ADLC, 15 décembre 2015, n° 15-D-19

L'Autorité de la concurrence (section III),

Vu la demande du groupe Deutsche Bahn et de ses filiales formulée auprès du rapporteur général du Conseil de la concurrence le 10 octobre 2008 enregistrée sous le numéro 08-100AC et tendant à obtenir le bénéfice du IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu la demande du groupe Deutsche Bahn et de ses filiales formulée auprès du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence le 12 avril 2010 enregistrée sous le numéro 10-0038AC et tendant à obtenir le bénéfice du IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu la demande de la société Alloin Transports formulée auprès du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence le 5 octobre 2010 enregistrée sous le numéro 10-0091AC et tendant à obtenir le bénéfice du IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu la décision n° 09-SO-03 du 4 novembre 2009 enregistrée sous le numéro 09-0120F, par laquelle l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie et la décision n° 10-SO-04 du 27 juillet 2010 enregistrée sous le numéro 10-0062F, par laquelle l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie express ; Vu la décision en date du 13 septembre 2010, par laquelle la rapporteure générale de l'Autorité a procédé à la jonction des affaires 09-0120F et 10-0062F ; Vu les avis conditionnels de clémence nos 09-AC-03 du 3 février 2009, 10-AC-02 du 13 juillet 2010 et 11-AC-03 du 6 juillet 2011 ; Vu la décision en date du 7 mars 2014 par laquelle la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence a procédé à la disjonction de la partie des saisines n° 09-0120F et 10-0062F relative aux pratiques liées au fonctionnement du réseau France Express et à l'ouverture d'un dossier distinct pour cette affaire sous le n° 14-0020F ; Vu l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne, devenu 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 ; Vu les décisions de secret des affaires nos 12-DSA-103, 12-DSA-104, 12-DSA-105, 12-DSA-106, 12-DSA-107, 12-DSA-108 du 1er mars 2012, 12-DSA-119 du 12 mars 2012, 13-DSA-93 et 13-DSA-94 du 14 mars 2013, 13-DSA-95 du 12 septembre 2013, 13-DSA-96 du 4 avril 2013, 13-DSA-97 du 18 avril 2013, 13-DSA-98 et 13-DSA-99 du 14 mars 2013, 13-DSA-126 du 17 avril 2013, 13-DSA-139, 13-DSA-140 et 13-DSA-142 du 25 avril 2013, 13-DSA-146, 13-DSA-148 et 13-DSA-149 du 3 mai 2013, 14-DSA-01, 14-DSA-02 et 14-DSA-03 du 6 janvier 2014, 14-DSA-40 et 14-DSA-109 du 6 mars 2014, 14-DSA-112 du 5 mai 2014, 14-DSA-124 du 6 mars 2014, 14-DSA-366, 14-DSA-367, 14-DSA-368 ,14-DSA-369, 14-DSA-370 et 14-DSA-371 du 17 décembre 2014, 15-DSA-131 du 18 mars 2015, 15-DSA-161 du 9 avril 2015, 15-DSA-21 du 14 janvier 2015, 15-DSA-243 du 2 juillet 2015, 15-DSA-254 du 20 juillet 2015, 15-DSA-257, 15-DSA-258, 15-DSA-259 et 15-DSA-264 du 27 juillet 2015, 15-DSA-269 du 30 juillet 2015, 15-DSA-273, 15-DSA-274 et 15-DSA-276 du 4 août 2015, 15-DSA-279 et 15-DSA-280 du 7 août 2015, 15-DSA-282 du 2 Septembre 2015, 15-DSA-36 du 23 janvier 2015, 15-DSA-63 du 16 février 2015, 15-DSA-93, 15-DSA-94, 15-DSA-95, 15-DSA-96 et 15-DSA-110 du 9 mars 2015 ; Vu les décisions de déclassement nos 14-DECR-15 du 21 mai 2014, 14-DECR-16 du 21 mai 2014, 14-DECR-17 du 21 mai 2014, n° 14-DEC-18, 14-DEC-19, 14-DEC-20, 14-DEC-21, 14-DEC-22 et 14-DEC-23 du 13 mai 2014, 14-DEC-24 du 14 mai 2014, 14-DEC-25 du 19 mai 2014, 15-DEC-09 du 23 mars 2015, 15-DEC-15 du 7 avril 2015, 15-DEC-16 du 8 avril 2015, 15-DEC-17 du 10 avril 2015, 15-DEC-46, 15-DEC-47, 15-DEC-48 et 15-DEC-49 du 24 août 2015. Vu la notification des griefs du 20 juin 2014 ; Vu le procès-verbal du 3 septembre 2014 par lequel les sociétés Dachser France et Dachser GmbH & Co. KG ont déclaré ne pas contester les griefs qui leur ont été notifiés et ont demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu le procès-verbal du 15 septembre 2014 par lequel les sociétés La Poste, Chronopost et Exapaq ont déclarés ne pas contester les griefs qui leur ont été notifiés et ont demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu le procès-verbal du 23 septembre 2014 par lequel les sociétés TNT Express France et de TNT Express NV ont déclaré ne pas contester les griefs qui leur ont été notifiés et ont demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu le procès-verbal du 29 septembre 2014 par lequel la société Gefca déclaré ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés et a demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu le procès-verbal du 2 octobre 2014 par lequel la société Peugeot a déclaré ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés et a demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu le procès-verbal du 2 octobre 2014 par lequel les sociétés Kuehne+Nagel International AG, Alloin Holding SAS et Kuehne+Nagel Road SAS ont déclaré ne pas contester les griefs qui leur ont été notifiés et ont demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu le procès-verbal du 9 octobre 2014 par lequel les sociétés Royal Mail plc, Royal Mail Group Limited, General Logistics Systems B. V. et General Logistics Systems France SAS ont déclaré ne pas contester les griefs qui leur ont été notifiés et ont demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu les observations présentées par les sociétés Schenker France et Deutsche Bahn AG ; Alloin Holding SAS, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International AG ; Heppner, Lambert et Valette - Entreprise de Transports, XP France et Finaltra ; Geodis ; Ciblex SAS et Ciblex SAS Financière ; l'EPIC SNCF ; BMVirolle SA ; Chronopost et Exapaq ; La Poste ; Dachser France et Dachser Group SE & Co. KG ; FedEx Express France ; GefcSA ; Peugeot SA ; General Logistics Systems France, General Logistics Systems BV, Royal Mail Group Limited et Royal Mail PLC ; Transports Henri Ducros ; DHL Express (France) SAS, DHL Holding (France) SAS et Deutsche Post AG ; TNT Express France SAS et TNT Express NV ; Ziegler France SA ; Balspeed France SA ; Normatrans ; Norbert Dentressangle Distribution ; Norbert Dentressangle SA ; Vu les observations présentées par la fédération des entreprises de Transport et Logistique de France (TLF) ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Schenker France et Deutsche Bahn AG ; Alloin Holding SAS, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International AG ; Heppner, Lambert et Valette - Entreprise de Transports, XP France et Finaltra ; Geodis ; Ciblex SAS et Ciblex SAS Financière ; l'EPIC SNCF Mobilités ; BMVirolle SA ; Chronopost et DPD France ; La Poste ; Dachser France et Dachser Group SE & Co. KG ; FedEx Express France ; GefcSA ; Peugeot SA ; General Logistics Systems France, General Logistics Systems BV, Royal Mail Group Limited et Royal Mail PLC ; Transports Henri Ducros ; DHL Express (France) SAS, DHL Holding France et Deutsche Post AG ; TNT Express France SAS et TNT Express NV ; Ziegler France SA ; Balspeed France SA ; Normatrans ; Norbert Dentressangle Distribution ; Norbert Dentressangle SA ; entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 30 septembre 2015 ; Adopte la décision suivante :

1. Par procès-verbal du 10 octobre 2008 (cotes nos 1 à 36 de la saisine n° 08-100AC), le rapporteur général du Conseil de la concurrence a reçu une demande de mise en œuvre de la procédure de clémence sur le fondement du IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce présentée au bénéfice des sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales, dont les sociétés Schenker AG, Schenker SA et Schenker-Joyau SAS. Ces sociétés ont porté à la connaissance du Conseil de la concurrence des informations établissant l'existence de pratiques potentiellement prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 81 du Traité des communautés européennes (TCE), devenu l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), mises en œuvre dans le secteur de la messagerie traditionnelle et de la messagerie rapide en France.

2. Le 3 février 2009, le Conseil de la concurrence a rendu l'avis n° 09-AC-03, accordant à Deutsche Bahn et ses filiales, pour l'ensemble des pratiques dénoncées dans la demande de clémence, le bénéfice conditionnel de la clémence avec exonération totale des sanctions pécuniaires encourues dans le secteur de la messagerie traditionnelle et rapide.

3. Par décision n° 09-SO-03 du 4 novembre 2009 (cote n2 de la saisine n° 09-0120F), l'Autorité de la concurrence (ci-après, " l'Autorité ") s'est saisie des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie. Cette saisine d'office a été enregistrée sous le numér09-0120F.

b) La demande de Deutsche Bahn et ses filiales et la saisine d'office dans le secteur de la messagerie express

4. Par procès-verbal du rapporteur général adjoint de l'Autorité (cotes nos 1 et 2 de la saisine n° 10-0038AC) les sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales ont dénoncé le 12 avril 2010 l'existence de pratiques dans le secteur de la messagerie express.

5. Le 13 juillet 2010, l'Autorité a rendu l'avis n° 10-AC-02, accordant à Deutsche Bahn et ses filiales françaises, pour l'ensemble des pratiques dénoncées dans la demande de clémence, le bénéfice conditionnel de la clémence avec exonération totale des sanctions pécuniaires encourues dans le secteur de la messagerie express.

6. Par décision n° 10-SO-04 du 27 juillet 2010 (cote n° 2), l'Autorité s'est saisie des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie express. Cette autosaisine a été enregistrée sous le n° 10-0062F.

7. Par décision du 13 septembre 2010 (cote n° 11), la rapporteure générale de l'Autorité a procédé à la jonction des affaires 09-0120F et 10-0062F.

c) Les opérations de visite et saisie

8. L'Autorité a procédé à des opérations de visite et saisie dans plusieurs entreprises du secteur concerné le 29 septembre 2010. Ces opérations ont été effectuées sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce chez Dachser France (anciennement Graveleau- Dachser), Alloin Transports, Mory Team et Mory SA, Schenker-Joyau, Geodis Division Messagerie Services (GDMS), Heppner société de transports, TNT Express National et TNT Express France ainsi qu'à TLF.

d) La demande d'Alloin Transports

9. À la suite des opérations de visite et saisie, la société Alloin Transports (ci-après, " Alloin ") a formulé auprès du rapporteur général adjoint de l'Autorité une demande de mise en œuvre de la procédure de clémence sur le fondement du IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce, recueillie par un procès-verbal du 5 octobre 2010. Cette demande a été enregistrée sous le numér10-0091AC (cotes nos 2 et 3 de la saisine n° 10-0091AC).

10. Le 6 juillet 2011, l'Autorité a rendu l'avis n° 11-AC-03, accordant à Alloin le bénéfice conditionnel de la clémence avec une exonération partielle des sanctions pécuniaires encourues dans le secteur de la messagerie traditionnelle et rapide et de la messagerie express, pouvant aller de 20 à 30 % du montant de l'amende encourue.

2. LA DISJONCTION DES PROCÉDURES

11. Par décision du 7 mars 2014, la rapporteure générale de l'Autorité a procédé à la disjonction de la saisine en plusieurs affaires. Le volet concernant les pratiques liées au fonctionnement du réseau France Express a été disjoint de la présente affaire nos 09-0120F et 10-0062F et a été enregistré sous le numér14-0020F.

3. LA NOTIFICATION DES GRIEFS

12. La rapporteure générale de l'Autorité a adressé le 20 juin 2014 une notification des griefs pour des pratiques prohibées au titre des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101, paragraphe 1, du TFUE aux sociétés suivantes :

Schenker-Joyau SAS et Deutsche Bahn AG ;

Alloin Holding SAS, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International AG ;

Heppner Société de Transports, Lambert et Valette, XP France et Finaltra ;

Geodis et EPIC SNCF ;

Geodis Ciblex et Ciblex Financière ;

BMVirolle ;

Chronopost et La Poste ;

Exapaq ;

Dachser France et Dachser Holding GmbH & Co. KG ;

FedEx Express France ;

Gefcet Peugeot SA ;

GLS France, General Logistics Systems BV et Royal Mail Group Limited ;

Transports H Ducros ;

DHL Express (France) SAS, DHL Holding France SAS et Deutsche Post AG ;

TNT Express France et TNT Express NV ;

Ziegler France et Balspeed France ;

Normatrans ;

Norbert Dentressangle Distribution, Lotra Limited et Norbert Dentressangle ;

la Fédération des entreprises de transport et de logistique de France (TLF).

13. Les sociétés

Dachser France et Dachser GmbH & Co. KG ;

La Poste, Chronopost et Exapaq ;

TNT Express France et TNT Express NV ;

Gefc;

Peugeot SA France ;

Kuehne+Nagel International AG, Alloin Holding SAS et Kuehne+Nagel Road SAS ;

et

Royal Mail plc, Royal Mail Group Limited, General Logistics Systems B. V.

et

General Logistics Systems France SA,

ont demandé à bénéficier de la procédure, prévue au III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, de non-contestation des griefs qui leur avaient été notifiés.

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LES CARACTÉRISTIQUES DU SECTEUR DE LA MESSAGERIE

a) Définition générale du secteur

14. Les entreprises de messagerie assurent un service de transport de marchandises de moins de trois tonnes, par des moyens essentiellement routiers. Les différentes phases de l'acheminement des colis comprennent respectivement : l'enlèvement du bien à livrer au domicile de l'expéditeur, le regroupement des colis à acheminer sur des plateformes de tri local, leur tri en fonction du lieu de livraison, l'acheminement vers un centre proche de la destination finale et enfin la livraison effectuée au domicile du destinataire. Le secteur de la messagerie se distingue du secteur du transport routier, ce dernier concernant des expéditions par lot et par camion complet.

15. Le secteur de la messagerie se divise en trois segments : la messagerie traditionnelle et rapide, l'express et la messagerie monocolis. Si les frontières entre les différents segments de marché ne sont pas totalement étanches, chacun d'entre eux se distingue toutefois par des offres spécifiques.

b) Les caractéristiques de la demande

16. Les principaux clients des sociétés de services de messagerie viennent de l'industrie manufacturière, qui représente plus de la moitié du chiffre d'affaires de la profession. Si la production manufacturière affichait une légère croissance en volume jusqu'en 2007, elle a reculé en 2008 (-3,3 %) et surtout en 2009 (-13,6 %), avant d'amorcer une timide reprise en 2010 et 2011 (voir cote n° 47684).

17. Le commerce de gros constitue le second débouché du secteur de la messagerie. Ce segment a connu une forte chute de son chiffre d'affaires en 2009 (- 10,7 %) avant de reprendre en 2010 (+ 5 %) (voir cote n° 47685).

18. Enfin, la vente à distance représente le troisième débouché des entreprises de messagerie.

Si certains vépécistes comme La Redoute ont recours à leur propre réseau de distribution, la majorité des opérateurs du e-commerce sollicite de plus en plus les services des entreprises de messagerie. En effet, les ventes en ligne de biens et services ont été, en valeur, multipliées par plus de cinq entre 2005 et 2012 (cote n° 57423) et ont connu une croissance de 25 % en 2009 (cote n° 47686).

19. Ainsi, les principaux segments des activités de messagerie restent les envois de nature commerciale entre entreprises (" Business tBusiness ", ou " B tB ") et les envois des entreprises vers les particuliers (" Business tConsumer ", ou " B tC "), tandis que les envois entre particuliers (Consumer tConsumer, ou " C tC ") représentent une activité très faible. En effet, sur le marché " C tC ", le colis postal reste, pour de nombreux Français, le produit de référence.

c) Les caractéristiques de l'offre

Structure du marché

20. En 2008, le chiffre d'affaires en France du secteur de la messagerie classique et express s'élevait à 8,5 milliards d'euro (cote n10247). Les parts de marché (hors international) des principaux opérateurs du secteur étaient les suivantes :

Tableau 1 - Parts de marché dans le secteur de la messagerie tous segments confondus

"emplacement tableau"

21. En outre, comme indiqué par les études économiques disponibles (voir étude Xerfi 2011 du secteur, cote n° 47663 et étude Microeconomix fournie par TLF, cote n° 72203), le secteur de la messagerie compte aujourd'hui encore, outre les grands groupes qui viennent d'être mentionnés, plus de 900 entreprises, la plupart d'entre elles étant le plus souvent des opérateurs d'influence régionale, voire locale.

Évolution du chiffre d'affaires

22. Le chiffre d'affaires du secteur de la messagerie a connu l'évolution suivante au cours de la période 2003-2010 (cote n° 47690) :

Tableau 2

" emplacement tableau "

23. Il ressort de ce tableau que le chiffre d'affaires des entreprises de messagerie est marqué depuis 2004 par une progression constante, à l'exception de l'année 2009, en raison d'une baisse significative de la production manufacturière en France et, dans une moindre mesure, du commerce de gros, qui représentent les deux principaux débouchés du secteur de la messagerie comme indiqué ci-dessus. En 2010, le fort taux de croissance s'explique principalement par la reprise de la demande industrielle et des échanges extérieurs.

Autres caractéristiques du secteur

24. Le secteur de la messagerie est caractérisé depuis plusieurs années par une rentabilité très faible, voire négative. L'étude économique relative aux caractéristiques du secteur fournie par TLF indique qu'au cours de la période des pratiques (2004-2010), le taux de marge brute d'exploitation (EBE-Chiffre d'affaires) a oscillé dans la messagerie entre 0,6 % (en 2009) et 3 % (en 2004), tandis que le rati (résultat net sur chiffre d'affaires), structurellement faible, a été négatif en 2009 (étude Microeconomix, cotes nos 57380 et 57381). Cette faiblesse des marges a conduit à de nombreuses faillites et restructurations, en particulier au cours de l'année 2008, marquée par la disparition de 11 % des entreprises du secteur.

25. Il est également constaté que le secteur de la messagerie est caractérisé par un déclin continu de l'emploi salarié qui est passé de 55 000 en 2004 à 40 000 en 2010.

Figure 1 - Évolution des effectifs salariés dans la messagerie et le fret express (en milliers)

" emplacement tableau "

26. Enfin, plusieurs éléments au dossier attestent de l'existence de surcapacités structurelles dans le secteur de la messagerie. Celles-ci sont d'abord mentionnées par plusieurs mis en cause, notamment Alloin (cote n° 49930), Geodis (cote n° 48350), GLS (cote n° 48551), Mory (cote n° 44544), Schenker-Joyau (cote n° 47968) et Heppner (paragraphes 154 à 159 de son mémoire). Elles ont également été relevées lors du test de marché relatif à la décision de concentration n° 12-DCC-153 du 12 novembre 2012 relative à la prise de contrôle exclusif de certains actifs de la société Sernam Services SNC par la société Calberson SNC. S'il est vrai que la crise économique de 2008 à 2009 a amplifié le niveau des surcapacités en raison de la baisse de la demande, TLF, dans ses observations à la notification de griefs, précise que " [d]e nombreux acteurs ont ainsi pénétré le marché français ou renforcé leur offre à la fin des années 1990. L'offre de services de messagerie et de fret express s'est retrouvée structurellement excédentaire tandis que les conditions économiques devenaient moins favorables et que la demande se retournait à la baisse " (annexe 1, page 20, cote n° 57374).

Les différents types de prestations

27. Le secteur de la messagerie comprend plusieurs types de prestations et d'activités, qui diffèrent en fonction notamment du poids des colis, du mode de collecte et de tri, des délais proposés ou encore du type de destinataire visé.

28. Deux principaux segments d'activité peuvent être identifiés : (1) la messagerie traditionnelle et rapide et (2) la messagerie express, avec des délais garantis, une remontée d'informations et des services annexes (voir étude Xerfi, cotes nos 47674 et 47675). Les envois internationaux, qui représentent 16 % du chiffre d'affaires du secteur, ne sont quant à eux pas concernés par la présente affaire.

La messagerie traditionnelle et rapide ou " messagerie classique "

29. La messagerie traditionnelle, la messagerie rapide et la messagerie palette, qu'il est possible de regrouper sous l'appellation " messagerie classique ", s'adressent plus particulièrement à des envois lourds, groupés ou palettisés. Les délais de livraison oscillent entre 24 et 72 heures pour la France. Il s'agit de l'activité la plus importante du secteur avec 45 % du chiffre d'affaires du secteur en 2013 (voir cotes nos 57360 à 57362).

Légèrement plus atomisée que le segment de l'express, la messagerie classique compte une multitude d'entreprises d'influence régionale dominée par des transporteurs d'envergure nationale tels que Geodis (Geodis Calberson) ou Dachser.

30. La messagerie traditionnelle concerne des livraisons dans un délai de 48 heures ou plus.

31. La messagerie rapide concerne des livraisons le lendemain pour un enlèvement avant 18 heures et se distingue de la messagerie express en ce qu'elle ne garantit pas les délais.

Les colis faisant l'objet de ce type d'envois font généralement plus de 30 kilos.

32. La messagerie palette est une prestation particulière de la messagerie classique et ne concerne que des colis posés sur des palettes. Il s'agit généralement de fret d'un poids plus important, d'au moins 200 kilos et avec un poids moyen d'une tonne.

33. La distinction entre messagerie traditionnelle et messagerie rapide n'est toutefois pas opérante pour un grand nombre d'entreprises du secteur. En effet, les acteurs du secteur proposent généralement une prestation standard de messagerie, qui peut éventuellement être complétée par des garanties supplémentaires ou un meilleur suivi.

34. De même, pour un grand nombre d'acteurs, la messagerie palette est incluse dans les prestations de messagerie classique. Cependant, certaines entreprises se sont spécialisées dans ce type de transport (voir cote n° 51035).

35. Dans la présente décision, la messagerie traditionnelle, la messagerie rapide et la messagerie palette seront donc, sauf mention contraire, intégrées dans la notion de

" messagerie classique ".

36. Selon l'étude Xerfi précitée, l'évolution du chiffre d'affaires des entreprises de messagerie classique en France au cours de la période 2003-2010 a été la suivante :

Tableau 3

" emplacement tableau "

37. Il ressort de ce tableau que les prestations de messagerie classique ont connu une hausse constante, à l'exception de l'année 2009. Le retour à la croissance du chiffre d'affaires en 2010 est lié, comme indiqué au paragraphe 23 ci-dessus, à la reprise de la production manufacturière et des échanges interentreprises.

38. En 2008, les parts de marché concernant le segment de la messagerie classique étaient les suivantes (cote n° 10247) :

Tableau 4 - Parts de marché sur le segment de la messagerie classique

" emplacement tableau "

La messagerie express

39. La messagerie express nationale, qui représente 39 % du chiffre d'affaires du secteur en 2013 (cote n° 57362), concerne les livraisons dans les 24 heures suivant l'heure de l'enlèvement chez le client, le poids moyen des colis étant d'environ 4 kilos.

40. La messagerie express correspond à un service de livraison avec délais garantis, prises de rendez-vous, remontée d'informations et suivi des livraisons. Une telle prestation est quatre à cinq fois plus chère que la messagerie traditionnelle (cote n° 47675). L'express répond donc à un besoin spécifique reposant sur la rapidité d'exécution, la fiabilité du transport et le respect des délais.

41. Les entreprises prestant des services de messagerie express, dites les " expressistes ", doivent être distinguées selon qu'elles sont " expressistes monocolistes ", tels que Chronopost ou TNT, qui prennent en charge des colis légers (moins de 30 kilos) ou " expressistes industriels " ou " lourds ", tels que Tatex ou France Express, qui peuvent prendre en charge des colis allant jusqu'à 800 kilos (cote n° 51141).

42. Selon l'étude Xerfi précitée, l'évolution du chiffre d'affaires des entreprises de messagerie express en France au cours de la période 2003-2010 a été la suivante :

Tableau 5

" emplacement tableau "

43. Il ressort de ce tableau que l'évolution du chiffre d'affaires de la messagerie express a connu, tout comme les activités de messagerie classique, une baisse en 2009 plus marquée par rapport à la messagerie classique, suivi en outre d'un rebond moindre en 2010. Afin de capter des volumes suffisants, les entreprises de messagerie express ont consenti des hausses de prix limitées, ce qui a entraîné une hausse du chiffre d'affaires moins importante que celle des quantités transportées en 2010.

44. Caractérisé par la présence de grands groupes tels que La Poste (Chronopost et Exapaq), le segment de l'express apparaît plus concentré que celui de la messagerie standard, ce qui a d'ailleurs tendance à s'accroître depuis plusieurs années, à la suite de multiples opérations de rachat. Les dix premières entreprises représentent en effet près de 80 % du marché en 2008 (cote n° 47663), comme en atteste le tableau ci-après :

Tableau 6 - Parts de marché sur le segment de l'express

" emplacement tableau "

2. L'ORGANISATION DES RÉSEAUX DE MESSAGERIE ET DE MESSAGERIE EXPRESS

45. S'agissant de la messagerie classique, les entreprises de messagerie sont structurées en réseau afin de couvrir l'ensemble du territoire national. Chaque entreprise dispose de nombreuses agences, réparties sur l'ensemble du territoire français.

