ADLC, 1 décembre 2015, n° 15-D-18
AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
Décision
relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des jeux vidéo
L'Autorité de la concurrence (section II) ;
Vu la lettre enregistrée le 2 février 2010 sous le numéro 10/0007 F, par laquelle le ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur des jeux vidéo ; Vu l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; Vu le livre IV du Code de commerce modifié ; Vu les décisions de secret des affaires n° 10-DSA-238, 10-DSA-239, 10-DSA-240, 10-DSA-241, 10-DSA-242, 10-DSA-243, 11-DSA-284, 11-DSA-288, 11-DSA-290, 12-DSA-01, 12-DSA-02, 12-DSA-03, 12-DSA-04, 12-DSA-05, 12-DSA-06, 12-DSA-07, 14-DEC-45, 14-DEC-46, 14-DEC-47, 14-DEC-48, 14-DECR-33 et 14-DECR-34 ; Vu les observations présentées par les sociétés Nintendo France et Nintendo Co Ltd, ainsi que par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Nintendo France et Nintendo Co Ltd, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 14 octobre 2015 ; Adopte la décision suivante :
I. Constatations
1. Seront présentés successivement :
- la procédure (A) ;
- le secteur d'activité concerné (B) ;
- les acteurs du secteur (C) ;
- les pratiques relevées (D) ;
- les griefs notifiés (E).
A. LA PROCÉDURE
2. Par lettre du 23 décembre 2009, enregistrée le 2 février 2010, sous le numéro 10/0007 F, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après l' " Autorité "), de pratiques mises en œuvre entre 2006 et 2007 dans le secteur des jeux vidéo.
3. La saisine ministérielle s'appuie sur un rapport d'enquête réalisé par la Brigade interrégionale d'enquête de concurrence d'Ile-de-France, qui permettait de démontrer que " la société Nintendo a fait obstacle au libre fonctionnement de la concurrence à l'occasion de la mise sur le marché français, le 8 décembre 2006, de sa console Wii, à un moment où elle s'est trouvée en position de monopole sur un segment pertinent du marché, celui des consoles de jeu de salon ".
4. Ainsi, aux termes du rapport d'enquête, il est conclu que " les conditions de vente mises en place par la société Nintendo Europe, proposées et appliquées par Nintendo France et les distributeurs, ont abouti à harmoniser les prix de vente sur le marché au détriment des consommateurs ".
5. Le 19 janvier 2010, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a adressé à l'Autorité des indices complémentaires s'appuyant sur des relevés de prix effectués en novembre 2009 auprès de dix enseignes de distribution commercialisant la console de jeux Wii.
6. Le 28 octobre 2014, une notification de griefs a été adressée aux sociétés Nintendo France et Nintendo Co Ltd (ci-après également " Nintendo ").
7. À la suite de la réception des observations des parties, un rapport leur a été adressé le 16 avril 2015.
8. La séance devant l'Autorité s'est tenue le 14 octobre 2015.
B. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ CONCERNÉ
1. PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU SECTEUR DES JEUX VIDÉO
9. Apparu dans les années 1980, le jeu vidéo constitue aujourd'hui l'une des industries du divertissement les plus importantes au monde, se plaçant devant le cinéma ou la musique.
10. Porté par une croissance forte et rapide, le secteur des jeux vidéo connaît depuis les années 2000 un phénomène de démultiplication des plateformes (consoles, PC, téléphones portables...) et l'émergence corrélative de nouvelles formes de jeux : jeux en réseaux sociaux ou en ligne.
11. L'industrie du jeu vidéo a également tendance à établir des passerelles avec d'autres formes de contenus et services. Ainsi, les nouvelles consoles de jeux vidéo permettent désormais d'écouter de la musique, regarder des films ou encore se connecter à Internet.
12. En 2008, le secteur représentait, au niveau mondial, près de 33 milliards d'euros de chiffre d'affaires, avec en tête, les États-Unis (15,6 milliards d'euros), suivis du Japon (5 milliards d'euros) et du Royaume-Uni (4,6 milliards d'euros) (cotes 17738 à 17744). En France, le chiffre d'affaires du secteur était de 3,2 milliards d'euros en 2011 (cotes 17745 à 17749).
2. LES PRODUITS
13. Un jeu vidéo électronique est constitué d'une console, de logiciels de jeux et d'accessoires.
14. Les liens d'interdépendance entre les consoles et les logiciels de jeux ont été décrits par le Conseil de la concurrence dans une décision n° 07-D-06 du 28 février 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des consoles de jeux et des jeux vidéo : " (...) Les logiciels de jeux sont commercialisés indépendamment des consoles mais les liens entre les deux produits confèrent au marché des consoles de jeux les caractéristiques d'un marché biface (two-sided market) : les fabricants de consoles offrent une plate-forme dont la valeur aux yeux des consommateurs dépend de la richesse du catalogue de jeux disponibles pour cette console, et réciproquement, la valeur de cette console aux yeux des développeurs de jeux dépend de sa part de marché chez les consommateurs. Ces interdépendances sont source d'effets de réseaux. Ainsi, les éditeurs de jeux vidéo chercheront à créer des produits pour les consoles de jeux les plus utilisées par les consommateurs finals. De même, les consommateurs finals apprécieront davantage les consoles de jeux qui proposeront le plus grand nombre de logiciels. " (§ 1 et 2).
15. Seront présentés ci-après :
- les consoles de jeux ;
- les logiciels de jeux ;
- les accessoires.
a) Les consoles de jeux vidéo
Généralités
16. Les consoles de jeux sont des appareils électroniques spécialisés spécifiquement conçus pour les jeux vidéo, qui se distinguent des jeux électroniques à usage collectif généralement installés dans les salles de jeux et les débits de boisson (voir décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-06 précitée, § 3).
17. La Commission européenne a défini les consoles de jeux en distinguant notamment les consoles statiques des consoles portables : " Les consoles de jeux sont des appareils électroniques spécialisés spécifiquement conçus pour les jeux vidéo. L'interface d'utilisation est un simple bloc ou une commande, par exemple un " manche à balai ", qui permet à l'utilisateur de contrôler les mouvements des personnages sur l'écran. Une distinction peut être opérée entre les consoles de jeux spécialisées statiques et les consoles de jeux spécialisées portables. " (voir décision du 30 octobre 2002 (2003/675/CE), §18).
18. Entre 2004 et 2008, le nombre de consoles vendues dans le monde n'a cessé de croître, ainsi que le montre la figure réalisée ci-dessous (cotes 17738 à 17744) :
Figure 1 (en millions d'unités)
<tableau>
Les différentes générations de consoles statiques
Historique
19. Les consoles statiques sont caractérisées par une innovation technologique constante et rapide. Ainsi, une nouvelle génération de ce type de consoles est mise sur le marché tous les 4 à 5 ans.
20. Les évolutions sont marquées par des avancées technologiques liées à la capacité des microprocesseurs des appareils et à l'arrivée de la haute définition qui fait évoluer la qualité d'affichage des jeux vidéo.
21. Dans la décision n° 07-D-06 précitée, le Conseil de la concurrence a expliqué l'évolution cyclique des consoles statiques mises sur le marché : " (...) les consoles Dreamcast, lancées fin 1999, et PS2, offertes en novembre 2000, équipées d'un processeur d'une puissance de 128 bits, ont remplacé les consoles de la génération antérieure : la PlayStation(r), lancée en 1995, et la N64, commercialisée en 1997, dont le processeur n'atteignait que 64 bits. La génération des Dreamcast et PS2 comprend également les consoles Xbox et Gamecube, mises sur le marché en 2002. Depuis, une nouvelle génération de consoles est arrivée sur le marché avec le lancement de la Xbox 360 (Microsoft) en décembre 2005, de la Wii (Nintendo) en décembre 2006 et celui prévu en 2007 de la console PS3 (Sony). " (§ 6).
Croissance annuelle moyenne : 19,5%
Les consoles de salon de " nouvelle génération "
22. Le marché des consoles de salon de " nouvelle génération " (ou " 7ème génération "), compte trois consoles : la Xbox 360 de Microsoft lancée en 2005, la Wii de Nintendo commercialisée en 2006 et la Playstation 3 de Sony datant de 2007. Ces consoles se différencient du point de vue de leurs caractéristiques techniques et de leur positionnement vis-à-vis des consommateurs. La console Wii présente des spécificités qui en font un produit unique sur le marché au moment de son lancement.
* La Xbox 360 et la Playstation 3 proposées par Microsoft et Sony
23. Les consoles Xbox 360 (Microsoft) et Playstation 3 (Sony) proposent une offre similaire. En effet, avec des caractéristiques techniques à la pointe du progrès, ces consoles sont dix fois plus puissantes que les générations précédentes avec un disque dur et des microprocesseurs surpuissants permettant des graphismes d'un réalisme surprenant et une grande rapidité de jeu (cote 9).
24. Les deux consoles sont également orientées vers l'univers multimédia familial puisqu'elles sont équipées de lecteurs DVD ou Blu-Ray et visent donc des consommateurs qui sont prêts à investir dans la haute définition. Elles permettent aussi d'écouter de la musique ou de se connecter à Internet.
* La console Wii lancée par Nintendo
25. En 2006, Nintendo a fait le choix de lancer un produit innovant doté de nouvelles manettes changeant la manière de jouer. En particulier, la manette "Wiimote " prend la forme d'une télécommande qui permet une détection des mouvements du joueur en trois dimensions. Cette manette a permis la création de jeux interactifs où le joueur effectue les gestes que les personnages doivent faire sur l'écran (cote 10).
26. En développant cette nouvelle forme de jeu, Nintendo a entendu cibler un public plus large que ses concurrents. Le choix du nom "Wii " pour la console (" We ", c'est-à-dire " nous " en anglais) illustre cette stratégie.
27. Au cours d'une audition, le directeur général de Nintendo France a expliqué le positionnement marketing de la console Wii : " À la conception du produit Wii, nous nous sommes appuyés sur une stratégie d'élargissement de la cible des consommateurs. Nous avons réalisé que les consommateurs jugeaient en général le domaine du jeu vidéo comme trop complexe en jouabilité, s'appuyant sur une gamme de jeu qui n'était pas assez large et une activité chronophage. Nous avons développé une expérience de jeu différente répondant à ces défauts " (cote 15682).
28. Lors de l'enquête, les distributeurs ont souligné les spécificités de la console Wii. Ainsi le responsable du magasin Leclerc de Caen a indiqué : " Le prix qui est plutôt attractif par rapport aux autres consoles de jeux. Par ailleurs, elle possède une originalité certaine dans la façon de jouer (le fait de rentrer dans le jeu physiquement). C'est la première console qui intègre un pack jeu directement (Wii Sport). (...) C'est un produit incontournable. D'ailleurs, c'est la console de salon la plus vendue (...) " (cote 4905).
29. De même, le chef des ventes du magasin Darty à Lampertheim a déclaré " La console Wii se distingue des autres consoles de salons (console Microsoft XBOX 360 et console Sony PS3) sur les points suivants : La console Wii est plus basée sur le " gameplay " et la manière de jouer que les autres consoles qui sont plus basées sur la haute définition et la beauté du jeu. La console Wii privilégie une approche plus ludique, plus conviviale et familiale et des scenarii plus simples. La console Wii est aussi moins chère que les autres consoles XBOX 360 et PS3. En tant que revendeur, je considère que la console Wii est un produit incontournable. Alors que les consoles XBOX et PS3 apparaissent concurrentes l'une de l'autre, la console Wii est quant à elle spécifique au regard de ses caractéristiques propres (cote 5206).
b) Les logiciels de jeux
30. Les jeux sont distribués et vendus aux utilisateurs finals séparément des consoles. Le jeu est spécifique à une console donnée et ne peut être utilisé sur une console concurrente. Néanmoins, un même jeu peut être disponible en plusieurs versions pour différentes consoles.
