CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 18 novembre 2015, n° 13-19363

Faits et procédure :

Suivant acte authentique du 25 avril 1994, la SCI Le Golf d'Etiolles a consenti à la SA L'Hôtel du Golf d'Etiolles un bail emphytéotique portant sur le lot n° 7 de l'ensemble immobilier dit Golf d'Etiolles, d'une surface de 5 665 m² et situé rue du Vieux Chemin de Paris à Etiolles dans l'Essonne, le contrat conférant à la locataire l'obligation de construire un bar et un restaurant attenant à l'hôtel ainsi qu'une exclusivité pour l'activité de restauration sur le site du golf.

Aux termes du même acte également signé par la SA Le Golf, cette dernière s'est vue consentir un bail portant sur les lots 6, 8 et 9 correspondants aux zones d'activité sportive, d'espaces verts et au club house, moyennant entre autres conditions un partage à hauteur de 50 % des charges afférentes aux parties communes avec la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles.

Le 27 décembre 2006, la SCI Le Golf d'Etiolles a cédé à la société Abinvest la propriété du lot n° 7 susmentionné, laquelle a revendu ledit lot à Mme Bonnichon le 24 février 2011.

En 2010, la SA Le Golf d'Etiolles a donné les installations sportives et le club house en gestion à la SA SEGGE.

Reprochant à la société SEGGE d'exercer une activité de restauration sur le site du golf, la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles l'a faite assigner devant le juge des référés du Tribunal de commerce d'Evry afin de faire cesser l'activité litigieuse.

Par ordonnance du 6 octobre 2010, le président du Tribunal de grande instance d'Evry a débouté la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles de sa demande et l'a condamnée à payer à la société SEGGE la somme de 7 581,68 euros au titre des charges arrêtées au 31 décembre 2009.

C'est dans ces circonstances que par actes du 6 mai 2011, la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles a fait assigner les sociétés SEGGE et Le Golf d'Etiolles aux mêmes fins devant le Tribunal de commerce d'Evry.

Par jugement en date du 11 septembre 2013, le tribunal de commerce d'Evry a :

- condamné les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE à cesser toute activité de restauration ou dans tout autre local appartenant au lotissement du site du golf en application de la clause d'exclusivité accordée à la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles, sous astreinte de 800 euro par jour à compter de la date de signification du présent jugement,

- autorisé la poursuite de l'activité bar dans le Club House,

- débouté la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles de ses autres demandes formées de ce chef,

- condamné solidairement les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE à payer la somme de 40 000 euro à la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles à titre de dommages et intérêts,

- débouté la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles du surplus de ses demandes de dommages et intérêts et de paiement des charges d'électricité,

- condamné la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles à payer à la société SEGGE la somme de 11 414,59 euro au titre des charges des parties communes,

- débouté la société SEGGE du surplus de sa demande formée de ce chef,

- débouté les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamné solidairement les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE à payer au total 5 000 euro à la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE aux dépens.

Les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE ont interjeté appel de ce jugement le 8 octobre 2013.

Par leurs dernières conclusions signifiées le 17 août 2015, elles demandent à la cour au visa des articles 6, 1134, 1165, 1184 du Code civil et L. 420-1 du Code de commerce :

- de constater la résiliation de la clause d'exclusivité alléguée.

À titre subsidiaire :

- prononcer la résiliation au 24 juin 2010 de la clause d'exclusivité alléguée,

À titre très subsidiaire :

- dire non écrite la clause d'exclusivité contenue dans l'acte du 25 avril 1994,

À titre infiniment subsidiaire :

- condamner la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles à assurer la restauration des usagers du golf d'Etiolles, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir.

En tout état de cause :

- déclarer la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles irrecevable en sa demande au titre du droit commun de la concurrence déloyale.

- débouter la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- décharger les appelantes de l'intégralité des condamnations mises à leur charge en principal, intérêts, frais et accessoires,

- ordonner en conséquence la remise à la société SEGGE des sommes par elles consignées en exécution de l'ordonnance du premier président de la cour de céans,

- condamner la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles à payer à la société SEGGE, subsidiairement à la société Le Golf d'Etiolles, la somme de 26 079,69 euro avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles à leur payer une somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts,

- confirmer pour le surplus la décision entreprise,

- condamner la société L'Hôtel du Golf d'Etiolles à payer aux concluantes une somme de 20 000 euro par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner en tous les dépens dont le recouvrement sera poursuivi conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

La société L'Hôtel du Golf d'Etiolles, par ses dernières conclusions signifiées le 10 juin 2015 au visa des articles 1134, 1147 du Code civil, 1382 suivants du même Code, L. 330-1 du Code de commerce et L. 315-2-1 et suivants du Code de l'urbanisme, demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la violation de la clause d'exclusivité qui lui a été consentie et ordonné aux sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE de cesser toute activité de restauration sur le site du golf sous astreinte de 800 euro par jour.