46. Les réseaux les plus importants ont la possibilité, sans passer par des moyens extérieurs, de réaliser toutes les étapes du transport de marchandises, c'est-à-dire (1) la collecte des colis chez les clients, (2) le tri à l'agence, (3) la traction des colis vers une agence relais dite " hub " ou l'agence de destination et enfin (4) la distribution. D'autres acteurs ont recours à des sous-traitants pour les tractions ou la distribution. Ainsi, dans les régions les moins fréquentées, les colis peuvent être confiés à des correspondants, généralement de petites entreprises indépendantes, qui se chargent de la distribution. Plus rarement, une société de messagerie pourra confier ses colis à un concurrent direct, dans le cadre d'une relation de sous-traitance, notamment lorsque ce concurrent est le seul à disposer d'une agence dans une zone donnée.

47. S'agissant de la messagerie express, les entreprises adoptent une organisation en réseau similaire à celle utilisée dans la messagerie classique mais de manière généralement plus intégrée : elles font peu appel à la sous-traitance. Les entreprises ont recours de manière systématique au transport aérien et nécessitent la mise en place de centres de tri et de logistique plus importants et plus automatisés. Les agences ont généralement moins d'autonomie par rapport à celles de la messagerie classique.

48. À titre d'illustration, le réseau France Express a été créé en 1971 par plusieurs entreprises indépendantes. Les adhérents au réseau doivent respecter un certain nombre d'obligations et notamment être capables de livrer et d'enlever du fret deux fois par jour dans leur zone d'activité. En échange, ils ont la possibilité d'utiliser la marque France Express.

49. France Express prend aujourd'hui la forme d'un GIE. Geodis détient, depuis l'origine, la majorité des parts de ce GIE et sa part dans le réseau s'est accrue ces dernières années au travers du rachat de plusieurs agences (cote n° 54506).

3. LES TARIFS ET REVALORISATIONS TARIFAIRES

a) La détermination du prix initial

50. Pour ce qui concerne la messagerie classique, selon les déclarations des entreprises interrogées, qui concordent toutes sur ce point, il n'existe pas de tarif standard (cotes nos 47942, 47943, 48251 et 48238).

51. Les tarifs sont généralement établis de la manière suivante :

(1) une matrice générale est établie au niveau du siège de la société. Il s'agit d'une structure de tarif en fonction des tranches de poids et des distances ;

(2) la matrice est ensuite adaptée par chaque agence en fonction de ses propres coûts, des besoins de ses clients et de son plan de transport. Il existe donc généralement une grille tarifaire par agence ;

(3) lorsque des négociations avec un client potentiel sont initiées, l'attaché commercial responsable du dossier collecte des informations sur les besoins exacts du client, le type de colis, le rapport poids-volume, les volumes quotidiens ou hebdomadaires, les destinations envisagées, les services supplémentaires éventuels, etc. Sur cette base, il propose une offre tarifaire spécifique au client ;

(4) enfin, cette offre fait l'objet de discussions avec le prospect, qui peuvent donner lieu à des remises supplémentaires.

52. Il existe donc au sein des entreprises de messagerie classique autant de tarifs appliqués que de clients, voire plusieurs tarifs pour un même client. Il peut aussi arriver qu'un client organise un appel d'offres pour obtenir des prix plus bas.

53. Pour ce qui concerne la messagerie express, les tarifs sont le plus souvent standards et prennent la forme de grilles avec des remises automatiques de volume, pour les petits et moyens clients. Pour les clients grands comptes, les tarifs sont négociés individuellement (cotes nos 48300, 48301, 51006 et 51007).

b) Le processus de revalorisation tarifaire

54. Plusieurs postes de coûts des entreprises de messagerie classique et de messagerie express augmentent régulièrement. Ces augmentations concernent notamment les salaires, le carburant, les péages ou encore les loyers du foncier.

55. Les entreprises de messagerie classique et d'express ont donc pris l'habitude de mettre en œuvre un processus de revalorisation tarifaire annuelle.

56. Le processus interne de détermination du taux de revalorisation tarifaire a été précisé par de nombreuses entreprises dans le cadre des auditions, comme le montre le tableau suivant :

Tableau 7 - Détermination du taux de revalorisation tarifaire

" emplacement tableau "

57. Ces déclarations d'entreprises sont confirmées par l'audition de l'Association des Utilisateurs de Transport de Fret (ci-après, " l'AUTF "), regroupant les clients chargeurs des entreprises de transport (voir cotes nos 54571 et 54572).

58. Le calendrier et le processus de revalorisation sont très similaires d'une entreprise à l'autre (cotes nos 47943, 47964, 48340, 48341 et 48301) et s'agencent en cinq étapes principales.

(1) L'entreprise analyse dans le courant de l'été les augmentations subies sur ses principaux postes de coûts.

(2) Elle détermine l'augmentation tarifaire globale dont elle a besoin pour consolider sa marge. Cette augmentation se fait sur une base annuelle.

(3) L'entreprise établit une circulaire de revalorisation tarifaire, contenant le taux de hausse souhaité, et la transmet à ses clients pour information et en vue de la négociation commerciale. Cet envoi intervient généralement entre le début du mois de septembre et la fin du mois de novembre. Suivant les entreprises de messagerie, cette circulaire peut être envoyée à l'ensemble de la clientèle, ou bien uniquement à certaines catégories de clients. Dans ce dernier cas, les clients les plus importants font généralement l'objet d'un démarchage individuel. Cette communication constitue le point de départ de la négociation tarifaire (cotes nos 47419 et 47534, 48459 à 48461, 48567, 48568 et 47206).

(4) Les commerciaux visitent les clients pour négocier la revalorisation tarifaire qui sera effectivement appliquée l'année suivante. Ces négociations peuvent s'étaler du mois d'octobre au mois de mars de l'année suivante. L'argumentaire commercial est construit entièrement et systématiquement autour de la justification de ce taux, comme l'indiquent par exemple les documents obtenus au sein des sociétés Alloin (voir cotes nos 49146, 49309 à 49313, 49529 et 49530), Heppner (cotes nos 1038 à 1153), Graveleau-Dachser (cotes nos 2708 et 2709) ou encore Geodis (cotes nos 3510 à 3513, 55660, 3515 à 3532 et 3577 à 3583). Cette méthode d'ajustement des tarifs a également été confirmée par l'AUTF lors de son audition (voir cote n° 54571).

(5) Le résultat de cette négociation tarifaire produit ses effets sur l'ensemble de l'année qui suit, à compter du 1er janvier, du 1er février, voire du 1er mars jusqu'à l'application de la revalorisation tarifaire suivante.

59. À la fin de ces négociations, le tarif du client incluant la hausse tarifaire, est arrêté puis appliqué. Il arrive fréquemment que les clients les plus importants obtiennent une revalorisation inférieure à celle initialement demandée par l'entreprise de messagerie.

Certains clients, confrontés à des demandes de hausse tarifaire, lancent un appel d'offres ou bien menacent de le faire, pour inciter leur prestataire à limiter ses demandes de revalorisation.

60. Pour toutes les entreprises de messagerie classique et de messagerie express, les revalorisations annuelles constituent donc une étape essentielle de la négociation commerciale et leur permettent de rencontrer leurs clients afin de discuter non seulement des tarifs, mais également de la qualité des prestations et d'éventuelles nouvelles opportunités commerciales.

C. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

1. LES ENTREPRISES DU SECTEUR DE LA MESSAGERIE EN FRANCE

61. Concernant la messagerie classique, les principaux opérateurs sont Geodis Calberson (groupe SNCF), Schenker-Joyau (groupe Deutsche Bahn), GefcSA (groupe Peugeot-PSA), Dachser (anciennement Graveleau), Heppner et Alloin (devenu Kuehne+Nagel Road). De nombreuses entreprises d'influence régionale sont en outre actives sur ce segment.

62. Concernant la messagerie express, les principaux opérateurs sont La Poste (via Chronopost et Exapaq), TNT et UPS.

a) Alloin - Kuehne+Nagel Road

63. Alloin est une entreprise de transport routier qui a été rachetée en 2009 par le groupe Kuehne+Nagel, l'un des leaders mondiaux du transport et de la logistique. Depuis le 1er janvier 2013, la société du groupe en charge de la messagerie est désormais la société Kuehne+Nagel Road SAS.

64. Kuehne+Nagel Road est une société spécialisée dans la messagerie nationale classique mais propose aussi des prestations de messagerie européenne grâce à un réseau de partenaires européens. Elle est également active dans le domaine du transport routier par lots et offre un service spécifique de transport de matières dangereuses.

65. Kuehne+Nagel Road n'est pas présente sur le segment de la messagerie express, à l'exception de quelques envois exceptionnels (cote n° 292 de la saisine n° 10-0091AC).

66. En 2009, Kuehne+Nagel Road a réalisé un chiffre d'affaires de 270 173 551 euro.

b) BMVirolle

67. La société BMVirolle SA (ci-après, " BMV ") est une entreprise de transport qui comprend deux activités différentes. Pour la moitié de ses agences, elle est correspondante du réseau France Express, détenu pour l'essentiel par Geodis. Pour l'autre moitié, elle agit comme transporteur en dehors de Geodis.

68. Malgré un nombre d'agences limité, BMV a accès à un réseau national au travers de trois pôles principaux : les agences BMV en propre, les accords avec Geodis et les accords de correspondance avec d'autres transporteurs.

69. L'activité essentielle de BMV est la messagerie classique nationale. BMV a également une activité de messagerie express industrielle, au travers du réseau France Express.

70. BMV est détenue à 35 % par Geodis et à 65 % par une société d'investissement, la COGIP, comprenant elle-même trois actionnaires.

71. En 2009, BMV a réalisé un chiffre d'affaires de 83 670 443 euro.

c) Ciblex

72. Ciblex est issue du rachat en 1999 par le groupe britannique Hays de deux sociétés françaises spécialisées dans la messagerie express, Colirail et France Partner. Cette opération a donné naissance à Hays DX. En mars 2004, l'entreprise a été rachetée par son comité de direction et est devenue Ciblex quelques mois plus tard.

73. En mars 2010, Ciblex a été rachetée par Geodis SA et est devenue Geodis Ciblex.

74. Geodis Ciblex a enfin été rachetée en septembre 2014 par le groupe EHDHEurotranspharma et est redevenue Ciblex.

75. En 2009, Geodis Ciblex a réalisé un chiffre d'affaires de 138 056 724 euro (clôture des comptes au 30 juin 2009).

d) Dachser France (ex-Graveleau)

76. La société Dachser France SAS (ci-après, " Dachser ") est un opérateur français de transport et de logistique implantée à La Verrie. Elle est issue de la société Graveleau, entreprise artisanale de transport de voyageurs. Graveleau a été rachetée en 1999 par le groupe familial de transport allemand Dachser. En août 2009, Graveleau est devenue Dachser France. La société assure actuellement des prestations de messagerie nationale et européenne et de transports en lots.

77. Les activités de messagerie de la société Dachser France sont assurées via le service " entarg", qui correspond à des activités de la messagerie classique. Dachser propose également des prestations d'affrètement (" directload "), de transport européen par camions complets (" groupline ") et de transport maritime ou aérien. Dachser propose également des services spécifiques de transport de matières dangereuses.

78. Dachser France ne propose pas de livraison express en France (cote n° 44554).

79. Dans le cadre de la présente décision, l'entreprise sera mentionnée en tant que " Graveleau " pour les faits antérieurs au 1er août 2009 et " Dachser " pour les faits postérieurs à cette date.

80. En 2009, Dachser France a réalisé un chiffre d'affaires de 381 804 930 euro.

e) DHL Express France

81. DHL est une entreprise de courrier postal. À effet du 1er janvier 2005, l'ensemble des activités de messagerie et d'express du groupe sur le territoire français a été rassemblé dans une structure juridique unique, DHL Express (France) SAS (ci-après, " DHL Express France "). En 2008, l'activité Express a été apportée à la société DHL International Express France, DHL Express France ne conservant dès lors que la messagerie.

82. Jusqu'au 30 juin 2010, 80 % de l'activité de DHL Express France correspondait à un service de messagerie classique, avec une livraison en 24-48h sur le territoire français. Les 20 % restant étaient constitués d'envois vers l'international ou de distribution depuis l'international. Le 30 juin 2010, l'ensemble de l'activité de DHL Express France a été apporté à la société Arcatime Thouare, laquelle a immédiatement été cédée à la société

Caravelle, et appelée Ducros Express. L'entité juridique DHL Express France a été maintenue après cette opération. Cette opération de concentration a fait l'objet de la décision de l'Autorité n° 10-DCC-45 du 25 mai 2010.

83. S'agissant de la structure du groupe, DHL Express France est détenue à 100 % par Deutsche Post.

84. En 2009, la société DHL Express France a réalisé un chiffre d'affaires de 315 400 686 euro.

f) Gefco

85. La société Gefco fait partie des leaders mondiaux en logistique automobile et industrielle.

Ses activités sont la messagerie classique, le transport urgent sur mesure et le transport de lot.

86. Gefco était une filiale à 100 % du groupe PSA Peugeot Citroën jusqu'au 20 décembre 2012, date à laquelle 75 % du capital de Gefca été cédé à la société russe RZD (cote n° 54868).

87. En 2009, Gefca réalisé un chiffre d'affaires statutaire de 1 714 524 208 euro et le groupe Gefca réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 2 888 000 000 euro. Les activités de logistique aval automobile ont représenté 1,5 milliard d'euro de chiffre d'affaires, les activités de logistique amont terrestre 2 milliards d'euro et les activités " overseas " 300 millions d'euro.

g) Geodis

88. Geodis est le quatrième prestataire logistique européen et compte parmi les acteurs importants du secteur de la messagerie en France. Geodis intervient dans le domaine de l'express " industriel " par le biais du réseau France Express, présenté aux paragraphes 48 et suivants ci-dessus.

89. Geodis propose une gamme complète de prestations en messagerie : messagerie classique, monocolis, express monocolis, express industriel ainsi que de nombreuses prestations vers l'international.

90. En 2009, Geodis a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 5 007 000 000 euro, dont 15 % est lié aux activités de messagerie. Ces dernières années, le groupe a renforcé sa présence dans le secteur de la messagerie par des acquisitions successives d'entreprises : Dubouil, Sotrab et Cool Jet en 2009 ou encore en 2010.

91. Geodis Calberson est une société du groupe Geodis chargée de l'activité messagerie classique. Elle est détenue à 100 % par la société Geodis SA (cotes nos 54791 à 54798), elle-même détenue à 100 % par l'EPIC SNCF.

h) GLS France

92. La société Extand, devenue General Logistics Systems France SAS (ci-après, " GLS France "), est une société proposant en France, en Europe et dans le monde des prestations de transport de monocolis de moins de 30 kilos et des livraisons de monocolis express. GLS France a comme client des entreprises actives dans de nombreux domaines tels que l'imprimerie, l'informatique, l'électronique, la bureautique, le textile, les hautes technologies ou encore l'automobile.

93. S'agissant de la structure de l'entreprise, GLS France est une filiale à 100 % de General Logistics Systems B. V. (ci-après, " GLS B. V. "), basée à Amsterdam et spécialisée dans le transport et la logistique, elle-même détenue à 100 % par Royal Mail (cote n° 48546), chargée de la distribution du courrier postal au Royaume-Uni.

94. GLS France a réalisé en 2009 un chiffre d'affaires annuel de 319 740 880 euro (clôture des comptes au 31 mars 2009).

i) Heppner

95. Le groupe Heppner-Finaltra (composé de Heppner Société de Transports, Lambert et Valette et XP France, ci-après, " Heppner ") est une entreprise de transports internationaux et nationaux et de logistique.

96. Le groupe Heppner est devenu progressivement un acteur national, notamment au travers du rachat d'autres sociétés, telles que XP France en 2004 et Sodimaine Transports en 2006, qui lui ont permis de couvrir peu à peu l'ensemble du territoire français.

97. Les services de messagerie en France d'Heppner correspondent essentiellement à de la messagerie classique. Heppner propose également des services à destination des principales villes d'Europe.

98. Heppner ne propose pas de formule de messagerie express ni de système de garantie de délai. Cependant, Heppner propose des " options à la carte ", en complément des formules, permettant entre autres d'effectuer des livraisons avant 12 heures.

99. S'agissant de la structure du groupe, les sociétés du groupe Heppner sont détenues à 100 % par une société holding, la financière alsacienne de transports, Finaltra.

100. En 2009, le groupe Heppner a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 477 085 084 euro dont 35 % ont été générés par les activités de messagerie nationale.

j) Le groupe La Poste

Chronopost

101. Chronopost SAS est une société spécialisée dans la livraison de colis express de moins de 30 kilos, le lendemain dans un délai garanti. Les prestations peuvent être " B tB " ou " B tC ". Son produit phare est le " Chron13h ", une livraison dans toute la France le lendemain avant 13 heures. Chronopost propose également des livraisons à l'international, au travers d'un réseau aérien.

102. Chronopost est détenue à 100 % par Geopost, qui regroupe les filiales du groupe La Poste actives dans l'express et le colis professionnel.

103. En 2009, Chronopost a réalisé un chiffre d'affaires de 632 207 961 euro.

Exapaq

104. Exapaq SAS intervient dans le secteur de la messagerie monocolis de moins de 30 kilos à destination des professionnels.

105. Jusqu'en 2006, elle n'était qu'une société de moyens détenue par les quelques 30 sociétés régionales actionnaires d'origine. Seuls des moyens tels que la marque, les prestations informatiques ou les transports étaient mis en commun au sein de la société Exapaq S. A.

106. En mars 2006, Geopost, holding du groupe La Poste, a racheté Exapaq. À partir de 2006, dans le cadre de son intégration au sein de GeoPost, Exapaq s'est dotée d'une direction commerciale unifiée pour la France.

107. En 2009, Exapaq a réalisé un chiffre d'affaires de 273 628 598 euro.

k) Mory (liquidation prononcée le 10 juillet 2012)

108. Mory était un groupe français indépendant qui intervenait dans les domaines de la messagerie, du transport routier, maritime et aérien et dans le domaine de la logistique.

109. Les principaux services proposés par Mory Team étaient des prestations de messagerie classique, d'express industriel et de messagerie monocolis. Elle proposait également des services pour des produits spécifiques : pharmaceutiques ou encore produits sensibles. La messagerie nationale, dont était chargée la société Mory Team, représentait 55,6 % du chiffre d'affaires consolidé du groupe.

110. S'agissant de la structure du groupe, la société Mory Team SAS était une filiale à 100 % de

Mory SA.

111. Le groupe Mory a été mis en redressement judiciaire en juin 2011. Par jugement du 30 septembre 2011, le tribunal de commerce de Bobigny a arrêté un plan de cession des actifs de messagerie et d'affrètement du groupe au profit de la société Caravelle, groupe industriel spécialisé dans la reprise d'entreprises déficitaires (cotes nos 48686 à 48803).

112. La liquidation judiciaire des sociétés Mory SA et Mory Team SAS a été prononcée par à jugement du 10 juillet 2012 du Tribunal de commerce de Bobigny.

l) Mory Ducros (liquidation le 6 février 2014)

113. Mory Ducros SAS était une société proposant des prestations de messagerie classique et d'express industriel. Elle proposait également des services de messagerie internationale et d'affrètement.

114. Mory Ducros était issue de l'intégration, par l'entreprise Ducros Express, des actifs de messagerie et d'affrètement du groupe Mory, rachetés fin 2011 par la société Caravelle.

115. Depuis le 6 février 2014, la société Mory Ducros est en liquidation judiciaire.

m) Norbert Dentressangle Distribution (anciennement Darfeuille Services)

116. Darfeuille Services était une société ayant son siège à Andrézieux-Bouthéon dans le département de la Loire et faisait partie du groupe Transports Darfeuille.

117. En 2001, Transports Darfeuille a été rachetée par le groupe anglais Salvesen, qui a luimême été racheté par le groupe Norbert Dentressangle au mois de décembre 2007, dans le cadre d'une offre publique d'achat.

118. À la suite de cette opération, la société Darfeuille Services est devenue Norbert Dentressangle Distribution.

119. Darfeuille Services, devenue Norbert Dentressangle Distribution, propose exclusivement des prestations de messagerie palette.

120. En 2015, Norbert Dentressangle Distribution a été rachetée par le groupe XPO Logistics à hauteur de 67 %.

121. En 2009, Norbert Dentressangle Distribution a réalisé un chiffre d'affaires annuel de 240 298 269 euro.

n) Normatrans

122. La société Normatrans SAS est une entreprise de messagerie et de logistique centrée sur la Basse-Normandie et dispose de cinq agences en Basse-Normandie.

123. Normatrans indique que, pour son activité de messagerie, l'essentiel de son chiffre d'affaires est réalisé en sous-traitance pour des groupes de messagerie qui ne sont pas installés en Basse-Normandie et qui utilisent Normatrans pour distribuer des colis dans cette région. Il s'agit d'entreprises comme Gefco, Schenker-Joyau, Dachser ou Heppner.

124. Normatrans a réalisé 28 552 488 euro de chiffre d'affaires annuel en 2009, dont 30 % correspond à l'activité de messagerie classique.

o) Schenker-Joyau

125. La société Schenker-Joyau, anciennement Joyau, est issue du rachat de la société française Joyau Transports par la société Schenker France. Elle a pour activité principale la messagerie classique en France et en Europe mais propose quelques prestations de messagerie express.

126. Schenker-Joyau gère deux centres du réseau " France Express ", spécialisés dans la livraison express, en Vendée et en Haute Marne. Ces deux centres ne sont pas liés aux agences de messagerie Schenker-Joyau et fonctionnent indépendamment du réseau de messagerie de la société. Cette activité représente environ 2 % du chiffre d'affaires global de Schenker-Joyau.

127. Concernant la structure du groupe, Schenker-Joyau SAS est une filiale à 100 % de Schenker SA, elle-même détenue à 100 % par DB France Holding SAS, cette dernière étant le holding français de l'opérateur ferroviaire historique allemand Deutsche Bahn. DB France Holding SAS est elle-même contrôlée, au travers de la société DB Mobility Logistics AG, à 100 % par Deutsche Bahn AG.

128. En 2009, Schenker-Joyau a réalisé un chiffre d'affaires de 417 791 627 euro, dont 68 % représentent les activités de messagerie en France.

p) Sernam

129. La société Le Sernam, devenue Sernam en 2005, était une entreprise spécialisée dans la messagerie.

130. La société Sernam Services était détenue à 100 % par Financière Sernam SAS, elle-même détenue à 60-80 % par le fonds commun de placement à risques France Private Equity, lui-même géré par la société de gestion Butler Capital Partners SA (cote n° 55672), le reste du capital étant détenu par Butler Capital Partners SA elle-même et par les principaux cadres du groupe.

131. Par jugements en date des 31 janvier 2012 et 3 février 2012, le Tribunal de commerce de Nanterre et le tribunal de commerce de Pontoise ont ouvert, respectivement, deux procédures distinctes de redressement judiciaire au bénéfice des sociétés Financière Sernam et Sernam Services et une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la société Aster (cote n° 52226).

132. Le 9 mars 2012, les sociétés Calberson SAS et BMV ont présenté deux offres de reprise conjointes portant sur une partie des actifs et des activités de la société Sernam Services, à l'exclusion de ceux des sociétés Aster et Financière Sernam.

133. Dans son jugement du 13 avril 2012, le tribunal de commerce de Nanterre a ordonné la cession des actifs et activités de la société Sernam Services aux sociétés Calberson SAS et BMV, selon les périmètres suivants : pour Calberson SAS : les actifs incorporels de 48 agences et pour 6 agences parmi celles-ci, la reprise des actifs corporels, stocks et contrats de bail ; pour BMV : les actifs corporels et incorporels et les stocks de 6 agences, ainsi que les contrats de 2 agences.

134. Par décision n° 12-DCC-153 du 12 novembre 2012, l'Autorité a autorisé l'opération. La personnalité morale de la société Sernam Services subsiste pour les besoins de la liquidation judiciaire.

q) Tatex-Fedex Express France

135. Tatex, anciennement TAT Express, est une société proposant des services spécialisés à haute valeur ajoutée, comme la livraison de nuit ou la livraison synchronisée, dans le cadre de laquelle le destinataire indique à quelle heure il veut être livré.

136. Les clients de Tatex sont essentiellement des entreprises du secteur industriel, notamment les grossistes en informatique, les équipementiers en automobile, la confection et la maintenance. La société a également récemment commencé à se développer dans le " B tC ", notamment grâce à son service de livraison synchronisée.

137. En juin 2005, la société Xaap Finance, une holding financière familiale, a acquis la majorité du capital de TAT Express. En 2006, la société a été renommée Tatex.

138. Le 3 juillet 2012, le groupe Fedex a acquis le contrôle de Tatex. La société est devenue alors la société Fedex Express France SAS.

139. Fedex Express France est un expressiste spécialisé dans les colis dits " lourds ". Il s'agit donc d'express industriel. Sa prestation principale est une livraison le lendemain avant 13 heures en France.

140. En 2009, Tatex a réalisé un chiffre d'affaires de 140 825 731 euro.

141. En 2014, Fedex Express France a réalisé un chiffre d'affaires de 170 181 521 euro.

r) Le groupe TNT Express

142. TNT Express est une entreprise spécialisée dans la messagerie express de colis de moins de 30 kilos, avec ramassage le soir et livraison le lendemain matin. Le groupe TNT Express est un acteur mondial de la messagerie express. TNT est le numéro deux européen sur le segment du colis express, derrière DHL.

143. La société TNT Express France SAS, filiale française du groupe, est chargée du transport express par véhicules légers de petits colis de moins de 30 kilos et a élargi depuis 2006 ses activités aux relations " B tC " en proposant un nouveau service de livraison de colis, destiné aux particuliers effectuant des achats sur Internet. Le siège de TNT Express France est situé à Lyon. Les produits proposés par TNT Express France concernent des prestations de messagerie express vers le territoire national et vers l'international. En France, TNT Express France ne propose donc pas de produits dans le secteur de la messagerie classique mais uniquement dans le secteur de la messagerie express.