31. Certains fabricants assurent cependant la " rétrocompatibilité ", c'est-à-dire la compatibilité d'un jeu donné vis-à-vis des anciennes versions de consoles. Ainsi, Sony a conçu la Playstation 2 de telle sorte qu'elle puisse accepter les jeux correspondant à la première version de la Playstation.
c) Les accessoires
32. Les accessoires regroupent les manettes de jeux qui permettent notamment de contrôler les mouvements des personnages sur l'écran.
33. De la même manière que pour les jeux, un accessoire destiné à une console lui est spécifique et ne peut être utilisé sur une autre console.
34. Dans le rapport administratif d'enquête, il est souligné le rôle accru des accessoires pour les consoles de dernière génération : " Avec l'arrivée sur le marché des consoles nouvelles générations et notamment de la console Wii, les accessoires se sont multipliés, leur rôle dans le jeu s'est accru, ils sont devenus indispensables pour certains consommateurs. " (cote 8).
C. LES ACTEURS DU SECTEUR
35. Les acteurs du secteur regroupent les fabricants de consoles ainsi que les éditeurs de jeux. Les fabricants de consoles peuvent cumuler l'activité d'éditeur de jeux.
1. LES FABRICANTS DE CONSOLES
36. Depuis le retrait de la société japonaise Sega en 2001, le secteur de la fourniture de consoles de jeux vidéo, notamment statiques, s'organise autour de trois acteurs :
- Sony (console Playstation) ;
- Microsoft (console Xbox 360) ;
- Nintendo (console Wii).
37. Cette concentration de l'offre est la conséquence de l'existence de fortes barrières à l'entrée. En effet, aux coûts financiers nécessaires pour développer, produire et lancer une console de jeux s'ajoute la nécessité de développer une large gamme de jeux qui séduira le public.
a) Nintendo
38. Le groupe Nintendo est contrôlé par la société Nintendo Corporation Ltd (" Nintendo Co Ltd "), une multinationale dont le siège se trouve au Japon. Nintendo est leader sur le marché des consoles de jeux vidéo. Il s'agit de l'un des plus anciens constructeurs.
39. Lors du lancement de la console Wii, Nintendo Co Ltd a présenté son activité de la manière suivante : " Basée à Kyoto, au Japon, Nintendo Co., Ltd est reconnue comme la société leader sur le marché mondial du divertissement interactif. À ce jour, Nintendo a vendu dans le monde plus de 2 milliards de logiciels et plus de 350 millions de consoles, créant de véritables symboles du jeu vidéo tels que Mario(r) et Donkey Kong, et a lancé des franchises telles que The Legend of Zelda(r) et Pokémon. Nintendo produit et distribue du matériel et des logiciels pour ces célèbres consoles de jeu Nintendo GAMECUBE, Game Boy Advance, Nintendo DS et Game Boy - la console de jeu la plus vendue au monde avec plus de 180 millions d'unités vendues " (cote 2982).
40. Nintendo France est la filiale française de commercialisation du groupe. Son activité est centrée sur le commerce de gros de jouets, plus précisément sur les consoles et jeux vidéo électroniques.
b) Sony
41. Sony Corporation est une société multinationale japonaise présente dans de nombreux domaines tels que l'audio-vidéo, l'électronique, la téléphonie, l'informatique, le jeu vidéo, la musique et le cinéma.
42. La société Sony Computer Entertainment France, responsable en France de la commercialisation des consoles et jeux vidéo électroniques du groupe Sony, est la filiale à 100% de la société Sony Computer Entertainment Europe, basée à Londres.
43. Sony est entrée sur le marché des consoles de jeux vidéo en 1994 avec le lancement de la Playstation. La Playstation 2 sortie en 2000 a été suivie en 2007 de la Playstation 3 qui intègre un lecteur Blu-Ray.
c) Microsoft
44. Fondée en 1975, Microsoft Corporation est une société multinationale américaine qui s'est d'abord concentrée sur le développement d'accessoires, de logiciels et de services à usage professionnel et domestique.
45. Après avoir développé des jeux vidéo, Microsoft a lancé sa première console Xbox en 2001. La Xbox 360, plus élaborée, a suivi en 2005.
46. Créée en 1983, Microsoft France est la filiale française de commercialisation du groupe.
47. Au niveau mondial, les parts de marché respectives des constructeurs de consoles statiques et portables confondues entre 2006 et 2011 sont représentées dans la figure ci-dessous (cote 17789) :
Figure 2 : Parts de marché des trois constructeurs de consoles de jeux vidéo (parts de marché en volumes, consoles statiques et portables confondues)
<tableau>
48. Il ressort de ces chiffres que la part de marché du constructeur Nintendo a très fortement augmenté entre 2006 et 2009, à la faveur du succès de la nouvelle console Wii. Cette part de marché s'est toutefois érodée à partir de 2010.
49. En ce qui concerne plus spécifiquement le marché français des consoles de jeux de salon, le tableau ci-dessous présente les ventes en volume et en valeur des trois fournisseurs ainsi que les parts de marché correspondantes (cote 16147) :
Tableau 1 : Volumes de ventes et parts de marché des trois fabricants sur le marché français des consoles de salon entre 2007 et 2010
<tableau>
2. LES ÉDITEURS DE JEUX
50. Les progrès réalisés dans la conception des jeux et l'augmentation du nombre de références ont accru la concurrence entre les éditeurs de jeux, les consommateurs devenant également plus sélectifs. L'industrie du jeu vidéo est de plus en plus marquée par des phénomènes de " hits " ou de " blockbusters ", conduisant à l'augmentation des budgets consacrés à la production de chaque jeu.
51. Les trois fournisseurs de consoles (Nintendo, Sony et Microsoft) sont eux-mêmes des éditeurs de jeux vidéo, mais il existe un grand nombre d'acteurs tiers sur ce marché.
52. La conception d'un jeu vidéo fait intervenir des studios de réalisation ainsi que des éditeurs qui financent ou co-financent la réalisation, gèrent la relation avec le fabricant de consoles et assurent la fabrication du produit fini, le marketing et la promotion du jeu.
53. La figure 3 ci-dessous présente la répartition française des ventes de jeux vidéo sur les différentes plateformes de 7ème génération (analyse en valeur en excluant les ventes de jeux compatibles avec les consoles de générations précédentes). Il apparaît ainsi qu'en 2008, 50 % des jeux vidéo de consoles statiques de 7ème génération vendus en France étaient des jeux destinés à la console Wii. Cette part de marché s'est réduite les années suivantes, à la faveur du succès des jeux destinés à la console Playstation 3.
Figure 3 : Répartition française des ventes de jeux vidéo sur les différentes plateformes de salon de 7ème génération (2008-2010) (cotes 17790 à 17810)
3. LES DISTRIBUTEURS
54. En France, il existe de nombreux grossistes en jeux vidéo tels que Big Ben, Sodifa, Innelec, JPF, SDO et DCG Madison.
55. Au stade du détail, les consoles, les jeux vidéo et les accessoires sont commercialisés par différents types d'enseignes :
- les grandes et moyennes surfaces alimentaires, notamment Auchan, Carrefour, Casino, Cora, Leclerc, etc. ;
- les grands magasins tels que Printemps, BHV, Galeries Lafayette ;
- les multi-spécialistes tels que Fnac, Boulanger, Darty ;
- les magasins spécialisés tels que Micromania ou Game (anciennement Score Game) ;
- les enseignes spécialisées en jouets tels que Toys'R'Us, JouéClub, etc. ;
- les revendeurs par correspondance comme la Redoute ou les 3 Suisses ;
- les sites de vente sur Internet (Amazon...) ;
- et des magasins et revendeurs indépendants.
56. Une grande partie de ces enseignes ont une organisation centralisée, c'est-à-dire que la politique commerciale et les prix sont décidés au niveau de la centrale ou du siège social pour l'ensemble des magasins (cote 14).
57. En 2009, 60 % du chiffre d'affaires des ventes de jeux vidéo physiques étaient réalisés par les grandes surfaces spécialisées (soit 862 millions d'euros). Les surfaces alimentaires se plaçaient en seconde position avec 33,9 % du chiffre d'affaires (soit 485,9 millions d'euros), alors que les sites de vente en ligne et les autres points de vente plafonnaient à 6,1 % (soit 86,9 millions d'euros) (cotes 17811 à 17814).
D. LES PRATIQUES RELEVÉES
58. L'enquête a révélé deux types de pratiques : la politique de prix de Nintendo entre 2006 et 2007, puis celle mise en œuvre fin 2009.
1. LA POLITIQUE DE PRIX DE Nintendo ENTRE 2006 ET 2007
a) Le contexte : le lancement de la console Wii
59. La sortie de la console Wii a eu lieu le 19 novembre 2006 sur le territoire américain, le 2 décembre 2006 au Japon et le 8 décembre 2006 en Europe, notamment en France.
60. Dès son arrivée sur le marché, la console Wii a connu un énorme succès auprès des consommateurs, si bien que la demande s'est rapidement trouvée supérieure à l'offre, ainsi que l'a décrit le directeur de Nintendo France lors d'une audition : " La console Wii a fait l'objet de ruptures de stocks du fait de son succès. (...).
La société Nintendo n'a pas la culture du lancement rupturiste. Sur la Wii, la société a été surprise. Il n'y a pas eu assez de produits pour satisfaire la demande au niveau mondial.
Nous avons fait le choix de ne pas décaler le lancement du produit en France. (...). Un volume très important a été mis sur le marché par rapport à l'historique de lancements des consoles (en France environ 180000 pièces sur le mois de décembre 2006). Nintendo a fait le choix stratégique de lancer son produit à la date prévue avec un décalage faible avec les États-Unis et le Japon. Le consommateur devait avoir la possibilité d'acheter ce produit en fin d'année 2006. La demande était très supérieure à l'offre. Nintendo a produit un million d'unités par mois. D'où la nécessité de livraisons au compte-gouttes auprès de nos clients et ce jusqu'en fin février en France. Depuis le mois d'avril 2007, la situation est assainie sur notre territoire. Toutefois, cette situation de rupture persiste encore en Grande Bretagne et aux États-Unis " (cotes 110 à 117).
61. Le responsable des achats de consoles et jeux vidéo chez Carrefour a confirmé cette situation : " La vente de ces consoles a été rapide, ça a été un raz de marée. Les rythmes de vente étaient hallucinants. Dans les magasins, tout était vendu dans la matinée " (cote 2368).
b) La communication publique de Nintendo
La conférence de presse du 15 septembre 2006
62. Pour le lancement de la console Wii en Europe, Nintendo a organisé une conférence de presse à Londres le 15 septembre 2006, au cours laquelle le président de Nintendo Co Ltd a procédé à l'annonce suivante en anglais :
" WII EUROPEAN LAUNCH DETAILS ANNOUNCED (...)
Wii is set to revolutionise the face of gaming when it launches in Europe on 8th December 2006 at an estimated retail price of 249 Euros (£179 in the UK), bundled with Wii Sports. Accompanying the console launch will be around 20 software titles including Wii Play and The Legend of Zelda: Twilight Princess and from third party publishers launch games include: Ubisoft's RED STEEL, EA's Need for Speed: Carbon, Activision's Tony Hawk's Downhill Jam, THQ's Disney/ Pixar's Cars and Sega's Super Monkey Bail Banana Blitz (...).
