CA Amiens, ch. économique, 3 décembre 2015, n° 13-01532

La société coopérative d'approvisionnement en parfumerie Scaparf, constituée en 2003, assure l'approvisionnement de 149 hypermarchés Leclerc en produits de parfumerie et d'hygiène (à l'exception des accessoires de coiffure, des produits de maquillage et de parapharmacie).

A compter de 2004 elle a par ailleurs organisé à Villepinte un salon annuel, dans le cadre duquel les fournisseurs pouvaient " après signature d'un contrat de participation " présenter leurs produits aux responsables des achats des hypermarchés.

A l'issue d'opérations de contrôle effectuées par les services de la concurrence et de la répression des fraudes de la DIRECCTE de Picardie, le ministre de l'Economie, des Finances et du Numérique (ci-après désigné ministre de l'Economie) a considéré que la société Scaparf a contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, plus particulièrement en son paragraphe I- 2°-a, I-2°-b et I-8°, d'une part en raison des conditions financières de participation des fournisseurs au salon de Villepinte, d'autre part en raison de pénalités appliquées aux fournisseurs en cas de retard ou défaut de livraison,

Le ministre de l'Economie a donc assigné le 8-10-08 la société Scaparf devant le Tribunal de commerce de Compiègne.

Par jugement du 26-02-13 le Tribunal de commerce de Compiègne a :

- Dit le ministre de l'Economie et des Finances valablement représenté à l'instance,

- Déclaré les demandes du ministre de l'Economie et des Finances recevables et bien fondées,

- Dit que la société Scaparf a bien contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce en percevant des rémunérations disproportionnées dans le cadre de l'organisation d'un salon visant à promouvoir les produits des fournisseurs référencés auprès des adhérents de la centrale d'achats,

- Ordonné la cessation par la société Scaparf des pratiques illicites contraires aux dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce concernant l'application de pénalités abusives et infondées au détriment de ses fournisseurs,

- Condamné la société Scaparf à verser au Trésor Public les pénalités indûment perçues, soit la somme de 22 611,71 euro pour la société Vendôme, la somme de 10 416,79 euro pour la société Sara Lee et la somme de 5 280 euro pour la société Arielux, soit un total de 38 308,50 euro, à charge pour celui-ci de les restituer aux fournisseurs susvisés,

- Prononcé à l'encontre de la société Scaparf une amende civile de 100 000 euro pour avoir contrevenu à l'article L. 442-6 b) et 8°) du Code de commerce, ainsi qu'une amende civile de 390 000 euro pour avoir contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6-2 a) du Code de commerce,

- Condamné la société Scaparf aux dépens, et à payer au ministère de l'Economie et des Finances et de l'Emploi la somme de 1 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Liquidé les dépens du greffe à la somme de 80,85 euro TTC.

Par déclaration reçue et enregistrée au greffe le 19-03-13 la société Scaparf a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions n° 4 du 10-09-14 la société Scaparf demande à la cour de :

- Dire la société Scaparf recevable et bien fondée en son appel ;

- Y faisant droit, infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau :

Vu la décision n° 2011-126 QPC du 13-05-11 rendue par le Conseil constitutionnel,

- Dire le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi irrecevable en son action ;

A titre subsidiaire, dire le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi mal fondé en son action et le débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre infiniment subsidiaire, dire que dans le cas où les sommes payées par la société Scaparf au Trésor Public " à charge par celui-ci de les remettre aux fournisseurs " ne leur seraient pas remises, celles-ci seraient alors restituées à la société Scaparf ;

- Condamner le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi à payer à la société Scaparf la somme de 10 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Emploi aux dépens, et dire que Maître Selosse-Bouvet bénéficiera des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions n° 4 en date du 14-11-14 le ministre de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique demande quant à lui à la cour de:

Vu les articles L. 442-6, I, 2a), 2b) et 8 du Code de commerce,

Vu l'article L. 442-6, III du Code de commerce,

Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Compiègne en date du 26-02-13,

Concernant la recevabilité de l'action du ministre :

- Constater que la réserve constitutionnelle mentionnée dans la décision du Conseil constitutionnel QPC 2011-126 du 13-05-11 n'impose pas au ministre d'informer les fournisseurs avant l'introduction de son action ;

- Constater que l'action du ministre n'empêche pas les fournisseurs d'intervenir à l'instance ;

- Constater que l'information fournie par le ministre aux fournisseurs est suffisante pour leur permettre, s'ils le souhaitent, d'intervenir à l'instance ;

- En conséquence, dire que le ministre chargé de l'économie est recevable en son action ;

Concernant le bien-fondé des demandes du ministre :

- Dire et juger que la société Scaparf a contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce en percevant des rémunérations disproportionnées dans le cadre de l'organisation d'un salon visant à promouvoir les produits des fournisseurs référencés auprès des adhérents de la centrale d'achats ;

- Dire et juger que la société Scaparf a contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce en percevant des pénalités abusives et infondées ;

- Ordonner la cessation par la société Scaparf de ces pratiques illicites contraires aux dispositions réglementaires précitées ;

- Condamner la société Scaparf pour avoir contrevenu aux articles L. 442-6, 2b) et 8° du Code de commerce à verser au Trésor Public les pénalités indûment perçues, soit la somme de 22 611,71 euro pour la société Vendôme, la somme de 10 416,79 euro pour la société Sara Lee et la somme de 5 280 euro pour la société Arielux, représentant un total de 38 308,50 euro, à charge pour celui-ci de les restituer ou de les mettre à disposition des fournisseurs susvisés ;

- Prononcer à l'encontre de la société Scaparf une amende civile de 100 000 euro pour avoir contrevenu à l'article L. 442-6, 2b) et 8° du Code de commerce, ainsi qu'une somme de amende civile de 300 000 euro pour avoir contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6, 2a) dudit Code, soit une amende totale de 490 000 euro ;

- Condamner la société Scaparf à payer au Trésor Public la somme de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Le Ministère public, auquel le dossier a été communiqué, requiert la confirmation du jugement entrepris.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 20-11-14.