144. En 2009, le groupe TNT Express a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 5 956 millions d'euro.

s) Transports Henri Ducros

145. La société Transports Henri Ducros SAS (ci-après, " Transports Henri Ducros ") est une entreprise spécialisée dans les prestations de messagerie classique en France.

146. Les produits proposés par Transports Henri Ducros se divisent en deux catégories : les services de messagerie classique et le service affrètement.

147. La société dispose de plusieurs agences en France. Par ailleurs, elle coopère avec un réseau de partenaires composé des entreprises Heppner, Ziegler et Dachser, correspondant à des zones où la société Transports Henri Ducros n'est pas présente.

148. Les affréteurs utilisent le réseau des sous-traitants partenaires de Transports Henri Ducros.

149. Transports Henri Ducros a réalisé en 2009 un chiffre d'affaires de 35 649 578 euro.

t) Transports Peronnet (liquidation prononcée le 4 février 2009)

150. La société Transports Peronnet SAS (ci-après, " Transports Peronnet ") avait une activité généraliste : transport de lots, messagerie et palettes et se concentrait sur une ligne Rhône-

Alpes-Normandie.

151. Transports Peronnet a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de

Saint-Etienne le 7 août 2008. Une offre conjointe de M. Didier D et du groupe Transalliance a été choisie par le tribunal le 29 octobre 2008.

152. L'activité de Transports Peronnet a été cédée à un groupe d'investisseurs et a été intégrée au sein de Peronnet Distribution SAS. M. D, président de cette nouvelle société, a orienté son activité vers la messagerie palette, un service proche de celui assuré précédemment par son ancienne entreprise Darfeuille Services, devenue aujourd'hui Norbert Dentressangle Distribution.

153. La société Transports Peronnet a été mise en liquidation judiciaire le 4 février 2009.

u) Ziegler France

154. Ziegler est un groupe belge composé de plusieurs sociétés spécialisées dans les métiers de la logistique et de l'organisation du transport multimodal routier, aérien et maritime, au niveau national, européen (" euromessagerie " ou " eurogroupage ") ou international. Basé à Bruxelles, le groupe est présent notamment dans de nombreux pays d'Europe.

155. Dans le secteur de la messagerie, Ziegler France propose, au travers de son réseau d'agences, qui a été réduit entre 2002 et 2012 (cote n° 51780), essentiellement des services de messagerie européenne, quelques prestations de messagerie nationale et régionale, et des expéditions en express.

156. Ziegler France SA est détenue à plus de 99 % par la société Balspeed France.

157. En 2009, Ziegler France a réalisé un chiffre d'affaires de 282 682 585 euro.

2. LES ORGANISATIONS PROFESSIONNELLES

158. La Fédération des entreprises de transport et de Logistique de France (TLF) représente l'ensemble des métiers composant la chaîne de transport multimodal. Elle est issue de la fusion entre la Fédération Française des Organisateurs Commissionnaires de Transport (FFOCT) et la Chambre des loueurs de véhicules industriels (CLTI).

159. TLF regroupe les principales entreprises de : transport routier ; messagerie classique et messagerie express ; location de véhicules industriels ; logistique ; commission de transport ; opérations de douane ; organisation de transport (ferroviaire, maritime, aérien, fluvial).

160. TLF est organisée en Conseils de Métiers et en commissions, animés par des salariés permanents et par des professionnels en activité et dispose d'une vingtaine d'implantations en province et dans les DOM.

161. À l'époque des pratiques poursuivies, il existait au sein de cette fédération sept Conseils de Métiers : Route, Messagerie Express, Location, Ferroviaire, Maritime - Multimodal, Supply Chain et Douane. Un salarié permanent de la fédération suivait les différentes réunions des Conseils de Métiers. Jusqu'en décembre 2011, la responsable du Conseil de Métiers Messagerie-Express (ci-après, le " Conseil de Métiers ") était Mme Laure I. Le rythme des réunions du Conseil de Métiers était de quatre fois par an. Des groupes de travail se réunissaient également en tant que de besoin sur des dossiers techniques et juridiques.

162. La Fédération Nationale des Transports Routiers (FNTR) est l'organisation leader du transport routier de marchandises. C'est une fédération de syndicats régionaux et départementaux administrée par les professionnels. Il s'agit d'une organisation professionnelle distincte, et parfois concurrente, de TLF.

D. L'ÉVOLUTION DU CADRE JURIDIQUE

1. AVANT LA LOI DU 5 JANVIER 2006

163. Jusqu'en 1989, le prix du transport routier en France était réglementé par le décret n° 49-1473 du 14 novembre 1949. En 1961, à la demande des transporteurs routiers, une

Tarification Routière Obligatoire (TRO) a été mise en place, applicable aux transports pour compte d'autrui à grande distance. Le Comité National Routier (" CNR ") était chargé d'établir, de gérer et de contrôler cette TRO.

164. La TRO, maintenue provisoirement après la libéralisation des prix décidée par l'ordonnance du 1er décembre 1986, a été supprimée par un décret n° 88-638 du 6 mai 1988, avec effet au 1er janvier 1989.

165. Le CNR est désormais chargé de procéder à l'observation des prix et des coûts des transports. Il a également la possibilité d'établir des tarifs de référence à caractère indicatif.

a) Les dispositions législatives

166. En premier lieu, la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs prévoyait à son article 6 que " Les conditions dans lesquelles sont exécutées les opérations de transport public, notamment la formation des prix et tarifs applicables et les clauses des contrats de transport, permettent une juste rémunération du transporteur assurant la couverture des coûts réels du service rendu dans des conditions normales d'organisation et de productivité ". Cette disposition, qui était en vigueur au moment des pratiques, a été abrogée par l'ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 relative à la partie législative du Code des transports.

167. En deuxième lieu, la loi n° 92-1445 du 31 décembre 1992 relative aux relations de sous-traitance dans le domaine du transport routier de marchandises prévoyait à son article 3 :

" Est puni d'une amende de 90 000 euro le fait pour le donneur d'ordres de rémunérer les contrats visés à l'article 1er par un prix qui ne permet pas de couvrir à la fois :

- les charges entraînées par les obligations légales et réglementaires, notamment en matière sociale et de sécurité ;

- les charges de carburant et d'entretien des véhicules ;

- les amortissements ou loyers des véhicules ;

- les frais de route des conducteurs des véhicules ;

- les frais de péage ;

- les frais de documents de transport et les timbres fiscaux ;

- et, pour les entreprises unipersonnelles, la rémunération du chef d'entreprise ".

168. En troisième lieu, la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 a ajouté à la loi n° 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial un article 23-1 libellé ainsi :

" Est puni d'une amende de 90 000 euro le fait pour tout prestataire de transport public routier de marchandises, et notamment les transporteurs routiers de marchandises, commissionnaires de transports ou loueurs de véhicules industriels avec conducteurs, d'offrir ou de pratiquer un prix inférieur au coût de la prestation qui ne permet pas de couvrir les charges entraînées par les obligations légales et réglementaires, notamment en matière sociale et de sécurité, ainsi que les charges de carburant et d'entretien, les amortissements ou les loyers des véhicules, les frais de route des conducteurs de véhicules, les frais de péage, les frais de documents de transport, les timbres fiscaux et, pour les entreprises unipersonnelles, la rémunération du chef d'entreprise ".

169. Les textes qui précèdent sont désormais codifiés au sein de la partie législative du Code des transports aux articles L. 3221-1, L. 3221-4, L. 3242-2 et L. 3242-4.

170. Ainsi, les dispositions précitées imposent que les prix pratiqués pour une prestation de transport public routier de marchandises ne soient pas inférieurs au coût de la prestation de service, c'est-à-dire à l'ensemble des charges réellement supportées par l'entreprise de transport, au nombre desquelles " les charges de carburant ". Pour autant, elles n'imposent aucune méthodologie particulière de répercussion de l'évolution des charges sur le prix des prestations.

b) Les modalités de mise en œuvre des dispositions législatives

171. Dans une circulaire du 21 août 1996, relative aux modalités de mise en œuvre des nouvelles dispositions législatives relatives à la sous-traitance et aux prix trop bas dans le transport routier de marchandises, et publiée au Journal Officiel du 12 septembre 1996, il est indiqué que " tous les coûts directs imputables à une opération de transport sont désormais pris en compte dans la détermination du seuil prévu à l'article 3 [de la loi du 31 décembre 1992 précitée] ". La circulaire indique ensuite que les dispositions de l'article 23-1 de la loi du 1er février 1995 précitée ne font qu'élargir l'application des règles sur les prix trop bas de la loi du 31 décembre 1992.

172. Pour l'application des dispositions législatives précitées, le prix proposé doit donc être supérieur à un " seuil " devant couvrir, de manière indistincte, l'ensemble des coûts supportés réellement par l'entreprise.

c) Les contrats-types applicables au domaine du transport

173. Les contrats-types sont supplétifs et sont applicables en l'absence d'un contrat rédigé par les parties. Ils comprennent, depuis le décret n° 2000-1052 du 20 octobre 2000, un alinéa ainsi rédigé : " [l]e prix du transport initialement convenu est révisé en cas de variations significatives des charges de l'entreprise de transport, qui tiennent à des conditions extérieures à cette dernière, tel notamment le prix des carburants, et dont la partie demanderesse justifie par tous moyens ".

2. LA LOI DU 5 JANVIER 2006

174. Les règles relatives au prix des prestations de transport ont à nouveau évolué avec l'entrée en vigueur de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006, qui a ajouté à l'article 24 de la loi n° 95-96 du 1er février 1995, les paragraphes suivants :

" II. - Lorsque le contrat de transport mentionne les charges de carburant retenues pour l'établissement du prix de l'opération de transport, le prix de transport initialement convenu est révisé de plein droit pour prendre en compte la variation des charges liée à la variation du coût du carburant entre la date du contrat et la date de réalisation de l'opération de transport. La facture fait apparaître les charges de carburant supportées par l'entreprise pour la réalisation de l'opération de transport.

III. - À défaut de stipulations contractuelles identifiant les charges de carburant dans les conditions définies au II, celles-ci sont déterminées, au jour de la commande de transport, par référence au prix du gazole publié par le Comité national routier et à la part des charges de carburant dans le prix du transport, telle qu'établie dans les indices synthétiques du Comité national routier. Le prix du transport initialement convenu est révisé de plein droit en appliquant aux charges de carburant la variation de l'indice gazole publié par le Comité national routier sur la période allant de la date de la commande de l'opération de transport à sa date de réalisation. La facture fait apparaître les charges de carburant supportées par l'entreprise pour la réalisation de l'opération de transport.

IV. - Les dispositions des II et III sont applicables aux contrats de commission de transport pour la part relative à l'organisation des transports routiers de marchandises ".

175. La loi du 5 janvier 2006, qui introduit des modalités de répercussion des hausses de prix des carburants en cours de contrat, disposition inexistante dans les textes antérieurs, envisage deux situations.

176. En premier lieu, lorsque le contrat de transport conclu avec le client fait état des charges de carburant, le prix est systématiquement révisé de plein droit en prenant en compte la variation du coût du carburant entre la date du contrat et la date de réalisation de l'opération de transport. Les charges de carburant sont indiquées sur la facture.

177. En second lieu, lorsque le contrat n'identifie pas les charges de carburant, les charges de carburant sont déterminées au jour de la commande, par référence au prix du gazole et à la part des charges de carburant dans le prix du transport tels que publiés par le CNR. Le prix du transport déterminé initialement est ensuite révisé de plein droit au moment de l'opération de transport en appliquant aux charges de carburant la variation de l'indice gazole publié par le CNR. Les charges de carburant sont indiquées sur la facture.

178. La loi LME n° 2008-776 du 4 août 2008 a ajouté, à l'encontre du cocontractant du transporteur routier, une sanction pénale en cas de non-respect de cette obligation de prise en compte de la variation des charges de carburant :

" V. -Est punie d'une amende de 15 000 euro la méconnaissance, par le cocontractant du transporteur routier, des obligations résultant pour lui de l'application des II, III et IV ".

179. À partir du 5 janvier 2006, la législation, qui entendait répondre aux difficultés liées aux variations de prix des carburants en cours de contrat, a donc imposé la prise en compte séparée des charges de carburant et de leur variation. Cette prise en compte doit maintenant apparaître sur la facture, séparée du prix global de la prestation.

E. DESCRIPTION DES PRATIQUES RELATIVES À LA RÉPERCUSSION DE LA HAUSSE

DU GAZOLE

180. Les pièces du dossier ainsi que les déclarations recueillies au cours de l'instruction ont révélé l'existence, entre 2004 et 2006, de pratiques concertées entre entreprises concurrentes portant sur la répercussion de la hausse du prix du gazole sur le prix final du transport facturé aux clients.

181. Le contexte dans lequel s'insèrent les pratiques (1) et le contenu de celles-ci (2) seront successivement examinés.

1. LE CONTEXTE DES PRATIQUES

a) La hausse du prix du carburant

182. À partir du début de l'année 2003, le prix du carburant en France a connue une très forte hausse. La Figure 2 ci-dessous représente, à partir des données du CNR, les variations du prix du gazole professionnel entre janvier 2003 et décembre 2006, l'année 2004 apparaissant en rouge.

" emplacement tableau "

Figure 2 - Variations du prix du gazole professionnel entre janvier 2003 et décembre 2006

Base 100 : janvier 2003 Source : Indices CNR gazole professionnel, graphe Autorité de la concurrence

183. Il est constaté, à la lecture de la Figure 2, que le prix du gazole a connu une forte hausse au cours de la période 2003-2004. Ainsi, dans une étude intitulée " prix du gazole et rééquilibrage des comptes ", datée du 18 mars 2003 (cotes nos 1876 à 1879), le CNR affirme qu'entre le début de l'année 2003 et la mi-mars de la même année, les entreprises de transport ont subi une augmentation de 14,8 % du poste carburant (cotes nos 1876 à 1879). Si le prix du gazole professionnel a ensuite temporairement baissé, il a à nouveau augmenté de 18,07 % sur l'année 2004 (voir également les comptes rendus des réunions du Conseil de Métiers, cote n° 3905).

184. Dans le secteur de la messagerie, le carburant constitue une composante importante du coût des prestations. Comme indiqué par les services de la Direction des Transports Terrestres (ci-après, la " DTT "), dans le guide " Transport routier de marchandises - Comment répercuter les variations du prix du gazole ", " [l]e carburant est l'une des principales composantes du coût d'exploitation des véhicules routiers. C'est souvent le deuxième poste Période du grief n° 1 de dépense dans la structure des coûts des entreprises de transport et son prix est marqué par de fortes variations, extrêmement difficiles à anticiper " (cote n° 3915).

185. Il convient également de noter que dans l'étude précitée " prix du gazole et rééquilibrage des comptes " (cotes nos 1876 à 1879), le CNR mentionnait une proportion de 8 à 12 % pour la messagerie. Par ailleurs, dans les circulaires relatives à la surcharge gazole envoyées à leurs clients aux mois de mai et juin 2004, certains opérateurs de messagerie ont mis en avant la part du gazole dans leurs coûts. Ziegler annonçait ainsi 15 % (cote n° 642) et TNT 12 % (cote n° 648). Sur la base de ces éléments, il paraît donc raisonnable de retenir une part du gazole dans les coûts de la messagerie oscillant entre 12 et 15 % en 2004.

186. Dans ce contexte, une augmentation importante et rapide du prix du gazole, portant sur le deuxième poste de coût des entreprises de messagerie, était de nature à avoir une forte incidence négative sur leur rentabilité, et ce d'autant plus que les opérateurs négocient les tarifs avec les clients annuellement. Dans l'hypothèse où la hausse du prix du carburant serait marquée et où le prix initial serait maintenu, la marge du transporteur s'en trouverait nécessairement réduite, toutes choses égales par ailleurs.

187. Or, comme indiqué précédemment, le secteur de la messagerie est caractérisé depuis plusieurs années par une rentabilité très faible, voire négative. À cet égard, la DTT a indiqué que cette hausse " a directement affecté les entreprises de transport et généré de graves difficultés économiques dans le secteur. [D]ans ce contexte, la question de la répercussion de la hausse du gazole dans les prix du transport est devenue une question majeure pour de très nombreuses entreprises " (cote n° 3915).

b) La réaction des pouvoirs publics

188. La question de la hausse du prix du gazole a incité les pouvoirs publics à intervenir pour permettre aux entreprises de transport de pouvoir effectivement répercuter individuellement cette hausse du carburant dans le prix de leurs prestations.

189. Ainsi, l'étude du CNR précitée évoquait déjà des solutions permettant aux entreprises de transport de répercuter l'augmentation du prix du gazole. Elle indiquait notamment :

" Dans l'immédiat, il est pertinent de procéder au réajustement des prix par le jeu d'un pied de facture et de préciser par courrier au client les éléments du calcul. "

190. Par ailleurs, le 27 juillet 2004, M. Gilles E, alors ministre des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer a indiqué, en réponse à une question parlementaire écrite sur les conséquences de l'augmentation du prix du gazole pour les professionnels de la route :

" Le prix du gazole constitue, de manière structurelle, un facteur sensible de variation des coûts du transport. Il représente à lui seul 21,6 % du coût kilométrique direct d'exploitation d'un poids lourd de 40 tonnes. Seule une répercussion de ses évolutions sur les tarifs de transport peut permettre aux entreprises de maintenir leurs marges " (cotes nos 1878 et 1879).

191. Dans le cadre de la présentation d'un plan relatif au transport routier de marchandises le

8 septembre 2004, le ministre a ensuite déclaré:

" Par ailleurs, il faut que les transporteurs puissent répercuter les hausses de gazole dans leurs contrats. Le gouvernement va améliorer dans ce sens la rédaction des clauses des contrats-types qui doivent encore mieux traiter de cette question. La création d'un indice spécifique de suivi du prix du gazole permettra aux transporteurs routiers de disposer d'une référence incontestable dans les relations avec leurs clients. Je vais donc demander au Comité National Routier de mettre cet indice en chantier très rapidement.

Je souhaite également lancer l'initiative d'une table-ronde entre chargeurs et transporteurs pour qu'ils définissent les conditions de cette répercussion des hausses ".

192. À l'issue d'une table ronde, en date du 14 octobre 2004, regroupant les entreprises de transport et les clients chargeurs, MM. Gilles E et François F (alors secrétaire d'État aux transports et à la mer) ont demandé aux services du ministère des Transports, et plus particulièrement à la DTT, d'élaborer, en concertation avec les organisations professionnelles, un guide pratique sur la répercussion des variations des prix du gazole (cote n° 55230). TLF a participé, avec d'autres organisations professionnelles, à l'élaboration de ce document (cote n° 48320).

193. La DTT a publié en décembre 2004 un guide intitulé " Transport routier de marchandises

- Comment répercuter les variations du prix du gazole " (cotes nos 3914 à 3930) visant à aider les entreprises à rédiger des clauses contractuelles permettant de répercuter les hausses du carburant sur les prix payés par les clients.

194. Ce document rappelle, en introduction, les dispositions de l'article L. 410-2 du Code de commerce sur la liberté des prix, et le fait que " le prix du transport relève de la libre discussion des parties ". Puis, il évoque le cadre législatif et réglementaire applicable au secteur du transport. Dans ce contexte, le guide envisage ensuite de très nombreuses possibilités pour répercuter les hausses de carburant. Plusieurs indices (DIREM, INSEE, CNR), formules d'indexation (indices annuels, mensuels, comparaison avec le même mois de l'année précédente ou bien avec le mois précédent, etc. ) et rédactions de clauses sont proposés.

195. S'agissant du mode de facturation, le guide de la DTT ne donne aucune indication particulière. Il précise cependant que " le recours au pied de facture est destiné à expliciter certains éléments de la facturation. Il n'a aucun caractère obligatoire. Sa mise en œuvre doit résulter des dispositions du contrat. Il n'acquiert valeur contractuelle que s'il est accepté par l'autre partie ".

196. Les éléments qui précédent permettent de constater qu'à l'époque des pratiques les opérateurs du secteur de la messagerie intervenaient dans un contexte marqué à la fois par une forte hausse du prix du gazole et par de nombreuses déclarations et indications des pouvoirs publics quant à la nécessité de répercuter cette hausse dans le prix des prestations de messagerie.

2. LE CONTENU DES PRATIQUES

a) Présentation générale des pratiques

197. Dans le cadre de leurs demandes de clémence respectives, les sociétés Schenker-Joyau et Alloin ont dénoncé l'existence de discussions entre plusieurs adhérents du syndicat TLF, relatives à la répercussion, sur le prix final de la prestation de transport, de l'augmentation du prix du gazole.

198. L'ancien président de Schenker-Joyau, M. Jacques B, a ainsi déclaré dans le cadre de sa demande de clémence :

" À partir de 2004, le gazole a commencé à augmenter fortement. TLF a fait une démarche et nous a expliqué qu'on pouvait répercuter cela aux clients par pied de facture et avec un soutien. Il fallait donc établir une grille. Autrement dit, on allait pouvoir répercuter aux clients les fluctuations du gazole. À SJ, en tant que patron, j'avais la volonté de mettre quelque chose en place. TLF nous a aidé. TLF nous a envoyé la grille faite par Mory, que Mory avait envoyé à TLF. TLF a envoyé cette grille à tous ses adhérents. On s'est inspiré de cette grille pour faire la nôtre. Nous avons en général réussi ainsi à répercuter les fluctuations du gazole " (cote n° 47974).

199. L'ancien président d'Alloin, M. Jean-Louis H, qui n'était pas en fonction au moment de la pratique en cause, a indiqué dans le cadre de sa demande de clémence :

" Remarque : le principe d'un pied de facture gazole a été discuté au sein de TLF global, notamment au sein du Conseil messagerie. Il y avait des accords entre transporteurs et entre transporteurs et sous-traitants pour promouvoir cette idée auprès des pouvoirs publics " (cote n° 47779).

200. Dans leurs observations, les entreprises mises en cause ont fait valoir que ces contacts entre concurrents ont été conçus pour pallier la difficulté de devoir imposer de manière individuelle une surcharge gazole à ses clients.

201. Ainsi, le président de Mory, M. Alain G, a déclaré :

" Dans la messagerie il n'y avait pas de méthodologie de répercussion. On s'est dit que la clientèle n'accepterait que si on lui présentait un barème. .

Nous avons des clients en commun et nous ne pouvions pas ne pas présenter une méthodologie commune " (cote n° 44546).

202. De même, un courrier électronique interne du 25 mai 2004 saisi chez Dachser montre qu'à l'époque les directeurs régionaux de l'entreprise ne souhaitaient pas mettre en place une telle surcharge de manière isolée :

" L'ensemble des directeurs régionaux est réservé sur l'opportunité de cette action si elle est décidée de façon isolée. En d'autres mots : Ok pour y aller, si nous sommes bordés de toutes parts tant par les concurrents que par les syndicats " (cote n° 1881).

203. À partir de mai 2004, de nombreuses entreprises de messagerie ont introduit une modalité commune de répercussion des hausses de prix du gazole dans le prix de leurs prestations de transport, consistant à appliquer au prix initialement négocié un taux de hausse calculé, dans un premier temps, selon une grille spécifique et apparaissant, dans un second temps, en pied de facture, si bien que ce taux avait l'apparence d'une " taxe ".

204. Les professionnels concernés ont ainsi dénommé, de façon impropre, ce pied de facture " surcharge gazole ", " taxe gazole " ou encore " taxe carburant ". Par commodité, la présente décision utilisera ci-après l'expression de " surcharge gazole ", largement répandue dans la profession.

205. La création de la surcharge gazole a fait l'objet de communications à l'ensemble des clients de chaque entreprise de messagerie, par circulaires, comportant un tableau ou une grille mettant en relation le prix du gazole à la cuve avec le pourcentage de hausse demandé au client.

206. Les barèmes et un pied de facture spécifique permettent de distinguer la hausse du gazole par rapport aux autres coûts de l'entreprise et de sortir cette hausse de la négociation générale sur les revalorisations tarifaires annuelles. Ainsi, par un tel mécanisme, l'entreprise évite d'amputer une partie de sa marge en cas de hausse du prix du gazole.

207. Les pièces du dossier, ainsi que les déclarations des demandeurs de clémence et d'autres entreprises concernées, montrent que, à partir du mois de mai 2004, des discussions entre plusieurs membres du Conseil de Métiers sont intervenues au sujet de la création et des modalités de cette surcharge gazole.

b) Les modalités de mise en œuvre des pratiques

208. La responsable, au sein de TLF, du Conseil de Métiers Messagerie Express, Mme Laure

I, a adressé un courriel le 26 mai 2004 à des entreprises de messagerie, rendant compte d'une conférence téléphonique ayant eu lieu le même jour entre plusieurs dirigeants d'entreprises de messagerie.

209. Lors de son audition, Mme Laure I a indiqué que cette conférence téléphonique avait eu lieu à l'initiative du président de Schenker-Joyau, M. Jacques B, qui voulait faire un point sur la situation concernant le gazole (cote n° 52765).

210. La conférence téléphonique est également directement évoquée dans un courrier électronique interne à Schenker-Joyau, daté du 17 février 2005 (cotes nos 766 à 769) :

" Monsieur,

Jacques B a eu une conférence téléphonique le mercredi 26 mai avec TLF et plusieurs dirigeants de groupes de transport.

Vous trouverez ci-dessous le compte rendu de Laure I - TLF - (compte rendu volontairement succinct) ".