Wii launches across Europe on 8th December 2006 at the estimated retail price of 249 Euros (£179 in the UK). Nintendo first party games will retail at the estimated retail price of between 49 Euros and 59 Euros (£34 to £39 in the UK). Additional controllers will also be available from launch at the estimated retail prices of : Wii Remote - 39 Euros (£29 in UK), Nunchuk - 19 Euros (£14 in UK) and the Classic Controller- 19 Euros (£14 in UK) " (cotes 1130 à 1131).
63. Traduction en français :
[Les détails du lancement européen de la Wii ont été annoncés (...)
La Wii s'apprête à révolutionner le monde des jeux vidéo à son lancement en Europe, le 8 décembre 2006, à un prix de vente estimé de 249 euros (179 £ au Royaume-Uni), incluant le jeu Wii Sports. Pour accompagner le lancement de la console, environ 20 titres seront disponibles dont Wii Play et The Legend of Zelda : Twilight Princess, ainsi que des titres de jeux d'éditeurs tiers disponibles dès son lancement, dont notamment : Red Steel d'Ubisoft, Need for Speed : Carbon d'EA, Tony Hawk's Dowhill Jam d'Activision, Disney/Pixar's Cars de THQ et Super Monkey Ball Banana Blitz de Sega (...). Le lancement de la Wii en Europe aura lieu le 8 décembre 2006 au prix estimé de 249 euros (179 £ au Royaume-Uni). Le prix estimé des jeux de Nintendo pourra varier de 49 Euros à 59 euros (entre 34 £ et 39 £ au Royaume-Uni).
Des manettes supplémentaires seront également disponibles dès le lancement à des prix estimés de 39 euros (29 £ au Royaume-Uni) pour la Wiimote, de 19 euros (14 £ au Royaume-Uni) pour le Nunchuk et de 19 euros ( 14 £ au Royaume-Uni) pour la Manette Classique].
64. Le même jour, Nintendo a annoncé en langue française sur son site Internet européen nintendo-europe.com, que la console Wii serait vendue à un prix de vente " conseillé " de 249 euros :
" 15 septembre 2006. Aujourd'hui, à l'occasion d'une conférence de presse qui s'est déroulé à Londres, M. X..., Président de Nintendo Co., Ltd, a dévoilé une nouvelle dimension du divertissement à domicile. Nintendo a fait plusieurs annonces, en présentant d'abord les moyens d'amener chaque membre de la famille à jouer via sa nouvelle console Wii et en dévoilant enfin son prix ainsi que la gamme de jeux disponibles pour le lancement européen de la console.
La Wii s'apprête à révolutionner la conception du jeu dès son lancement en Europe, le 8 décembre, au prix conseillé de 249 environ, incluant le jeu Wii Sports. " (cote 1270).
65. Les médias français, notamment les sites Internet spécialisés, ont joué un rôle de relais important dans la diffusion, aux consommateurs et aux professionnels du secteur, des prix de vente annoncés par Nintendo.
66. En effet, ils ont largement relayé les annonces faites par Nintendo lors de la conférence de presse en cause.
67. Le tableau ci-dessous reproduit les extraits des sites Internet évoquant les prix de revente du pack Wii Sports, des jeux et accessoires :
Extraits d'articles relatifs aux prix de vente de la Wii et de ses jeux et accessoires. Source Date Contenu (soulignement ajouté)
Jeuxvideo.fr 15 septembre 2006
Photos de la conférence de presse de Londres du 15 septembre 2006.
Parmi ces photos, l'une reprend les prix de vente annoncés (cotes 1271 et 37) :
Nintendoblog 15 septembre 2006
" Les infos concernant la sortie de la Wii (...) en Europe Par Dovik, vendredi 15 septembre 2006
La conférence européenne de présentation de la Wii est terminée.
En Bref:
La Nintendo Wii sortira le 8 décembre à 249 Euros avec Wii Sports inclus (plus une WiiMote et une extension Nunchaku)
Les jeux Wii coûteront entre 49 et 59 Euros (...)
14:46 - La Wii sortira le 8 décembre à 249 Euros avec Wii Sports inclus
14:47 - les jeux coûteront entre 49 et 59 Euros " (cotes 1275 à 1276).
Allnintendo. com 15 septembre 2006
" Wii : Sortie Européenne Comme annoncé par Nintendo Of Europe lors de la conférence de cette après midi, Wii sortira en Europe le 8 décembre 200. Elle sera commercialisée dans un pack incluant 1 manette wiimote, 1 nunchack ainsi que Wii Sports et pour le moment, seule la version blanche de Wii sera proposée au public.
Le prix de la machine est donc fixée à 249 (taxes obliges). Quand aux jeux, la line up de lancement comprendra une bonne vingtaine de jeux voir plus incluant des titres majeurs de lancement dont : The Legend Of Zelda Twilight Princess (Nintendo), Super Monkey Ball Banana Blits (Sega), Red Steel (Ubisoft), Rayman Contre Les Lapins Crétins (Ubisoft), Far Cry (Ubisoft), Madden NFL 07(EA), Tony Hawk's Downhill Jam (Activision), Call of Duty 3 (Activision), etc. Les jeux eux seront vendus entre 49 et 59 . " (cote 1281).
Mariomania.net 15 septembre 2006
" Lors d'une conférence de presse qui s'est tenue aujourd'hui à Londres, M. X... a dévoilé de précieuses informations sur la prochaine console de salon, la Nintendo Wii. La Wii arrive donc en Europe le 8 décembre prochain, au prix conseillé de 249 . La console sera accompagnée d'une Wiimote, d'un Nunchuk ainsi que de 5 jeux Wii Sports pour jouer en famille. Quant à la line-up du lancement, elle sera composée d'environ 20 titres. " (cote 1282).
Tom's guide - infos-du-net.com
15 septembre 2006
" La Wii confirmée en Europe pour le 8 décembre Le dernier voile du suspens vient d'être levé par Nintendo, qui a dévoilé aujourd'hui même la date de sortie et le prix de sa console pour l'Europe. Comme on pouvait s'en douter, le prix se calque sur l'américain et est fixé à 249 . La date de sortie, elle, suivra d'une semaine la date japonaise et sera le 8 décembre, juste avant les fêtes de Noël.
Tout juste après le Japon Nintendo aura donc tenu sa promesse de lancement mondial, et c'est dans une fenêtre de trois semaines que la console de Nintendo envahira les boutiques de jeux du monde entier. L'Europe verra sa version arriver le 8 décembre et la proposera à 249 . Pour le lancement, la console sera accompagnée de plusieurs jeux dont : The Legend of Zelda : Twikight Princess, Red Steel, Rayman Contre les Lapins Crétins, Need For Speed Carbon, Super Monkey Ball : Banana Blitz ou encore Tony Hawk's Downhill Jam. Ces jeux seront vendus à un prix variant entre 49 et 59 euros. " (cote 1283).
Afjv.com (Agence Française pour le jeu vidéo)
15 septembre 2006
Reprise du communiqué de presse de Nintendo à la suite à la conférence du 15 septembre 2006 (cotes 12062 à 12065).
Surcouf.com 18 septembre 2006
" Date et prix pour l'Europe de la Nintendo Wii
Article publié le lundi 18 septembre 2006
C'est maintenant officiel. La nouvelle console de Nintendo sera disponible dès le 8 décembre prochain en Europe. Vendue 249 euros, la Nintendo Wii sera accompagnée de Wii Sports (compilation regroupant cinq jeux de sport), mais aussi de divers accessoires. C'est ainsi qu'on retrouvera, en plus de la console disponible uniquement en blanc, la fameuse télécommande et son nunchaku, ou encore un support. Les différents accessoires seront également disponibles séparément. Ainsi, la télécommande sera vendue 39 euros, le nunchaku 19 euros et les manettes classiques 19 euros.
La console sera accompagnée par une vingtaine de jeux vendus entre 49 et 59 euros. The Legend Of Zelda : Twilight Princess, Red Steel, Rayman Contre Les Lapins Crétins, Need For Speed Carbon, Super Monkey Ball : Banana Blitz ou encore Tony Hawk's Downhill Jam devraient donc être disponibles à partir du 8 décembre. " (cote 1279).
Les déclarations de Nintendo au sujet de la politique de communication sur les prix
68. Cependant, lors d'une audition datant du mois de novembre 2007, le directeur général de Nintendo France a affirmé que Nintendo ne communiquait pas de prix de revente conseillés à ses revendeurs : " La société Nintendo ne communique pas de prix conseillés sur le marché, ni pour les consoles, ni pour les logiciels de jeux, ni pour les accessoires. La société ne demande pas la communication, par les distributeurs, des catalogues ou des opérations promotionnelles qu'ils mettent en place. Aucune communication n'est faite sur les prix. " (cote 113).
69. Ces propos ont été réitérés à l'occasion d'une nouvelle audition tenue le 26 janvier 2011, plus précisément au sujet de la période comprise entre 2006 et 2009 (cote 15685).
Les déclarations des distributeurs
70. Un certain nombre de distributeurs interrogés lors de l'enquête ont affirmé l'existence d'un prix conseillé par Nintendo pour la vente du pack Wii Sports, diffusé notamment par l'intermédiaire des médias :
Date Ville (département) Enseigne Déclarations des distributeurs
15/11/2007 Bron (69) Toys'R'Us
" En ce qui concerne le prix, cette console est offerte partout y compris chez nos concurrents à 249 euros. Le fournisseur nous demande de nous aligner sur ce prix qui est un prix plancher. Par contre, nous pouvons l'offrir éventuellement à prix de vente plus élevé. " (cote 9235).
15/11/2007 Saint-Priest (69) Auchan
" Les prix sont des prix minimums de vente conseillés par le fournisseur hors tracts publicitaires. Le prix de vente de la console n'a pas varié depuis sa mise en vente soit 249,90 . Les prix de ces produits sont identiques partout.
Ils sont donnés par le fabricant. " (cote 8828).
15/11/2007 Rouen (76) Gamenet
" Quand avez-vous reçu le tarif et quand est-il rentré en vigueur ?
Nous avons eu connaissance du tarif conseillé Nintendo sur Internet auprès de sites spécialisés dans les jeux vidéos (exemple GameKult) (...) " (cotes 9777 à 9778).
15/11/2007 Mondeville (14) Toys'R'Us
" Quelles sont les instructions de Nintendo concernant le prix public de vente de la console ?
Sachant que nous n'avons aucun lien avec Nintendo, les instructions concernant les prix publics de vente nous ont été communiquées par notre siège mais je ne me souviens plus à quelle date. Par contre, dans la presse spécialisée ou sur Internet, comme toutes les consoles, on savait à quel prix elle allait être vendue. " (cote 4610).
15/11/2007 Toulouse (31) Player Games
" Vu l'extrême faiblesse des marges, il nous est totalement impossible de pratiquer des prix inférieurs aux prix conseillés. Pour les autres produits (jeux Wii et autres marques), nous essayons de nous placer un peu plus bas que la concurrence, notamment pour les jeux, mais concernant la console et les accessoires Wii c'est impossible. " (cote 2684).
15/11/2007 Rouen (76) Camisole
" Quand avez-vous reçu le tarif et quand est-il rentré en vigueur ?
On le savait avant par Internet. Ensuite nous avons eu connaissance du prix précis à partir des factures (cote 9712).