MOTIFS DE LA DECISION :

I - En ce qui concerne la fin de non-recevoir invoquée par la société Scaparf:

Attendu que la société Scaparf soulève l'irrecevabilité de l'action engagée par le ministre au motif que ce dernier n'en a informé les fournisseurs (société Vendôme, société Sara Lee et société Arielux) que postérieurement à la délivrance de l'assignation, empêchant ceux-ci d'agir à titre principal (alors-même que le Conseil constitutionnel a rappelé que l'article L. 442-6 du Code de commerce doit réserver au partenaire lésé par la pratique restrictive de concurrence la possibilité d'engager lui-même une action en justice pour faire annuler les clauses ou contrats illicites, obtenir le répétition de l'indu et le paiement de dommages-intérêts, et que la Cour européenne des droits de l'Homme a par décision du 17-01-12 rappelé que le fournisseur dispose d'un droit de recours autonome) et les cantonnant à un rôle d'intervenants volontaires à titre accessoire (la demande d'annulation et de restitution étant déjà formulée par le ministre) par là-même soumis aux éventuels carences et manquements de la partie principale et irrecevables à interjeter appel ; qu'en outre l'information ainsi donnée a posteriori aux fournisseurs est partielle et donc insuffisante puisqu'elle ne mentionne que la nullité de la clause issue des CGA 2006 relative à l'application des pénalités en cas de livraison retardée ou non effectuée, ainsi que la restitution des sommes perçues à ce titre, alors même qu'il appartient au ministre de délivrer spontanément aux fournisseurs une information préalable et complète;

Attendu que le ministre de l'Economie réplique que la réserve constitutionnelle mentionnée dans la décision du Conseil constitutionnel QPC 2011-126 impose que les fournisseurs soient informés de l'introduction de l'action " ce qu'il a donc fait le 21-06-11 - mais n'exige aucunement que cette information soit préalable à l'introduction de l'action, l'action du ministre (pour la défense de l'intérêt public économique) et l'action des fournisseurs (pour la défense de leurs intérêts propres) étant autonomes ; qu'il était loisible aux fournisseurs d'introduire leur propre action antérieurement à celle du ministre, et même après auquel cas les affaires auraient été jointes dès lors que le tribunal n'avait pas encore statué, de même qu'il leur était possible de procéder par intervention à l'instance déjà introduite, que ce soit à titre principal afin de formuler une prétention à leur profit (telle que percevoir directement le montant de la somme à rembourser par la société Scaparf) ou à titre accessoire afin de soutenir la demande du ministre ou de soutenir au contraire la défense de la société Scaparf (s'ils considéraient que cette dernière a légitiment fait payer les sommes qu'elle a encaissées) ; que par ailleurs l'information délivrée était suffisante, le ministre " qui n'agit pas par substitution des fournisseurs - n'étant tenu que de faire connaître l'existence de l'action c'est-à-dire la date de l'introduction de l'instance, la juridiction saisie, l'identité du défendeur et l'objet de la demande limité à sa nature et au fondement légal (d'autant que les chefs de demandes concernant les rémunérations perçues dans le cadre de l'organisation du salon professionnel ne concernent pas les sociétés Vendôme, Sara Lee et Arielux) ;

Attendu que l'article L. 442-6 paragraphe III du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 2-08-05 applicable à l'espèce stipule que les pratiques visées au paragraphe I dudit article peuvent donner lieu à une action introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par notamment le ministre chargé de l'économie, aux fins (précisées à l'alinéa 2) que soit ordonné la cessation de ces pratiques, que soit constaté la nullité des clauses ou contrats illicites, que soit ordonné la restitution de l'indu, que soit prononcé une amende civile et que soit ordonné la réparation des préjudices subis ;

Que par décision n° 2011-126 QPC du 13-05-11 le Conseil constitutionnel a considéré que :

- les dispositions de l'alinéa 2 du paragraphe III n'interdisent ni au partenaire lésé par la pratique restrictive de concurrence d'engager lui-même une action en justice pour faire annuler les clauses ou contrats illicites, obtenir la répétition de l'indu et le paiement de dommages-intérêts ou encore de se joindre à celle de l'autorité publique par voie d'intervention volontaire, ni à l'entreprise poursuivie d'appeler en cause son cocontractant, de le faire entendre ou d'obtenir de lui la production de documents nécessaires à sa défense, de telle sorte qu'elles ne sont pas contraires au principe du contradictoire ;

- par ailleurs il est loisible au législateur de reconnaître à une autorité publique le pouvoir d'introduire, pour la défense d'un intérêt général, une action en justice visant à faire cesser une pratique contractuelle contraire à l'ordre public; ni la liberté contractuelle ni le droit à un recours juridictionnel effectif ne s'opposent à ce que dans l'exercice de ce pouvoir, cette autorité publique poursuive la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues et la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés, dès lors que les parties ont été informées de l'introduction d'une telle action : sous cette réserve les dispositions dont s'agit ne portent pas atteinte aux exigences constitutionnelles du droit à un procès équitable, du principe du contradictoire et du droit d'exercer un recours juridictionnel effectif ;

Que cette décision n'impose pas expressément que l'information soit délivrée aux parties au contrat avant même l'introduction de l'action ;

Qu'une telle exigence ne se retrouve pas non plus dans le commentaire émanant du Conseil constitutionnel et accompagnant la publication de la décision (" le Conseil a estimé que le droit au recours juridictionnel, de même que la liberté contractuelle découlant de l'article 4 de la Déclaration de 1789, puisqu'est en cause une action en nullité contractuelle, impliquaient une obligation d'informer l'ensemble des cocontractants de l'engagement de l'action en justice. En d'autres termes, le respect de ces deux exigences constitutionnelles ne se limite pas à la seule faculté d'agir en justice mais également à l'information des personnes directement intéressées et susceptibles d'intervenir pour défendre leurs intérêts. Or l'information de l'ensemble des parties au contrat dont l'annulation est demandée, préalablement, le cas échéant, à la demande en répétition de l'indu, n'était pas prévue par les dispositions contestées. Il n'existait ni d'obligation à la charge de l'autorité publique de notifier l'action en justice engagée ni, à la charge du juge, de veiller à ce qu'une telle mise en cause a été faite. C'est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel a énoncé une réserve d'interprétation garantissant l'information des parties au contrat. Si le débiteur de l'obligation n'est pas mentionné, on peut penser que, conformément à la tradition civiliste de la procédure accusatoire, c'est à l'auteur de l'action qu'incombe le soin de notifier celle-ci à l'intéressé "), étant observé que l'adverbe " préalablement " mentionné dans ce commentaire se rattache non pas à l'information, mais à la demande d'annulation du contrat précédant la demande de répétition de l'indu ;

Que la Cour européenne des droits de l'Homme par décision n° 51255-08 en date du 17-01-12 a quant à elle indiqué que : dans les circonstances visées par l'article L. 442-6 du Code de commerce le ministre agit avant tout en défense de l'ordre public économique qui n'est pas limité aux intérêts immédiats des fournisseurs ; le ministre, par son action, n'exclut pas les cocontractants lésés par la relation commerciale, puisque ces derniers restent en droit d'engager eux-mêmes une action en justice aux fins d'obtenir l'annulation des clauses ou des contrats illicites, la répétition de l'indu et le paiement de dommages-intérêts, ou de se joindre à l'instance initiée par le ministre ; ils sont également susceptibles d'être attraits à l'instance par les parties au procès, notamment par la partie défenderesse aux fins d'obtenir la production de pièces essentielles à sa défense ;