211. À la suite de ce courriel était attaché le courrier électronique du 26 mai 2004 précité, dont les destinataires étaient MM. Philippe X (alors président de Graveleau), Jacques B (alors président de Schenker Joyau), Henri H (alors président d'Alloin), Michel J (alors directeur transport et logistique industriels de Gefco), Olivier K (alors PDG de DHL France et directeur de DHL Express France), Stéphane L (alors PDG de DHL Express France), Christophe M (alors directeur de Mory Team), Jean N (alors président d'Heppner) et Éric C (alors président de TNT Express France) :

" Au 21 Mai le gazole hors toutes taxes FRF est à 2,13 F ou 0,3244 euro la TIPP à 0,4169 euro, le gazole hors TVA à 0,7413 euro le gazole ttc à 0,8866 euro- la moyenne annuelle gazole hors TVA à 0,6945 euro (source DIMAH).

Tenant compte des éléments publiés par le CNR (source incontestable) relevant qu'au 14 mai 2004 hors TVA et avant récupération partielle de la TIPP, le carburant à la pompe : 0,738 euro-litre soit + 13 %-fin 2003.

Le carburant à la cuve : 0,705 euro-litre livré au 17 mai, soit+14,8 %-fin 2003

Il apparaît à tous nécessaire de répercuter cette incidence en pied de facture dès le

1er mai 2004. Les justifications ne manquant pas (Utilisation des documents présentant le prix du carburant à la pompe, les articles de presse depuis 15 jours, les cotations au jour le jour par les compagnies pétrolières et par département, le décret n° 2000-1052 du 20 octobre 2000 et sa clause "spécifique").

Avec pour le transport de lots + 3 % pour l'activité messagerie +1,6 % (fourchette 1 à 2 %)

Des grilles de progressivité sont mises en place pour calculer la taxe mensuellement.

Inférieur à 0,65 cts-litre 1 %

0,66 cts à 0,70 cts 2 %

0,70 cts à 0,74 cts 3 %

0,75 cts à 0,80 cts 4 %

(cf. Mory)

Les expressistes appliquent également pour leurs expéditions internationales de telle grille de progressivité.

Sur le marché interne, il est également envisagée une augmentation de 1,5 % à

1,70 % TNT

GLS + 1,68 %

HAYS Dx + 1,68 % " (soulignements ajoutés) (cote n° 72 de la saisine n° 10-0038 AC).

212. Ainsi, lors de la conférence téléphonique du 26 mai 2004, les participants ont discuté du principe de la création d'une méthode commune de répercussion des hausses de gazole, de la date d'application de ce nouveau régime et de ses modalités de mise en œuvre. En outre, des indications précises sur le niveau futur de cette surcharge gazole ont été échangées entre les participants.

213. La tenue d'une conférence téléphonique entre plusieurs entreprises le 26 mai 2004 est également corroborée par les déclarations du président de Schenker-Joyau, M. Jacques B, lors de son audition :

" Je ne me souviens pas de la date exacte, mais oui il y a eu une conférence téléphonique. Il y avait plusieurs adhérents et notamment les entreprises de messagerie qui étaient régulièrement présentes aux réunions de TLF " (cote n° 54193).

214. Il a également indiqué que " [l]es personnes sur l'email de mai 2004 sont sans doute les mêmes qui étaient présentes à la conférence téléphonique " (cote n° 54193).

215. Ces déclarations confirment que des discussions téléphoniques sont effectivement intervenues le 26 mai 2004 entre plusieurs entreprises de messagerie membres de TLF sur la question de la surcharge gazole et le rôle d'organisation et de coordination de ces discussions joué par TLF, au travers des permanents de la fédération.

Les suites du courriel du 26 mai 2004

216. Immédiatement après le 26 mai 2004, Mme Laure I, en lien avec le président de Schenker-Joyau, M. Jacques B, a continué à centraliser et diffuser le contenu des discussions entre entreprises de transport relatives à la mise en place de la surcharge gazole.

217. Premièrement, le président de Schenker-Joyau a communiqué un courriel le 28 mai 2004 à la responsable du Conseil de Métiers, Mme Laure I (pièce A1 de la demande de clémence de Deutsche Bahn). Ce courrier électronique, dont l'objet est " circulaire sur hausse du gazole ", indique :

" Pour information vous trouverez en annexe notre circulaire sur la hausse du gazole. Elle est partie hier soir à destination de tous nos clients. Monsieur B s'est entretenu ce matin au téléphone avec M qui nous a fait parvenir la circulaire Mory (disponible sur demande auprès de Mory). Il n'a pas réussi à joindre Messieurs X et H [sic] mais a laissé un message à leurs assistantes respectives.

Monsieur B aimerait que vous le teniez informé sur les différents contacts que vous avez pu avoir avec les autres dirigeants sur l'envoi de leur circulaire " (cotes nos 35 à 37 de la saisine n° 10-0038AC et cotes nos 55226 et 55227).

218. Une circulaire de la société Joyau relative à une surcharge gazole est effectivement fournie en pièce jointe.

219. Ainsi, le 28 mai 2004, le président de Schenker-Joyau a discuté à nouveau de la question de la surcharge gazole avec la société Mory, qui lui a adressé sa circulaire, et a cherché à contacter les entreprises Graveleau et Alloin à ce sujet. De plus, il a demandé à la responsable du Conseil de Métiers de le tenir informé de tous les contacts qu'elle pourrait avoir avec les dirigeants d'autres entreprises à ce sujet.

220. La responsable du Conseil de Métiers a effectivement transmis au président de Schenker- Joyau les informations dont elle disposait concernant l'application de la surcharge gazole par d'autres entreprises à la demande de ce dernier, comme elle l'a indiqué lors d'une audition (cote n° 52766).

221. Deuxièmement, un courrier électronique a été envoyé le 28 mai 2004 par la responsable du

Conseil de Métiers au président de Schenker-Joyau, dont l'objet est " Carburant " et qui est rédigé de la manière suivante :

" ce message pour vous informer que j'ai eu un contact informel avec Denis Zimmer ce jour à ce jour la position de géodis sur la messagerie est statut que selon d'ailleurs la même philosophie développée par Gefco lors de la conférence téléphonique pas justifié et préfère utiliser l'argument de non répercussion des coûts carburant pour avancer la négociation des hausses tarifaires devancées de déc à novembre rien n'est cependant figé et il en reparlait à J S ce jour sur les lots, il suit à 3 % " (cote n° 74 de la saisine n° 10-0038 AC).

222. La responsable du Conseil de Métiers, Mme Laure I, a donc obtenu des informations de la part de Geodis sur les intentions de cette dernière s'agissant de la répercussion des coûts du carburant et a transmis ces informations à Schenker-Joyau.

223. Geodis a donc fait savoir à TLF qu'elle optait, à ce stade, pour une solution autonome consistant à ne pas répercuter les hausses du prix du gazole de façon mensuelle, contrairement à la plupart des membres de TLF, et à utiliser l'argument des hausses de carburant dans le cadre des négociations annuelles avec ses clients.

224. À cet égard, on peut noter que Geodis a mis en place un système de surcharge à partir du mois de septembre 2004 (cotes nos 47534 et 47505). Cette société avait envoyé en juin 2004 un courrier à ses clients les prévenant des problèmes liés à la hausse du gazole et les informant d'éventuelles mesures pouvant être prises à ce sujet (cote n° 47535).

225. La conférence téléphonique du 26 mai 2004 est mentionnée dans le courriel du 28 mai 2004 précité. La société Gefco, qui y participait, a exprimé son souhait de ne pas créer immédiatement de surcharge gazole. Les éléments qui précèdent démontrent à nouveau la réalité des discussions intervenues au mois de mai 2004 entre plusieurs entreprises de messagerie concernant la mise en place d'une surcharge gazole mensuelle en pied de facture, ainsi que le rôle joué par TLF dans l'organisation de ces échanges.

Concernant la fixation d'une méthodologie commune

226. L'objectif des discussions était de présenter " une méthodologie commune " afin d'éviter, pour ceux qui répercuteraient les variations du prix du gazole, des réactions négatives des clients et des ruptures de contrat. Il s'agissait de ne pas apparaître isolé dans la relation commerciale avec le client, comme l'attestent plusieurs déclarations.

227. Ainsi, M. Alain G, ancien président de Mory, en réponse à la question : " Votre entreprise a-t-elle mis en place une surcharge particulière pour le gazole ? Si oui, à quel moment ? ", a déclaré :

" Dans la messagerie il n'y avait pas de méthodologie de répercussion.

On s'est dit que la clientèle n'accepterait que si on lui présentait un barème. Nous avons discuté entre nous à la fédération comment faire. Faute de méthodologie faite par le CNR, on essayait d'élaborer une méthodologie commune. Quelle est la part du carburant dans l'activité et comment définir une méthodologie de répercussion. Cela a donné lieu à un certain nombre d'échanges entre entreprises au sein de TLF. Pendant la période préparatoire, nous avons discuté avec les membres de TLF de ce que nous pouvions présenter comme méthodologie au marché. Nous avons des clients en commun et nous ne pouvions pas ne pas présenter une méthodologie commune. L'État lui-même avait créé le CNR. Sachant qu'ensuite chacun appliquait ou non cette méthodologie. Chacun a répercuté à sa clientèle, sans contrôle a posteriori de la fédération " (cote n° 44546).

228. De même, le président d'Heppner, M. Jean N, en réponse à la question " Cette surcharge a-t-elle fait l'objet de discussions au sein du Conseil Métiers Messagerie express de TLF ? ", a déclaré :

" Absolument. Dans les tours de tables, lorsque ce problème de hausse de prix de gazole est apparu, nous avons parlé de cette nécessité là et nous avons discuté de la technique : incorporation d'un prix, forme d'une variable etc. En même temps on a pris contact avec le ministère pour faire valider cette façon de faire (et le ministère a édité un guide qui date de mars 2005) et d'obtenir un texte de loi d'ordre public, c'est-à-dire qui ne soit pas une cause de rupture du contrat " (cote n° 44472).

229. En l'absence de coordination entre les prestataires de messagerie, les clients auraient pu privilégier ceux qui ne répercutaient pas la hausse ou encore ceux qui offraient une méthode de répercussion plus avantageuse pour eux, c'est-à-dire ne supprimant pas leur marge de manœuvre dans les négociations sur les revalorisations tarifaires.

Sur la fixation d'une grille de hausse tarifaire

230. Les entreprises concernées ont toutes communiqué à leurs clients des grilles tarifaires similaires, mettant en relation des fourchettes de prix du gazole professionnel avec des pourcentages de hausse.

231. Ci-dessous est reproduit un exemple de tableau établi par Graveleau (cote n° 47349) :

Tableau 8 - Grille de Graveleau mettant en relation le prix du gazole à la cuve avec le pourcentage de hausse demandé au client

" emplacement tableau "

232. Au nombre des éléments communs adoptés par les entreprises concernées, il est constaté : le principe de la répercussion mensuelle de la surcharge gazole (Schenker-Joyau,

Alloin, Graveleau, Mory, Heppner, DHL, TNT) ;

le point de départ de la répercussion : mai 2004 (Schenker-Joyau, Alloin, Mory, Heppner) ; juin 2004 (Graveleau) et juillet 2004 (DHL, TNT) ;

la référence tarifaire : indice CNR (Schenker-Joyau, Alloin, Graveleau, Mory, Heppner, TNT) ; DG Énergie et Transport de la Commission européenne (DHL) ;

la modalité de répercussion au travers d'un coefficient multiplicateur (Schenker-Joyau, Alloin, Graveleau, Mory, Heppner, DHL, TNT) ;

la mention de la surcharge gazole en pied de facture (Schenker-Joyau, Alloin, Graveleau, Mory, TNT et Heppner).

233. Ces éléments correspondent à la méthodologie discutée en commun et reprise par le courrier électronique précité du 26 mai 2004.

c) La mise en place de la surcharge gazole par les destinataires du courriel du 26 mai 2004

234. Toutes les entreprises destinataires du courriel du 26 mai 2004, à l'exception de Gefco, ont, très peu de temps après cette date et de manière simultanée, informé leurs clients de l'application d'une nouvelle surcharge gazole.

235. Pour toutes les sociétés concernées, cette surcharge a pris la forme d'une facturation additionnelle en pied de facture. Par ailleurs, les modalités de calcul de cette surcharge ont été similaires pour toutes les entreprises, notamment pour ce qui concerne la date de mise en place de la surcharge et le caractère mensuel de la révision tarifaire.

236. Le tableau ci-après reprend, entreprise par entreprise, la mise en place de la surcharge gazole.

Tableau 9 - Hausses communiquées aux clients par les destinataires du courriel du 26 mai 2004

" emplacement tableau "

237. Toutes les entreprises concernées ont communiqué une grille tarifaire à une partie ou à la totalité de leurs clients. Ces grilles ont été conçues selon les paramètres négociés lors des discussions relevés plus haut. Les entreprises de messagerie ont communiqué ces informations à leurs clients simultanément, à quelques jours près, et appliqué de manière effective la surcharge gazole à partir du 1er mai 2004, 1er juin 2004 ou 1er juillet 2004.

238. Il peut être également noté que toutes les circulaires relatives à des surcharges gazole ne prévoyaient aucun mécanisme symétrique de baisse des tarifs en cas de diminution importante du prix du gazole. Le système de la surcharge gazole ne pouvait donc jouer qu'à la hausse.

239. En revanche, les échelles d'indices des prix du gazole, ainsi que les taux de hausse applicables, pouvaient être différents d'une entreprise à l'autre. La coordination ne portait donc pas sur la détermination du prix final demandé au client au titre de la surcharge gazole, mais sur la structure et les modalités de ce paramètre de coût.

240. Outre les informations contenues dans le tableau ci-dessus, l'Autorité a constaté les éléments qui suivent pour chaque entreprise mise en cause.

241. Schenker-Joyau a modifié sa grille tarifaire le 8 septembre 2005 (cote n° 48492) et l'a également transmise à tous ses clients (cote n° 48461).

242. Pour ce qui concerne Alloin, une note d'information interne datée du 28 mai 2004 (cotes nos 80 et 81) indique que la mise en place d'une surcharge gazole est " une mesure générale à la profession ". Cette note contient également des exemples de montant annoncés par Mory, Graveleau et Joyau sur des circulaires de mai 2004, alors même que ces dernières venaient tout juste d'envoyer les circulaires correspondantes à leurs clients.

243. Dans le cadre de sa demande de clémence, Alloin a également fourni un courrier daté du 3 novembre 2004 (cote n° 298 de la saisine n° 10-0091AC) d'un attaché commercial d'Alloin à un client, concernant la " surcharge gazole " appliquée depuis le 1er mai 2004.

Ce courrier indique notamment :

" Comme nous vous l'avons mentionné dans notre note du 27 mai 2004, les transports Alloin ont décidé, comme de nombreux autres transporteurs, d'appliquer cette taxe de la manière suivante " (soulignements ajoutés) (cotes nos 122 à 124 de la saisine n° 10-0091AC).

244. Dans son analyse de cette pièce dans le cadre de la clémence, Alloin indique :

" Ce document, quoique isolé, semble confirmer que, suite aux discussions collectives au sein du Conseil, Alloin et ses concurrents ont établi un système commun afin de répercuter auprès de leurs clients respectifs, de la même façon et dans des proportions similaires, l'augmentation du prix du gazole " (soulignements ajoutés).

245. La mention " comme de nombreux autres transporteurs " figurant dans ce courrier confirme les constatations qui précèdent selon lesquelles il était en effet déterminant pour les entreprises concurrentes d'afficher l'existence d'une démarche commune de la profession auprès des clients.

246. S'agissant de la société Mory, la grille communiquée correspond exactement à celle incluse dans le courrier électronique du 26 mai 2004, à un détail près concernant la dernière fourchette de prix.

247. Pour ce qui concerne la société DHL, l'indice utilisé dans sa grille communiquée à ses clients n'était pas l'indice CNR du prix du gazole à la cuve, mais celui du prix du gazole publié par la Commission européenne. À l'exception de cette différence, la structure de la grille établie par DHL est similaire à celle des autres destinataires du courriel du 26 mai 2004.

248. Concernant la société TNT, elle a annoncé à ses clients qu'elle allait appliquer pour les prestations de messagerie express nationale, à compter du mois de juillet 2004, une " surtaxe carburant ", calculée tous les mois selon des modalités identiques à toutes les autres entreprises concernées. Cependant, dans la circulaire envoyée aux clients le 26 mai 2004, seul le taux de hausse appliqué à partir du mois de juillet 2004, c'est-à-dire + 1,27 %, a été indiqué. La circulaire précise que cet indice sera révisé mensuellement

" proportionnellement à l'évolution du cours du Brent communiqué par le CNR ", sans donner plus d'informations.

249. Il faut noter qu'un système de surcharge gazole avait déjà été mis en place par le groupe TNT dans le courant de l'année 2003 (cotes nos 48667 et 47309). Toutefois, comme indiqué dans le courrier adressé aux clients en mars 2003, cette surcharge ne s'appliquait qu'aux prestations d'express international. Le courrier du 26 mai 2004 appliquait pour la première fois une surcharge gazole aux prestations de messagerie classique nationale.

250. Par ailleurs, pour ce qui concerne la société Gefco, elle n'a pas immédiatement mis en place de surcharge gazole. Dans sa réponse à une demande d'informations, Gefca indiqué avoir commencé à demander la répercussion du prix du gazole à ses clients uniquement à partir du mois de juin 2005 (cote n° 55606).

d) Le suivi et l'extension de la pratique à d'autres entreprises

Les réunions au sein du Conseil de Métiers

251. Dans le cadre de réunions régulières du Conseil de Métiers qui ont suivi le courriel du 26 mai 2004, des échanges entre les entreprises du secteur de la messagerie sont intervenus concernant la mise en place de la surcharge gazole. Ces discussions, qui avaient lieu au siège de TLF à Paris, incluaient les entreprises destinataires du courriel du 26 mai 2004 d'une part et les autres membres du Conseil de Métiers présents d'autre part.

252. Les comptes rendus de ces réunions rédigés par TLF dévoilent des discussions précises sur la surcharge gazole entre concurrents. Le contenu de ces discussions était systématiquement placé sous le point " conjoncture " des comptes rendus.

La réunion du 8 juin 2004

253. En premier lieu, les entreprises présentes à cette réunion (voir cote n° 3910 et tableau 10 ci-dessous) ont discuté de la surcharge gazole, sous le couvert d'un sujet plus général

" Conjoncture : Hausse du prix du gazole et conséquences économiques ".

254. Le compte-rendu rédigé par TLF mentionne notamment les actions mises en œuvre par TLF auprès des pouvoirs publics et du public en général et en particulier un communiqué de presse :

" TLF a rappelé, à cette occasion l'existence de certains outils juridiques à la disposition des entreprises : le décret n° 2000-1052 du 20 octobre 2000 dispose que " le prix de transport initialement convenu est révisé en cas de variations significatives des charges de l'entreprise de transport qui tiennent à des conditions extérieures à cette dernière, tel notamment le prix des carburants, et dont la partie demanderesse justifie par tous moyens ". Cette clause a été introduite dans tous les contrats type de transport routier, après l'envolée du prix du gazole de l'été 2000 ; elle permet de répercuter en pied de facture, les augmentations du gazole.

Sur le terrain, le constat est fait qu'un certain nombre d'entreprises ont mis en place sur leur facturation du 1er mai, une surcharge carburant, calculée sur la base d'une grille de progressivité établie à partir des éléments publiés par le C. N. R., le Ministère de l'Industrie, etc " (soulignements ajoutés) (cote n° 3905).

255. Lors de ces discussions, TLF a explicitement évoqué le fait que plusieurs entreprises du secteur avaient déjà mis en place une surcharge gazole. La méthodologie exacte utilisée (grille de progressivité établie à partir des indices CNR ou du Ministère de l'Industrie) ainsi que la date d'application étaient également précisées, ce qui correspond aux constats effectués précédemment à partir des circulaires de plusieurs entreprises de messagerie.

Ainsi, des discussions sur la pratique de la surcharge gazole en pied de facture ont eu lieu entre les membres du Conseil de Métiers lors de la réunion du 8 juin 2004.

256. En second lieu, cinq entreprises non destinataires du courriel du 26 mai 2004 (voir paragraphes 208 et suivants ci-dessus) étaient présentes à cette réunion.

257. En effet, la société Ziegler Atlantique, appartenant à Ziegler France, a, le jour même de la réunion, informé par courrier (cote n° 642) ses clients qu'elle allait appliquer, à compter du mois de juin 2004, une " surtaxe carburant " prenant la forme d'un pied de facture. Cette surcharge était calculée au travers d'un tableau fourni au sein du courrier précité, et sur la base de l'indice CNR du prix du gazole à la cuve.

258. La société Transports Henri Ducros a, quant à elle, mis en place une surcharge gazole en 2004 (cote n° 48874). L'entreprise n'a fourni aucune circulaire à ce sujet.

259. La société GLS, qui était présente à cette réunion, a également indiqué avoir mis en place une surcharge gazole à partir du mois de juin 2004 (cote n° 51823). Le niveau de cette surcharge évoluait mensuellement en fonction des publications du CNR. Tous les clients de l'entreprise ont été informés par une circulaire de l'application de cette surcharge gazole.

260. L'entreprise Sodimaine a mis en place une surcharge gazole en septembre 2004 (cote n° 54464) et l'a maintenue constamment jusqu'à l'intégration de son activité au sein d'Heppner (cote n° 54462).

261. Ziegler, Transports Henri Ducros, GLS et Sodimaine ont donc été informées de la pratique relative à la surcharge gazole lors de la réunion du Conseil de Métiers du 8 juin 2004, et l'ont appliqué immédiatement ou peu de temps après la réunion. Toutes ces entreprises ont participé, comme indiqué dans le tableau 10 ci-après, à des réunions ultérieures du Conseil de Métiers. Ces quatre entreprises ont donc adhéré à la pratique relative à la surcharge gazole à partir du 8 juin 2004.

262. Il est relevé que la société Ciblex était présente à la réunion du 8 juin 2004 mais qu'elle n'a toutefois pas mis en place immédiatement ou peu de temps après une surcharge gazole.

La réunion du 30 septembre 2004

263. Des échanges sur la surcharge gazole sont à nouveau intervenus entre les membres du Conseil de Métiers présents lors de la réunion du 30 septembre 2004 (voir cote n° 3896 et tableau 10 ci-dessous).

264. En premier lieu, le compte-rendu de la réunion rédigé par TLF indique, sous le point

" Conjoncture : Hausse du prix du gazole et conséquences économiques " et

" Évolutions du marché - Évolution des coûts de revient des entreprises - Évolution des coûts de la sous-traitance " :

" Face à la flambée des cours du pétrole, à la durabilité de cette crise, qui prive le secteur des signes de reprises. Au regard de la minceur de la marge bénéficiaire et en application du décret n°2000-1052 du 20 octobre 2000 disposant que " le prix de transport initialement convenu est révise en cas de variations significatives des charges de l'entreprise de transport, qui tiennent à des conditions extérieures à cette dernière, tel notamment le prix des carburants, et dont la partie demanderesse justifier par tout moyen ", les entreprises appliquent un " pied de facture ".

Cette " surfacturation " semble globalement avoir été comprise et acceptée par les clients " (soulignements ajoutés) (cote n° 3889).

265. Le fait que la surfacturation semble avoir été comprise et acceptée par les clients est une information déterminante du point de vue commercial. En effet, comme le montrent les déclarations précitées de M. Alain G, les entreprises de messagerie ont souhaité mettre en place une méthode commune de répercussion des hausses de prix du gazole pour éviter une réaction négative des clients à toute modification du contrat sur le prix, qui aurait pu se traduire par une rupture contractuelle. La réaction positive des clients ne pouvait donc que conforter les adhérents de TLF dans leur comportement commun.

266. Le compte rendu de TLF ne peut que résulter des éléments communiqués par les membres de TLF ayant mis en œuvre la surcharge gazole. Ces communications s'analysent comme un retour d'expérience immédiat permettant d'assurer le suivi de la mesure commune et de constater son acceptation par la clientèle. Elles permettent de pérenniser la pratique de répercussion des hausses de prix du gazole, élaborée en commun.

267. En second lieu, un autre compte-rendu de cette même réunion du 30 septembre 2004 a été saisi. Il s'agit d'un courrier électronique envoyé le 6 octobre 2004 par le président de

Graveleau, M. Philippe X, à plusieurs cadres de la société, dont l'objet est " augmentation tarifs 1-11-2004 " et qui comprend des éléments très organisés sur deux points précis : le bilan des montants de la surcharge gazole que les entreprises avaient réussi à appliquer à l'été 2004 d'une part et le montant des hausses tarifaires envisagées pour 2005 d'autre part (cotes nos 1916 et 1917).

268. Ci-après est reproduit le contenu de ce courriel.

" Je vous fais suivre, par navette ou fax, les conclusions que TLF a tirées de la conjoncture 2004-2005. Ce document doit nous permettre d'argumenter nos augmentations générales pour l'année 2005. Je vous fais suivre également un relevé des prestations annexes classiques, qui mérite d'être étudié sérieusement pour mise en application.

En ce qui concerne les augmentations générales, je vous livre les résultats d'un tour de table qui a été fait dans la Profession :

Alloin À fin juillet, estiment avoir passé 1,4 % d'augmentation gazole.

Pour 2005, leur objectif est de maintenir la surcharge gazole sur un poste séparé et d'appliquer une augmentation générale entre 3,4 % et 4 %

Joyau À fin août, 1,71 % gazole pour la messagerie et 2,45 % pour les lots et charges complètes. Pour 2005, même principe qu'Alloin, probablement 3,8 % d'augmentation générale.