15/11/2007 Villenave d'Ornon (33)
La Grande Récré
" (...) Pour le prix de vente de la Wii, tout le monde pratique le même prix, probablement en raison des accords entre Nintendo et ses clients. De mémoire, le prix de vente de la Wii était de 250 . Il est passé à 249 . " (cote 3084).
15/11/2007 Lampertheim (67) Darty
" (...) mon outil informatique m'indique que le seuil de revente à perte de la console Wii est de 248,97 euros TTC.
Le prix de revente public est de 249,05 euros TTC. En conséquence, il n'est pas possible de pratiquer des prix inférieurs au prix de vente public conseillé par Nintendo. " (cote 5207).
15/11/2007 Evry (91) Toy'R'us
" Nintendo nous a indiqué un prix de vente, mais n'a pas indiqué de prix minimum ou maximum conseillé. " (cote 8298).
15/11/2007 Montredon
(31) Sodifa " Nintendo souhaitait que le produit soit situé à un prix positionné aux environs de 250 " (cote 2954).
15/11/2007 nc Sodifa (directeur général)
" (...) Nintendo souhaitait que le prix soit situé à un prix positionné aux environs de 250 " (cote 2953 et 2954).
" Avez-vous reçu des indictions de la part de Nintendo concernant le prix de vente de la console Wii ? Sur d'autres produits Nintendo ?
De manière directe, non, mais plutôt au travers de la presse " (cote 15692).
16/11/2007 Caen (14) Leclerc
" Ce prix était connu avant la sortie de la console (presque un an avant lancement), affiché dans la presse spécialisée. Nintendo communiquait sur un ordre de prix à l'époque. Sachant que l'on ne marge pas sur les consoles, on savait que l'on vendrait avec une marge nulle. " (cote 4907).
19/11/2007 Selestat (67) Leclerc
" En ce qui concerne le prix de revente de la console Wii pratiqué par le magasin LECLERC, il est 249 euros TTC. Il est impossible de pratiquer un prix inférieur dans la mesure où le prix de 249 euros correspond à quelques centimes près au seuil de revente à perte. Il est impossible de revendre à un prix supérieur compte tenu de la publicité faite notamment sur le prix de la console Wii. " (cote 5169).
19/11/2007 Nantes (44) Leclerc
" Nous n'avons eu aucun prix de vente imposé mais un prix de vente conseillé. Ce prix de vente conseillé nous a été communiqué oralement par le représentant de Nintendo (...) " (cote 5724).
26/11/2007 Caen (14) Logiciel Land
" Quelles sont les instructions de Nintendo concernant le prix public de vente de la console ?
Le prix de vente correspond au prix conseillé Nintendo, c'est le prix d'achat plus la TVA (...) " (cotes 4554 à 4555).
27/11/2007 nc Score Games (directeur commercial)
" (...) Il y a des prix conseillés, nous n'allons pas spéculer du fait de la pénurie, car ce serait malhonnête. On ne s'écarte pas des prix conseillés, sauf sur l'accessoire en général. Casser des prix sur des produits qu'on ne vendra pas plus n'a pas de sens. Tout le monde connaît les prix des jeux. On est sur un mode de communauté, de tribus, qui connaît les prix. " (cote 7164).
24/01/2011 nc Carrefour (cadres dirigeants)
" (...) Même si je reconnais qu'il y a pu y avoir un prix conseillé par Nintendo sur la console Wii (de même que par les deux autres éditeurs Sony et Microsoft) Carrefour est libre de fixer ses prix, ce qui a d'ailleurs été le cas pour la console Wii (...).
Je pense que nous avons pris connaissance d'un prix conseillé pour la Wii dans le cadre des communiqués de presse effectués par Nintendo. " (cote 15652).
71. D'autres distributeurs auditionnés pendant l'instruction ont cependant déclaré n'avoir reçu aucune consigne ou instruction sur des prix de vente au détail de la part de Nintendo :
Date Ville (département) Enseigne Déclarations des distributeurs
15/11/2007 Lyon (69) ABConsole
" Ce prix de 249 est le résultat de l'observation des prix pratiqués sur le marché. (...). Je n'ai aucune instruction de Nintendo ou autre concernant mes prix de vente " (cote 9117).
15/11/2007 nc Carrefour (siège)
" Nintendo ne communique pas de prix de vente public conseillé " (cote 13352).
15/11/2007 Toulouse (31) Joué Club
" Nintendo ne nous communique pas de prix publics conseillés. Nous déterminons nos prix en fonction du prix d'achat, la remise de fin d'année constituant l'intégralité de notre marge brute à l'année du fait que je répercute déjà la remise trimestrielle " (cote 2819).
15/11/2007 Toulouse (31) Player Games
" Nous ne recevons aucune information directe de Nintendo. (...) Je fixe mes prix de vente en observant ceux de mes concurrents sur Internet (...). Les prix publics ne sont pas mentionnés sur les factures " (cote 2683).
15/11/2007 Bordeaux (33) Toys'R'Us
Le prix de vente de la Nintendo nous est communiqué par notre siège. les publicités de Nintendo ne comportent pas de prix mais elles indiquent la date de sortie de la console " (cote 3046).
15/11/2007 Saint Pierre Les Elbeuf (76) Leclerc
Avez-vous reçu des instructions de Nintendo ou de votre grossiste concernant le prix public de vente de la console ?
" Non. Nous l'avons toujours vendue à prix coûtant (...) " (cote 9823).
15/11/2007 Toulouse (31) Boulanger " (...) Nous ne disposons d'aucun tarif Nintendo " (cote 2890).
05/12/2007 Villeneuve d'Ascq (59) Boulanger
" Lors des premières réunions avec Nintendo, ils nous ont donné notre prix d'achat et n'ont rien communiqué sur le prix de vente aux consommateurs " (cote 1734).
05/12/2007 nc Auchan (siège) " Nintendo ne nous a pas communiqué de prix de vente public conseillé " (cote 1328)
24/01/2011 nc Auchan (siège)
" Je peux vous affirmer qu'il n'y a pas de discussion bilatérale Auchan/Nintendo sur l'application d'un prix conseillé sur la console Wii, les accessoires ou les jeux.
Avez-vous été destinataire de documents ou de messages relatifs à l'existence et à l'application d'un prix conseillé de la part de Nintendo assurant la distribution des produits Nintendo ?
À ma connaissance, non. (...) " (cote 16059).
08/12/2010 nc Game France (siège)
" Avez-vous reçu des indications de la part de Nintendo concernant le PDV de la console Wii ? Sur d'autres produits Nintendo ?
Non et non.
(...) Dans nos contacts avec Nintendo, ce dernier ne nous suggère pas de prix de revente aux consommateurs. Il peut nous arriver de lui demander une indication sur les prix qui seront pratiqués par nos concurrents. Face à ce type de question, Nintendo reste flou, sans nous donner d'information précise. " (cote 15445).
15/12/2010 nc Micromania
Avez-vous reçu des indications de la part de Nintendo concernant le PDV de la console Wii ? Sur d'autres produits Nintendo ?
Non absolument pas, ni sur la Wii, ni sur un autre produit " (cote 15964).
09/02/2011 nc
Amazon.fr/Amazon EU
" (...) plusieurs distributeurs ont déclaré au cours de leur audition qu'il y avait pu avoir un prix de vente public conseillé diffusé par Nintendo (....)
Confirmez-vous cette pratique ?
Non, pas à ma connaissance. " (cote 16947).
19/01/2011 nc Toy'R'US (siège)
" Avez-vous reçu des indications de la part de Nintendo concernant le PDV de la console Wii ? Sur d'autres produits Nintendo ?
Non " (cote 8456).
La latitude laissée aux distributeurs dans la fixation de leurs prix de détail eu égard aux seuils de revente à perte
72. Au cours de l'enquête, de nombreux distributeurs ont indiqué qu'ils n'avaient pas eu de marge de manœuvre dans la fixation de leurs prix pour la vente de la console Wii.
73. Ainsi, à titre d'exemple, le gérant du magasin Leclerc à Selestat a expliqué : " Il est impossible de pratiquer un prix inférieur [à 249 euros] dans la mesure où le prix de 249 euros correspond à quelques centimes près au seuil de revente à perte. Il est impossible de revendre à un prix supérieur compte tenu de la publicité faite notamment sur le prix de la console Wii. " (cote 5169).
74. De même, le responsable du magasin Logiciel Land à Caen a indiqué : " Notre marge de manœuvre est limitée à la baisse par le seuil de revente à perte. Si on augmentait le prix de vente, les consommateurs iraient à la concurrence. " (cotes 4554 et 4555).
75. Le chef du magasin Leclerc à Meyzieu a également déclaré : " Il ne nous est pas possible de pratique un prix inférieur car nous serions en revente à perte " (cote 8649).
76. En effet, l'écart entre les prix évoqués publiquement par Nintendo et le seuil de revente à perte était très limité. Conformément aux dispositions de l'article L. 442-2 du Code de commerce applicable à l'époque des pratiques, le seuil de revente à perte était calculé sans prendre en compte les ristournes conditionnelles et les autres avantages financiers.
S'agissant de la console Wii (pack Wii Sports)
77. Pour la console Wii (pack Wii Sports), les avantages financiers hors factures octroyés par Nintendo à ses distributeurs (ristournes conditionnelles, coopération commerciale et services distincts), n'ont pas excédé 17 % en 2006 et 16 % en 2007 (cotes 1236 à 1260). Le seuil de revente à perte correspondait au prix d'achat minoré des remises sur factures, qui, elles, étaient comprises entre 4 % et 7 % du prix de base en 2006 et 2007 (cotes 1236 à 1260).
78. La latitude offerte aux distributeurs en termes de tarification de la console Wii a été plus ou moins large selon le type d'enseignes concerné et les taux de remises accordés.
79. Ainsi, l'écart entre le seuil de revente à perte et le prix évoqué par Nintendo était compris en fonction de ces critères, entre 0,01 et 3,01 %, soit en valeur absolue entre 2 centimes d'euros et 7,49 euros.
80. Ce sont les enseignes spécialisées telles que Micromania ou encore Score Games, représentant 41,10 % du chiffre d'affaires de Nintendo pour les consoles, qui ont bénéficié de la plus grande latitude.
S'agissant des jeux et des accessoires
81. La marge de manœuvre des distributeurs pour la tarification des jeux et des accessoires a été plus importante.
82. En effet, pour le jeu Zelda par exemple, l'écart entre le seuil de revente à perte et le prix évoqué par Nintendo était compris entre 4,26 et 16,7 %, soit en valeur absolue entre 2,51 centimes d'euros et 9,86 euros.
83. De même, pour la manette Wiimote, l'écart entre le seuil de revente à perte et le prix évoqué par Nintendo était négatif pour certaines enseignes, ou compris entre 5,88 et 11 %, soit en valeur absolue entre 2,29 et 4,29 euros.
84. Pour ces produits, ce sont les entreprises de commerce en ligne représentant 2,10 % du chiffre d'affaires de Nintendo, qui ont disposé de la marge de manœuvre la plus large.
c) Les visites effectuées par les forces commerciales de Nintendo France
85. D'après certains éléments de l'instruction, les forces commerciales de Nintendo effectuaient de manière régulière des visites dans les points de vente des distributeurs.
86. De nombreux distributeurs interrogés ont cependant indiqué qu'en cas de visite, les commerciaux n'avaient pas eu pour rôle de contrôler les prix pratiqués. En effet, la mission de ces derniers se serait limitée à un objectif de marketing et de merchandising afin de s'assurer de la présentation des produits en linéaire, de l'implantation de la PLV et des stocks disponibles.