Qu'en l'espèce le ministre a fait assigner la société Scaparf devant le Tribunal de commerce de Compiègne par acte d'huissier du 8-10-08, et " en suite de la décision du Conseil constitutionnel en date du 13-05-11 a par lettres recommandées du 21-06-11 avisé la société Sara Lee, la société Jonhson & Johnson (venant aux droits de la société Laboratoire Vendôme) et Maître Brennac ès qualités de liquidateur de la SA Etablissements Arielux, de ce qu'en application des dispositions de l'article L. 442-6 paragraphe III du Code de commerce il a introduit une action devant le Tribunal de commerce de Compiègne sous le n° de RG 200800492 aux fins de solliciter la nullité de la clause - issue des CGA Galec 2006 relative à l'application de pénalités en cas de retard de livraison ou de manquants " signée en 2006 entre la société Scaparf et ladite société, ainsi que la restitution des sommes indûment perçues à ce titre ;

Que, s'agissant des pénalités pour retard ou défaut de livraisons, chacune des trois sociétés concernées était ainsi à même d'intervenir volontairement en première instance si elle le souhaitait, ainsi que cela lui était d'ailleurs expressément indiqué dans la lettre recommandée (" Conformément aux articles 325 et suivants du Code de procédure civile, vous avez la possibilité d'intervenir à cette instance "), et avait largement le temps de procéder aux diligences à cet effet, l'affaire n'étant venue à l'audience de plaidoirie que le 4-12-12 ;

Qu'en application des dispositions de l'article 329 alinéa 1 du Code de procédure civile l'intervention de chacune de ces sociétés pouvait être effectuée à titre principal, c'est-à-dire avec élévation d'une prétention au profit de l'intervenant puisque l'action du ministre ne constitue pas une action de substitution ; que le sort de l'intervention principale n'est pas lié à celui de l'action principale lorsque l'intervenant se prévaut d'un droit propre, distinct de celui invoqué par le demandeur principal;

Que le fait que l'information donnée à ces trois sociétés ne mentionnait pas le chef de demande relatif aux salons réunissant les fournisseurs d'une part et les responsables des achats des magasins affiliés à la centrale, d'autre part, apparaît sans incidence, dès lors qu'il est sollicité de ce chef une amende et non l'annulation de clauses contractuelles et la répétition d'un indu ;

Qu'il convient en conséquence de déclarer la société Scaparf mal fondée en sa fin de non-recevoir, et de l'en débouter;

II - En ce qui concerne les frais de participation au salon annuel:

Attendu que les fournisseurs souhaitant participer au salon annuel de Villepinte signaient avec la société Scaparf un contrat intitulé " Contrat de prestations techniques de présentation de produits (salon, exposition et guide d'achat SCA) ", dont les conditions financières étaient négociées par le directeur commercial de la société Scaparf, et portant engagement de la société Scaparf de :

" mettre à la disposition des acheteurs des magasins affiliés à la SCA, au bénéfice du fournisseur, les infrastructures et/ou les moyens permettant la présentation des produits du fournisseur dans les conditions visées en objet ;

promouvoir les produits du fournisseur à l'occasion de cette présentation, particulièrement sur les aspects signalés par le fournisseur ;

diffuser les conditions tarifaires et les caractéristiques logistiques et d'identification (code à barres) des produits du fournisseur ;

établir le cas échéant des préconisations de commande en fonction de la taille et de la nature des magasins affiliés à la SCA ;

préciser le cas échéant si le produit fait l'objet d'un traitement privilégié sur prospectus régional élaboré par la SCA ";

Attendu que le jugement entrepris a considéré que la société Scaparf a contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° a du Code de commerce en percevant au titre de ces contrats des rémunérations disproportionnées;

Attendu que le ministre de l'Economie, demandeur en première instance et intimé en appel, conclut à la confirmation de ce chef de décision, faisant essentiellement valoir que :

- il existe une disproportion entre la prestation facturée et le coût de revient du salon : en 2004 et 2005 les sommes facturées représentaient plus du double du coût réel du salon (soit pour la société Scaparf un bénéfice de 183 246 euro en 2004 et de 206 970 euro en 2005), alors même que sur les cinq prestations trois sont inhérentes à la nature même d'une centrale d'approvisionnement (diffusion des conditions tarifaires et logistiques, préconisation des commandes, établissement des prospectus régionaux) ;

- il existe une disproportion entre la prestation facturée au fournisseur et le chiffre d'affaires réalisé par ce dernier avec la société Scaparf, ce au détriment des fournisseurs réalisant les chiffres d'affaires les plus faibles, leurs frais se trouvant artificiellement gonflés et leur marge diminuée (au titre du salon 2004 pour 3 fournisseurs la contribution a été de 2 000 euro soit respectivement 0,52 %, 0,05 % et 0,04 % du chiffre d'affaires réalisé en 2004 auprès de la société Scaparf, pour 4 autres fournisseurs la contribution a été de 5 000 euro soit respectivement 6,68 %, 1,54 %, 0,22 % et 0,098 % du chiffre d'affaires, et enfin pour 2 autres fournisseurs la contribution de 10 000 euro a représenté 1,83 % et 0,15 % du chiffre d'affaires ; de semblables disproportions ont été relevées en 2005) ;

- il existe une disproportion entre l'évolution du montant de la prestation facturée au fournisseur et l'évolution du chiffre d'affaires de ce dernier : pour six fournisseurs la contribution a augmenté entre 2004 et 2005 - leur laissant entrevoir une augmentation de leur chiffre d'affaires avec la société Scaparf - alors que le chiffre d'affaires réalisé a en réalité accusé une baisse allant de - 10,37 % à - 56,76 % ;

- il n'y a pas de corrélation entre les montants facturés et les éléments objectifs tels que la nature et le nombre de produits présentés lors du salon, le positionnement des produits dans la gamme définie par la centrale Scaparf, la surface du stand ou son positionnement (seul le contrat signé avec la société Unilever pour le salon 2006 stipulant un emplacement privilégié, mais pour un montant identique à celui du contrat relatif au salon 2005 correspondant à une simple participation) ;

il y a rémunération d'une prestation qui est l'objet même du contrat de distribution, sans plus-value avérée pour le fournisseur: la société Scaparf vante le contexte privilégié du salon et sa particulière efficacité, or les retombées commerciales liées à la participation au salon sont incertaines pour les fournisseurs, dont les contrats ne font aucunement référence à des objectifs commerciaux en faveur du fournisseur en contrepartie du prix payé ;

Attendu que la société Scaparf, appelante, conteste quant à elle ce chef de décision au motif que:

- s'agissant des prestations mentionnées dans le contrat, d'une part rien n'interdit à une société telle que Scaparf de facturer ce qui correspond à l'exercice de son activité et à la réalisation de son objet social, d'autre part la société Scaparf n'a nullement facturé aux fournisseurs un service qu'elle leur aurait déjà facturé par ailleurs ; en outre, même à considérer que dans le cadre du salon elle exerçait son rôle de coopérative, il n'en demeure pas moins que le salon offre des conditions spécifiques en raison de la concentration des acheteurs ;