DUCROS VERT Fin juillet, gazole 1,3 %. Pour 2005, idem Alloin pour la méthode.

Augmentation générale à 3, 5 %.

ZIEGLER Fin juillet : gazole à 1,8 %. Pour 2005, idem Alloin avec une augmentation générale de 3,5 %

Heppner XP Considèrent que les marges affrètement se sont effondrées.

Fin juillet, gazole 1,4 %. Pour 2005, idem Alloin Mory Fin août : 1,9 % gazole. Pour 2005, comptent prévenir leurs clients d'une intégration d'office dans leur augmentation générale de la surcharge gazole autour de 1,9 %. Augmentation totale présentée au client entre 5 et 5,5 %.

GEFCO Comme déjà signalé, ils n'ont pas appliqué la surcharge gazole, compte tenu de leurs accords particuliers dans le secteur automobile, qui représente toujours 75 % de leur trafic. Pour 2005, ils comptent présenter une augmentation générale de 5, 2 %

DHL Excessivement sur la défensive. Surcharge gazole à fin août : 1,9 % pour la messagerie et 5 % pour 'express. Leur stratégie 2005 sera la suivante : utiliser leurs 280 Commerciaux et attaquer les marchés en fonction de leurs besoins de fret avec des grilles tarifaires comprenant tout (style Express), avec l'intention de reconquérir les pertes de marché importantes constatées à ce jour.

Les augmentations sont prévues à partir de novembre 2004, à l'exception de GEFCO et Mory prévues à partir du 1er janvier 2005. Compte tenu de ces éléments, j'ai demandé à Brun2 de partir sur une augmentation générale à 3,6 % + surcharge gazole séparée.

Bien sincèrement Philippe X " (cotes nos 1916 et 1917).

269. M. Philippe X a précisé à ses cadres que ces informations résultent d'un " tour de table ". Par conséquent, les données sensibles et stratégiques ont selon toute vraisemblance été communiquées par chaque entreprise représentée à la réunion du Conseil de Métiers du 30 septembre 2004.

270. D'une part, le compte-rendu de réunion atteste du fait que les entreprises présentes à cette réunion du Conseil de Métiers ont assuré un suivi de la mise en œuvre, entreprise par entreprise, de l'approche consensuelle qui avait été adoptée à la fin mai 2004 entre certains des membres de TLF, quant à la répercussion des hausses du gazole et à la méthode qui devait être employée. Il apparaît ainsi que dans une période courte (juillet-août), la surcharge gazole a été effectivement facturée aux clients par sept entreprises sur huit, Gefco n'ayant pas adopté l'approche commune, comme il l'avait indiqué en mai. Les taux de hausse pour le gazole, bien que variant d'une entreprise à l'autre, demeurent compris dans une fourchette étroite : de + 1,3 % à + 1,9 % (pour la messagerie).

271. D'autre part, le compte-rendu témoigne du fait que les entreprises présentes se sont également engagées dans une approche consensuelle pour l'année 2005 en ce que la plupart d'entre elles annoncent qu'elles suivront la position d'Alloin, qui a probablement commencé le tour de table. Elles sont donc au moins six sur neuf (Alloin, Schenker-Joyau, Transports Henri Ducros, Ziegler, Heppner, Graveleau) à suivre cette position : principe du maintien de la surcharge gazole mensuelle et de sa facturation séparée en pied de facture.

En revanche, Mory et Gefco précisent que l'augmentation des prix du gazole sera répercutée de façon globale dans les tarifs (voir également cote n° 44546). La position de DHL sur ce point apparaît moins tranchée, en raison de son objectif affiché de reconquête de parts de marché. Pour ce qui concerne l'entreprise Graveleau, les discussions au sein de TLF influencent sa stratégie commerciale comme l'atteste la fin du courriel (" compte tenu de ces éléments "). Cette stratégie reprend d'ailleurs l'un des éléments principaux de la position commune : la facturation séparée de la surcharge gazole.

272. Dans une réponse à une demande d'information, Ziegler France affirme qu'il n'existait pas de circulaire commune à l'ensemble de la société s'agissant de la surcharge gazole et que l'information des clients sur ce point relevait de la compétence de chacune des agences (cotes nos 51298 et 51299). Cependant, lors de la réunion du 30 septembre 2004, Ziegler France a fourni à ses concurrents des informations précises sur le taux moyen de la surcharge gazole qui avait déjà pu être appliquée aux clients de l'entreprise (cote n° 1916).

Elle y a également explicitement indiqué qu'elle entendait appliquer la même stratégie que ses concurrents s'agissant de cette surcharge.

273. Par conséquent, la réunion du 30 septembre 2004 a permis aux entreprises présentes, qui comprenaient la totalité des destinataires du courriel du 26 mai 2004, et qui comptaient parmi les principaux acteurs du secteur de la messagerie, non seulement d'assurer le contrôle de la mise en œuvre de la position commune dégagée en mai 2004, mais encore de déterminer la prolongation de ce consensus pour l'année 2005.

La réunion du 8 juin 2005

274. Les entreprises présentes à cette réunion (voir cote n° 45146 et tableau 10 ci-dessous) ont à nouveau discuté de la surcharge carburant, sous couvert du point intitulé

" Conjoncture : Hausse du prix du gazole et conséquences économiques " et

" Evolution du marché : des coûts de revient - des coûts de la sous-traitance ".

275. Sous ce point, il est indiqué :

" Globalement, la pratique " pied de facture " permettant de répercuter les variations du gazole, est fortement utilisée et relativement peu discutée par les clients, sur la base, le plus souvent de l'indice publié par le CNR ou l'indice DIREM.

Après un échange sur l'interrogation exprimée par certains sur l'opportunité ou non de réintégrer la taxe carburant dans le tarif, il n'apparaît pas souhaitable à ce jour, de le faire. Côté " expressistes ", ils différencient leur pied de facture en fonction de l'activité nationale ou internationale.

Pour Jean N, la demande d'aller vers une simplification de la facturation ne lui paraît pas judicieuse. Pour preuve le secteur bancaire qui facture aux clients toutes les prestations fournies " (soulignements ajoutés) (cotes nos 45142 et 45143).

276. Ces éléments démontrent que, lors de la réunion du Conseil de Métiers du 8 juin 2005, non seulement les adhérents présents ont échangé sur l'intensité du recours à la pratique du pied de facture et son acceptation par les clients mais ils ont également débattu de l'opportunité de réintégrer la " taxe carburant ", c'est-à-dire la surcharge gazole, dans le tarif général. Une position consensuelle, consistant à ne pas réintégrer la surcharge, est ressortie de ces débats.

277. Trois entreprises de messagerie, non destinataires du courriel du 26 mai 2004 (voir paragraphes 208 et suivants de la présente décision), étaient présentes pour la première fois.

278. Tout d'abord, l'entreprise Exapaq, qui a participé à cette réunion du 8 juin 2005, a indiqué que " [l]es différentes sociétés appartenant au réseau Exapaq ont commencé à appliquer une surcharge gazole dans le courant de l'année 2004 " (cote n° 51451), sans plus de précision.

279. Ensuite, selon ses propres termes, Chronopost, qui était présente à la réunion du

8 juin 2005, a mis en place une surcharge gazole " à partir de 2005 ", sans plus de précision (cote n° 51338). Une circulaire datant du 28 septembre 2005, et mentionnant cette surcharge, a également été fournie (cote n° 51368).

280. Enfin, l'entreprise Normatrans, présente à la réunion du 8 juin 2005, n'a fourni aucune circulaire à destination de la clientèle relative à la surcharge gazole. Elle a toutefois indiqué avoir " commencé à appliquer une surcharge gasoil qu'à partir de 2004, et toujours en négociation de gré à gré, pour la généraliser à partir du décret l'imposant " (cote n° 51572).

281. Par conséquent, il est constaté que les entreprises Exapaq, Chronopost et Normatrans ont été présentes pour la première fois à une réunion au cours de laquelle il a été discuté entre concurrents de la pratique de la surcharge gazole, qu'elles ont effectivement appliqué une surcharge gazole à leurs clients peu de temps après cette réunion.

282. S'agissant de la société Gefco, qui était destinataire du courriel du 26 mai 2004, il est constaté qu'elle était présente à la réunion du 8 juin 2005 et qu'elle a mis en place une surcharge gazole au mois de juin 2005 (cote n° 55606). La situation de Gefco sera examinée plus particulièrement au paragraphe 290 ci-dessous.

La réunion du 22 septembre 2005

283. En premier lieu, les entreprises présentes lors de cette réunion (voir cote n° 3799 et le tableau ci-dessous) ont discuté de la hausse du prix du gazole comme l'indique le premier titre du compte-rendu rédigé par TLF : " Conjoncture : Hausse du prix du gazole et conséquences économiques " et " Evolution du marché - évolution des couts de revient des entreprises - évolution des couts de la sous-traitance " (cote n° 3794). Le compte-rendu indique sous ce titre :

" Principale composante du coût d'exploitation des véhicules routiers, la hausse continue du carburant impacte très lourdement les résultats, et ceci malgré le dispositif de répercussion mis en place par les entreprises (les pieds de facture) " (soulignement ajouté) (cote n° 3794).

284. Il est constaté que, le 22 septembre 2005, le dispositif de répercussion mis en place de manière commune par les entreprises concernées est toujours appliqué et que sa cessation n'est pas d'actualité.

285. En second lieu, les participants à la réunion ont discuté sur le " [p]lan gouvernemental en faveur du TRM [Transport Routier de Marchandises] " et notamment sur la mesure législative, devant être " votée en urgence ", qui assurerait la répercussion du prix du carburant dans les prix facturés. Le président de Mory, M. Alain G, a indiqué que " le changement de ton et de méthode est significatif. [M. G] y voit la reconnaissance du diagnostic de T. L. F. Un secteur en grande difficulté du fait du poids des charges fiscales et sociales ; le gazole accentuant ces difficultés " (cote n° 3795).

286. Ces éléments montrent que le mécanisme de répercussion du prix du gazole mis en place par les entreprises de messagerie apparaît pour les entreprises comme nécessaire et applicable jusqu'à l'entrée en vigueur d'une loi encadrant un tel mécanisme.

287. Le compte-rendu développe le sujet de nouvelles mesures législatives sous le titre

" Actualisation à la date du 5 octobre 2005 ". Il indique que

" [l]e 5 octobre, le Conseil des Ministres adoptait un projet de loi relatif à la sécurité et au développement des transports, dans lequel figure à l'article 15, un dispositif de répercussion des variations du prix du gazole dans les contrats de transports.

Ce dispositif impose au transporteur de mentionner explicitement dans les contrats de transport, les charges de carburant retenues et de faire apparaître explicitement dans les factures, les charges de carburant réellement exposées. Ce dispositif permet alors de prévoir que le prix du transport est révisé de plein droit pour prendre en compte la variation des charges liée à la variation du coût du carburant entre la date du contrat et la date de réalisation de l'opération de transport .

À plusieurs reprises, T. L. F. a eu l'occasion de dire que ce dispositif est inadapté et inapplicable.

[Ce dispositif] est de même dangereux, car le client aura alors trois options possibles pour peser sur les prix :

Négocier un prix plus bas du fait de l'indexation ;

Négocier le pourcentage retenu pour la part du carburant dans le but de partager les gains de productivité ;

Refuser de revaloriser les tarifs sur la base de l'augmentation des postes autres que le gazole.

Cette loi va donner la possibilité au client de s'immiscer dans la comptabilité de son fournisseur (soulignements ajoutés) (cotes nos 3795 et 3796).

288. Ainsi, le mécanisme mis en place par les entreprises de messagerie détourne l'objectif envisagé par le législateur, qui conduit à restaurer un certain pouvoir de négociation aux clients. Au-delà de la simple possibilité de répercuter les hausses du prix du gazole sur le prix final, ce qui était d'ailleurs prévu avec la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 (voir paragraphes 166 et suivants ci-dessus), les entreprises de messagerie étaient intéressées par un mécanisme ne laissant aucune négociation possible aux clients, tel que celui qu'elles avaient mis en place, ce qui laisse supposer qu'elles n'étaient pas dans la perspective d'abandonner celui-ci jusqu'à, au moins, l'entrée en vigueur d'une loi nouvelle. La loi issue du projet de loi précité a été adoptée et entrée en vigueur le 5 janvier 2006.

289. L'entreprise Ciblex, qui était présente aux réunions du Conseil de Métiers des 8 juin 2004 et 22 septembre 2005, a mis en place une surcharge gazole dans le courant de l'année 2005, comme l'indique une circulaire de revalorisation tarifaire fournie par l'entreprise (cote n° 54480).

290. Concernant plus particulièrement la société Gefco, qui a participé aux réunions des 8 juin 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005, le courrier électronique précité du 28 mai de Mme Laure I à M. Jacques B (cote n° 74 de la saisine n° 10-0038AC) montre que, lors de la conférence téléphonique du 26 mai 2004, cette société s'est explicitement distanciée de la pratique visant à mettre en place une surcharge gazole, en indiquant qu'elle n'avait pas l'intention de mettre en place cette surcharge. Ce refus a été réitéré lors de la réunion du 30 septembre 2004 du Conseil de Métiers. Gefco n'a effectivement pas mis en œuvre de surcharge gazole à cette époque. Toutefois, comme indiqué au paragraphe 281 de la présente décision, Gefca décidé d'appliquer à ses clients une surcharge gazole au moment de la réunion du 8 juin 2005 et n'a pas cessé la pratique au moment de la réunion du 22 septembre 2005. Elle a en outre pris part aux échanges informels des mois de septembre et d'octobre 2005 (voir paragraphe 364 et suivants).

291. Ainsi, au cours des années 2004 et 2005, de nombreux opérateurs du secteur, autres que les participants à la conférence téléphonique du 26 mai 2004, ont participé aux réunions durant lesquelles la question de la surcharge gazole était discutée et ont progressivement adopté la même politique tarifaire vis-à-vis de leur clientèle sur cette question. Il s'agit des entreprises Ziegler, GLS, Transports Henri Ducros, Sodimaine, Exapaq, Chronopost, Normatrans, Ciblex et Gefco.

Récapitulatif de la présence des entreprises aux réunions

Tableau 10 - Présence des entreprises aux différents échanges

"emplacement tableau"

292. L'ensemble des éléments factuels qui précèdent montrent que, à partir de la fin mai 2004, et au moins à cinq reprises (mai, juin et septembre 2004, juin et septembre 2005), les entreprises de messagerie adhérant à TLF ont, notamment à l'occasion des réunions du

Conseil de Métiers, échangé sur le principe de répercuter les hausses de prix du gazole et sur la méthode commune à employer pour y parvenir, tout en assurant un suivi de cette répercussion.

293. Il est noté que certains des membres de TLF ont fait savoir publiquement à leurs concurrents qu'ils ne suivraient pas l'approche commune, comme Gefco, ou qu'ils l'abandonnaient, comme Mory (voir paragraphe 268 ci-dessus). Ces informations sur leur stratégie commerciale ont apporté des données de marché sensibles à leurs concurrents.

Les échanges entre entreprises en dehors du Conseil de Métiers

294. Tout d'abord, des discussions sur la surcharge gazole ont eu lieu en dehors du Conseil de Métiers entre plusieurs entreprises du secteur en septembre 2005.

295. En effet, un courrier électronique du 13 septembre 2005, envoyé au nom du président de Schenker-Joyau, M. Jacques B, à deux cadres de la même entreprise, MM. Jacques P et Laurent Q, était rédigé de la manière suivante :

" Je vous informe que plusieurs entreprises de messagerie vont intensifier leur pied de facture gazole, notamment en portant leur effort d'actualisation sur les " gros clients.

En effet, les dirigeants de ces entreprises pensent que c'est sur les " gros clients " que l'on peut rapidement faire " la différence " : objectifs minimums fixés par ces entreprises : les gros clients qui ont 0 en pied de facture devront avoir entre 2 et 5 % de majoration les gros clients qui ont entre 2 et 5 % en pied de facture devront être encore augmentés pour tous les autres clients, l'objectif est de passer le taux maximum.

Vous souhaitant bonne réception de ces informations " (soulignements ajoutés) (cote n° 772).

296. Ce courrier électronique a été envoyé en dehors du cadre du Conseil de Métiers et plusieurs jours avant la réunion du Conseil de Métiers du 22 septembre 2005.

297. Compte tenu de la proximité chronologique de ce courrier électronique du 13 septembre 2005 avec la réunion du Conseil de Métiers du 22 septembre 2005, il est probable que les échanges entre " plusieurs entreprises " furent préparatoires à la réunion du 22 septembre 2005.

298. Ce courrier électronique démontre que plusieurs entreprises de messagerie ont continué à cette époque à discuter de l'application de la surcharge gazole et ont adopté une position commune sur la clientèle cible - essentiellement les " gros clients " - et sur des objectifs minimum d'augmentation en valeur relative.

299. L'objectif affiché de cette mesure ciblée était de " faire la différence " sur les " gros clients ". En d'autres termes, c'est en répercutant des majorations fortes sur les factures affichant les montants les plus élevés que les entreprises pouvaient être en mesure d'amortir les hausses de prix du gazole, dont le compte-rendu de la réunion précitée du 22 septembre 2005, indique qu'elles affectaient " très lourdement les résultats ".

300. Cette nouvelle stratégie est éclairée par une déclaration du président d'Alloin, M. Jean- Louis H, qui, à propos de la surcharge gazole, a indiqué : " [e]n 2004 on appliquait [la surcharge gazole] sur 30 à 40 % du CA parce que tous les gros clients l'ont refusée " (cote n° 47779).

301. Ensuite, ces discussions ont été suivies de nouveaux échanges d'informations. Schenker- Joyau a établi une circulaire, datée du 8 septembre 2005, annonçant une modification de la surcharge gazole (cote n° 48492) envoyée à tous ses clients (cote n° 48461). Dans un courrier électronique du 14 septembre 2005, le président de Schenker-Joyau a transmis à l'adresse " JG ORANGE " le message suivant : " Circulaires gazole bien transmises ce jour sur fax confidentiel aux assistantes de Heppner, Gefco et Alloin " (cote n° 773). Ainsi, moins d'une semaine après avoir diffusé ses " circulaires gazole " à sa clientèle, Schenker-Joyau les a adressées à trois de ses concurrents (Heppner, Gefco et Alloin).

302. Enfin, ces échanges ont été suivis d'actions concrètes mises en œuvre par les entreprises concernées. Par une note en date du 20 septembre 2005, M. Jacques B a demandé à l'un de ses cadres de lui transmettre la liste des dix premiers clients de chaque agence, avec les modalités de répercussion du gazole qui leur étaient applicables et " d'agir auprès des Directeurs des Ventes et des Directeurs d'agence en charge de comptes importants qui, d'une part, bénéficient de tarifs assez " tirés " et, d'autre part, n'auraient pas à ce jour de répercussion hausse gazole significative " (cote n° 775).

303. Ainsi, à la fin de l'été 2005, plusieurs entreprises du secteur ont échangé, en dehors du Conseil de Métiers, des informations sur leur volonté d'intensifier l'application de la surcharge gazole, notamment auprès des clients importants.

e) Récapitulatif des évènements constatés

Tableau 11 - Principaux évènements constatés relatifs à la surcharge gazole

" emplacement tableau "

3. LE MAINTIEN DANS LE TEMPS DE LA SURCHARGE GAZOLE

304. Les comptes rendus des réunions du Conseil de Métiers établis par TLF montrent qu'au cours des années 2004 et 2005, les entreprises adhérentes à la pratique ont continué de discuter entre elles de la question de la surcharge gazole et que, jusqu'au début de l'année 2006, cette surcharge a été constamment appliquée par les entreprises du secteur.

305. Le tableau ci-dessous reprend des éléments factuels permettant d'établir ce maintien dans le temps de la surcharge gazole.

Tableau 12 -Maintien dans le temps de la surcharge gazole

" emplacement tableau "

306. La société Mory a tenté, seulement pendant quelques mois, de mettre fin à la pratique en cause, comme le montre la dernière ligne du tableau.

307. Ainsi, à partir du moment où elles l'ont mise en place, la plupart des entreprises participant aux réunions du Conseil de Métiers ont continué d'appliquer de manière constante une surcharge gazole en pied de facture, à l'exception de la société Mory, qui a tenté pendant seulement quelques mois de réintégrer cette surcharge dans le tarif général, avant d'adhérer à nouveau à la pratique.

4. L'APPLICABILITÉ DE LA SURCHARGE GAZOLE AUPRÈS DES CLIENTS

308. Comme indiqué précédemment, les entreprises de messagerie considéraient au mois de mai 2004 qu'elles ne pouvaient mettre en place individuellement un système de répercussion de la hausse du carburant dans leurs tarifs. Or les discussions intervenues le 26 mai 2004 ont directement entraîné la réception simultanée par la quasi-totalité des clients de messagerie situés sur le territoire français d'une, voire plusieurs circulaires, demandant l'application d'une surcharge gazole, de nombreux clients faisant appel à plusieurs transporteurs pour leurs besoins en messagerie.

309. Plusieurs entreprises interrogées ont indiqué être parvenues, dans les faits, à faire passer cette surcharge auprès d'au moins une partie de leurs clients.

Tableau 13 - Applicabilité de la surcharge gazole

" emplacement tableau "

310. Les comptes rendus des réunions du Conseil de Métiers du 30 septembre 2004 et du 8 juin 2005, mentionnés ci-dessus, montrent également que la surcharge gazole a été fortement appliquée.

311. Ainsi, le consensus dégagé le 26 mai 2004 a permis, en à peine quelques mois, de faire de la surcharge gazole un nouveau standard de marché, un complément de prix dans ce secteur.

5. CONCLUSION SUR LA PRATIQUE RELATIVE À LA SURCHARGE GAZOLE

312. Eu égard à tout ce qui précède, il est constaté que le 26 mai 2004, plusieurs entreprises du secteur de la messagerie classique et express (Graveleau, Schenker-Joyau, Alloin, Gefco, DHL Express France, Mory, Heppner et TNT Express France) ont participé à une conférence téléphonique, organisée par Mme Laure I, salariée permanente de TLF en charge du Conseil de Métiers. Lors de cette conférence téléphonique, les participants ont discuté de la mise en place d'une " surcharge gazole " mensuelle, apparaissant en pied de facture.

313. Dans un contexte marqué à la fois par une forte hausse du prix du gazole et par de nombreuses déclarations des pouvoirs publics quant à la nécessité d'intégrer cette hausse dans le prix des prestations de messagerie, les entreprises ont convenu de manière concertée, de répercuter ces variations dans le prix de leur prestation, sans attendre les négociations tarifaires annuelles. À cette fin, elles ont adopté une méthode commune de répercussion afin d'éviter une réaction négative de leur clientèle qui aurait pu considérer qu'une telle répercussion pouvait constituer une rupture contractuelle et échangé leurs taux de hausse relatifs à une surcharge gazole.

314. La méthode dite " surcharge gazole " présentait une méthodologie commune ainsi qu'une grille tarifaire structurée de manière identique afin d'homogénéiser les stratégies commerciales des entreprises concurrentes. De plus, les documents recueillis au cours de l'instruction permettent d'affirmer que, pour tous les opérateurs concernés, le mécanisme de la surcharge gazole n'a fonctionné qu'à la hausse.

315. En revanche, il apparaît dans la plupart des circulaires tarifaires que les grilles ou les taux ont pu varier d'une entreprise à l'autre.

316. De même, il est constaté que si les entreprises se sont entendues sur un paramètre de coût, en l'espèce le prix du gazole, la concertation n'a pas porté directement sur le prix final de la prestation de messagerie.

317. Ces discussions ont été suivies de la mise en place effective et quasi immédiate de cette surcharge mensualisée par la plupart des entreprises présentes lors de la conférence téléphonique (voir paragraphes 208 et suivants ci-dessus). La mise en œuvre de la méthode commune a fait l'objet d'un suivi régulier par les instances syndicales comme en attestent les comptes rendus de TLF ou d'entreprises.

318. Comme indiqué précédemment, les entreprises Ziegler, GLS, Transports Henri Ducros, Sodimaine, Exapaq, Chronopost, Normatrans, Ciblex et Gefco ont, au cours des années 2004 et 2005, progressivement mis en place une surcharge gazole suivant la même méthodologie.

319. Ainsi, la pratique en cause couvrait la majorité des principaux acteurs des secteurs de la messagerie classique et de la messagerie express (cote n° 48349).

320. L'entreprise Gefca fait connaître lors de la conférence téléphonique du 26 mai 2004 qu'elle ne souhaitait pas adhérer à la position commune. Il est probable qu'aux réunions des 8 juin et 30 septembre 2004 précitées elle ait renouvelé son refus puisque le compte-rendu de M. Philippe X du 6 octobre 2004, précité, en fait état. En revanche, Gefca participé à la réunion du 8 juin 2005 durant laquelle a été maintenu, après discussion, le principe de la surcharge gazole. À cette date, Gefca mis en place une surcharge gazole.

321. Concernant Geodis, il a été constaté que cette société n'a participé à aucun échange, à l'exception de l'envoi d'un courriel par une responsable TLF d'informations relatives à Geodis comme indiqué au tableau 11 ci-dessus.

322. Quant à la société Mory, celle-ci a tenté pendant quelques mois de réintégrer la surcharge gazole dans son tarif général, avant d'adhérer à nouveau à la pratique.

323. Dans le cadre du Conseil de Métiers, les entreprises participantes ont échangé, à partir du mois de juin 2004, des informations sur leur comportement passé et sur leurs intentions futures en relation avec cette question de la surcharge gazole. Ces échanges sont intervenus à la fois au sein et en dehors des réunions du Conseil de Métiers, et ont continué jusqu'à l'adoption de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006.