87. D'autres distributeurs ont affirmé n'avoir jamais eu la visite d'un commercial de Nintendo dans leurs locaux. D'autres encore n'ont rien déclaré s'agissant d'une éventuelle visite de leurs locaux par un représentant commercial de la marque ou ont indiqué, en cas de visite, ne pas avoir eu de commentaires sur leurs prix de vente.
88. Les déclarations en cause sont reproduites dans le tableau ci-après :
Date Ville (département) Enseigne Déclarations des distributeurs
15/11/2007 Labège (31) Micromania
" Nous voyons le représentant de Nintendo tous les 2 mois environ. Il regarde comment sont implantés nos rayons et surtout nous présente les nouveautés. Il ne nous fait jamais de commentaires sur nos prix de vente. " (cote 2883).
15/11/2007 Quetigny (21) Carrefour
" Nous avons vu le commercial une fois en 2007. Les commerciaux Nintendo peuvent faire des relevés en rayon pour vérifier la présence des produits Nintendo. " (cote 9564).
15/11/2007 Ecully (69) Carrefour
" Nintendo ne m'impose pas de prix de vente. Je ne fais pas l'objet d'une police de prix de ce fournisseur. " (cote 8622).
15/11/2007 St Aunes (34) Leclerc " Le point est fait avec le commercial qui passe toutes les 4 à 5 semaines. " (cote 4406).
15/11/2007 Hauconcourt (57) Leclerc
" Côté achat, je mène les négociations directement avec M. Y... Philippe, chef de secteur de Nintendo pour la zone Est, qui, visite notre espace commercial tous les mois environ. " (cote 3454).
15/11/2007 Dijon (21) Toys'R'Us
" Un commercial de Nintendo passe régulièrement au moins 1 fois par mois. Il s'intéresse au rayon mais ne m'a jamais fait des remarques directement sur les prix. " (cote 9546).
15/11/2007 Lyon (69) Saturn
" Nous avions été informés par le commercial de Nintendo, dans le cadre de sa visite mensuelle, de la sortie d'une nouvelle console. " (cote 9419).
15/11/2007 Saint Sébastien sur Loire (44) Toys'R'Us
" De Nintendo, nous, en magasin, ne connaissons que le représentant de cette marque, qui une fois par mois, vient examiner l'implantation des produits et vérifier l'effectivité de la PLV. À ma connaissance, l'intérêt de ce représentant ne porte pas sur les prix de vente. " (cote 5873).
15/11/2007 Mondeville (14) Toys'R'Us
" [le commercial de la marque] vient une fois tous les mois. Il vient contrôler la bonne installation de ses produits (...). Le commercial regarde aussi le bon fonctionnement des produits de démonstration.
Quel est son intérêt pour les prix pratiqués dans votre magasin ?
Aucun sachant qu'il sait que l'ensemble de prix émanent de notre centrale. " (4611 et 4612).
15/11/2007 Lyon (69) ABC Console " Nous n'avons jamais la visite d'un commercial " (cote 9117).
15/11/2007 Mondeville (14) Carrefour
" A quelle fréquence voyez-vous le commercial de la marque ?
Jamais " (cote 13521).
15/11/2007 Villenave d'Ornon (33)
La Grande Récré
" Nous n'avons pas rencontré le représentant de Nintendo dans notre magasin (...) depuis 3 ans et nous n'avons aucune relation directe avec ce fournisseur " (cote 3085).
15/11/2007 Nice (06) Leclerc " Je n'ai aucun contact avec les commerciaux de Nintendo " (cote 4121).
15/11/2007 Rouen (76) Gamenet
" À quelle fréquence êtes vous visités par le commercial ?
Jamais chez Nintendo " (cote 13521).
16/11/2007 Mondeville (14) Boulanger
" A quelle fréquence voyez-vous le commercial de la marque ?
Non, jamais " (cote 3662).
16/11/2007 Strasbourg (67) Micromania
Aucune déclaration relative aux visites de la force de vente Nintendo dans les points de vente (cote 5175 à 5178).
16/11/2007 Nice (06) Micromania
" Mon magasin reçoit la visite régulière d'un commercial Nintendo présentant les nouveaux produits et s'informant auprès des employés de l'attractivité des jeux nouveaux et anciens " (cotes 4301 à 4306).
16/11/2007 Ste Eulalie (33) Leclerc " Le commercial Nintendo passe une fois par mois en magasin (...) " (cote 3271).
19/11/2007 Nantes (44) Leclerc
" le commercial de Nintendo effectue des comptages en magasin et fait des remontées à sa société. Il ne nous a pas parlé des prix que nous pratiquons sur la console WII. " (cote 5724). 19/11/2007 Geispolsheim
(67)
La Grande Récré
" Le représentant de Nintendo passe deux fois par an pour constater la présentation des produits et pour nous remettre de la publicité pour le lieu de vente. Il ne fait aucune observation sur le prix de vente. " (cote 5171).
89. Cependant, certains distributeurs ont déclaré que, lors de leurs visites, les commerciaux de Nintendo regardaient et/ou vérifiaient les prix pratiqués. Ils effectuaient même parfois des relevés de prix.
90. Ainsi, le chef des ventes chez Saturn (Dijon) a déclaré : " Nous avons eu la visite d'un commercial de Nintendo avant le lancement de la Wii. Actuellement, il vient tous les 5 à 6 semaines faire des relevés de prix (...) " (cote 9623).
91. Un chef de département du magasin Leclerc à Saint-Pierre Les Elbeuf a indiqué au sujet d'un commercial de Nintendo : " (...) Il effectue un relevé de prix sur le linéaire (...) " (cote 9825).
92. Le responsable du magasin Micromania de Saint-Sébastien-sur-Loire a déclaré : " Le représentant commercial Nintendo passe au magasin tous les deux mois et vérifie notre présentation des produits Nintendo (sans doute, dans le cadre de la convention entre MICROMANIA et Nintendo) ; il regarde nos prix de vente et il lui arrive même de prendre des photos du présentoir Nintendo. " (cote 5863).
93. De même, le gérant du magasin Auchan à Saint-Priest a expliqué : " Le représentant de Nintendo passe environ 5 à 6 fois par an dans le magasin notamment en période de fêtes. Il vérifie les prix pratiqués, la disponibilité des produits et la mise en avant des nouveautés. " (cote 8829).
94. Le responsable du point de vente Fnac à Dijon a quant à lui affirmé : " Nous avons reçu la visite du représentant Nintendo le mois dernier. Il fait un relevé de prix. " (cotes 9610 à 9611).
95. Enfin, le gérant du magasin Toy'R'Us de Bordeaux a indiqué : " Le représentant de Nintendo passe une fois et demi par mois et deux fois en décembre. Pour la Wii, le représentant est passé la semaine suivante de sa sortie et il est évident qu'il a dû regarder le prix de vente. Nous étions persuadés que nos concurrents la vendaient au même prix. " (cote 3047).
96. Interrogés au sujet des quatre dernières déclarations, les responsables des enseignes concernées ont tous contredit les propos tenus par les responsables de magasins, en affirmant que Nintendo n'effectuait pas de contrôle sur les prix pratiqués. La plupart d'entre eux ont également précisé que les discussions avec Nintendo sur les prix publics ne s'effectuaient pas au niveau des magasins mais par le siège de l'enseigne.
97. Ainsi, les dirigeants de l'enseigne Micromania ont déclaré : " Après vérification auprès des responsables de magasins, il s'agit d'échanges sur la mise en place des actions marketing sur les produits Nintendo et sur la présentation des prochaines sorties de jeux. Il n'y a pas d'échanges sur les prix publics des produits. (...) Les prix publics sont décidés au niveau du siège de Micromania, et les responsables de magasins n'ont aucun pouvoir de décision sur ces prix (...). " (cotes 15972 à 15973).
98. Le chef de groupe Achat jouets et jeux vidéo d'Auchan a indiqué : " Les forces de vente Nintendo viennent dans nos magasins, mais nous nous préoccupons peu de leur intervention. Leur champ d'intervention est limité à l'information produit (...) il n'y a pas d'échange sur le sujet des prix que nous pratiquons entre Auchan et Nintendo. (...) Aucune remontée d'information sur le prix n'est effectuée au profit de Nintendo. (...) En matière tarifaire, le siège fixe le prix catalogue (...) " (cote 16059).
99. Le chef du service gaming et le directeur juridique de la Fnac ont déclaré : " Il existe des forces de vente de Nintendo qui viennent dans nos magasins. Les échanges qui passent via le responsable de notre compte chez Nintendo portent sur les mises en avant des produits Nintendo et le merchandising. Leur venue est régulière, mais je ne peux pas vous donner la fréquence précise " (cote 15700).
100. Questionnés sur les déclarations du directeur du magasin de la Fnac de Dijon citées ci-dessus (§ 94), les chefs de l'enseigne ont répondu : " Je pense qu'il s'agit d'une confusion et que ce n'est pas un relevé de prix ; je n'en vois pas l'intérêt au niveau de Nintendo. Il doit s'agir d'une vérification de la bonne distribution numérique, c'est-à-dire un contrôle de la présence effective des produits référencés. Si relevé de prix il y a eu, il s'agit probablement d'un relevé des produits concurrents. " (cote 15700).
101. Enfin, à la question posée : " Les forces de vente viennent-elles dans vos magasins ? ", le directeur marketing de Toy'R'Us de Dijon a : " Oui, mais leur intervention est soumise à notre autorisation. Nous pouvons avoir un feedback de la part du siège de Nintendo, notamment lorsqu'il y a des observations particulièrement sur la tenue des linéaires (...). Je ne connais pas la fréquence de la venue des forces de vente de Nintendo dans nos magasins. (...) C'est le siège qui détermine [les marges de manœuvre en matière d'alignement de prix de vente public TTC par rapport à la concurrence] " (cote 15634).
d) L'application des prix par les distributeurs
Les relevés de prix effectués
102. Les services d'enquête de la DGCCRF ont effectué des relevés de prix au cours du mois de novembre 2007, pour les références suivantes :
- le Pack Wii Sports (comprenant la console elle-même, la manette Wiimote et un jeu de sport) ;
- la manette Nunchuk ;
- la manette Wiimote ;
- la manette Classique ;
- dix logiciels de jeu Wii (Zelda, Harry Potter et l'ordre du Phoenix, Fifa 08, Astérix aux jeux olympiques, High School Musical, Alexandra Ledermann, Rayman et les lapins crétins, Les Simpson, Wario Ware et Wii Play).
103. Ces relevés ont été effectués dans un échantillon de 73 points de vente répartis sur tout le territoire national ainsi qu'auprès de deux distributeurs en ligne (Amazon et Alapage). Cet échantillon comprend 25 enseignes différentes visant des spécialistes du jeu vidéo, des multi-spécialistes et des grandes surfaces (cote 48).
Le suivi du prix pour le Pack Wii Sports
104. L'analyse des relevés de prix fait apparaître que 83,6 % des prix pratiqués par les distributeurs sont supérieurs ou égaux au prix annoncé par Nintendo, de 249 euros. Ce taux de suivi atteint 91,8 % avec une tolérance de 1 % et 100 % avec une tolérance de 2 %.
105. En novembre 2007, le prix du pack Wii Sports était quasiment uniforme sur tout le territoire national, à environ 3 euros près entre les distributeurs pratiquant les prix les plus faibles et ceux pratiquant les prix les plus élevés.
