dans la pièce 17 communiquée à la cour

- le CD Rom n° 3 remis par l'ADLC aux parties le 5 février 2013, comprenant l'ensemble des observations responsives des parties et du commissaire du Gouvernement.

Sur la demande de bâtonnage de parties des arguments de la société Gaches Chimie

Les sociétés Brenntag demandent à la cour d'ordonner le bâtonnage de différents passages des conclusions de la société Gaches Chimie qu'elle estime excessifs au regard d'une défense légitime et fulgurant en pages 10, 11 ci 21 des conclusions du 23 septembre 2015. Elles demandent, en outre, la suppression de passages qui imputent à leur conseil des infractions disciplinaires trouvant leurs fondements dans le règlement intérieur des avocats du Barreau de Paris.

Si dans le cadre de sa défense, la société Gaches Chimie mentionne une fraude au droit de la concurrence et l'impute nommément à des dirigeants des sociétés requérantes, il n'apparaît pas que ces termes dépassent les limites de la critique admissible entre parties adverses dans une instance judiciaire. Il en est de même du passage par lequel elle emploie le terme de " trahison " pour qualifier le comportement de la société Brenntag.

Par ailleurs, le fait de rappeler certaines dispositions du règlement intérieur des avocats du Barreau de Paris dans le cadre d'un litige opposant les parties sur la communication de pièces, ne fait que rappeler les obligations découlant du respect du principe du contradictoire entre avocats, mais ne peut à lui seul être considéré comme imputant une infraction disciplinaire au conseil des sociétés requérantes.

Enfin le terme d' " abjecte " utilisé par la société Gaches Chimie pour qualifier une pratique, pour impropre qu'elle puisse être à l'apaisement des débats, demeure elle aussi dans les limites de ce qui est admissible entre parties adverses dans une instance judiciaire.

Il n'y a donc pas lieu d'accueillir les demandes de bâtonnage présentées par les sociétés Brenntag.

L'intervention de la société Gaches Chimie étant déclarée recevable, il n'y a pas lieu de à son encontre d'amende civile pour abus de son droit d'agir.

Sur les frais irrépétibles

Les éléments de l'espèce ne conduisent pas à prononcer de condamnation à paiement en application de l'article 700 du Code de procédure civile

Par ces motifs, Invite l'Autorité de la concurrence à déposer au greffe de la cour le dossier relatif à la décision 13-D-12, abstraction faite des pièces déposées et des déclarations et faites dans le cadre de la demande de clémence, Déclare irrecevable la note en délibéré adressée à la cour par les sociétés Brenntag, après la clôture des débats, le 30 septembre 2015, Déclare recevable l'intervention de la société Gaches Chimie au recours formé par les sociétés Brenntag contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 13-D-12 du 28 mai 2013, Ordonne à la société Brenntag de communiquer à la société Gaches Chimie sur le support d'un, ou plusieurs si cela est nécessaire, CD Roms, les pièces jointes à son recours, à l'exception de la déclaration de clémence et les pièces qu'elle a pu déposer à l'Autorité de la concurrence dans ce cadre les 23 pièces contenant des propos qu'elles estiment outrageants à l'égard de leur avocat et qui sont réunies dans la pièce 17 qu'elle a communiquée à la cour, Précise en tant que de besoin que les pièces qui doivent être communiquées sont la notification de griefs et les pièces y annexées, sauf celles qui concerneraient les déclarations de clémence et les pièces produites dans ce cadre, ainsi que les pièces qui ont été réunies dans la pièce 17 communiquée à la cour le rapport et les pièces y annexées sauf celles qui concerneraient les déclarations de clémence et les pièces produites dans ce cadre ainsi que les pièces qui ont été réunies dans la pièce 17 communiquée à la cour, Le CD Rom n° 3 remis par l'ADLC aux parties le 5 février 2013, comprenant l'ensemble des observations resposives des parties de du commissaire du Gouvernement, Dit que cette communication devra intervenir dans le délai de 10 jours à compter de la date du présent arrêt et que passé cette date les sociétés Brenntag devront verser à la société Gaches Chimie a somme de 1 000 euro par jour de retard, Dit que l'astreinte sera liquidée dans l'arrêt qui sera rendu sur le fond, Rejette les demandes des sociétés Brenntag de bâtonnage des conclusions d'incident de la société Gaches Chimie, Rejette toute autre demande des parties, Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.