- s'agissant du coût du salon, d'une part il convient d'ajouter aux frais exposés par la société Scaparf les frais supportés par les centres Leclerc eux-mêmes (frais de déplacement, d'hébergement et de rémunération de leurs cadres et agents de maîtrise assistant au salon), d'autre part l'écart entre le montant des sommes encaissées par la société Scaparf et des frais qu'elle a exposés est intégralement reversé aux coopérateurs ;

- dans l'esprit de l'article L. 442-6 du Code de commerce qui repose sur un principe de responsabilité civile et non pas de dirigisme économique - l'analyse doit être effectuée non pas globalement, mais dans le cadre d'un rapport bilatéral entre deux partenaires économiques, donc fournisseur par fournisseur ; il ne saurait être dicté à un distributeur tel que la société Scaparf quelle doit être sa marge brute, et lui être imposé de reverser sous forme d'amende civile ce qui serait considéré comme un bénéfice trop important ;

- l'article L. 442-6 (qui doit être interprété restrictivement en ce qu'il est dérogatoire au droit commun) ne se réfère pas au coût du service rendu, mais à sa valeur, laquelle correspond à son utilité et peut donc varier d'un fournisseur à l'autre ; la somme facturée au fournisseur correspond à la vente d'un service, et non à une contribution à titre de quote-part sur les frais du salon ; elle est dépourvue d'obligation de résultat, non stipulée dans le contrat ;

- le ministre de l'Economie effectue un rapprochement entre le montant facturé au fournisseur et le chiffre d'affaires réalisé par ce dernier auprès de la société Scaparf : cette approche est partielle et donc erronée puisqu'elle ne tient pas compte du fait que nombre de commandes sont effectuées en direct par des centres Leclerc eux-mêmes, sans passer par l'intermédiaire de la société Scaparf (les sociétés ABC, Babyliss, Garnier, SED et Healthcare ont ainsi réalisé en direct un chiffre d'affaires qui est respectivement 34 fois, 10 fois, 45 % et 10 fois supérieur à celui réalisé par l'intermédiaire de la société Scaparf);

la référence à l'évolution du chiffre d'affaires est également vaine, cette évolution étant fonction de multiples facteurs autres que le salon (tels que la qualité des produits, leur rapport qualité-prix, la notoriété de la marque, l'effet de mode, le positionnement sur un segment de marché plus ou moins porteur, la politique de communication et de publicité);

l'absence d'action en contestation de la part des fournisseurs ne permet en aucun cas de déduire qu'ils ont été victimes d'une position dominante de la société Scaparf, ces fournisseurs ayant aussi bien pu considérer que le prix payé pour participer au salon n'était nullement disproportionné ;

- enfin, et subsidiairement, si le ministre dispose d'une action autonome par rapport à celle des fournisseurs, il ne saurait se substituer à ces derniers et calquer sa demande d'amende civile sur le montant des restitutions qu'ils auraient pu présenter ; il lui appartient de chiffrer la disproportion alléguée, l'atteinte à l'ordre public économique n'étant pas la même selon l'importance de la disproportion ; l'amende civile ne peut aboutir à une confiscation de la totalité de la marge ;

Attendu que la participation des fournisseurs au salon de Villepinte n'était pas imposée par la société Scaparf, ne conditionnait pas le référencement des produits, et relevait de la décision de chaque fournisseur ;

Que le prix de la participation était déterminé par négociation entre le fournisseur et la société Scaparf ;

Qu'en contrepartie du prix ainsi réglé le fournisseur bénéficiait d'une prestation réelle: un stand au salon de Villepinte, la présentation " physique " de ses produits, la certitude de la fréquentation de ce salon par les " décideurs " (directeurs de magasins, chefs de département, responsables parfumerie, responsables de secteurs, chefs de rayons) d'un nombre très importants de magasins de l'enseigne Leclerc : 259 responsables étaient ainsi présents au salon 2004, 278 au salon 2005, et 299 au salon 2006 ;

Qu'il n'est pas contesté que lors du salon des animateurs étaient en outre présents pour guider les responsables des magasins vers les stands appropriés à leurs besoins ;

Que les photographies produites par la société Scaparf corroborent la fréquentation réelle de ce salon et le nombre important de stands ;

Que l'opportunité d'un contact direct entre le fournisseur et les responsables des magasins en présence même des produits proposés est un atout certain pour le fournisseur, et une plus-value par rapport à la simple présentation en catalogue assurée par la société Scaparf ;

Qu'il n'en résulte pas pour autant à la charge de l'organisateur du salon une obligation de résultat quant à un accroissement des ventes par le fournisseur, chaque responsable de magasin demeurant libre de ses choix;

Que la seule évolution du chiffre d'affaires réalisé auprès de la société Scaparf par le fournisseur participant au salon de Villepinte n'apparaît pas être un critère décisif dès lors qu'il est établi que nombre de magasins (dont les responsables fréquentent le salon) adressent des commandes en direct auprès des fournisseurs, sans passer par l'intermédiaire du groupement ;

Qu'il n'apparaît pas que la société Scaparf a manqué à son obligation de mettre en œuvre les moyens propres à un déroulement optimal des salons;

Qu'il n'est en conséquence pas avéré que la société Scaparf a obtenu ou tenté d'obtenir de fournisseurs, au titre des frais de participation au salon annuel de Villepinte, un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;

Que le jugement entrepris sera dès lors infirmé sur ce point;

III - En ce qui concerne les pénalités appliquées aux fournisseurs:

Attendu que le jugement entrepris a considéré que la société Scaparf a contrevenu aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° b) et 8°, en soumettant ses fournisseurs à des pénalités abusives et parfois infondées, déduites d'office des factures d'achat des marchandises sans avoir préalablement communiqué aux fournisseurs concernés les justificatifs des griefs retenus ;

Attendu que le ministre de l'Economie, demandeur en première instance puis intimé, conclut à la confirmation de ce chef de décision, faisant essentiellement valoir que :

- le montant des pénalités perçues par la société Scaparf s'est élevé en 2005 à 1 336 579 euro HT (soit 0,56 % de son chiffre d'affaires), et sur les 9 premiers mois de l'année 2006 à 1 291 919,51 euro HT (pour 386 notes de débits) ; pour certains fournisseurs les pénalités ont représenté un pourcentage élevé de leur chiffre d'affaires réalisé avec la société Scaparf (10 % pour la société Arielux, 2,4 % pour les Laboratoires Vendôme, 1,97 % pour la société Sara Lee) ;

- la société Scaparf a déduit d'office 15 083,36 euro par compensation sur les factures de la société Vendôme au titre des pénalités de retard de livraison, alors que ces pénalités n'étaient pas exigibles, la société Scaparf n'ayant pas respecté ses obligations contractuelles en commandant les produits 4 semaines " au lieu de 8 " avant la date de livraison souhaitée ;