Le suivi des prix pour les jeux et accessoires
106. Les prix annoncés par Nintendo des accessoires ayant fait l'objet de relevés de prix sont les suivants :
- 19 euros pour la manette Classique ;
- 39 euros pour la manette Wiimote ;
- 19 euros pour la manette Nunchuk.
107. S'agissant des logiciels de jeu, la communication de Nintendo a annoncé des prix compris entre 49 et 59 euros. Il ressort des relevés de prix que les tarifs des logiciels s'établissent de manière uniforme entre les distributeurs autour de 49 ou 59 euros suivant les jeux. Aucun prix intermédiaire n'est observé. On peut en déduire que le prix évoqué s'établit à 49 euros ou 59 euros en fonction des jeux.
108. Les relevés de prix font apparaître un suivi à 100 % des prix communiqués pour les trois accessoires étudiés (manettes Nunchuk, Wiimote et Classique). La totalité des tarifs relevés sont supérieurs ou égaux aux prix diffusés publiquement par Nintendo.
109. S'agissant des jeux, le suivi des prix conseillés est total ou presque pour 7 des 10 références : Harry Potter, Fifa 08, High School Musical, Astérix aux jeux olympiques, Alexandra Ledermann, Rayman et les lapins crétins et les Simpson. Pour les trois autres références, le taux de suivi est certes plus faible mais il reste important :
- Pour le jeu Zelda, 61,2 % des observations sont supérieures au prix annoncé, avec une tolérance de 2 % ;
- Pour le jeu Wario, 74,1 % des observations sont supérieures au prix annoncé, avec une tolérance de 2 % ;
- Pour le jeu Wiiplay, 70,3 % des observations sont supérieures au prix conseillé, avec une tolérance de 2 %.
2. LA POLITIQUE DE PRIX DE Nintendo À LA FIN DE L'ANNÉE 2009
a) Le contexte : la baisse de prix de la console Wii
110. D'après un article publié dans le Figaro du 24 septembre 2009, Nintendo a annoncé, pour la première fois depuis le lancement de la console Wii à la fin de l'année 2006, une baisse du prix de la console.
111. Ainsi, le prix du pack Wii Sports contenant la console passe de 249 dollars à 199 dollars aux États-Unis et de 25 000 yens à 20 000 yens au Japon.
112. En France, la Wii a également vu son prix diminuer de 20 % à compter du 2 octobre 2009 (extrait de l'article du Figaro) : " Nintendo réduit de 20 % le prix de la Wii 24/09/2009 La firme japonaise de jeux vidéo Nintendo a annoncé jeudi qu'elle allait réduire de 20 % le prix de sa console Wii au Japon, aux États-Unis et en France, dont les ventes se sont fortement tassées ces derniers mois. Il s'agit de la première baisse de prix pour cette machine, lancée en fin d'année 2006. Aux États-Unis, le prix conseillé de la console passera de 249,99 dollars à 199,99 dollars à partir du 27 septembre tandis qu'au Japon, le tarif passera de 25.000 yens à 20.000 yens à compter du 1er octobre, a indiqué Nintendo dans des communiques. En France, le tarif de la Wii baissera également de 20 % à compter du 2 octobre, a indiqué à l'AFP le PDG de la branche française du groupe, Stéphane Bole. "Ce repositionnement s'inscrit dans notre stratégie d'élargissement de cible en amont des fêtes de fin d'année", a souligné M. Z... (...) " (cotes 12327 à 12328).
b) Les éléments relevés par les services de la DGCCRF
113. Le 19 janvier 2010, la DGCCRF a adressé à l'Autorité des indices complémentaires comprenant des relevés de prix effectués en novembre 2009 à la suite de la baisse de prix annoncée par Nintendo, auprès de différentes enseignes distribuant la console Wii et des jeux Nintendo (cotes 12296 à 13173). Ces relevés de prix sont accompagnés de déclarations émanant de distributeurs.
114. D'après ces éléments, à la suite de la baisse de prix annoncée par Nintendo, la grande majorité des distributeurs ont appliqué un nouveau prix de 199 euros, correspondant à une baisse de 20 % par rapport au prix initial (249 euros).
115. Le représentant du magasin Auchan Lyon Porte des Alpes a ainsi expliqué : " Le fournisseur ayant baissé son prix, Auchan l'a répercuté. Ce prix devient le nouveau prix définitif, actuellement pratiqué. " (cotes 12309).
116. Le responsable du magasin Toys'R'Us de Bron a confirmé : " Concernant la Wii Sport Blanche, elle est affichée à 199 prix barré (prix de référence 246,99 euros) mais ce prix est un prix définitif. Ceci explique pourquoi nous n'indiquons pas de période de validité et pourquoi les dates du catalogue, pour ce produit, ne sont pas à prendre en considération. Ce prix de vente a été décidé suite à une baisse de prix chez Nintendo (...). Il s'agit d'une baisse nationale de ce prix de vente. " (cote 12315).
117. Enfin, lors d'une audition, le représentant du magasin Virgin de Lyon a expliqué qu'il n'avait pas de latitude pour fixer les prix : " En magasin, nous ne décidons pas des prix, si un concurrent proposait des prix bien plus inférieurs, j'aurais théoriquement la latitude de baisser mes prix mais c'est très théorique. En effet, les marges, dans ce secteur, sont tellement resserrées qu'il est difficile de baisser les prix. (... ) Sur le segment jeux vidéo, c'est le fournisseur qui le plus souvent propose des prix conseillés, lesquels sont suivis. Ce sont les éditeurs qui décident de leurs prix. " (cotes 12322 à 12323).
E. RAPPEL DES GRIEFS NOTIFIÉS
118. Le 20 octobre 2014, les griefs suivants ont été notifiés : " Il ressort de l'ensemble des développements supra que la société Nintendo France a émis auprès de ses distributeurs, par le biais d'une communication publique, des recommandations de prix pour la console Wii, ainsi que pour ses jeux et accessoires. Les distributeurs ont, en outre, fait l'objet d'une surveillance de la part de Nintendo France qui a procédé à une vérification des prix finaux au cours de visites dans les points de vente. Enfin, comme en attestent les relevés de prix effectués sur un large échantillon d'enseignes, les distributeurs ont suivi de manière significative les prix évoqués par Nintendo France, manifestant ainsi leur accord à la mise en œuvre de la pratique illicite à laquelle le fournisseur les a invités. En conséquence, il est fait grief aux sociétés Nintendo France, en tant qu'auteur des pratiques, et Nintendo Co Ltd, en tant que société mère, d'avoir participé à des pratiques d'entente, de décembre 2006 à novembre 2007, avec l'ensemble des distributeurs de Nintendo présents sur le marché français, pour fixer un prix de revente au consommateur de la console Wii, de ses jeux et de ses accessoires. Cette pratique est contraire aux articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 (1) TFUE, en raison de son objet et ses effets limitant la concurrence sur le marché français des consoles, des jeux et des accessoires. " (grief n° 1). Il ressort également du dossier qu'au début du mois d'octobre 2009, la société Nintendo France a émis, par le biais d'une communication publique, des recommandations de prix sur la console Wii. Comme en attestent les relevés de prix effectués au mois de novembre 2009 sur un large échantillon d'enseignes nationales, les distributeurs, faisant l'objet d'une surveillance et d'un contrôle de la part du fournisseur Nintendo France, ont suivi de manière significative le prix évoqué par Nintendo France, manifestant ainsi leur accord à la mise en œuvre de la pratique illicite à laquelle le fournisseur les a invités. En conséquence, il est fait grief aux sociétés Nintendo France, en tant qu'auteur des pratiques, et Nintendo Co Ltd, en tant que société mère, d'avoir participé à des pratiques d'entente, d'octobre 2009 à novembre 2009, avec l'ensemble des distributeurs de Nintendo présents sur le marché français, pour fixer un prix de revente au consommateur de la console Wii. Cette pratique est contraire aux articles L.420-1 du Code de commerce et 101(1) TFUE, en raison de son objet et ses effets limitant la concurrence sur le marché français des consoles. " (grief n° 2).
119. Au stade du rapport, les services d'instruction ont proposé d'exclure les jeux du premier grief et d'abandonner le second grief notifié à Nintendo.
II. Discussion
A. SUR L'APPLICATION DU DROIT DE L'UNION
120. Les griefs d'entente ont été notifiés à Nintendo sur le fondement des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 TFUE.
121. Selon la jurisprudence de l'Union et la Communication de la Commission européenne portant lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 101 TFUE et 102 TFUE, trois éléments doivent être réunis pour que des pratiques soient susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres : l'existence de commerce entre États membres portant sur les produits ou les services en cause, l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges et le caractère sensible de cette affectation.
122. Dans les cas d'ententes s'étendant à l'intégralité ou à la vaste majorité du territoire d'un État membre, le Tribunal de première instance des Communautés européennes, dans un arrêt du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission (T-259/02 à T-264/02 et 271-02, Rec. p. II-5169, point 181) a jugé " qu'il existe, à tout le moins, une forte présomption qu'une pratique restrictive de la concurrence appliquée à l'ensemble du territoire d'un État membre soit susceptible de contribuer au cloisonnement des marchés et d'affecter les échanges intracommunautaires. Cette présomption ne peut être écartée que si l'analyse des caractéristiques de l'accord et du contexte économique dans lequel il s'insère démontre le contraire ".
123. Sur pourvoi, la Cour de justice a précisé à cet égard, dans un arrêt du 24 septembre 2009, Erste Group Bank/Commission (C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, Rec. p. I-8681, point 38), que : " (...) une entente s'étendant à l'ensemble du territoire d'un État membre a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l'interpénétration économique voulue par le traité CE ".
124. Au cas présent, les griefs concernent des ententes de prix imposés mises en œuvre par Nintendo et l'ensemble de ses distributeurs situés sur tout le territoire national. Les pratiques portent par ailleurs sur des produits qui font l'objet d'échanges entre États membres, comme l'a expliqué le directeur de Nintendo France lors d'une audition : " Concernant les conditions d'approvisionnement, les acheteurs sont libres de s'adresser au fournisseur de [leur] choix, sans tenir compte de l'implantation géographique. Des produits obtenus par des revendeurs étrangers se trouvent présents sur les linéaires français " (cotes 1033 à 1039).
125. Dans ces conditions, les pratiques en cause affectent nécessairement les courants d'échanges entre la France et les autres pays de l'Union européenne.
126. S'agissant du caractère sensible de l'affectation du commerce intracommunautaire, il convient de relever que Nintendo figure parmi l'un des trois principaux opérateurs mondiaux du secteur des jeux vidéo. En France, l'entreprise représentait, à l'époque des faits, environ 50 % des ventes de consoles de salon en volume (voir § 49).
127. Les pratiques visées par la présente affaire sont donc susceptibles d'affecter de manière sensible le commerce entre États membres et doivent, par conséquent, être analysées au regard des règles de concurrence tant internes que de l'Union, ce que les parties ne contestent pas.
B. SUR LE BIEN-FONDÉ DES GRIEFS NOTIFIÉS
1. SUR LA DÉFINITION DU MARCHÉ PERTINENT
128. Lorsque les pratiques en cause sont examinées au titre de la prohibition des ententes, comme c'est le cas en l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir le marché avec précision dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour qualifier les pratiques observées et permettre de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre (voir notamment arrêt du Tribunal de l'Union européenne du 12 septembre 2007, William Prym/Commission, T-30/05, Rec. p. II-107, point 86 et décision de l'Autorité de la concurrence n° 10-D-04 du 26 janvier 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des tables d'opération, paragraphe 108).