F. LES PRATIQUES CONCERTÉES RELATIVES AUX REVALORISATIONS TARIFAIRES

324. Les déclarations des demandeurs de clémence, ainsi que les pièces présentes au dossier, ont révélé l'existence de pratiques concertées, qui ont pris la forme d'échanges d'informations entre entreprises concurrentes, portant sur les hausses tarifaires annuelles qu'elles allaient demander à leurs clients et le déroulement des négociations avec ces derniers.

325. Après avoir présenté les pratiques (1), le déroulement de celles-ci sera examiné (2).

1. PRÉSENTATION DES PRATIQUES

a) Les déclarations des demandeurs de clémence

326. Il résulte des déclarations convergentes des deux demandeurs de clémence que les entreprises du secteur de la messagerie, membres de TLF, ont régulièrement échangé des informations précises, futures, stratégiques et individualisées sur les hausses tarifaires qu'elles envisageaient de demander à leurs clients respectifs. Les hausses envisagées étaient exprimées en pourcentage par rapport aux prix pratiqués.

327. Les échanges se déroulaient en grande partie plusieurs fois par an, et notamment à la fin de l'été ou au début de l'automne, lors des réunions du Conseil de Métiers, sous la forme d'un tour de table au cours duquel chaque entreprise faisait part de ses anticipations devant ses concurrents. En outre, des informations ont été échangées entre entreprises en dehors du cadre de TLF.

328. Les pratiques ainsi décrites ont été mises en œuvre depuis le début des années 2000 et jusqu'en septembre 2008, selon Schenker-Joyau, et jusqu'en 2010 selon Alloin (voir cotes nos 286 à 290 de la saisine n° 10-0091AC et cote n° 54182).

b) Le caractère secret des pratiques

329. Un échange de courrier électronique en date du 10 septembre 2009 entre la responsable du Conseil de Métiers, Mme Laure I, et le directeur général de Sernam, M. Christophe M, met en exergue le caractère délibérément secret des pratiques.

330. Le directeur général de Sernam a envoyé le mail suivant :

" Je suis surpris de ne pas voir à l'ordre du jour, la hausse tarifaire 2010. Nous avions convenue en juin, d'aborder ce sujet.

Merci de faire part de cette demande à M. S.

Je profite de la présente pour vous confirmer ma présence à cette réunion " (soulignement ajouté) (cote n55224).

331. La responsable de TLF lui a aussitôt répondu :

" j'ai pris connaissance de votre mail.

Comme vous le savez, je me dois d'être vigilante dans l'intitulé des points visés à l'ordre du jour. Ceci pour éviter à la fois à TLF comme aux entreprises membres du conseil présente les risques de contrôles et de sanctions financières de la part du conseil de la concurrence d'où ma prudence. cet aspect est traité dans un point 1 dit conjoncture etc à l'oral les participants évoquent les thèmes qu'ils souhaitent " (soulignement ajouté).

332. Le président d'Alloin, M. Jean-Louis H, a confirmé ces constatations dans une audition

(voir cote n288 du dossier 10-0091AC) :

" TLF envoie toujours aux membres du Conseil un ordre du jour avant la réunion et un relevé de conclusions, relativement détaillé, après celle-ci.

Toutefois, lors des réunions annuelles du mois de septembre auxquelles j'ai pu assister entièrement (celle de 2009 ayant, exceptionnellement, été reportée au mois de novembre), outre les échanges sur les sujets portés à l'ordre du jour, des discussions sur les pourcentages de hausse tarifaire envisagés par chaque concurrent ont également, et à chaque fois, eu lieu. "

2. LE DÉROULEMENT DES PRATIQUES

333. Les entreprises de messagerie ont échangé des informations chaque année avant le début des négociations annuelles, puis ont fait le point durant les négociations.

334. Les déclarations de Schenker-Joyau indiquent que les échanges en cause se seraient déroulés au moins depuis l'année 2003. Toutefois, aucun élément supplémentaire permettant de corroborer cette déclaration et de confirmer l'existence de ces comportements pour l'année 2003 n'a pu être identifié ; la présentation des pratiques débutera en conséquence à partir de l'année 2004.

335. Les négociations se déroulant chaque année, les échanges intervenus entre entreprises seront examinés de manière séparée pour chaque campagne de négociation.

336. Les pratiques présentent chaque année le même schéma :

(1) pendant l'été et-ou l'automne de chaque année, les entreprises concernées s'échangent des informations par courriels, courriers et lors d'une ou plusieurs réunions ;

(2) les entreprises adoptent un comportement sur le marché en cohérence avec les informations préalablement échangées ;

(3) les entreprises surveillent le résultat des négociations tarifaires et la mise en œuvre effective auprès des clients de ce qui a été décidé en commun.

337. En conséquence, les pratiques seront toujours examinées selon ce plan.

a) La campagne 2004-2005

Les échanges d'informations durant l'automne 2004

338. Une réunion du Conseil de Métiers a eu lieu le 30 septembre 2004, durant laquelle les entreprises présentes (voir cote n183 de la saisine n10-0091AC et tableau 20 ci-dessous) ont échangé des informations commerciales sur les prix.

339. En effet, un compte-rendu d'une réunion du Conseil de Métiers a été envoyé par courriel le 6 octobre 2004 par le président de Graveleau, M. Philippe X, à plusieurs de ses cadres (cotes nos 1916 et 1917) dont l'objet est : " Augmentation tarif 1-11-2004 ". Dans le corps de ce courriel est représenté le tableau suivant :

"emplacement tableau"

340. Outre la question de la surcharge gazole évoquée plus haut, des informations précises et individualisées portant sur les hausses tarifaires futures pour l'année 2005 ont été échangées entre les entreprises présentes lors de la réunion du 30 septembre 2004 lors d'un " tour de table ". Ces échanges ont porté sur des pourcentages de hausse, à la fois précis et relativement similaires (3,4 % à 4 % pour la plupart des entreprises et environ 5 % pour Gefco et Mory).

341. La société Alloin a sans doute parlé la première et a été suivie par quatre entreprises (Joyau, Transports Henri Ducros, Ziegler et Heppner), qui ont indiqué " même principe qu'Alloin " ou " Idem Alloin " et avancé des taux de hausse se situant dans la fourchette annoncée par Alloin.

342. Une note interne d'Alloin (cotes nos 51241 à 51248), présentant un argumentaire pour les forces commerciales de la société pour la négociation des hausses tarifaires 2004-2005, fait état d'informations précises sur les taux de revalorisation tarifaire demandés par Heppner, BMV et Calberson (Geodis), DHL, Gefco, Graveleau, Schenker-Joyau, GLS et TNT. Ces informations sont cohérentes avec celles mentionnées dans le courriel du président de Graveleau du 6 octobre 2004 ci-dessus reproduit avec parfois plus de précision pour certaines entreprises. Des échanges entre concurrents sur les niveaux de hausses de tarifs envisagées pour l'année 2005 ont par conséquent eu lieu en dehors de la réunion du 30 septembre 2004.

343. Cette note atteste donc de l'existence d'échanges entre concurrents sur les niveaux de hausses de tarifs envisagées pour l'année 2005. En effet, les informations concernant plusieurs concurrents, à la disposition d'Alloin en octobre 2004, soit quelques jours avant l'envoi des circulaires à la clientèle ne peuvent manifestement provenir que des entreprises concurrentes elles-mêmes.

344. Concernant plus particulièrement la société Graveleau, celle-ci a tenu compte, pour établir le taux de hausse demandé par son entreprise à sa clientèle, des indications données par ses concurrents lors de la réunion, comme en atteste la fin du courriel.

345. Ainsi, les entreprises Graveleau, Alloin, Schenker-Joyau, Transports Henri Ducros, Ziegler, Heppner, Mory, Gefcet DHL ont échangé des informations commercialement sensibles leur permettant de faire converger leurs modalités de prix de leurs prestations de transport. Ces données ont un degré de précision élevé puisque le taux de la hausse est indiqué sous forme de pourcentage, parfois de fourchette, la date de la hausse est précisée et le nom des entreprises qui procéderont à cette hausse est mentionné de façon très claire.

Elles présentent en outre un caractère futur.

La cohérence des informations échangées avec le comportement sur le marché

346. Les orientations tarifaires envisagées et communiquées entre concurrents étaient très largement mises en œuvre, comme en attestent notamment les circulaires tarifaires effectivement envoyées aux clients pour la campagne 2004-2005. Les informations ainsi échangées avaient pour chaque participant un degré élevé de fiabilité. Elles permettaient donc de prévoir avec une certaine certitude le comportement futur des entreprises concurrentes en matière de demande de hausses tarifaires.

Tableau 14 - Cohérence entre informations échangées et comportement sur le marché (campagne 2004-2005)

" emplacement tableau "

347. Il ressort de ce tableau une grande cohérence entre, d'une part, les informations contenues dans le courrier électronique de Graveleau et la note interne d'Alloin et, d'autre part, le contenu des circulaires effectivement envoyées aux clients par les sociétés concernées.

348. Toutefois, deux particularités peuvent être relevées.

349. Tout d'abord, il existe quelques écarts concernant les dates d'application envisagées des hausses tarifaires (décembre 2004 au lieu de novembre 2004, par exemple).

350. Ensuite, concernant DHL, si un taux de 4 % a été mentionné dans la note interne d'Alloin, aucune circulaire ne semble avoir été envoyée aux clients, conformément toutefois à ce qui a été dit durant la réunion du 30 septembre 2004.

Le suivi des négociations tarifaires

351. Un contrôle attentif du marché a été effectué par les membres du Conseil de Métiers, ce qui est attesté par les deux éléments qui suivent.

352. En premier lieu, des notes manuscrites rédigées par le président de TNT, M. Éric C, titrées " TLF ", comportent des indications sur des hausses tarifaires (cotes nos 1680 et 1681). Ces notes sont probablement datées de la fin de l'année 2004 puisqu'elles sont précédées de notes du 2 novembre 2004 (cote n1662).

353. D'une part, sous une mention " Marché ", les notes mentionnent des noms d'entreprises et des pourcentages, qui correspondent exactement soit à l'objectif de revalorisation affiché précédemment soit au taux indiqué dans la circulaire envoyée aux clients :

" 4,08 % " pour GLS ;

" 3,9 % " pour TNT ;

" 3,5 % " pour Heppner ;

" 3,8 % " pour Schenker-Joyau.

354. Les objectifs d'entreprises non présentes à la réunion du 30 septembre 2004 sont également indiqués : 4,7 % pour Ciblex et 4,02 % pour Chronopost. Il peut à cet égard être constaté que Ciblex a effectivement envoyé à ses clients une circulaire leur annonçant une hausse tarifaire de 4,7 % (cote n° 54479).

355. D'autre part, les notes contiennent un tableau à deux colonnes, l'une nommée " cible " et l'autre " obtenue ". Dans cette dernière colonne sont mentionnés des pourcentages pour les entreprises Heppner, Mory, Schenker-Joyau, Exapaq et GLS. Lors de la réunion durant laquelle ces notes ont été prises, les entreprises ont ainsi procédé à une comparaison entre les revalorisations qu'elles souhaitaient obtenir et celles finalement obtenues.

356. En deuxième lieu, le 3 décembre 2004, un courrier électronique a été adressé par le président de la société Graveleau et du Conseil de Métiers, M. Philippe X, au président de Mory, M. Alain G :

" je vous envoie cet e-mail pour vous faire part du très fort mécontentement de tous les membres du Conseil de Métier Messagerie Express TLF, concernant votre lettre-circulaire d'augmentation tarifaire 2005 du 15 novembre.

Elle ne correspond en rien à ce qui avait été discuté ensemble autour de la table à notre réunion, et vous démarque totalement de l'esprit qui a toujours été, semble-til, le vôtre et que nous avons tous défendu avec acharnement. Nous nous interrogeons tous sur la nécessité de poursuivre notre collaboration au Conseil Messagerie de TLF " (soulignements ajoutés) (cote n° 39 de la saisine n° 10-0038AC).

357. Selon ce courriel, Mory a adressé une circulaire de hausse tarifaire à ses clients ne correspondant pas à ce qui avait été discuté entre concurrents lors d'une précédente réunion, probablement celle du 30 septembre 2004. En effet, Mory a pratiqué une hausse tarifaire de 3,9 % (cote n° 2904), alors que cette société avait annoncé une hausse générale de tarifs comprise entre 5 et 5,5 %.

358. Ce courriel appelle trois remarques.

359. Tout d'abord, la réaction du président du Conseil de Métiers montre que les annonces de hausses tarifaires sont considérées comme de véritables engagements vis-à-vis des concurrents.

360. Ensuite, la rupture d'engagement de Mory génère une menace très claire d'exclusion de l'organisation, formulée au nom de tous les membres du Conseil de Métiers : " Nous nous interrogeons tous sur la nécessité de poursuivre notre collaboration au Conseil Messagerie de TLF ".

361. Enfin, le courriel a conduit Mory à modifier son attitude dans le cadre des négociations avec ses clients, en recommandant à ses forces commerciales de se conformer au taux de hausse qu'il avait annoncé en réunion avec ses concurrents. En effet, dans une note datée du 8 décembre 2004, adressée aux directeurs régionaux et devant être diffusée à l'ensemble des directeurs d'agence, le président de Mory a indiqué :

" Il semble, d'après les informations qui nous reviennent, que notre hausse tarifaire pour 2005 (3,9 %) soit inférieure d'un point environ à celle pratiquée par nos principaux concurrents (si l'on intègre les effets des hausses générales qu'ils annoncent et ceux des majorations " gazole " qu'ils déclarent vouloir maintenir).

En conséquence, je vous demande de faire preuve de la plus grande fermeté dans l'application de ces + 3,9 % et de profiter des circonstances pour appliquer ou imposer des taxes annexes " (soulignement ajouté) (cote n° 2904).

362. Ainsi, le taux de hausse annoncé de 3,9 % constituera un seuil plancher de négociation auquel il conviendra d'ajouter des frais additionnels liés à des prestations annexes, afin de renchérir le coût global de la prestation et de se rapprocher du taux de 5 %. En troisième lieu, le 9 décembre 2004, Mory a reçu un fax de la société Graveleau : " Suite aux échanges de Monsieur G et de Monsieur X, veuillez trouver ci-inclus un exemplaire des circulaires Joyau, Alloin et Graveleau " (cote n° 2898).

363. L'ensemble des éléments qui précède démontre que des informations précises et individualisées sur les hausses tarifaires à venir des entreprises présentes ont été échangées lors de la réunion du Conseil de Métiers du 30 septembre 2004, puis durant la période de négociation avec la clientèle qui a suivi.

b) La campagne 2005-2006

Les échanges d'informations durant l'automne 2005

Les échanges de circulaires de revalorisation tarifaire entre concurrents

364. Premièrement, la circulaire de revalorisation tarifaire de la société Graveleau (à compter du 2 novembre 2005) a été envoyée par le président de celle-ci par courriel daté du 17 octobre 2005 aux dirigeants des sociétés Mory, Gefco, Alloin, Schenker-Joyau, Geodis et Heppner (cote n° 41 de la saisine n° 10-0038AC).

365. Le président de Schenker-Joyau, M. Jacques B, a répondu par courriel le 18 octobre 2005 : " En ce qui nous concerne, je te confirme ce que je t'avais dit précédemment : Nous allons circulariser l'ensemble de notre clientèle avec un taux de 4,6 % applicable au 1er décembre. Toutefois, les dossiers à faible marge " bénéficieront " d'une circulaire comportant un taux plus élevé " (cote n° 41 de la saisine n° 10-0038AC).

La rédaction évoque explicitement des discussions antérieures entre les entreprises.

366. La société Alloin a également répondu au courrier électronique de la société Graveleau le 19 octobre 2005 : " En réponse à ton mail notre taux de revalorisation sera de 5,6 % au 1er novembre " (cotes nos 55137 à 55139). La circulaire de revalorisation d'Alloin, contenant effectivement un taux de revalorisation de 5,6 %, a été envoyée à ses clients le 27 octobre 2005 (cote n° 48886).

367. Deuxièmement, le 25 octobre 2005, Schenker-Joyau a transmis par courriel aux dirigeants de Mory, Gefco, Alloin, Graveleau, Geodis et Heppner la circulaire de sa revalorisation tarifaire, qui devait s'appliquer le 1er décembre 2005 et qui prévoyait une hausse de 4,6 %, comme annoncé précédemment. La circulaire en pièce jointe est datée du 2 novembre 2005, ce qui signifie qu'elle n'était pas encore envoyée aux clients à la date de l'échange. Encore une fois, les termes du courriel évoquent explicitement des discussions antérieures entre les entreprises destinataires de ces informations (cote n° 43 de la saisine n° 10-0038AC).

368. Troisièmement, le même jour, le président de Mory, M. Alain G, transmettait à son tour aux sociétés Schenker-Joyau, Gefco, Alloin, Geodis, Heppner et Graveleau la circulaired'augmentation tarifaire de sa société (cote n° 43 de la saisine n° 10-0038AC et cote n° 51250). Cette circulaire, datée du 11 octobre 2005 prévoyait une augmentation de 3,9 % des tarifs de messagerie.

369. Quatrièmement, le 4 novembre 2005, Alloin transmettait aux sociétés Mory, DHL Express (sous le nom Ducros EurExpress, cote n° 55362), Heppner, Graveleau et Schenker-Joyau sa circulaire de hausse tarifaire, qui prévoyait effectivement 5,6 % d'augmentation au 1er novembre 2005 (cotes nos 55107 et 55108).

370. Cinquièmement, le 16 novembre 2005, un courriel envoyé par le président d'Heppner, M. Jean N, aux sociétés Mory, Gefco, Alloin, Geodis et Graveleau contenait une circulaire d'augmentation tarifaire datée du 8 novembre 2005, indiquant un taux de hausse de 4,8 % (cotes nos 55220 à 55222).

371. Enfin, une réunion du Conseil de Métiers a eu lieu le 22 septembre 2005, soit quelques jours avant les échanges de courriers électroniques faisant référence à des discussions antérieures (pour les entreprises présentes, voir cote n° 3799 et tableau 10 ci-dessous).

372. Concernant cette réunion, le président de Schenker-Joyau, M. Jacques B, a déclaré :

" je pense que c'était lors d'une réunion qu'ils ont décidé de s'échanger les circulaires. C'est possible que ce soit lors de cette réunion ".

373. L'ensemble de ces éléments permet de constater que lors de la réunion du 22 septembre 2005 des échanges d'informations sur les revalorisations tarifaires futures ont eu lieu entre les participants et que tout ou partie d'entre eux ont convenu de se transmettre mutuellement leurs circulaires de hausses tarifaires, manifestement avant l'envoi aux clients.

Les compilations réalisées en interne des informations reçues des concurrents

374. La société Graveleau a obtenu des informations sur les revalorisations tarifaires d'autres entreprises concurrentes. En effet, par un envoi du 21 octobre 2005, Graveleau a transmis le courrier électronique précité du 18 octobre 2005 du président de Schenker-Joyau aux directeurs régionaux et à plusieurs cadres de l'entreprise Graveleau (voir cotes nos 55138 et 55139). Le message accompagnant cet envoi était rédigé de la manière suivante :

" Vous trouverez ci-dessous, le message qui indique les conditions de revalorisation de Joyau.

À titre d'information, ci-après également les informations qui ont été portées à notre connaissance de la part de certains confrères :

Geodis : augmenterait de 3. 9 % au 1er novembre, et passerait la taxe gazole à cette date de 2. 6 % à 3. 3 %,

Heppner : augmenterait de 4. 8 % au 1er décembre et passerait sa taxe gazole à 3. 9 %,

Mory : appliquerait une majoration de 3. 9 % au 1er décembre,

Alloin : s'oriente sur 5. 6 % au 1er novembre,

DHL : se situerait entre 3 et 3. 5 % au 1er janvier.

Nous pouvons constater que certains confrères ont une forte volonté de revalorisation ; cela doit d'autant plus nous amener, dans nos démarches, à maintenir notre fermeté pour défendre notre taux d'augmentation, même s'il y a des clients qui viendront toujours nous faire remarquer que les autres transporteurs font moins, etc " (cotes nos 55138 et 55139).

375. Ainsi, le 21 octobre 2005, avant l'envoi aux clients de sa propre circulaire de hausse (cote n° 47339), Graveleau connaissait les niveaux de hausse tarifaire de Joyau, Geodis, Heppner, Mory, Alloin et DHL, ainsi que les dates futures d'application de ces hausses.

Dans la mesure où les données sont précises, individualisées et futures, elles ne peuvent provenir que des entreprises elles-mêmes.

376. Alloin a également procédé de son côté à une forme de compilation interne des informations tarifaires fournies par les concurrents. En effet, une note d'information datée du 25 octobre 2005 concerne l'argumentaire pour la hausse tarifaire 2005 (cotes nos 51253 à 51258). À la fin de cet argumentaire est indiquée la " hausse de nos principaux concurrents " (cote n° 117 de la saisine n° 10-0091AC). Les entreprises mentionnées sont Heppner - XP, Mory, Graveleau, Joyau, Calberson, DHL et Sernam.

377. Un échange de courriers électroniques (cotes nos 51260 et 51261) montre que ces mêmes informations sur les revalorisations demandées par les entreprises concurrentes, accompagnées d'indications supplémentaires sur l'évolution de leurs conditions générales de vente, étaient connues d'Alloin Transports le 24 octobre 2005. Ces informations, très précises, se présentent de la manière suivante :

" Je vous informe que les circulaires de hausse partent ce jour un tableau recap des taux de hausse vous parviendra cette semaine j'en profite pour vous communiquer les hausses de nos principaux concurrents

Geodis 3. 9 % CGV idem gas oil 3. 3 %

Joyau 4. 6 % CGV idem 5. 1 %

DHL 3. 9 % CGV idem 3 % sous réserve

Graveleau 4. 5 % CGV IDEM 8 %

Mory 3. 9 % CGV IDEM 3. 3 %

Heppner 4 % CGV IDEM ????

N'oubliez pas de revenir à la charge sur les taxes annexes vous pouvez les négocier mais vendez les pour votre info 2006 va voir une nouvelle fois une hausse importante de nos coûts sur principalement :

Salaires + 7 % CONVENTION COLLECTIVE

Sous TAITANCE + 6 %

Autoroutes + 8 %

Assurance + 3 %

Gas oil ne nous laissons pas duper nos concurrents la vendent aucune entreprise n'est capable d'absorber un surcout de cette importance je vous invite à demander à vos D. A. le tableau recap des hausses de gas oil figurant dans le tableau de bord qualité de septembre en page 26 négociez entre 2 et 4 % pour ceux qui n'ont rien la taxe gas oil est obligatoire je verrai les dossiers qui n en comportent pas défendez cette hausse avec acharnement et conviction regardez le nombre de transporteurs qui ont disparu cette année les chargeurs en sont conscients allez y confiant et décontractes nous ne venons pas chercher l'aumone.

Salutations

Didier 21".

378. De nouveau, ce message était l'occasion d'inciter les forces commerciales d'Alloin à demeurer fermes dans la négociation.

La cohérence des informations échangées avec le comportement sur le marché

379. La comparaison entre les annonces faites par les entreprises à l'occasion de leurs échanges et les circulaires tarifaires effectivement envoyées aux clients par ces mêmes entreprises pour la campagne 2005-2006 montrent que les orientations tarifaires envisagées et communiquées entre concurrents étaient largement entérinées lors de l'envoi des circulaires de revalorisation tarifaire aux clients.

Tableau 15 - Cohérence entre informations échangées et comportement sur le marché (campagne 2005-2006)

" emplacement tableau "

Nos de cote - 41 (10-0038AC) 47339

380. Ce tableau montre une grande cohérence entre, d'une part, les informations figurant dans les notes internes de Graveleau et d'Alloin et, d'autre part, le contenu des circulaires effectivement envoyées par les sociétés concernées.

381. DHL, qui a appliqué sa revalorisation sensiblement plus tard que ses concurrents, a décidé de demander une hausse moins importante que prévue, en mentionnant toutefois que le contexte économique justifierait une hausse de 4 à 5 % (cote n° 51644).

Le suivi des négociations tarifaires

382. Lors de la réunion du Conseil de Métiers du 16 mars 2006, les participants ont fait le point sur le résultat des hausses tarifaires.

383. En premier lieu, un ordre du jour de cette réunion saisi dans les locaux de TNT (voir cote n° 1684) comporte une série d'annotations manuscrites montrant qu'une discussion sur les hausses tarifaires s'est déroulée entre les participants dans le cadre du point " conjoncture " abordé en réunion, confirmant ainsi l'échange de courriels entre Mme Laure I et M. Christophe M de septembre 2009 précité (voir cote n° 55224).

384. En second lieu, d'autres notes saisies dans les locaux de TNT (cote n° 1373), intitulées

" Conseil Messagerie " comportent des indications sur les hausses de tarifs de différentes sociétés :

Pour la société Chronopost, est notamment indiqué : " Hausse => 0 % au final " ;

Pour la société TAT Express est indiqué : " Hausses OK " ;

Pour la société Mory : " Hausse [environ] 0 % Zapping client => [baisse] prix " ;

Pour la société Darfeuille : " Augmentation pas satisfait ".

385. Dans la série de notes à laquelle elles appartiennent, les pages en question sont précédées d'un document daté du 14 mars 2006 et suivies d'un document daté du 20 mars 2006. Ces notes datent donc du milieu du mois de mars 2006 et correspondent probablement à la réunion du Conseil de Métiers qui s'est tenue le 16 mars 2006. Les quatre entreprises citées sur ces notes (Chronopost, TAT Express, Mory et Darfeuille) étaient en outre présentes lors de cette réunion du 16 mars 2006 (voir cote n° 3816 et tableau 20 ci-dessous).