- elle a déduit d'office 7 528,35 euro par compensation sur les factures de la société Vendôme au titre de pénalités logistiques, alors que ces pénalités n'étaient pas certaines puisque le fournisseur contestait légitimement leur taux et leur champ d'application qui avait été restreint par amendement au contrat ;

- elle a déduit d'office 10 416,79 euro par compensation sur les factures de la société Sara Lee au titre de pénalités pour retard de livraison, alors que ces pénalités n'étaient pas exigibles puisque la société Scaparf n'avait pas respecté ses obligations contractuelles en commandant les produits hors délais (à savoir six semaines au lieu de huit et quatre jours au lieu de sept jours avant la date de livraison souhaitée) ;

- elle a déduit d'office 5 280 euro sur les factures de la société Arielux au titre de pénalités pour non-respect des modalités logistiques, alors que cette pénalité n'était pas certaine puisque le fournisseur en contestait le fondement (la société Scaparf n'ayant passé commande que quatre mois avant la date souhaitée de livraison, il n'était pas possible de l'informer huit semaines avant cette date d'un changement de conditionnement des produits) ;

- en procédant de la sorte la société Scaparf a abusé de sa puissance en soumettant ses fournisseurs à des pénalités abusives et parfois infondées, déduites d'office des factures d'achat de marchandises, ceci sans avoir préalablement communiqué les justificatifs des griefs retenus à l'encontre des fournisseurs concernés ;

Attendu que la société Scaparf conclut à l'infirmation de ce chef de décision au motif essentiellement que :

- les pénalités prévues ne sont pas disproportionnées : une fois la commande passée le distributeur ne peut plus revenir sur son engagement, de telle sorte que le fournisseur est assuré de vendre les produits ainsi commandés ; de leur côté, les centres Leclerc doivent tenir à l'égard de leur clientèle leur engagement de maintien et de suivi de la gamme de produits en rayons, et plus encore assurer la présence en rayon des produits objets de promotion afin de ne pas encourir d'infraction de publicité mensongère ; par ailleurs les pénalités sont différenciées, en matière de délais de livraison, selon que les produits à livrer font ou non l'objet d'une promotion ;

- l'application des pénalités n'est pas brutale compte-tenu du processus mis en œuvre (établissement quotidien des pénalités - appel au fournisseur pour avoir des explications - envoi au fournisseur d'une facture de pénalités pro forma - délai de quinze jours pour réponse du fournisseur au regard des éléments du dossier qui lui sont adressés) ;

- l'instauration des pénalités pour livraison manquante ou retard de livraison est justifiée car elle permet de mettre en échec les clauses illicites contenues dans les conditions générales de vente des fournisseurs, aux termes desquelles les délais de livraison sont purement indicatifs et la vente ne peut être annulée ni la marchandise être refusée en cas de retard ; les pénalités relatives aux modalités de conditionnement (exprimé en unité de transport logistique ou " PCB ") sont quant à elles justifiées car le conditionnement est fondamental pour la redistribution, toute modification entraînant des complications en chaîne et des litiges avec les coopérateurs ;

- ces pénalités n'ont pas été instituées à la faveur d'un abus de puissance de la part de la société Scaparf : elles ont été négociées avec les fournisseurs, et nombre de pénalités ont été annulées à la demande des fournisseurs (en 2006, sur les 40 % de contestations émises par la société Vendôme, 80 % de ces contestations ont donné lieu à annulation des pénalités, pour un total de 64 490,90 euro HT ; pour la société Sara Lee, les pénalités que le ministre de l'Economie estime injustifiées représentent seulement 2,4 % des pénalités) ;

- surabondamment, les pénalités représentent une part négligeable du chiffre d'affaires des fournisseurs (ainsi, en 2006 : 0 % pour Arielux, 0,92 % pour Sara Lee et 1,65 % pour Vendôme) ;

- s'agissant des pénalités appliquées à la société Vendôme, contestées par le ministre de l'Economie : les 3 notes de débits totalisant 15 083,36 euro HT correspondent à un geste commercial accordé par le fournisseur même si effectivement le délai de commande n'a pas été respecté par la société Scaparf ; les 3 autres notes de débit totalisant 7 238,71 euro HT correspondent à des retards effectifs de livraison par le fournisseur ou à une absence de livraison du produit sans avis préalable de cessation de fabrication, de telle sorte que les pénalités sont bien dues ;

- s'agissant des pénalités appliquées à la société Sara Lee : l'une correspond à un geste commercial du fournisseur ; une autre correspond bien à un retard de livraison d'une commande effectuée en temps le 28-08-06 mais volontairement prise en compte par le fournisseur le 1-09-06 ;

- s'agissant des pénalités appliquées à la société Arielux elles sont justifiées par le fait que le conditionnement a été modifié par rapport à ce qui était prévu, entraînant un défaut de livraison de 338 articles ;

- le paiement des pénalités par compensation n'a pas été opéré indûment ; les fournisseurs sont en mesure de contrôler la réalité du grief puisque (pour les retards de livraison) ils sont en possession des bons de livraison, et que, s'agissant de la pénalité pour modification de conditionnement, cette modification résultait de la propre décision du fournisseur Arielux ; un processus de mise en œuvre des pénalités a en outre été établi (" les fournisseurs sont destinataires du dossier de réception afin qu'ils soient en possession de tous les éléments nécessaires avant d'établir l'avoir ") ; le ministre de l'Economie ne caractérise pas le préjudice causé à un fournisseur par un paiement de pénalité par compensation, plutôt que par chèque ou virement ;

Attendu que dans sa rédaction issue de la loi du 3-08-05, applicable à l'espèce, l'article L. 442-6 du Code de commerce stipule en son paragraphe I, 2° b et 8°, qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

- d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ;

- de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ;

a) en ce qui concerne la société Vendôme :

Attendu en premier lieu qu'en l'espèce il résulte des pièces produites que la société Scaparf a émis à l'encontre de la société Vendôme :

1°) le 21-02-06 une note de débit n° 77004426 d'un montant de 8 865,21 euro au titre de pénalité pour des marchandises (savon) commandées le 10-01-06 et livrées le 20-02-06, la société Scaparf considérant que cette livraison aurait dû intervenir le 7-02-06 ;

2°) le 16-05-06 une note de débit n° 77004804 d'un montant de 5 689,60 euro au titre de pénalité pour des marchandises diverses commandées le 11-04-06 et livrées le 12-05-06, la société SCPARF considérant que cette livraison aurait dû intervenir le 10-05-06 ;

3°) le 10-02-06 une note de débit n° 77004391 d'un montant de 528,55 euro au titre de pénalité pour des marchandises commandées le 19-01-06 et livrées le 9-02-06, la société Scaparf considérant que cette livraison aurait dû intervenir le 6-02-06 ;