- condamner in solidum les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE à lui payer une somme de 210 000 euro à titre de dommages et intérêts, sauf à parfaire, en réparation du préjudice subi de ce fait par cette dernière, ou subsidiairement :

- ordonner une mesure d'expertise aux fins d'évaluer son préjudice du fait de l'exercice d'une activité de restauration et de séminaire par les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE,

- désigner à cette fin tout expert compétent,

- dire que l'expert devra se rendre sur le site du golf d'Etiolles afin de :

- se faire communiquer tous éléments utiles permettant d'évaluer les préjudices par elle subis, et notamment, tous documents comptables des sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE permettant d'identifier le chiffre d'affaires réalisé par ces dernières du fait de ces activités depuis leur commencement,

- se faire remettre par les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE toute la documentation commerciale et promotionnelle relative à l'activité de restauration et de séminaire, et de manière générale, tous documents utiles pour l'exécution de la mission ainsi ordonnée,

- condamner in solidum les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE à lui payer la somme de 3 229,20 euro à titre de remboursement des frais d'électricité pour l'année 2010,

- dire qu'à défaut d'exécution de l'arrêt à intervenir dès sa signification, il sera procédé à la confiscation de tous matériels employés par la SA SEGGE aux fins de réception et restauration, y compris le matériel de tiers,

- dire et juger que les opérations de confiscation se feront sous le contrôle d'un huissier de justice,

- réserver la liquidation de l'astreinte ainsi prononcée,

À titre subsidiaire :

- dire et juger que l'exercice d'une activité de restauration par les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE, qui lui ont causé une concurrence préjudiciable directe sans respecter les contraintes de la réglementation administrative, constitue un acte de concurrence déloyale devant être sanctionné,

- en conséquence, condamner in solidum la société SEGGE (sic) à payer la somme 210 000 euro de dommages et intérêts, sauf à parfaire, et de 3 229,20 euro à titre de remboursement des frais d'électricité pour l'année 2010,

En tout état de cause :

- débouter les sociétés appelantes de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner les sociétés Le Golf d'Etiolles et SEGGE à lui régler une somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédures civiles,

- condamner les mêmes aux entiers dépens de l'instance dont le recouvrement, pour ceux le concernant, sera directement poursuivi par Me Buret, dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Sur ce

Sur la validité et la portée de la clause d'exclusivité de l'activité de restauration :

La SCI Golf d'Etiolles a donné à bail emphytéotique à la société Hôtel du Golf d'Etiolles un terrain cadastré section B n° 1032 d'une consistance de 5665 m² composant le lot 7 pour y construire notamment un restaurant bar, un bar, deux salles de séminaires, deux terrasses, et une cuisine.

La convention de servitude de passage et d'accès précise que l'hôtel bénéficiera d'une exclusivité de restauration sur le site du Golf, avec possibilité d'ouverture vers l'extérieur, aux clients du futur hôtel, les clients du golf ayant un droit d'usage permanent du restaurant, (sauf jour éventuel de fermeture du restaurant et en cas de fermeture du golf) à des conditions comparables à celles pratiquées sur les autres golfs de la région parisienne de même standing, précision faite que les horaires du restaurant devront être compatibles avec les usages habituels sur un golf en région parisienne dans la journée.

Les appelantes soutiennent que :

- la clause d'exclusivité incluse à l'acte du 25 avril 1994 ne vise pas les activités de bar, d'organisation de séminaires ou de réceptions,

- l'exclusivité ne peut être la contrepartie accordée au locataire du risque de construction d'un restaurant, ce qui ferait du bail un bail commercial comportant l'autorisation de construire et au terme duquel le local aurait fait accession au bailleur, que le risque de construction est en réalité garanti par l'emphytéose et le faible loyer, que la clause d'exclusivité ne participe donc pas du bail, qu'elle est autonome et indépendante des autres stipulations de l'acte du 25 avril 1994, qu'elle n'a pas été assortie d'une durée alors que les engagements perpétuels sont prohibés, qu'en admettant qu'elle soit incluse dans le bail, la durée de celui-ci de 96 ans, soit 3 fois la durée de 32 ans renouvelable deux fois, s'analyse en un engagement perpétuel, que l'existence de la bilatéralité voulue par la clause qui profite à l'hôtel lequel s'engage à servir les golfeurs, n'a pas été respectée, que l'hôtel refuse en effet de servir les golfeurs et ne leur offre ni conditions tarifaires favorables ni horaires adaptés ;

Elles se prévalent enfin des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce pour soutenir que la clause litigieuse crée un monopole illégitime et une atteinte à la libre concurrence et doit en conséquence être réputée non écrite.