129. Au cas présent, en raison de la nature des pratiques concernées, le marché pertinent peut donc être défini comme le marché national des consoles, de leurs jeux et accessoires, sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans une définition plus fine des marchés de produits considérés, ce que les parties ne discutent pas.
2. SUR LES PRATIQUES REPROCHÉES
a) Rappel des principes applicables
La pratique de prix imposés est une restriction de la concurrence par objet
130. Dans son arrêt du 16 mai 2013, Kontiki, la cour d'appel de Paris a rappelé que " les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce prohibent notamment les ententes entre fournisseurs et distributeurs ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de fausser ou de restreindre la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence (...) ".
131. En ce qui concerne plus précisément les prix imposés, la cour d'appel a souligné dans le même arrêt que " les pratiques de prix imposés sont considérées par le règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 comme des restrictions caractérisées et que, dès lors, un accord ou une pratique concertée ayant directement ou indirectement pour objet l'établissement d'un prix de vente fixe ou minimal que l'acheteur est tenu de respecter, est présumé restreindre la concurrence " (confirmé par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 octobre 2014).
Rappel du standard de preuve applicable en matière d'entente verticale sur les prix
132. Il ressort d'une jurisprudence constante que la preuve d'une entente verticale requiert la démonstration de l'accord de volontés des parties à l'entente. Les juridictions de l'Union jugent avec constance que, pour qu'il y ait accord, " il suffit que deux entreprises au moins aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée " (arrêts de la Cour de justice du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission, 41/69, Rec. p. 661, point 112, du 11 janvier 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Commission, C-277/87, Rec. p. I-45, point 13, et du Tribunal du 26 octobre 2000, Bayer/Commission, T-41/96, Rec. p. II-3383, point 67). La cour d'appel de Paris a dans le même sens rappelé que l'accord de volontés entre deux acteurs d'une même chaîne verticale (par exemple un producteur et un distributeur) auxquels est reprochée une entente sur les prix de revente, est démontré lorsque sont établis l'invitation d'une partie à l'accord à mettre en œuvre une pratique et l'acquiescement d'au moins une autre partie à cette invitation (cour d'appel de Paris, 28 janvier 2009, Epsé Joué Club, devenu définitif après les arrêts de rejet de la Cour de cassation du 7 avril 2010).
133. La preuve de l'accord de volontés entre les parties peut être établie en se fondant sur des éléments de toute nature. Ainsi, dans son arrêt du 27 septembre 2006, GlaxoSmithKline Services/Commission (T-168/01, Rec. p. II-2969, point 83, non remis en cause par l'arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commission, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, Rec. p. I-9291), le Tribunal a précisé : " [les éléments démontrant l'existence des faits constitutifs des infractions] peuvent constituer des preuves directes, prenant par exemple la forme d'un écrit (...) ou, à défaut, des preuves indirectes, matérialisées par exemple par un comportement (...) ".
134. La cour d'appel de Paris, dans son arrêt Epsé Joué Club précité, a également jugé que " s'agissant d'une entente sur les prix [la démonstration de l'accord de volontés] résulte soit de la signature de clauses contractuelles claires, soit de la réunion d'un faisceau d'indices précis, graves et concordants, généralement constituée par l'évocation, entre fournisseurs et distributeurs, des prix de revente au public, la mise en œuvre d'une police ou au moins d'une surveillance des prix et le constat que les prix évoqués ont été effectivement appliqués, la preuve de chacun de ces indices étant elle-même libre et pouvant être établie par tout moyen ".
135. Ainsi, la démonstration d'un accord de volontés entre les parties s'effectue à partir d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants tel que rappelé par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 26 janvier 2014, Beauté Prestige International : " la preuve d'une entente verticale sur les prix conclue entre un fabricant et un ou plusieurs distributeurs exige celle d'un accord de leurs volontés en vue de faire échec aux règles du marché ; qu'il est exact que ce concours de volontés doit être établi de part et d'autre, en ce sens qu'il doit être constaté que les entreprises sanctionnées ont exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée; qu'en l'espèce cette démonstration, faute de clauses contractuelles claires signées entre les parties au contrat de distribution sélective noué entre elles, résulte de la réunion d'un faisceau d'indices précis, graves et concordants comprenant : 1) l'évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public, 2) la mise en œuvre d'une police ou au moins d'une surveillance de ces prix et enfin 3) le constat que les prix évoqués ont été effectivement appliqués ; que la conjonction de ces indices est une condition suffisante pour établir l'entente du fournisseur en général et celle d'un distributeur particulier avec son fournisseur, précision étant faite que la preuve de chacun de ces indices est en elle-même libre et peut être établie par tout moyen; (...). L'existence de prix évoqués entre fournisseurs et distributeurs est une condition nécessaire à la matérialisation de l'entente puisque les distributeurs ne sauraient appliquer significativement des prix qu'ils ne connaissent pas ; que la conjonction de prix évoqués connus du fournisseur et de mesures mises en œuvre par ce dernier pour assurer le respect de ces prix (mesure de police) constitue la preuve évidente de l'adhésion volontaire de ce fournisseur à l'entente ; que le fait que les prix évoqués connus des distributeurs soient par ailleurs appliqués de manière significative par ces derniers confirment l'effectivité de l'entente ; que des prix évoqués, des mesures mises en œuvre par le fournisseur visant à les faire appliquer conjugués à une application significative de ces prix établissent donc la réalité d'une pratique d'entente imputable au fournisseur sans qu'il soit besoin de rechercher quels distributeurs particuliers ont participé à l'entente. Que partant, si chacune des trois branches du faisceau est une condition nécessaire à la démonstration de l'entente, la conjonction des trois branches est la condition suffisante de la caractérisation d'une entente généralisée du fournisseur avec ses distributeurs en général et de celle d'un distributeur particulier avec son fournisseur; qu'il importe d'apprécier globalement la fiabilité du faisceau d'indices, chaque élément de ce faisceau n'ayant pas à répondre au critère de preuve précis, graves et concordants dès lors que le faisceau répond à cette exigence ".
136. Dans le même arrêt, la cour d'appel a souligné que : " si la communication des prix de vente conseillés par le fournisseur à un distributeur n'est pas en elle-même illicite, il y a entente collusoire lorsqu'il résulte des engagements de ce distributeur ou des comportements des parties (application par le distributeur des prix communiqués et mise en place, par le fournisseur, de mécanismes de contrôle des prix pratiqués) que ces prix sont en réalité considérés comme des prix imposés " (arrêt devenu définitif après l'arrêt de rejet de la Cour de cassation du 11 juin 2013).
b) Sur le bien-fondé du premier grief
137. Aux termes du premier grief, il est reproché à Nintendo d'avoir participé à des pratiques d'entente, de décembre 2006 à novembre 2007, avec l'ensemble de ses distributeurs présents sur le marché français, pour fixer des prix de revente au consommateur de la console Wii (ou pack Wii Sports), de ses jeux et accessoires.
138. À titre préalable, il convient de relever que sur les dix références de jeux analysées par la notification de griefs, sept d'entre elles ne sont ni éditées, ni commercialisées par Nintendo (Harry Potter et l'ordre du Phoenix, Fifa 08, Astérix aux jeux olympiques, High School Musical, Alexandra Ledermann, Rayman et les lapins crétins, Les Simpson). Seules trois références de jeux sont donc concernées par le grief (Zelda, Wario Ware et Wii Play).
Sur l'existence d'une évocation de prix de détail entre Nintendo et ses distributeurs
139. Dans leurs écritures, les parties contestent que les annonces faites par Nintendo lors de la conférence de presse de lancement de la console Wii le 15 septembre 2006 puissent correspondre à la notion d'évocation d'un prix de revente. À cet égard, elles allèguent qu'il n'existe pas de précédent où l'annonce d'un prix à l'occasion d'une conférence de presse de lancement d'un produit ait pu être retenue comme l'un des éléments constitutifs d'une pratique de prix imposés. Elles ajoutent que la conférence de presse est une pratique usuelle, a été effectuée à Londres, s'est tenue en langue anglaise et ne visait pas particulièrement le marché français. Elles soutiennent également que lors de la conférence de presse en cause, le président de Nintendo Co. Ltd n'a fait état que d'un prix de vente " estimé ". Or dans ce cas, le fournisseur adresserait un message à d'autres acteurs que ses propres acheteurs avec l'objectif, notamment lorsqu'il s'agit d'un marché biface, d'encourager le développement de l'ensemble des éléments composant le produit/système. Par ailleurs, les parties contestent l'ampleur des retombées médiatiques de la conférence de presse litigieuse et allèguent que les prix annoncés de manière ponctuelle ne permettent pas d'établir l'existence d'une pratique d'évocation de prix sur la période comprise entre décembre 2006 et novembre 2007.
140. Enfin, les parties soutiennent que les nombreuses déclarations figurant au dossier vont très majoritairement et sans ambigüité dans le sens d'une absence de prix conseillés par Nintendo France à l'égard de ses revendeurs. À cet égard, elles se réfèrent aux déclarations figurant au paragraphe 71 de la présente décision.
141. Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence de la cour d'appel de Paris, l'évocation des prix de vente entre un fournisseur et ses distributeurs s'entend de tout procédé par lequel un fournisseur fait connaître à ses distributeurs le prix auquel il souhaite que son produit soit vendu au consommateur, sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'existence d'une négociation préalable (voir arrêt du 26 janvier 2014, Beauté Prestige International, précité, page 45).
142. La jurisprudence nationale interprète donc de manière extrêmement large la notion d'évocation des prix, en incluant toutes les formes de communication susceptibles d'être utilisées par un fournisseur pour diffuser auprès de ses distributeurs des prix de vente conseillés. Ainsi, une évocation de prix par un fournisseur n'implique pas nécessairement que les prix aient été négociés avec les distributeurs, ni même discutés oralement. Elle peut également avoir lieu de manière plus générale, à l'occasion d'un évènement médiatique comme une conférence de presse dont l'objectif est précisément d'inviter des journalistes à relayer des informations auprès des consommateurs ou des professionnels d'un secteur. Par conséquent, au regard de la jurisprudence, rien ne s'oppose à ce qu'une annonce d'un prix de détail par un fournisseur faite à l'occasion d'une conférence de presse de lancement d'un produit puisse être retenue comme l'un des éléments constitutifs d'une pratique de prix imposé.
143. En l'espèce, Nintendo a choisi d'organiser une conférence de presse à Londres le 15 septembre 2006 à l'occasion de la sortie de la console Wii sur le marché européen. Lors de cette conférence de presse, le président de Nintendo Co Ltd a procédé, en anglais, à plusieurs annonces portant sur la date de sortie de la console Wii en Europe fixée au 8 décembre 2006 ainsi que sur des prix de vente pour la console Wii, ses accessoires (manettes Wii Remote, Nunchuk et Classique) et ses jeux.
144. Contrairement à ce que soutient Nintendo, les annonces faites par le président du groupe à l'occasion de la conférence de presse en cause, concernaient bien le marché français et visaient la diffusion, pour les produits concernés, de prix de vente au détail conseillés à destination des distributeurs.
145. En effet, le jour même de la conférence de presse, Nintendo a clairement annoncé en langue française sur son site Internet européen nintendo-europe.com., que la console Wii serait vendue à un prix de vente " conseillé " de 249 euros : " (...) La Wii s'apprête à révolutionner la conception du jeu dès son lancement en Europe, le 8 décembre, au prix conseillé de 249 environ, incluant le jeu Wii Sports. " (cote 1270).