Que la société Scaparf et la société Vendôme ont signé le 16-02-06 une convention intitulée " Accord définitif 2006 Parfumerie " comportant les conditions d'achat 2006 établies par le groupement d'achat Leclerc GALEC, et les modifications contractuellement apportées à ces conditions ; que l'article 2.3.b des conditions générales stipule que :

le montant des pénalités pour retard de livraison sera, pour les produits figurant sur les prospectus promotionnels régionaux ou nationaux, de 15 % (plafonné à 60 %) de la valeur hors taxe des marchandises, et de 8 % (plafonné à 32 %) pour les produits ne faisant pas l'objet de promotion ;

les pénalités courront par jour ouvré de retard et à compter de la date de livraison convenue, avec cette précision que " cette pénalité est due à compter du premier jour ouvré de retard " et que la pénalité " ne sera applicable que si les produits ont fait l'objet de commandes fermes dans les délais prévus par les conditions générales de vente du fournisseur " ;

Que la société Scaparf reconnaît expressément n'avoir pas passé ces commandes dans le délai de prévenance prévu aux conditions générales de vente de la société Vendôme (soit notamment 8 semaines pour les produits en promotion);

Que ces pénalités totalisant 15 083,36 euro étaient indues et donc non exigibles - dès lors que les conditions de leur mise en œuvre n'étaient pas réunies ;

Que la société Scaparf n'est pas fondée à prétendre qu'il s'agissait là de gestes commerciaux délibérément consentis par le fournisseur, les débits correspondant clairement à des pénalités appliquées par la société Scaparf et non à des remises commerciales spontanément décidées par le fournisseur ; qu'il n'est d'ailleurs pas expliqué quel aurait été l'intérêt de la société Vendôme à renoncer à un pourcentage non négligeable du prix des marchandises vendues;

Que ces pénalités ont été déduites par la société Scaparf du montant des factures réglées à la société Vendôme ;

Que Monsieur Guegan, directeur commercial de la société Scaparf, a indiqué le 18-09-06 aux inspecteurs de la DGCCRF que depuis le 5-06-06 un mode opératoire a été mis en place : chaque jour la société Scaparf vérifie l'état des livraisons (manques, retards, indication des numéros d'accords sur les factures), en cas de problème contacte le fournisseur pour connaître les raisons de la difficulté, et met en œuvre s'il y a lieu la pénalité : le service comptabilité adresse au fournisseur une facture proforma de pénalités et l'accord du fournisseur est sollicité dans les cas de marchandise manquante ou de retard de livraison ; qu'antérieurement, les notes de débit étaient en revanche immédiatement comptabilisées ;

Qu'il est ainsi avéré que la société Scaparf a déduit d'office du montant des factures de la société Vendôme une somme de 15 083,36 euro qui n'était pas exigible ;

Attendu en second lieu que la société Scaparf a également émis à l'encontre de la société Vendôme :

1°) le 26-01-06 une note de débit n° 77004282 d'un montant de 289,64 euro à titre de pénalité pour défaut de livraison de marchandises (48 cartons de savon de marseille Bernard) prévue pour le 23-01-06 ;

2°) le 10-01-06 une note de débit n° 77003963 d'un montant de 1 100,31 euro à titre de pénalité pour des marchandises diverses livrées le 9-01-06, la société SCPARF considérant que cette livraison aurait dû intervenir le 4-01-06 ;

3°) le 10-08-06 une note de débit n° 77005320 d'un montant de 1 828,52 euro à titre de pénalité pour des marchandises livrées le 9-08-06, la société Scaparf considérant que cette livraison aurait dû intervenir le 3-08-06 ;

4°) le 20-08-06 une note de débit n° 77005341 d'un montant de 4.309,88 euro à titre de pénalité pour des marchandises livrées le 24-08-06, la société Scaparf considérant que cette livraison aurait dû intervenir le 22-08-06 ;

Qu'en ce qui concerne la note de débit de 289,64 euro, il résulte des pièces produites que la commande de marchandise avait été passée par la société Scaparf le 16-01-06, et que dès le 17-01-06 la société Vendôme a par télécopie avisé la société Scaparf de ce que le produit étant " arrêté " il ne sera pas livré et doit être supprimé des fichiers ;

Que les conditions particulières de l'" Accord définitif 2006 Parfumerie " signée par les parties stipule que la pénalité prévue à l'article 2.3.b.2 ne s'appliquera pas " si le fournisseur prévient dans les 24 heures suivant la passation de la commande, que le produit fait l'objet d'une rupture longue de 15 jours ouvrés ou plus ", de telle sorte que la société Scaparf apparaît mal fondée à se prévaloir de ce que le délai de prévenance du fournisseur a été inférieur à huit semaines ;

Que la pénalité de 289,64 euro n'avait en conséquence pas lieu d'être appliquée, ainsi d'ailleurs que la société Vendôme l'a rappelé à la société Scaparf par télécopie du 25-04-06 ;

Qu'en ce qui concerne la note de débit de 1 100,31 euro, il résulte d'une télécopie en date du 28-12-05 émanant de la société Vendôme que la date de livraison initialement prévue au 4-01-06 a été reportée au 5-01-06 en accord avec la société Scaparf, ce que cette dernière reconnaît, faisant néanmoins valoir que la livraison est intervenue le 9 avec deux jours de retard ;

Que les pénalités sont stipulées applicables par jour ouvré et à compter du premier jour ouvré de retard, de telle sorte que la livraison prévue le 5 et effectuée le 9 accusait un retard de 1 jour (le 7 et le 8 n'étant pas des jours ouvrés), en conséquence de quoi le montant de la pénalité exigible était, non pas de 16 % de la valeur hors taxe des marchandise, comme l'a appliqué la société Scaparf, mais de 8 %, ainsi que le fait valoir le ministre de l'Economie, soit un montant de (1 100,31 euro / 2 =) 550,16 euro qui n'était pas exigible par la société Scaparf ;

Qu'en ce qui concerne la note de débit de 1 828,52 euro, la livraison, prévue le 3-08-06 mais effectuée le 9-08-06, accusait un retard ouvrant droit au profit de la société Scaparf à trois jours de pénalités (le premier jour de retard étant le vendredi 4, le second étant le lundi 7 et le troisième étant le mardi 8), soit (8 % x 3 =) 24 % de la valeur HT des marchandises, et non 32 % comme appliqué par la société Scaparf, soit un montant de (1 828,52 euro / 4 =) 457,13 euro qui n'était pas exigible par la société Scaparf ;

Qu'en ce qui concerne la note de débit de 4 309,08 euro, la livraison, prévue le 22-08-06 mais effectuée le 24-08-06, accusait un retard ouvrant droit au profit de la société Scaparf à un jour de pénalité (au titre du 23 août), soit 8 % de la valeur HT des marchandises, et non 16 % comme appliqué par la société Scaparf, soit un montant de (4 309,08 euro / 2 =) 2 154,94 euro qui n'était pas exigible par la société Scaparf ;