Or les dispositions relatives à la clause d'exclusivité sont inscrites au 4° de la convention tripartite passée entre la SCI Le Golf, la SA Golf d'Etiolles, et la SA Hôtel du Golf d'Etiolles relatives aux servitudes de passage et d'accès, laquelle figure dans la suite immédiate de la convention tripartite relative au bail emphytéotique portant sur un terrain de 5665 m² consenti à la société Hôtel du Golf d'Etiolles pour lui permettre de construire et exploiter un restaurant-bar ;

Il s'ensuit que l'ensemble des dispositions de l'acte passé entre les trois parties et notamment le bail et la convention tripartite de servitudes incluant la clause d'exclusivité, précédés de l'exposé des relations entre les parties et des conditions de la signature de l'acte, forme un ensemble unique et homogène qui ne comporte qu'une seule signature de chaque partie à l'acte unique ; la clause d'exclusivité qui n'a de sens que par rapport à l'exploitation du restaurant que la société Hôtel du Golf a été autorisée à édifier, renvoie d'ailleurs au bail en prévoyant l'hypothèse dans laquelle la société Hôtel du Golf serait dans l'incapacité de payer ses loyers et d'exploiter le restaurant, et précise que les heures d'ouverture du restaurant devront être compatibles avec les usages du golf en région parisienne en journée,

En conséquence, la clause d'exclusivité a nécessairement comme durée celle du bail emphytéotique consenti à la société Hôtel du Golf soit une durée de 32 ans à compter du 1er avril 1994, renouvelable deux fois à la seule volonté de la société Hôtel du Golf pour une même durée, ce qui porte la durée maximale à 96 ans ; il ne s'agit donc pas d'un engagement perpétuel prohibé par la loi.

La clause d'exclusivité ne porte pas atteinte à la libre concurrence, à défaut pour les sociétés du Golf et SEGGE de définir le marché pertinent auquel la clause porterait atteinte, le premier juge ayant justement relevé que s'il s'agit de celui des clients du golf, il représente une clientèle captive et relativement restreinte qui ne caractérise pas l'existence d'un marché et étant observé que la destination des lieux lotis n'a pas été modifiée.

S'agissant de l'étendue de la clause, la premier juge a justement retenu qu'elle excluait l'activité de bar, de réceptions et d'organisation de séminaires, à la condition toutefois que celles-ci s'agissant des deux dernières ne donnent pas lieu à un service de restauration.

En effet, le terme de " restauration " s'entend d'une activité de service de plats cuisinés dans un restaurant accompagnés ou non de boissons, ce qui exclut le service de boissons seules qui peut être pratiquée dans le club house, lieu d'accueil des golfeurs ;

Il s'ensuit que la clause d'exclusivité accordée à la société Hôtel du golf est valable et que le jugement en ce qu'il a ordonné sous astreinte aux sociétés du Golf d'Etiolles et SEGGE de cesser toute activité de restauration doit être confirmé.

Les sociétés du Golf et SEGGE sollicitent à titre subsidiaire que le bail soit résilié au motif du non-respect de la clause qui institue aux profits des clients du golf un usage permanent du restaurant, sauf aux jours de fermeture, à des conditions comparables à celles pratiquées sur les golfs de la région parisienne de même standing et que les horaires d'ouverture du restaurant soient compatibles avec les usages habituels sur un golf de la région parisienne en journée. Elles soutiennent que des clients du golf ont été mal reçus par le propriétaire du restaurant ou se sont vus refuser désormais l'accès du restaurant.

Une seule des six attestations produites est conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile et régulière en la forme ; cinq d'entre elles relatent des incidents divers survenu entre le gérant du restaurant et des clients se présentant comme des usagers du golf, sans indiquer - excepté dans une attestation - la date des faits qui y sont relatés ; la seule qui est régulière constitue une appréciation générale sur l'absence de politique d'accueil de la clientèle des golfeurs ; elles ne font ainsi pas la démonstration suffisante que la société Hôtel du Golf enfreindrait les dispositions relatives à l'accueil des golfeurs de manière répétée de telle sorte qu'à les supposer établis, les quelques incidents relatés n'ont pas un caractère de gravité suffisant pour voir prononcer la résiliation du bail.