146. Par ailleurs, les médias français, notamment les sites Internet spécialisés, ont largement relayé auprès du public les prix de vente diffusés par Nintendo, en les présentant comme des prix de vente au consommateur, sans que ces informations ne soient à aucun moment démenties par Nintendo.
147. Ainsi, au mois de septembre 2006, les médias reprenaient en détail les prix de vente annoncés par le président de Nintendo Co Ltd à l'occasion de la conférence de presse du 15 septembre 2006. Ainsi, la console Wii était annoncée à un prix de 249 euros. Quant aux jeux, leurs prix étaient indiqués dans une fourchette comprise entre 49 et 59 euros. Enfin, les prix présentés pour les différentes manettes étaient de 39 euros pour la Wii Remote, 19 euros pour la Nunchuk et 19 euros pour la Classique (voir les nombreux extraits d'articles exposés au paragraphe 66 de la présente décision).
148. Il ressort des pièces du dossier que les retombées médiatiques de la conférence de presse ont été d'une ampleur suffisante. En effet, au cours de leur audition, plusieurs distributeurs ont expressément mentionné avoir eu connaissance du prix de revente de la console Wii grâce à Internet et à la presse spécialisée.
149. Ainsi, le représentant du magasin Leclerc à Caen a indiqué : " Ce prix [249 euros] était connu avant la sortie de la console (presque un an avant lancement), affiché dans la presse spécialisée. " (cote 4907). De même, Gamenet à Rouen a expliqué : " Nous avons eu connaissance du tarif conseillé Nintendo sur Internet auprès de sites spécialisés dans les jeux vidéos (exemple GameKult) (...) " (cotes 9777 à 9778). Toy'R'Us à Mondeville a déclaré : " (....) dans la presse spécialisée ou sur Internet, comme toutes les consoles, on savait à quel prix elle allait être vendue. " (cote 4610). Camisole à Rouen a expliqué : " On le savait [le tarif] avant par Internet. Ensuite nous avons eu connaissance du prix précis à partir des factures " (cotes 9712). Enfin, un dirigeant de l'enseigne Carrefour a affirmé : " Je pense que nous avons pris connaissance d'un prix conseillé pour la Wii dans le cadre des communiqués de presse effectués par Nintendo. " (cote 15652).
150. Nintendo a donc clairement mis en œuvre une stratégie de communication visant le marché français et ayant pour objectif de faire connaître aux distributeurs les prix auxquels elle souhaitait que ses produits soient revendus aux consommateurs.
151. La circonstance que certains distributeurs aient affirmé l'absence de prix conseillés, ainsi que le souligne Nintendo, n'est pas de nature à remettre en cause cette conclusion. Il existe d'ailleurs au dossier de nombreuses déclarations inverses émanant de distributeurs (voir tableau figurant au paragraphe 70 ci-dessus).
152. Enfin, il est à noter que la stratégie de communication de Nintendo est établie sur toute la période du grief retenu, puisque d'après certains distributeurs, le prix conseillé de la console Wii n'a pas varié entre décembre 2006 et novembre 2007.
153. Ainsi, le responsable du magasin Auchan de Saint-Priest a déclaré : " (...) Le prix de vente de la console n'a pas varié depuis sa mise en vente soit 249,90 . Les prix de ces produits sont identiques partout. Ils sont donnés par le fabricant. " (cote 8828). Par ailleurs, interrogés au mois de novembre 2007 c'est-à-dire à la fin de la période litigieuse, des distributeurs ont affirmé que le prix de la console était toujours de 249 euros. Ainsi le représentant de Toy'R'Us à Bron a indiqué : " (...) cette console est offerte partout y compris chez nos concurrents à 249 euros. Le fournisseur nous demande de nous aligner sur ce prix qui est un prix plancher " (cote 9235). De même, le chef des ventes chez Darty a déclaré que " Le prix de revente public est de 249,05 euros TTC. En conséquence, il n'est pas possible de pratiquer des prix inférieurs au prix de vente public conseillé par Nintendo. " (cote 5207). Enfin, le représentant du magasin Leclerc à Sélestat a indiqué : " En ce qui concerne le prix de revente de la console Wii pratiqué par le magasin LECLERC, il est 249 euros TTC. (...) Il est impossible de revendre à un prix supérieur compte tenu de la publicité faite notamment sur le prix de la console Wii. " (cote 5169).
154. Dans ces conditions, il existe suffisamment d'éléments au dossier pour caractériser l'existence d'une évocation de prix de détail entre Nintendo et ses distributeurs pour la console Wii, ses jeux et accessoires, sur la période comprise entre décembre 2006 et novembre 2007.
Sur l'existence d'une police ou d'une surveillance des prix par Nintendo
155. Les parties contestent l'existence de toute police des prix à l'égard des distributeurs. Elles invoquent notamment le fait que les déclarations des distributeurs, sur lesquelles s'appuie la notification de griefs, ne permettent pas de caractériser l'existence d'une police ou d'un contrôle des prix de vente au détail par Nintendo. Si plusieurs distributeurs ont déclaré que leurs magasins étaient régulièrement visités par des équipes déléguées par Nintendo, seul un petit nombre de ces déclarations fait état de ce que ces visites auraient entre autres porté sur les relevés de prix. Au contraire, de multiples déclarations de distributeurs indiqueraient que de Nintendo ne relevait pas les prix, voire même ne visitait pas leurs points de vente.
156. Selon la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence, des indices de plusieurs types peuvent être rapportés pour attester de l'existence d'une police des prix : " (...) Il peut s'agir d'éléments démontrant que les prix pratiqués font l'objet d'une surveillance régulière de la part du fournisseur ou que certains distributeurs participent à cette surveillance par des actes de dénonciation de ceux qui ne respectent pas les tarifs conseillés par les fournisseurs. Il peut s'agir également de rappels à l'ordre formulés verbalement, voire de pressions sous la forme de menaces de suspension des livraisons ou de résiliation unilatérale du contrat en cas de non-respect de ces tarifs. Contrairement à ce que soutiennent certaines entreprises mises en cause, l'existence de " représailles " en bonne et due forme ne constitue qu'une manifestation particulièrement poussée de cette police des prix, parmi un large éventail d'actes de surveillance ou de pressions. " (décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-50 du 20 décembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de jouets).
157. En l'espèce, l'examen des pièces du dossier révèle que plusieurs distributeurs ont affirmé que les visites des forces commerciales de Nintendo dans leurs locaux n'avaient pas pour objectif de contrôler les prix. D'autres distributeurs ont déclaré que, sur la période en cause, ils n'avaient pas reçu la visite d'un commercial de Nintendo dans leurs locaux ou n'ont rien indiqué, dans leurs déclarations, au sujet d'un éventuel contrôle des prix par Nintendo. D'autres encore ont seulement précisé ne pas avoir eu de commentaires sur leurs prix de la part de leur fournisseur (voir tableau figurant au paragraphe 86 ci-dessus). Les responsables d'enseigne de distribution, dont la plupart ont indiqué définir la politique de prix de l'ensemble des magasins, ont quant à eux tous affirmé l'absence d'une police ou d'une surveillance des prix par Nintendo (voir § 96 et suivants).
158. Par ailleurs, il convient de relever qu'aucun élément du dossier ne fait état de l'existence d'éventuels reproches ou de mesures de représailles mises en œuvre par Nintendo à l'égard des distributeurs ayant pratiqué des prix inférieurs aux prix évoqués. Ainsi, à titre d'exemple, le gérant du magasin Auchan à Saint-Priest qui a proposé un prix de 246,48 euros pour la console Wii (au lieu de 249 euros) n'a reçu aucun rappel à l'ordre de la part de Nintendo, alors même que, selon ses propres déclarations, il aurait fait l'objet d'une vérification des prix par le fournisseur (cote 50).
159. Dans ces conditions, les quelques relevés de prix effectués par Nintendo chez certains distributeurs ne constituent pas, à eux seuls, un indice suffisant d'une police ou d'une surveillance des prix de la part de Nintendo.
160. En conséquence, le grief n° 1 relatif à la politique de prix de Nintendo entre 2006 et 2007 n'est pas établi, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la troisième branche du faisceau d'indices concernant l'application significative par les distributeurs des prix évoqués par le fournisseur.
c) Sur le bien-fondé du second grief
161. Le second grief notifié à Nintendo est relatif à une entente verticale sur le prix de revente au consommateur de la seule console Wii (pack Wi Sports) entre octobre et novembre 2009.
162. Pour caractériser la première branche du faisceau d'indices relative à l'évocation d'un prix de revente au public entre Nintendo et ses distributeurs, la notification des griefs a retenu les propos du Directeur général de Nintendo France, cités par un article du Figaro en date du 24 septembre 2009, annonçant qu'" en France, le tarif de la Wii baissera également de 20 % à compter du 2 octobre " (voir § 112).
163. Nintendo conteste l'existence d'une évocation de prix par Nintendo puisque, contrairement à ce qu'indique la notification de griefs, les propos du Directeur général de Nintendo France repris par l'article du Figaro ne feraient pas allusion à un prix de vente de détail pour la console Wii mais renverrait au prix de gros du fournisseur à l'égard de ses distributeurs. À l'appui de ses prétentions, elle a communiqué plusieurs pièces.
164. Ainsi, dans un courriel adressé à un journaliste de LSA, le jour de la publication de l'article du Figaro, le directeur général de Nintendo France a spécifié que Nintendo ne pratiquait pas de politique de prix public conseillé et que la baisse de prix annoncée pour le pack Wii Sports concernait uniquement le tarif appliqué par Nintendo aux revendeurs pour cette référence :
<image>
165. Le même jour, Nintendo France a adressé un courrier à l'ensemble de ses distributeurs les informant d'une baisse du prix de gros du Pack Wii Sports. Force est de constater que ce document ne contient aucune indication sur un prix de revente conseillé:
Courrier envoyé par Nintendo à ses distributeurs le 24 septembre 2009
Chère cliente, Cher client
Nous avons le plaisir de vous annoncer qu'à compter du 28 septembre 2009, la console Wii Sports Pak ci-dessous référencée passera au prix unitaire tarif de 173,30 euro HT (Cf. notre tarif du 28/09/2009)
Wii Sports Pak (Console Wii + Jeu Wii Sports inclus) / Ref. : 2100190
<tableau>
166. En conséquence, l'examen des pièces fournies par Nintendo démontre que les propos tenus publiquement par l'entreprise à la fin de l'année 2009 n'ont concerné que la baisse du prix de gros de la console Wii et non son prix de détail.
167. Dans ces conditions, il n'est pas démontré que Nintendo aurait évoqué avec ses distributeurs un prix de vente conseillé pour la console Wii en septembre 2009, au sens de la jurisprudence citée au paragraphe 135 ci-dessus. Partant, il y a lieu de rejeter le grief n° 2, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres éléments du faisceau d'indices permettant de qualifier une pratique dc prix imposés.
DÉCISION
Article unique : L'Autorité de la concurrence considère, sur la base des informations dont elle dispose, que les conditions d'une interdiction au titre des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce ne sont pas réunies. Il n'y a donc pas lieu de poursuivre la procédure.
Délibéré sur le rapport oral de M. Thibault Decruyenaere, rapporteur et l'intervention de Mme Juliette Théry-Schultz, rapporteure générale adjointe, par Mme Claire Favre, vice-présidente, présidente de séance, Mme Reine-Claude Mader-Saussaye, Mme Chantal Chomel, M. Noël Diricq et M. Olivier d'Ormesson, membres.