Attendu que le ministre de l'Economie expose qu'il résulte de l'analyse des pièces comptables que ces notes de débit ont fait l'objet de compensation par la société Scaparf avec le montant des factures dont elle était redevable envers la société Vendôme, ce que la société Scaparf ne conteste pas ;

Qu'il est ainsi établi que la société Scaparf a déduit d'office des factures établies par la société Vendôme un montant de (289,64 euro + 550,16 euro + 457,13 euro + 2 154,94 euro =) 3 451,87 euro au titre de ces pénalités non exigibles;

Que le total s'élève ainsi à (15 083,36 euro + 3 451,87 euro =) 18 535,23 euro en ce qui concerne la société Vendôme;

b) en ce qui concerne la société Sara Lee:

Attendu que la société Scaparf a émis à l'encontre de la société Sara Lee :

1°) le 18-08-06 une note de débit d'un montant de 9 683,39 euro HT au titre de pénalités pour des marchandises diverses livrées le 16-08-06, la société Scaparf considérant que cette livraison aurait dû intervenir le 8-08-06 ;

2°) le 5-09-06 une note de débit d'un montant de 1 733,40 euro HT au titre de pénalités pour des marchandises commandées le 28-08-06 et manquantes à la livraison le 1-09-06 ;

Que la société Scaparf a déduit ces pénalités du montant des factures émises par la société Sara Lee;

Attendu qu'en ce qui concerne la note de débit de 9 683,39 euro HT la commande des marchandises avait été effectuée par la société Scaparf le 7-07-06 ;

Que la convention intitulée " Accord définitif parfumerie 2006 " signée le 14-02-06 par la société Scaparf et la société Sara Lee stipule en son article 2.3.b que la pénalité pour retard de livraison due par le fournisseur ne sera applicable que si les produits ont fait l'objet de commandes fermes dans les délais prévus par les conditions générales de vente du fournisseur ;

Que les conditions générales de vente de la société Sara Lee stipulent en leur paragraphe " Commandes " que " toute commande d'offres spéciales-promotionnelles devra faire l'objet de la part du client d'une réservation au préalable, écrite, sur les quantités à livrer, dans un délai minimum de six semaines avant la date de livraison ;

Que Monsieur Dominguez, responsable des approvisionnements de la société Scaparf, a lors de son audition par les inspecteurs de la DGCCRF le 12-02-07 admis que le délai conventionnel de commande n'avait pas été respecté pour des raisons techniques (" en raison d'un retard de mise à disposition de l'outil de commande du Galec ", ajoutant que " toutefois le fournisseur avait communication du planning d'organisation logistique des dates des OP (opérations promotionnelles). D'une manière générale, pour les opérations nationales, les fournisseurs ont communication du produit retenu environ 5 mois avant par le Galec. A partir de ces informations les fournisseurs sont en mesure de planifier les livraisons. Seuls les volumes ne sont pas prévisionnés " ;

Que, les quantités à livrer n'ayant pas été indiquées dans le délai conventionnel de six semaines, la pénalité n'avait pas lieu de s'appliquer;

Que la société Scaparf n'est pas fondée à prétendre qu'il s'agissait là d'un geste commercial délibérément consenti par le fournisseur, le débit correspondant clairement à une pénalité appliquée par la société Scaparf et non à une remise spontanément décidée par le fournisseur ; qu'il n'est d'ailleurs pas expliqué quel aurait été l'intérêt de la société Sara Lee de renoncer à un pourcentage non négligeable du prix des marchandises vendues;

Que la somme de 9 683,39 euro n'était pas exigible et a donc été indûment compensée par la société Scaparf avec le montant des factures de ce fournisseur;

Attendu en revanche, en ce qui concerne la note de débit de 1 733,40 euro HT, que les conditions générales de vente de la société Sara Lee stipulent en leur paragraphe " Livraison Délais " que le délai minimum de livraison est de cinq jours ouvrables à compter de la date de la commande, pour les commandes de réapprovisionnement en marchandise " ;

Que la société Scaparf fait valoir qu'elle avait passé commande le 28-08-06 pour une livraison à intervenir le 5-09-06 " respectant donc le délai de prévenance " mais que la société Sara Lee avait préféré avancer la date au 1-09-06 afin que ses équipes commerciales puissent rattacher l'opération au mois d'août et réaliser leur objectif d'août ;

Que ces indications apparaissent corroborées par les justificatifs produits en pièce n° 13 et 14 par la société Scaparf (capture d'écran indiquant pour la commande n° 10424301 une livraison prévue le 5-09-06, et mail de la société Sara Lee confirmant que cette commande passée le 28-08-06 pour une livraison au 5-09-06 a été livrée dès le 1-09-06 à la demande de la société Sara Lee) ;

Qu'il résulte du procès-verbal d'audition de Monsieur Dominguez susmentionné que la marchandise ainsi manquante le 1-09-06 n'a pas fait l'objet d'une livraison ultérieure, le ministre de l'Economie ne rapportant pas la preuve contraire d'une livraison complémentaire, ni dans le délai initialement convenu du 5-09-06, ni à une date postérieure;

Qu'il ne saurait dès lors être reproché à la société Scaparf d'avoir appliqué la pénalité pour défaut de livraison, dont le montant n'est subsidiairement pas contesté ;

Attendu par ailleurs que la société Scaparf a émis à l'encontre de la société Sara Lee d'autres notes de débit, dont les notes n° 77004960 (en date du 15-05-06 d'un montant de 3 434,58 euro), n° 77005397 (en date du 7-08-06 d'un montant de 3 985,71 euro), n° 77004802 (en date du 16-05-06 d'un montant de 1 863,67 euro) et n° 77004843 (en date du 19-05-06 d'un montant de 1 587,16 euro), et les a encaissées par compensation sur les factures d'achat émises par la société Sara Lee ;

Que le ministre de l'Economie reproche à la société Scaparf d'avoir procédé ainsi sans information préalable du fournisseur;

Que la société Scaparf ne conteste pas l'encaissement par compensation et ne justifie pas de l'information préalable à la société Sara Lee ;

Qu'il n'est toutefois pas établi que ces dernières sommes ainsi facturées ne correspondaient pas quant à leur montant à l'application des stipulations contractuelles ;

En ce qui concerne la société Arielux :

Attendu que le contrat intitulé " Accord définitif 2006 Trousse de toilette promo " signé par la société Scaparf et la société Varielux le 19-12-05 stipule en son article 2.2.e que " toute modification de l'unité de transport logistique d'un produit doit être notifiée au point de commande au moins 8 semaines avant la date de la première livraison. A défaut, le fournisseur sera redevable du versement d'une pénalité de 160 euro par unité de transport logistique pour chaque livraison concernée ";