Sur les conséquences de l'atteinte portée à la clause s'exclusivité et les faits de concurrence déloyale :

La société Hôtel du Golf fait valoir que les sociétés du Golf et SEGGE exploitent en toute illégalité une activité de restauration au sein du club house ; elle en veut pour preuve le projet de construction d'un " algeco " destiné à recevoir une cuisine et les constatations qu'elle a faites effectuer par huissier de justice ainsi que les publicités diverses faites par lesdites sociétés.

Si aucune constatation concernant l'installation et l'exploitation d'une cuisine dans les locaux du club house n'est produite, il ressort en revanche du constat du 15 avril 2010 que l'huissier a relevé la présence d'un bâtiment intitulé 'salle des professeurs', ou il a constaté la présence de plusieurs personnes se tenant en groupe debout, une des personnes lui ayant déclaré être adhérente au golf et indiqué qu'après la compétition était organisé un déjeuner complet servi par un traiteur dans ladite salle des professeurs à côté du practice, la salle étant prête avec tables chaises et la camionnette du traiteur étant sur place.

Le 10 mai 2010, l'huissier a constaté la présence d'un bâtiment derrière le practice ou se trouve dressée une table pour 9 personnes avec assiettes, verres et couverts et disposées sur la table des bouteilles de vin et d'eau minérale, d'un espace buffet sur lequel se trouvent de la nourriture, et d'une micro-onde, et sur le côté du bâtiment, la présence d'une fourgonnette portant mention " frigorifique " de laquelle une personne portant un tablier de cuisine sort des bouteilles de vin et d'eau minérale.

Il ressort également d'un procès-verbal de constat plus récent datant du 14 novembre 2014 que l'huissier a constaté la présence d'affichettes sur un bâtiment en bordure des greens du golf portant le nom de " restaurant du golf Le club house " avec mention d'horaires d'ouverture et le tarif des consommations ; l'huissier a constaté la présence d'une salle de restaurant avec coin bar, comportant 17 tables pour des repas ; la responsable du restaurant Mme Durupt lui a remis au cours de ces constatations, deux factures libellées à l'ordre du Club House de fourniture d'aliments ;

Il résulte en outre du site Internet de la société du golf d'Etiolles qu'elle se prévaut d'une activité de restaurants/séminaires tout en présentant en images des plateaux buffet.

La société Hôtel du Golf produit à cet égard un feuillet émanant de la société du Golf destiné à la préparation d'un séminaire le vendredi 27 janvier 2012 et prévoyant petit déjeuner d'accueil, déjeuner avec proposition soit de buffet soit de menus.

Il est ainsi établi et du reste non contesté sérieusement par les sociétés du Golf et SEGGE qu'elles ont développé sur le site une activité de restauration et elles invoquent à tort que celle-ci n'a pu débuter avant 2012, les constatations d'huissier démentant cette affirmation ;

L'allégation en outre de la société Hôtel du Golf selon laquelle la licence IV obtenue par la société du Golf l'a été frauduleusement, en ce qu'elle ne peut être accordée en dehors de l'activité de restauration, n'est pas parfaitement démontrée à ce stade ;

La circonstance enfin que ladite société a fait construire une terrasse dans des conditions qui selon la société Hôtel du Golf enfreignent les dispositions de l'arrêté de lotissement de 1994 qui soumettent une telle construction à une autorisation est également sans portée dès lors que le caractère de construction soumise à autorisation de la terrasse qui peut être utilisée pour y servir des boissons seules n'est pas démontrée.

La société du Golf et SEGGE soutiennent enfin que la société Hôtel du Golf n'établit pas par les documents comptables qu'elle produit le préjudice que lui a causé l'activité de restauration développée par elles, ajoutant que selon elles la société Hôtel du Golf connaît des difficultés financières et qu'elle tente de disposer d'une trésorerie en arguant d'un préjudice dont elle ne rapporte pas la preuve.