386. Eu égard à ce qui précède, les entreprises du secteur ont continué de suivre la mise en œuvre par leurs concurrents des revalorisations tarifaires, jusqu'à la fin de la campagne 2005-2006.

c) La campagne 2006-2007

Les échanges d'informations durant l'été et l'automne 2006

Les premiers échanges de l'été 2006

387. Les échanges entre entreprises sur les futures hausses tarifaires ont débuté dès le mois de juillet 2006.

388. En effet, comme l'indique tout d'abord un compte-rendu de réunion interne de la société Graveleau, le président de celle-ci, M. Philippe X, a effectué, lors d'une réunion du " Board Graveleau " en date du 21 juillet 2006 une " présentation générale du marché " (cotes nos 55149 à 55163), qui consistait à délivrer des informations commerciales et tarifaires relatives aux concurrents :

" XP-Heppner

A pris des dispositions drastiques depuis le 1er juin, notamment concernant l'application du tarif interne Heppner de manière à aider à un rééquilibrage : les bénéfices d'Heppner sont aujourd'hui absorbés par les mauvais résultats d'XP.

GEFCO

Limite son activité messagerie à 30 % et concentre toute son action sur l'Europe, qui devient son " cheval de bataille ".

Joyau Schenker Allemagne, qui rencontre plus ou moins les mêmes problématiques (pénurie de camions, très forte augmentation des volumes), a décidé d'appliquer une hausse de 5 % sur ses tarifs nationaux (ce qui semblerait être général en Allemagne, en anticipation de la prochaine augmentation, de manière à maîtriser ses volumes.

Mory

Inquiet de ses résultats, dit vouloir augmenter ses tarifs.

DHL

Considère impératif de procéder à une augmentation tarifaire.

Globalement, dans la Profession :

- des résultats en baisse

- un réseau aujourd'hui confronté à une pénurie de camions

- la volonté d'appliquer une hausse tarifaire de 5 % à partir de septembre ou d'octobre ".

389. Ensuite, dans un courrier électronique interne à Graveleau en date du 27 juillet 2006, et dont l'objet était " Augmentation tarifaire ", M. Philippe X indiquait au responsable de l'exploitation de la société, M. Daniel T (voir cote n° 44571), les éléments suivants :

" Suite à notre entretien concernant TLF, je pense que nous devons intervenir sur plusieurs axes :

Prévoir une augmentation générale de 5 % à partir du 01-11-06, en prévenant par une circulaire en Août.

Augmenter d'office tous les clients ayant un chiffre d'affaires inférieur à 5 000 euro, et ce dès aujourd'hui.

Vérifier de façon sérieuse la rentabilité exacte de certains trafics.

Pour l'affrètement suivre vos consignes "

390. Dans les deux documents cités ci-avant, il convient de distinguer des informations à caractère général sur l'ensemble des entreprises, qui proviennent très probablement de l'organisation professionnelle TLF, comme l'indique le compte-rendu du 21 juillet 2006 (" Globalement, dans la Profession ") ou le courriel du 27 juillet 2006 (" Suite à notre entretien concernant TLF ") et des informations spécifiques relatives à des entreprises individuelles, par ailleurs membres de TLF, à savoir Heppner, Gefco, Schenker-Joyau, Mory et DHL.

391. Les informations sur l'ensemble de la profession qui figurent dans le compte-rendu du 21 juillet 2006 renseignent sur une baisse des résultats, l'existence d'une pénurie de camions et enfin, une volonté générale d'augmenter les tarifs de 5 % à compter de septembre-octobre 2006. Outre le sujet de l'augmentation future des tarifs pour lequel les données en termes d'approche consensuelle, de taux de hausse et de date sont très précises, les deux autres informations portées à la connaissance des membres de TLF ne sont pas négligeables pour la détermination de leur stratégie commerciale respective. En effet, ils ont connaissance d'une situation financière dégradée et de l'existence d'une pénurie de camions dans le secteur, de nature à provoquer une contraction de l'offre. Ces deux éléments sur le marché ne peuvent que favoriser les hausses de prix envisagées : les professionnels cherchent à améliorer leurs résultats et aucun d'entre eux n'a de surcapacités disponibles pour faire des offres de prix attractives. Par conséquent, ces informations sur l'état du marché apportent une certaine sécurité aux entreprises qui décident de relever leurs tarifs.

392. Le compte-rendu du 21 juillet 2006 atteste du recueil d'informations commercialement sensibles échangées entre six entreprises au moins. Ces informations ne peuvent manifestement provenir que des entreprises elles-mêmes.

393. Dans son courriel du 27 juillet 2006, soit moins d'une semaine après le compte-rendu du 21 juillet précité, le président de Graveleau, M. Philippe X, tire les conséquences de ces informations et donne des instructions en ce sens à son responsable d'exploitation. Il demande de faire preuve de fermeté dans l'application de hausse tarifaire (" augmenter d'office tous les clients ayant un chiffre d'affaires inférieur à 5000 euro"). Ensuite, il demande de " prévoir une augmentation générale de 5 % à partir du 01-11-06 en prévenant par une circulaire en août ". Il reprend ainsi les positions consensuelles exprimées précédemment par " la Profession " ou les cinq entreprises précitées.

394. Par conséquent, la société Graveleau s'est manifestement alignée sur les pratiques d'augmentation tarifaire voulues par les professionnels de la messagerie. La transparence sur le comportement de son environnement concurrentiel, liée aux échanges d'information mentionnés ci-dessus, ne pouvait que conforter Graveleau dans sa propre stratégie commerciale.

395. Il s'ensuit que l'ensemble de ces échanges permet aux concurrents de connaître de façon précise et par anticipation le comportement commercial de chacun d'entre eux. Une telle transparence permet à chacun de se positionner plus facilement sur le marché.

Les échanges d'informations durant l'automne 2006

396. Des notes manuscrites, intitulées " TLF " ont été écrites par le représentant de la société TNT et vice-président du Conseil de Métiers (cote n° 1431). Au vu de la série de notes à laquelle elles appartiennent, ces notes datent très probablement de la fin du mois de septembre 2006. Les notes se rapportent donc vraisemblablement à la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers.

397. Ce document comporte de nombreuses indications chiffrées sur les sociétés suivantes : Alloin, Schenker-Joyau, Transports Henri Ducros, Ziegler, Exapaq, GEFCO, Geodis, Graveleau, SNTL, GLS, Chronopost et TAT Express. Toutes ces entreprises étaient présentes à la réunion précitée du 28 septembre 2006.

398. Sur ces notes apparaît un tableau à cinq colonnes. La première liste les entreprises présentes ainsi que leur représentant respectif. Comme indiqué précédemment, toutes les entreprises listées dans cette colonne étaient bien présentes à la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers, ce qui est confirmé par la feuille de présence annexée au compte-rendu de TLF de cette réunion (voir cote n° 3828 et tableau 20 ci-dessous). Seuls les représentants du SNTL et de Chronopost ne sont pas nommés. En face de cette liste d'entreprises et de représentants sont mentionnées des informations propres à chacune, ce qui atteste de l'organisation d'un " tour de table ", pratique habituelle du Conseil de Métiers comme indiqué plus haut.

399. La deuxième colonne est intitulée " G. o-F ". Eu égard aux préoccupations des professionnels et aux discussions récurrentes au sein du Conseil de Métiers sur la répercussion des hausses de gazole, la lettre G. renvoie probablement à gazole et l'acronyme o-f, au mot anglais " overflow " qui désigne les dépassements de coût. Cette analyse est confirmée par les éléments figurant dans la deuxième colonne, qui liste des éléments chiffrés renvoyant à des données tarifaires comme en atteste la mention " net " qui apparaît pour Schenker-Joyau et DHL. En outre, il s'agit de pourcentages de hausse, comme en témoigne la ligne GLS. Cette colonne contient également quelques mentions relatives à la croissance de l'activité de l'entreprise.

400. La troisième colonne est intitulée " C " mais n'est renseignée que pour deux entreprises (Alloin et Graveleau). Au regard des éléments qui précèdent, il est probable que le " C " renvoie à des données sur la croissance de l'activité des entreprises.

401. Ces deux questions du gazole et de la croissance de l'activité étaient généralement traitées lors des réunions du Conseil de Métiers, comme l'indiquent les ordres du jour des réunions qui se sont tenues à cette époque (cote n° 45279). De plus, le compte-rendu officiel de la réunion du 28 septembre 2006 rédigé par TLF mentionne effectivement des discussions relatives au gazole et à l'évolution de l'activité (cote n° 3824).

402. La quatrième colonne est chapeautée par une flèche tournée vers le haut, qui renvoie très certainement aux hausses tarifaires. Par ailleurs, plusieurs mentions accolées aux chiffres fournis par les entreprises confirment cette analyse. La mention " pas option exempté " renvoie au fait que de nombreux clients demandent, lors des négociations, à être exemptés de la hausse ; la mention " Top 1000 revisité " correspond au fait que les clients importants ou moyens font généralement l'objet d'une visite d'un commercial au moment de la hausse tarifaire. Les mentions " + coûts annexes " et " + Grands comptes " signifient que la hausse tarifaire allait être accompagnée d'actions spécifiques sur les coûts annexes et sur les grands comptes. Le terme " target " (" cible ", en langue anglaise) précise qu'il s'agit d'un objectif à atteindre, attestant ainsi du caractère futur de cette information. Enfin, à plusieurs reprises revient le terme " net " (Ziegler, Gefco), ce qui confirme de nouveau qu'il s'agit d'informations d'ordre tarifaire.

403. La dernière colonne est constituée de nombres à trois chiffres 112 ou 111. Compte tenu des discussions des entreprises sur les répercussions de hausses tarifaires, ces nombres représentent des dates (1-12 ou 1-11) d'application des hausses tarifaires adressées aux clients. Ces éléments, notés en septembre 2006, témoignent du caractère futur des données échangées par les entreprises.

404. Ainsi, lors de la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers, les entreprises du secteur ont échangé des informations sur les hausses tarifaires qu'elles comptaient demander à leurs clients respectifs.

Les échanges de circulaires de revalorisation tarifaire entre concurrents

405. Un courrier électronique a été envoyé le 17 octobre 2006 par le président de Graveleau, M. Philippe X, aux dirigeants des sociétés Alloin, Mory, Geodis, Schenker-Joyau, Gefco et Heppner afin de transmettre aux destinataires la circulaire de revalorisation de Graveleau, qui devait s'appliquer le 2 novembre 2006 (cote n° 3423). La circulaire était datée du 16 octobre 2006.

406. Geodis a fait suivre le même jour ce courriel en interne le 19 octobre 2006 à l'ensemble des directeurs régionaux de la société (cote n° 3422) avec les commentaires suivants : " Pour information, je vous prie de trouver, ci-joint, la circulaire Graveleau. Ceci doit nous encourager encore un peu plus dans notre démarche de revalorisation ".

407. Par un courrier électronique daté du 24 octobre 2006, le président d'Alloin, M. Jean-Louis H, a fait transmettre au président de Graveleau, M. Philippe X, sa circulaire d'augmentation tarifaire (cotes nos 50 et 85 de la saisine n° 10-0091AC). Par courriel du 27 octobre 2006, Alloin demandait aux sociétés Mory, Geodis, Schenker-Joyau, Gefcet Heppner de lui transmettre leur circulaire de hausse tarifaire (cote n° 82 de la saisine n° 10-0091AC).

408. Le 2 novembre 2006, la société Alloin a transmis sa circulaire d'augmentation tarifaire aux sociétés Heppner, BMVirolle, Darfeuille, Geodis, Schenker-Joyau, Mory, Peronnet et Graveleau (cotes nos 60 et 74 de la saisine n° 10-0091AC). Cette circulaire d'augmentation prévoyait une hausse de 6,3 % au 1er novembre 2006 (cote n° 75 de la saisine n° 10-0091AC). Dans ce courrier électronique, Alloin demandait à ce que les entreprises destinataires lui transmettent également en réponse leur propre circulaire de hausse tarifaire.

409. Le même jour, la société Schenker-Joyau a transmis sa circulaire de hausse à Alloin (cote n° 75 de la saisine n° 10-0091AC). La circulaire de Schenker-Joyau était datée du 6 octobre 2006 (cote n° 61 de la saisine n° 10-0091AC).

410. Le 2 novembre 2006, la société Heppner a également transmis sa propre circulaire de hausse à Alloin (cote n° 64 de la saisine n° 10-0091AC) en indiquant " Nous avons donné des instructions très fermes à nos vendeurs en faisant le pari que la profession fera preuve de responsabilité ". Cette circulaire était datée du 3 octobre 2006 (cote n° 65 de la saisine n° 10-0091AC).

411. Le 8 novembre 2006, le dirigeant de la société BMV a transmis au président de Graveleau une copie de la circulaire de hausse de Mory, qu'il venait lui-même de recevoir par fax (cotes nos 55115 à 55119). Les différentes entreprises du secteur pouvaient donc partager les résultats de leur propre veille concurrentielle.

412. Par un courrier électronique en date du 13 novembre 2006, la société Peronnet remerciait Alloin pour l'envoi de sa circulaire de hausse tarifaire et lui transmettait sa propre circulaire. Cette circulaire était datée du 16 octobre 2006 (cotes nos 53 et 54 de la saisine n° 10-0091AC). Un courrier électronique du 6 novembre 2006 montre que cet envoi de la circulaire de la société Peronnet était prévu pour être fait " à tous [leurs] confrères " (cote n° 57 de la saisine n° 10-0091AC).

413. Ainsi, les entreprises connaissaient les hausses tarifaires proposées par leurs concurrents à leurs clients dans une période où la négociation est en cours, accroissant à leur profit la transparence du marché et leur permettant de déjouer des tentatives de bluff des clients.

414. Deux documents permettent en outre de mesurer l'intérêt de ces transmissions de circulaire pour les entreprises concurrentes : le courriel précité du 19 octobre 2006 de M. Jean S à ses équipes indique que l'information recueillie au travers de la circulaire de Graveleau permettait à Geodis de savoir qu'elle n'était pas isolée dans sa volonté de procéder à des hausses tarifaires significatives. Cette transparence favorise ainsi des comportements homogènes de tendance haussière sur le marché. De même, le courriel de Heppner à Alloin du 2 novembre 2006 accompagnant sa circulaire souligne que l'entreprise a annoncé que ses forces de vente appliqueront fermement les hausses décidées par elle et qu'elle espère que la profession fera de même.

La cohérence des informations échangées avec le comportement sur le marché

415. La comparaison entre les annonces faites par les entreprises à l'occasion de leurs échanges et les circulaires tarifaires effectivement envoyées aux clients par ces mêmes entreprises pour la campagne 2006-2007 montrent que les orientations tarifaires envisagées et communiquées entre concurrents étaient très largement mises en œuvre lors de l'envoi des circulaires de revalorisation tarifaire aux clients.

Tableau 16 - Cohérence entre informations échangées et comportement sur le marché (campagne 2006-2007)

" emplacement tableau "

416. Ce tableau montre que les entreprises présentes à la réunion du 28 septembre 2006 ont pu obtenir, de manière anticipée, des informations précises sur le comportement futur de plusieurs de leurs concurrents en matière de hausse tarifaire. En effet, les entreprises en cause ont toutes envoyé leurs circulaires de revalorisation tarifaire aux clients postérieurement au 28 septembre 2006 (ou, pour certaines, le même jour).

417. Plusieurs entreprises ont finalement décidé de demander à leur clientèle des taux de revalorisation plus élevés que ceux annoncés lors de la réunion du 28 septembre 2006.

C'est le cas notamment de Schenker-Joyau, Alloin et Gefco. Ces déviations vont toutes dans le même sens, à la hausse, et atteignent des chiffres comparables, entre 6,3 % et 7 %.

Les entreprises qui ne respectent pas ce qui a été discuté en réunion, comme Schenker- Joyau ou Alloin, ne minorent pas les prix mais vont au contraire au-delà des hausses envisagées.

418. Les différentes pièces présentées précédemment permettent de retracer l'évolution de la réflexion des entreprises du secteur s'agissant de la hausse tarifaire 2006-2007. Au mois de juillet 2006 les discussions entre concurrents faisaient apparaître un positionnement général pour une hausse d'environ 5 % (voir cotes nos 55149 à 55163). Cependant, à la réunion du 28 septembre 2006, certaines entreprises, notamment Graveleau et Gefco, ont indiqué souhaiter une hausse entre 6 et 8 % (cote n° 1431). De plus, lors de cette même réunion, des discussions précises ont eu lieu, évoquant à la fois une reprise du marché de la messagerie au deuxième trimestre 2006 et une pénurie des moyens d'exploitation (véhicules et conducteurs), conduisant à un déséquilibre structurel de l'offre et de la demande (cote n° 3824). De nombreuses entreprises ont souhaité s'appuyer sur ces constatations pour demander une revalorisation plus forte que prévue et se sont donc alignées sur le taux évoqué par Graveleau.

419. Cet alignement est ainsi visible dans la rédaction même des circulaires de hausse des entreprises, qui sont plusieurs à évoquer une situation de pénurie dans le secteur. C'est le cas des circulaires de Schenker-Joyau, Mory, Heppner et Gefc(cotes nos 48478, 55115 à 55119, 47395, 51958).

420. Cette évolution de la stratégie des entreprises ressort particulièrement d'une série de courriers électroniques internes saisis dans les locaux de Mory. Le premier, daté du 29 septembre 2006, envoyé à de nombreux cadres de la société, contenait un modèle de circulaire daté du 28 septembre 2006, qui prévoyait une hausse de 4,7 % pour les prestations de messagerie. Puis, un second courrier électronique interne, envoyé aux mêmes destinataires le 5 octobre 2006, contenait un modèle de circulaire qui annulait et remplaçait celui daté du 28 septembre 2008 et prévoyait une hausse pour les prestations de messagerie de 6,2 % (voir cotes nos 55194 à 55201).

Le suivi des négociations tarifaires

421. Dans une série de notes (cotes nos 1003 à 1006) se rapportant à une réunion du Conseil de Métiers du 18 janvier 2007 (cote n° 45419 et tableau 20 ci-dessous), figurent de très nombreuses mentions relatives à des hausses tarifaires. Ces mentions sont organisées par société et reprennent donc le discours tenu par chacune d'entre elles lors de la réunion.

Pour Geodis est notamment indiqué : " ? maj: 4 % " ;

Pour Alloin : " Maj4 % " ;

Pour Normatrans est indiqué : " 4 % Maj" ;

Pour Gefc: " Maj4 % " ;

Pour Ziegler, il est indiqué : " circulaire 6,2 % 4 % net " ;

Pour Joyau : " 4,5 % en net de maj" ;

Pour la société Peronnet : " très déçu sur ? tarifaires " ;

Pour Chronopost il est indiqué : " bonne année mais ? tarif mal passée " ;

Pour TNT : " ? tarif mal passée " ;

Pour Mory sont indiqués : " Majgasoil encaissée 2,9 % " et " attendre peut être 4 % maj" ;

Pour DHL : " ? tarifaire : devrait obtenir les 4,5 % ".

422. Ces mentions montrent que les entreprises de messagerie ont, durant cette réunion du 18 janvier 2007, effectué en commun un bilan des négociations de revalorisation tarifaire en cours ou achevées. Toutefois, il est également relevé que certaines entreprises font part de leur difficulté à " faire passer les tarifs " auprès des clients.

423. Les onze entreprises concernées indiquent avoir procédé à des hausses tarifaires. La plupart d'entre elles révèlent le niveau précis des revalorisations obtenues, qui s'est élevé à 4 % pour cinq d'entre elles et à 4,5 % pour deux d'entre elles. En outre, plusieurs entreprises font part de leurs difficultés à obtenir les hausses envisagées (Perronnet, Chronopost, TNT), certaines allant jusqu'à souligner les écarts entre les attentes et la réalité (Ziegler, Mory).

424. Ces échanges permettent de s'assurer de la mise en œuvre effective de la stratégie commune de hausse tarifaire discutée antérieurement et donc de la fiabilité des informations échangées préalablement. À cet égard, l'ensemble des entreprises concernées peut vérifier que la hausse réelle demeure homogène, puisqu'elle est comprise entre 4 et 4,5 %. En outre, ces échanges donnent à chacun des éléments relatifs aux difficultés de la négociation commerciale, qui permettent de rendre plus transparentes les conditions de marché et apportent une explication au taux de revalorisation effectivement obtenu. Ces dernières informations sont d'autant plus pertinentes que certaines entreprises peuvent avoir les mêmes clients, comme le soulignait M. Alain G dans sa déclaration précitée au paragraphe 201 (cote n° 44546).

425. Ces discussions ont continué au printemps 2007. En effet, un courriel du 4 avril 2007 se rapportant à une réunion de TLF du 29 mars 2007 a été envoyé par le président de Graveleau, M. Philippe X, (cotes nos 55164 à 55167) à plusieurs cadres de l'entreprise Graveleau : " Je vous livre les chiffres communiqués par nos confrères présents, sur la résultante des augmentations tarifaires 2007 ". S'ensuivaient des informations, parfois très précises, sur la revalorisation effectivement réalisée par les entreprises suivantes : Darfeuille, DHL, Chronopost, GLS, TAT, TNT, Transports Henri Ducros, Gefcet Geodis (y compris France Express).

426. L'ensemble de ces éléments montre que nombre d'entreprises du secteur de la messagerie classique et express ont continué de suivre et de contrôler la mise en œuvre par leurs concurrents de leurs revalorisations tarifaires, jusqu'à la fin de la campagne 2006-2007.

d) La campagne 2007-2008

Les échanges d'informations durant l'été et l'automne 2007

Les échanges intervenus lors des réunions du Conseil de Métiers de l'été 2007

427. Les premières discussions relatives à la campagne 2007-2008 sont intervenues dès la réunion du 21 juin 2007 du Conseil de Métiers (cotes nos 977 et 978). 428. Lors de cette réunion, Schenker-Joyau a annoncé aux autres participants (voir cote n° 45466 et tableau 20 ci-dessous) avoir mis en place un tarif spécial pour les trajets allant du nord vers le sud. Ensuite, les participants se sont interrogés sur l'opportunité d'avancer la date d'application des hausses tarifaires au 1er octobre. Ils ont enfin décidé de prévoir une nouvelle réunion du Conseil de Métiers le 18 juillet 2007 (cotes nos 55248 à 55250).

429. À la suite de cette réunion, l'entreprise Graveleau, qui n'y était pas représentée, a toutefois été informée du contenu des discussions, comme en atteste un courrier électronique du 27 juillet 2007 envoyé par le président de Graveleau à plusieurs cadres de la société. Il est rédigé de la manière suivante :

" Au cours de cette réunion, l'unanimité s'est faite pour constater le "désastre" de la messagerie nationale, et beaucoup de participants ont exposé leurs arguments (augmentation prochaine du gazole, pénurie de personnel, etc etc).

Certains d'entre eux ont décidé, au 1er octobre, une augmentation généralisée allant de 4,5 % à 5,0 %.

Geodis a déjà lancé sa circulaire fin juillet, pour annoncer une augmentation de ses tarifs de 5 % et de l'express de 2 %. Joyau a fait 4,5 %, et tous les autres sont entre 4,5 % et 5,0 %. Mory a également lancé une circulaire pour dire qu'il allait, en plus de cela, augmenter sensiblement ses tarifs entre le Nord et le Sud compte tenu des déséquilibres de véhicules en aller et retour.

J'aimerais que nous discutions de ce sujet à notre réunion de mercredi, de façon à ce que nous puissions aussi lancer nos circulaires au plus vite " (soulignements ajoutés) (cote n° 1907).

430. Outre l'existence d'un constat unanime sur la situation " désastreuse " du secteur, le courriel indique que les entreprises ont révélé à leurs concurrents leur stratégie commerciale pour les mois à venir en étant très précis sur l'orientation à la hausse, la date de la hausse et le niveau de la hausse. Il s'en dégage une forte convergence sur la date de la hausse au 1er octobre et sur une fourchette très resserrée de taux d'augmentation, compris entre 4,5 % et 5 %.

431. Il s'ensuit un rapport plus spécifique pour trois concurrents : Geodis, Schenker-Joyau et Mory, qui ont communiqué des informations sur la date d'envoi de leurs circulaires aux clients (Geodis et Mory), le niveau des hausses annoncées à la clientèle (Geodis et Schenker-Joyau) ou encore sur une différenciation tarifaire entre les zones nord et sud (Mory).

432. En outre, la dernière phrase du courriel montre qu'au sein de la société Graveleau ces informations étaient prises en compte pour la mise en place de son processus de revalorisation tarifaire.

Les autres échanges entre entreprises durant l'été 2007

433. Une copie d'une circulaire de Mory a été envoyée le 27 juillet 2007 par Schenker-Joyau à Graveleau (cotes nos 55190 à 55192) concernant la différenciation tarifaire nord-sud. Puis, dans un courrier électronique interne daté du 3 août 2007 et envoyé à plusieurs cadres de la société Graveleau, M. Philippe X a indiqué les éléments suivants :

" nous envisageons d'adresser prochainement, au départ du Siège, une circulaire d'information générale à destination des clients, annonçant une revalorisation très significative de nos tarifs, avec une majoration appuyée sur les axes Nord-Sud, nécessaire pour sauvegarder la rentabilité de l'Entreprise.

Cette opération devra être parfaitement préparée et conduite avec sérieux, constance et sans états d'âme pour une mise en application dès le 1er octobre 2007.