Que la société Scaparf a émis à l'encontre de la société Arielux une note de débit n° 77004440 en date du 27-02-06 d'un montant de (160 euro x 33 =) 5 280 euro pour erreur de conditionnement (" PCB de 16 au lieu de 18 ", c'est-à-dire conditionnement par cartons de 16 trousses " vanity souple femme " au lieu de 18 trousses) portant sur 33 palettes (de 3 cartons chacune) passée au débit du compte de la société Arielux dans les livres de la société Scaparf le 27-02-06 ;

Que la livraison est intervenue le 22-02-06 ainsi qu'il résulte du bordereau n° 578383 de la société de transport Marquis ;

Que la commande (en PCB 18) a été passée par la société Scaparf le 18-01-06 ainsi qu'il résulte des pièces versées aux débats ;

Que la société Arielux ne pouvait donc aviser la société Scaparf de la modification de conditionnement (en PCB 16) au moins 8 semaines avant le 22-02-06 ;

Que, les conditions stipulées à l'article 2.2.e de la convention liant les parties n'étant pas réunies, la pénalité de 160 euro par palette n'était pas applicable ;

Que Monsieur Cazaban, directeur de site de la société Arielux, a lors de son audition par les inspecteurs de la DGCCRF le 14-03-07 expliqué que la directrice des opérations financières de la société a reçu le 27-02-06 la note de débit de la société Scaparf, a manifesté son désaccord par courrier du jour même, et par courrier du 4-04-06 a demandé à la société Scaparf d'annuler le débit opéré par cette dernière pour un montant de 5 280 euro, les factures des marchandises livrées à la société Scaparf ayant été réglées par cette dernière par virement à effet au 7-04-06 après imputation de la note de débit ;

Que la société Scaparf, ainsi qu'elle le fait valoir, était certes fondée à déplorer le défaut de livraison de 338 trousses résultant de ce changement de conditionnement : Monsieur Cazaban a en effet confirmé que sur les (1 782 + 1260 =) 3 042 trousses ayant fait l'objet de commandes par la société Scaparf seules 2 704 ont pu lui être livrées par la société Arielux, cette dernière ne disposant pas d'un stock suffisant et n'ayant pas le temps de se procurer en temps utiles une quantité complémentaire, raison pour laquelle elle a ramené de 18 à 16 le nombre d'articles par carton ;

Qu'en application de l'article 2.3.e de la convention liant les parties la pénalité applicable en cette circonstance (produits non livrés) était celle d'un retard de livraison, telle que définie à l'article 2.3.b.1, soit " s'agissant de produits destinés à l'opération promotionnelle " Beauté 2006 " et figurant sur les prospectus publicitaires ainsi qu'il résulte des pièces produites " un montant plafonné à 60 % de la valeur hors taxes des marchandises livrées avec retard ;

Que, le prix de vente hors taxe par la société Arielux étant de 11,70 euro par trousse, le montant de la pénalité applicable pour défaut de livraison de 338 trousses était de [(338 x 11,70 euro) x 60 % =] 2 372,76 euro ;

Qu'il est ainsi avéré que la société Scaparf a sans accord de la société Arielux déduit d'office du montant des factures établies par la société Arielux une somme 5 280 euro pour pénalités qui n'était pas exigible, puisqu'indue au moins à hauteur de (5 280 euro - 2 372,76 euro =) 2 907,24 euro;

En conséquence :

Attendu qu'en vertu des dispositions de l'article L. 442-6 III du Code de commerce, le ministre chargé de l'économie peut solliciter la répétition de l'indu, le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder deux millions d' euros, ainsi que l'injonction de la cessation des pratiques incriminées;

Qu'il convient donc de faire droit à la demande du ministre de l'Economie " dans la limite des sommes susmentionnées " et de condamner la société Scaparf à verser au Trésor Public les sommes de :

1°) 18 535,23 euro à titre de répétition de l'indu concernant la société Vendôme,

2°) 9 683,39 euro à titre de répétition de l'indu concernant la société Sara Lee,

3°) 2 907,24 euro à titre de répétition de l'indu concernant la société Arielux,

à charge par le Trésor Public de reverser à chacune des dites sociétés les fonds lui revenant ;

Que le jugement entrepris sera donc infirmé quant au quantum des sommes allouées;

Que la société Scaparf sera déboutée de sa demande tendant à ce qu'à défaut de reversement aux dites sociétés les fonds lui soient restitués;

Qu'il y a lieu d'ordonner à la société Scaparf de cesser de déduire d'office du montant des factures établies par les fournisseurs des pénalités pour non-respect de la date de livraison ou non-conformité des marchandises lorsque la dette n'est pas exigible faute d'avoir été calculée conformément aux dispositions contractuelles convenues avec chaque fournisseur concerné ;

Qu'il y a par ailleurs lieu de dire bien fondée en son principe la condamnation de la société Scaparf au paiement d'une amende civile pour infraction aux dispositions de l'article L. 442-6. 2 .8°, en ramenant toutefois le montant de cette amende à 50 000 euro ;

IV - En ce qui concerne les demandes accessoires :

Attendu qu'il convient de faire droit à la demande du ministre de l'Economie au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Attendu que les dépens seront à la charge de la société Scaparf ;

Par ces motifs LA COUR, statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort, mis à disposition au greffe, Par dispositions nouvelles tant confirmatives que réformatives et supplétives, Déclare la société Scaparf mal fondée en sa fin de non-recevoir, et l'en déboute, Déboute le ministre de l'Economie de ses demandes sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6.I.2°a) au titre des rémunérations perçues à l'occasion des salons annuels de Villepinte, tendant à la condamnation de la société Scaparf au paiement d'une amende civile de 390 000 euro et à cesser les dites pratiques, Reçoit le ministre de l'Economie en ses demandes sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6.I.8° au titre des pénalités imputées par la société Scaparf sur les factures des fournisseurs, et l'y déclare partiellement bien-fondé, Condamne en conséquence la société Scaparf à payer au Trésor Public, 1°) 18 535,23 euro à titre de répétition de l'indu concernant la société Vendôme, 2°) 9 683,39 euro à titre de répétition de l'indu concernant la société Sara Lee, 3°) 2 907,24 euro à titre de répétition de l'indu concernant la société Arielux, Dit qu'il appartiendra au Trésor Public de remettre à chaque société la somme lui revenant, Déboute la société Scaparf de sa demande tendant à ce qu'à défaut de reversement aux dites sociétés les fonds lui soient restitués, Condamne la société Scaparf au paiement d'une amende civile de 50 000 euro, Lui ordonne de cesser de déduire d'office du montant des factures établies par les fournisseurs des pénalités pour non-respect de la date de livraison ou non-conformité des marchandises lorsque la dette n'est pas exigible faute d'avoir été calculée conformément aux dispositions contractuelles convenues avec chaque fournisseur concerné, Condamne la société Scaparf à verser au Trésor Public 3 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute la société Scaparf de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Scaparf aux dépens de première instance et d'appel.