La société Hôtel du Golf entend justifier de son préjudice par la communication de ses documents comptables des années 2009 à 2011 qui ne font cependant aucune distinction entre les différentes activités exercées - hôtellerie et restauration - et laissent apparaître une progression sensible du chiffre d'affaires ;

Elle produit également une lettre du cabinet d'expertise comptable qui supervise la comptabilité de la société faisant état d'une diminution du chiffre d'affaires de l'activité restauration entre 2010 et 2011 passé de 392 425 euro en 2010 à 291 820 euro en 2011, le chiffre d'affaires étant de 40 075 euro au mois de mai 2012 ; aucun détail de ces chiffres annoncé comme donné en annexe n'est cependant produit; le même cabinet d'expertise comptable a proposé en 2011 une projection de la perte de chiffre d'affaires de l'activité restauration du fait du détournement de clientèle en se fondant sur les indications fournies par la société Hôtel du Golf ; en retenant 38 000 green fees annuels, une fréquentation par les golfeurs de 25% et un prix de repas de 20 euro, il a estimé la perte à 100 000 euro en 2010 et à 200 000 euro en 2011.

Cette analyse n'est cependant pas corroborée par les documents comptables qui laissent apparaître au contraire une progression du chiffre d'affaires global ; elle est fondée sur des données transmises par l'hôtelier mais qui ne sont appuyées par aucun autre document en ce qui concerne la fréquentation attendue du restaurant par les clients du golf ;

Il n'est par ailleurs pas prouvé par l'attestation lacunaire émanant du chef de cuisine du restaurant que l'un des employés aurait quitté le restaurant pour travailler à l'activité restauration déployée par la société du Golf.

Il est cependant établi que la société du Golf et la société SEGGE en organisant pendant plusieurs années une activité de restauration à l'intention des golfeurs et des participants aux séminaires a commis un acte de concurrence déloyale à l'égard de la société Hôtel du Golf et lui a causé un préjudice financier certain, nombre des clients ayant certainement choisi à défaut d'autre offre de se restaurer sur place dans le restaurant de l'hôtel ; ce manque à gagner a été justement fixé à 40 000 euro représentant six mois de chiffre d'affaires moyen de l'activité restauration en 2012 par le tribunal dont la décision sera confirmée sur ce point.

Sur les demandes en paiement des factures d'entretien, de gardiennage et d'électricité :

L'acte du 25 avril 1994 prévoit que les charges des parties communes à savoir entretien, gardiennage et éclairage des parkings, entretien de la route d'accès, entretien des plantations autour du club house, de l'hôtel, du restaurant, seront réparties entre la société hôtel du Golf et la société du golf chacune par moitié et que les décisions relatives à cet entretien seront prises d'un commun accord et qu'à défaut d'accord, la partie la plus diligente fera exécuter les travaux d'entretien et de réparations et en sollicitera le remboursement dans le mois à l'autre partie par lettre recommandée avec accusé de réception.

C'est dans ces conditions que la société SEGGGE soutient avoir exposé des frais au titre de l'entretien des espaces verts, pour 19 963, 68 euro et de gardiennage pour 6 116,01 euro.

Or la société SEGGE ne produit pas d'autre facture d'entretien que celles éditées par ses soins mais qui sont insuffisantes pour faire la preuve des sommes qu'elle indique avoir dépensées sans prétendre avoir elle-même exécuté les travaux ; elle fait également état de la refacturation de la moitié du salaire des deux gardiens MM Alain Pouderoux et Sebastien Tardieu ainsi que des charges patronales acquittées, qui sont contestées mais ne produit ni les bulletins de salaires correspondants ni la justification des charges patronales acquittées ;

Il s'ensuit que la société SEGGE sera déboutée de sa demande en paiement par infirmation du jugement déféré sur ce point, faute de justifier des dépenses engagées au titre de l'entretien et des frais de gardiennage.

La société Hôtel du Golf qui ne produit pas elle-même la justification des sommes qu'elle dit avoir payées au titre des frais d'électricité, sera déboutée de sa demande.

Sur les autres demandes :

La société Golf d'Etiolles et la société SEGGE qui succombent supporteront les entiers dépens ; elles seront déboutées de leur demande de dommages intérêts pour procédure abusive et paieront à la société Hôtel du Golf d'Etiolles la somme de 6000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement par la société SEGGE, des charges des parties communes, Réformant sur ce point, Statuant à nouveau, Déboute la société SEGGE de sa demande de ce chef, Dit que les dépens d'appel seront supportés par les sociétés du Golf d'Etiolles et SEGGE et seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, Condamne les sociétés du Golf d'Etiolles et SEGGE à payer en cause d'appel à la société Hôtel du Golf d'Etiolles la somme de 6 000 euro sur le fondement de l'article 699 du Code de procédure civile.