Vous aurez pu observer que certains de nos confrères ont déjà envoyé ces circulaires. C'est notamment le cas de Mory qui annonce une majoration tarifaire de 10 % sur les trafics Nord-Sud, effective dès le 1er juillet 2007 " (soulignements ajoutés) (cotes nos 55168 à 55189).

434. Ainsi, grâce aux informations qu'elle détenait, Graveleau était en mesure de connaître la stratégie adoptée par plusieurs de ses concurrents (dont Schenker-Joyau, Geodis et Mory, de façon plus précise) en matière de différenciation tarifaire nord-sud ou d'augmentation de tarifs au 1er octobre 2007.

435. Jusqu'à la fin de l'été 2007, des informations tarifaires ont continué à circuler entre concurrents. Ainsi, un courrier électronique interne à Graveleau, du 31 août 2007, dont l'objet est " augmentation tarifaire ", indique :

" Voici les informations recueillies ce matin de Mr B - Schenker. Joyau (qu'il tient pour très sures en ce qui concerne Calberson) "

" Calberson 1er octobre

Messagerie 4,9 % et 3 % supplémentaires pour 25 départements du Sud

France Express : 5,4 % et 3 % supplémentaires pour 25 départements du Sud

Schenker-Joyau 1er octobre

4,5 % et 5,5 % supplémentaires pour le Sud (ligne allant de Bordeaux à Valence) " (cote n° 2701).

436. Schenker-Joyau a donc transmis à Graveleau non seulement des informations sur sa propre politique tarifaire future mais également les éléments dont elle disposait concernant un autre concurrent, en l'occurrence Calberson (Geodis). Ces informations ont ensuite été commentées en interne par M. Daniel T, alors directeur des transports terrestres de Graveleau (cote n° 846) de la manière suivante :

" Ces éléments sont certes rassurants même si le taux de base me paraît faible.

Je propose que nous fassions une étude nous permettant d'estimer le ÇA réalisé par région, Sud-Est, Sud-Ouest en particulier, en fonction de la répartition, nous serons en mesure de définir les taux pertinents.

Pour mémoire, nous avions validé fin 2006 4,85 % + 2,50 % sur le Sud-Est, le Sud-Ouest doit à mon sens être inclus avec le Sud-Est comme le prévoient Joyau et Geodis.

Je remercie Jean-François de faire procéder à l'étude.

PS: Je pense être en mesure d'obtenir le taux GefcMercredi prochain " (cote n° 2702).

437. Une circulaire de la société Mory, retrouvée au sein des locaux d'Alloin, confirme l'existence d'échanges sur les futures hausses tarifaires à la même époque (cote n° 82).

Cette circulaire est datée du 27 juillet 2007 et concerne de nouveau les trafics nord-sud.

Sont visibles les mentions manuscrites suivantes : " Circulaire Mory sur départ Sud.

Circulaire hausse " classique " annoncée à 5,4 % au 1. 10. 07 ". Il s'avère que la circulaire de hausse tarifaire de Mory Team en date du 6 septembre 2007 a effectivement annoncé une hausse de 5,4 % au 1er octobre pour les prestations de messagerie (cote n° 94).

438. Ces nombreux éléments démontrent que durant l'été 2007 plusieurs entreprises du secteur de la messagerie se sont mutuellement transmis les informations dont elles disposaient s'agissant non seulement de leurs propres hausses tarifaires, mais également des informations qu'elles avaient obtenues de leur côté sur la concurrence.

Les échanges d'informations durant l'automne 2007

439. Les adhérents au Conseil de Métiers ont de nouveau échangé sur les hausses tarifaires qu'ils envisageaient pour la campagne 2007-2008 lors d'un " atelier messagerie " qui a eu lieu le 13 septembre 2007 (cotes nos 45507 à 45508 et tableau 17 ci-dessous).

440. Un courriel a été envoyé le 10 septembre 2007 par Mme Sylvie 17, permanente chez TLF, afin de préparer cet atelier (cote n° 1706), au président de TNT, M. Éric C, entre autres destinataires.

441. Sur ce document papier ci-après reproduit sont présentes des annotations manuscrites organisées sous la forme d'un tableau à trois colonnes. La première colonne comporte des pourcentages précis, la deuxième des dates et la troisième des noms d'entreprises de messagerie. Compte tenu du contexte dénoncé par les demandeurs de clémence et de l'existence de tableaux similaires identifiant très clairement des taux de hausses par entreprise, élaborés à l'occasion des réunions du Conseil de Métiers (voir cotes nos 1431, 1916 et 1917), il convient de considérer que la première colonne concerne le taux de hausse souhaité, la seconde, la date à laquelle cette hausse est envisagée, et la dernière, les noms des entreprises auxquelles se rapportent ces propositions de hausses et de dates.

La cohérence des informations échangées avec le comportement sur le marché

443. La comparaison entre les annonces faites par les entreprises à l'occasion de leurs échanges et les circulaires tarifaires effectivement envoyées aux clients par ces mêmes entreprises pour la campagne 2007-2008 montrent que les orientations tarifaires envisagées et communiquées entre concurrents étaient très largement mises en œuvre lors de l'envoi des circulaires de revalorisation tarifaire aux clients.

Tableau 17 - Cohérence entre informations échangées et comportement sur le marché (campagne 2007-2008)

" emplacement tableau "

444. Les informations échangées lors de la réunion du 13 septembre 2007 du Conseil de Métiers, et visibles sur les notes prises par le représentant de TNT, concernaient en partie des taux de revalorisation déjà annoncés à la clientèle depuis quelques jours.

445. En effet, pour la campagne de revalorisation tarifaire 2007-2008, les entreprises du secteur ont envoyé leurs circulaires de revalorisation tarifaire sensiblement plus tôt que les années précédentes, c'est-à-dire au début du mois de septembre pour certaines d'entre elles. Ce comportement correspond au consensus qui avait émergé lors de la réunion du Conseil de Métiers du 21 juin 2007.

446. Les membres du Conseil de Métiers se sont adaptés à cette situation et ont échangé des informations précises sur les taux de revalorisation tarifaire qu'ils envisageaient dès la réunion du 18 juillet 2007 du Conseil de Métiers : ils se sont mutuellement informés du fait qu'ils souhaitaient demander une revalorisation tarifaire comprise entre 4,5 et 5 %. Cette revalorisation tarifaire devait être appliquée au 1er octobre, ce qui nécessitait donc un envoi des circulaires de hausse dans le courant du mois de septembre.

447. Cette stratégie discutée lors de la réunion du Conseil de Métiers de juillet 2007 a été effectivement appliquée et les entreprises du secteur de la messagerie ont transmis à leurs clients des circulaires demandant une revalorisation tarifaire de 5 % ou plus.

448. Les discussions de juillet 2007 portaient également sur la possibilité de demander aux clients une majoration supplémentaire pour les trafics nord-sud. Cette nouvelle tarification avait été préalablement annoncée par Schenker-Joyau, Geodis et Mory (voir cotes nos 1907 et 2701). Les entreprises ont effectivement demandé, pour la première fois cette année-là, une telle majoration. C'était le cas notamment de Graveleau, Geodis, Schenker-Joyau et Mory (voir cotes nos 82, 47341, 47571, 47458 et 54709).

449. Ces discussions ont repris lors de la réunion du 13 septembre 2007 du Conseil de Métiers, qui a eu lieu juste avant ou au moment même de l'envoi par la plupart des entreprises concernées de leurs circulaires de revalorisation.

450. Ces éléments, combinés aux échanges bilatéraux mentionnés précédemment, notamment entre Graveleau et Schenker-Joyau, montrent qu'avant, ou juste au moment de l'envoi aux clients des circulaires pour la campagne de revalorisation tarifaire 2007-2008, les membres du Conseil de Métiers disposaient d'informations précises et individualisées leur permettant d'anticiper le comportement futur de leurs concurrents.

Le suivi des négociations tarifaires

451. Les échanges entre entreprises sur les hausses tarifaires ont continué pendant l'automne 2007 et jusqu'au printemps 2008. En effet, une autre série de notes, se rapportant à une réunion du Conseil de Métiers du 29 novembre 2007, a été saisie au sein de la société Heppner (cotes nos 984 à 989).

452. Sur ces notes figurent de très nombreuses mentions relatives aux hausses tarifaires passées par les entreprises. Ces mentions sont organisées par société présente (voir cote n° 1903 et tableau 20 ci-dessous) et reprennent le discours tenu par chacune d'entre elles lors de la réunion :

pour la société Ziegler sont indiqués " circulaire 5 % au dessus de ce qui a été prévu " et " régularisation indexation gazole " ;

pour la société Gefco, sont indiqués " hausse : OK " et " indexation gazole : difficile mais oui " ;

pour Normatrans est indiqué : " hausses tarifaires : moins bien que les années précédentes " ;

pour M. " U " (Jean-Marie U représentait la société Exapaq à cette réunion), est indiqué : " hausse : 2,4 % net " ;

pour Chronopost est indiqué : " hausses tarif : 4,5 % " ;

pour Schenker-Joyau est indiqué : " ? tarifaires : se passent correctement.

Toute ? <3,5 % est soumise à signature du DirC" ;

pour Graveleau sont indiqués : " ? : suivi strict " et " gasoil : X va voir les

+ gds clients lui-m (Loréal) " ;

Pour TNT est indiqué : " ? 3 % net " ;

Pour Geodis sont indiqués : " surtaxe carburant : 3 % " et " ? tarif :

objectif 4 à 4,5 % - budget 3,5 % ".

453. Les neuf entreprises concernées indiquent avoir procédé à des hausses tarifaires, permettant ainsi de s'assurer de la fiabilité des informations échangées préalablement. La majorité d'entre elles précise le niveau de la hausse tarifaire (Ziegler, Exapaq, Chronopost, TNT, Geodis). En outre, quelques entreprises font part de leurs difficultés dans la négociation tarifaire (Gefco, Normatrans).

454. Puis, au mois de mars 2008, les membres du Conseil de Métiers ont effectué un bilan des hausses tarifaires de la campagne 2007-2008, comme l'indique une autre série de notes saisie au sein de la société Heppner (cotes nos 990 à 994), qui se rapporte à une réunion du Conseil de Métiers du 27 mars 2008.

455. Ces notes contiennent de très nombreuses mentions relatives à des hausses tarifaires passées, qui sont de nouveau organisées par société présente à la réunion (voir cote n° 45580 et tableau 20 ci-dessous).

456. Ainsi, les entreprises du secteur de la messagerie ont de nouveau échangé des informations tarifaires précises durant la campagne de hausse tarifaire 2007-2008. Dès le mois de juin 2007, les adhérents du Conseil de Métiers se sont communiqués des informations sur les hausses futures qu'ils allaient demander à leur clientèle. Ces échanges ont continué jusqu'en septembre 2007. Ces mêmes entreprises ont ensuite suivi ensemble le déroulement des négociations de ces hausses pendant l'automne 2007, puis jusqu'au mois de mars 2008, et ont réalisé un bilan ex-post de celles-ci.

e) La campagne 2008-2009

La question particulière des suppléments pour prise de rendez-vous avec la grande distribution

457. Le 14 mars 2008, un groupe de travail, réunissant Graveleau, Heppner, Schenker-Joyau et Tatex, s'est réuni au sein de TLF pour traiter de la question spécifique des rendez-vous avec la grande distribution (cote n° 3277).

458. Ce groupe de travail avait pour objet d'analyser le coût, pour les entreprises de transport, des livraisons pour les grandes et moyennes surfaces (ci-après, " GMS "). En effet, les grandes surfaces ont pour habitude d'exiger des transporteurs qu'ils livrent sur rendez-vous, et font souvent attendre les camions assez longuement. Selon la responsable du Conseil de Métiers, Mme Laure I, interrogée sur le sujet, l'objectif essentiel de cette réunion était de pouvoir ensuite discuter avec la GMS de la signature d'une charte de bonne conduite.

459. Ce groupe de travail a donné lieu à des échanges d’informations précises et individualisées sur les coûts moyens de chaque entreprise par prise de rendez-vous. Ainsi, le compte rendu de la réunion du 14 mars 2008 mentionne un coût moyen de 3,6 euro par rendez-vous pour Heppner. Le 2 avril 2008, la société Tatex a transmis son propre calcul à tous les participants au groupe de travail et a indiqué un coût moyen par rendez-vous de 3,81 euro. Schenker Joyau a, le même jour, fourni son propre coût de 4,38 euro par rendez-vous (voir cotes nos 3783 et 3785) .

460. Les discussions ont également continué lors d'une réunion de TLF, hors du Conseil de Métiers, du 5 juin 2008, comme l'indique un courrier électronique interne à Graveleau du 5 juin 2008 (cotes nos 55120 à 55122). Ce compte-rendu comporte des éléments de caractère général et des éléments plus individuels concernant respectivement Heppner, Alloin et Geodis.

461. Les éléments de caractère général suggèrent l'existence de prise de position commune des participants à la réunion sur plusieurs sujets : la redéfinition des conditions générales de vente pour y inclure certaines taxes, la justification commune des hausses de prix par une étude sur les augmentations de coûts et les modalités de calcul de la surcharge gazole " légale " qui ne doivent pas conduire à des baisses de tarifs.

462. Concernant les éléments individuels, il est constaté que les entreprises ont de nouveau procédé à des échanges d'informations sur les hausses tarifaires à venir : " les divers transporteurs annoncent des taxes variables comprises entre 5 et 7,5 % " ; " [l]es revalorisations 2008 tournent autour de 4 à 5 % (annoncés) ". L'information est globalisée et permet de dégager des fourchettes de hausse relativement resserrées. Enfin, une hausse commune serait envisagée en octobre.

463. Heppner a chiffré le " coût (administratif) des livraisons GMS à 3,80 euro". Cette entreprise a de nouveau transmis des éléments précis sur le coût pour elle des livraisons à la GMS.

464. Sur des sujets connexes, Geodis et Alloin ont également fourni des informations portant sur des " taxes " spécifiques pour certains types de livraisons. Ces échanges ont facilité la coordination des entreprises du secteur et ont conduit à l'adoption effective par certains opérateurs de suppléments de prix pour prise de rendez-vous, devant être facturés à leurs clients expéditeurs habituels.

Les échanges entre entreprises durant l'été et l'automne 2008

Les échanges entre entreprises de l'été 2008

465. Le 22 juillet 2008, le président de Graveleau, M. Philippe X, a envoyé à certains de ses salariés un courrier électronique dont l'objet était " Augmentations conférés ":

" Information confidentielle

Heppner va envoyer une circulaire début Août informant ses clients d'une augmentation de 6 % au 1er octobre et leur annonçant également d'une augmentation à partir du 1er septembre de 3 euro pour les prises de RDV dans les Grandes Surfaces et les particuliers.

Il semble que Geodis a annoncé 5. 9 % d'augmentation et Cool Jet de son côté 6. 2 %.

Nous devons nous prononcer également " (cotes nos 55109 et 55110).

466. En réponse à ce courrier électronique, un des salariés de Graveleau, M. Vincent V, a indiqué :

" Je suis favorable à 6. 1 % en National et 5. 1 % en Europe et Maghreb (ce qui sera très difficile pour ce produit)

Sans niveau tarifaire a deux vitesses nord et sud, au niveau dominc'est chaud.

J'aurai aime le 1er Novembre :

Joyau est au 1er décembre

Je souhaite faire une campagne de préparation avec les commerciaux (client par client objectif, concession, contrepartie)

Lancement de la circulaire début septembre " (cotes nos 55123 à 55127).

467. Dans le cadre du même échange, un autre salarié de Graveleau, M. Daniel T, a répondu :

" Si réellement certains de nos confrères appliquent le forfait pour livraisons " GMS " et " particuliers ", je pense pour ma part que le moment est venu de l'appliquer également.

Je suis favorable à l'application d'un montant aux 100 Kgs avec un mini, par exemple 4,80 euro (notre coût étant estimé à environ 4 euro), il me semble normal que nous l'appliquions au prorata du poids sachant que les quantités en rétention sur nos quais ont un fort impact sur notre espace d'exploitation " (cotes nos 55123 à 55127).

468. Ainsi, Graveleau a reçu des informations de Heppner, Geodis, Cool Jet et Schenker-Joyau relatives aux majorations tarifaires, aux dates de leur mise en application et d'envoi des circulaires aux clients, ainsi qu'à l'intégration d'une augmentation pour les prises de rendez-vous dans les GMS. Le caractère précis et futur de ces informations ne laisse aucun doute sur le fait que les entreprises citées sont à l'origine de la communication de ces données.

469. Cet échange d'informations tarifaires provoque chez Graveleau une volonté de se positionner. Les équipes de Graveleau tendent vers un alignement sur les stratégies des concurrents (1) sur le principe de l'augmentation et son taux : " Je suis favorable à 6,1 % en National ", sachant que Heppner a annoncé + 6 %, Geodis + 5,9 % et Cool Jet + 6,2 % ;

(2) sur la date de la hausse : " J'aurai [sic] aimé le 1er Novembre ", sachant qu'Heppner est favorable au 1er octobre et Joyau au 1er décembre ; et enfin (3), sur le principe d'une hausse pour les livraisons aux GMS : " Si réellement certains de nos confrères appliquent le forfait pour livraisons " GMS " et " particuliers ", je pense pour ma part que le moment est venu de l'appliquer également ".

470. Dans un courrier électronique daté du 29 juillet 2008 (cotes nos 55128 à 55131), le directeur commercial " Terrestre " de Graveleau, M. Vincent V, a évoqué auprès des directeurs régionaux et des directeurs commerciaux la future campagne de revalorisation tarifaire pour l'année 2009. Il a notamment indiqué que " certains de nos concurrents parlent déjà d'une revalorisation autour de 6 % au 1er octobre ou au 1er décembre ".

471. Les éléments qui précédent montrent que durant l'été 2008, plusieurs entreprises du secteur de la messagerie classique et express, à tout le moins Heppner, Geodis, Cool Jet, Schenker-Joyau et Graveleau, ont échangé des informations sensibles et futures sur les montants de hausse qu'elles souhaitaient demander à leurs clients respectifs.

472. De plus, les courriers électroniques de M. Vincent V des 22 et 29 juillet 2008 montrent que l'entreprise Graveleau a tenu compte de ces informations commerciales pour déterminer en interne sa propre stratégie.

Les échanges intervenus lors de la réunion du Conseil de Métiers du 18 septembre 2008

473. Il apparaît que des informations commerciales sensibles ont de nouveau été échangées lors d'une réunion du Conseil de Métiers du 18 septembre 2008 entre les entreprises présentes (cote n° 45699 et tableau 20 ci-dessous).

474. En effet, un courrier a été adressé le 23 décembre 2008 par un responsable juridique de la société FedEx, M. David Q, au président de TLF, M. Philippe W. Par ce courrier, FedEx souhaitait réagir à des échanges d'informations qui auraient eu lieu lors de la réunion du Conseil de Métiers du 18 septembre 2008 :

" Il m'a été communiqué que lors d'un tour de table entre membres de TLF concernant la situation du marché en général (Agenda partie 1 "Conjoncture"), un nombre de membres de TLF ont pu divulguer et-ou discuter d'informations particulières à leur société, qui pourraient être considérées comme sensibles selon les règles du droit de la concurrence " (soulignement ajouté) (cotes nos 4039 et 4040).

475. FedEx exprime donc son souhait de se distancier de ces discussions, dont le responsable juridique de Fedex considérait qu'elles pouvaient être anticoncurrentielles, et demande à TLF de mettre en place des mesures de conformité au droit de la concurrence. Ce courrier confirme les propos précités de Mme Laure I ou les notes manuscrites saisies chez TNT relatives à la réunion du 16 mars 2006, selon lesquels le point " conjoncture " des réunions du Conseil de Métiers correspond à des échanges d'informations sensibles du point de vue de la concurrence.

476. M. Philippe W a répondu à M. David Q par un courrier du 28 janvier 2009 par lequel il affirmait que les discussions qui avaient lieu lors des Conseils de Métiers n'étaient pas anticoncurrentielles :

" le tour de table auquel vous faites référence et qui est initié lors des travaux de notre Conseil "Messagerie-Express" est un point de conjoncture ou d'analyse de quelques indices repères qui ne porte que sur des éléments d'évolution passés et mené à partir de documents officiels et publics élaborés notamment par les services du Ministère de l'Ecologie, de l'Energie, du Développement Durable et de l'Aménagement du Territoire (MEEDDAT).

Une telle pratique ne saurait être qualifiée d'anticoncurrentielle, s'agissant d'un simple dialogue que nous organisons entre nos entreprises visant à leur fournir des éléments d'étude de gestion et une meilleure connaissance des postes de coût des activités qu'elles exercent ".

477. Les dénégations très générales de M. Philippe W, qui décrivent des échanges de données globales ou officielles, ne traitent pas directement les interrogations formulées dans le courrier de la société FedEx. En effet, FedEx évoquait l'échange entre adhérents d'" informations particulières à leur société ".

478. Les pratiques dénoncées par Fedex sont cohérentes avec celles détaillées précédemment et qui se sont déroulées depuis l'année 2004 au moins. Elles sont tout particulièrement confirmées par les déclarations des demandeurs de clémence qui ont indiqué que les pratiques dénoncées avaient également eu lieu pendant l'année 2008 mais aussi par les déclarations précitées de Mme Laure I ou les notes manuscrites de TNT relatives à la réunion du Conseil de Métiers du 16 mars 2006. Le courrier du 28 janvier 2009 de M. Philippe W ne permet donc pas de contredire valablement les faits rapportés par FedEx dans son courrier du 23 décembre 2008.

La cohérence des informations échangées avec le comportement sur le marché

479. L'analyse des circulaires tarifaires envoyées aux clients par les entreprises participantes montre que, pour la campagne 2008-2009, les orientations tarifaires des opérateurs ont été communiquées à la clientèle après les échanges intervenus au mois de juillet 2008 et lors de la réunion du Conseil de Métiers du 18 septembre 2008.

Tableau 18 - Cohérence entre informations échangées et comportement sur le marché (campagne 2008-2009)

" emplacement tableau "

480. Comme le montre le tableau ci-dessus, Geodis a transmis le taux de hausse à ses clients le 15 septembre 2008, Heppner l'a fait le 4 août 2008 alors que Graveleau était au courant de ces taux dès le 22 juillet 2008.

481. Par ailleurs, au-delà des taux précis de Geodis et d'Heppner, l'entreprise Graveleau savait déjà, à la fin du mois de juillet 2008, que le marché s'orientait vers une revalorisation autour de 6 % des tarifs, comme l'indiquent les termes " certains de nos concurrents parlent déjà d'une revalorisation autour de 6 % au 1er octobre ou au 1er décembre " du courrier électronique du 29 juillet 2008 précité.

482. Ces informations sont donc cohérentes avec le comportement effectivement observé sur le marché puisque, comme indiqué dans le tableau qui précède, les entreprises de messagerie ont toutes transmis à leurs clients des circulaires tarifaires demandant des taux de hausse se situant autour de 6 %, à l'exception de TNT et de GLS, qui s'en écartent significativement (3,9 %).

483. De plus, s'agissant de la question précise des suppléments pour les prises de rendez-vous par la grande distribution, Heppner a effectivement inséré dans sa circulaire du 4 août 2008 un supplément de 3 euro(cote n° 47342), comme elle l'avait indiqué à Graveleau. Cette dernière a quant à elle adopté la même politique, et demandé dans sa circulaire de revalorisation un supplément de 4,80 eurpour les prises de rendez-vous (cote n° 47397).

484. Enfin, les circulaires de revalorisation de la plupart des membres du Conseil de Métiers ont été envoyées à la clientèle après le 18 septembre 2008, date de la réunion durant laquelle, selon FedEx, des échanges d'informations ont de nouveau eu lieu. La réunion du 18 septembre 2008 a donc permis aux entreprises du secteur de discuter, de manière anticipée, de leur future stratégie tarifaire.

Le suivi des négociations tarifaires

485. Les discussions sur les revalorisations tarifaires ont continué après la réunion du 18 septembre 2008. Une autre série de notes saisies au sein de la société Heppner (cotes nos 998 à 1002), et se rapportant très probablement à une réunion du Conseil de Métiers du 15 janvier 2009, porte un certain nombre de mentions relatives à des hausses tarifaires ou aux prix, parmi lesquelles :

Pour Mme Florence 1, représentante de DHL, il est indiqué : " hausse tarifaire pas simple " ;

Pour Ziegler : " hausse difficile depuis fin oct " ;

Pour BMV : " campagne de hausse très difficile " ;

Pour Gefc: " hausse [plus ou moins] [illisible] " ;

Pour Schenker-Joyau : " contribution sécurité passée à moitié en septembre " ;

Pour Geodis : " stagnation des prix de vente ".

486. Les entreprises présentes à cette réunion (voir cote n° 45845 et tableau 20 ci-dessous) ont donc continué d'échanger sur l'évolution de la campagne de hausse 2008-2009, après l'envoi de leurs circulaires. Elles ont ainsi effectué, ensemble, un bilan ex-post des négociations avec leurs clients respectifs. Il est également constaté que certaines entreprises font part de leurs difficultés " à faire passer " les hausses de prix à leurs clients.

f) La campagne 2009-2010

Le Conseil de Métiers

487. Le 10 septembre 2009, le directeur général de Sernam, M. Christophe M, a envoyé un courriel à la responsable du Conseil de Métiers, Mme Laure I. L'objet de ce courrier électronique était " Concerne : ordre du jour de la Commission " Messagerie-Express " et était rédigé de la manière suivante : " Je suis surpris de ne pas voir à l'ordre du jour, la hausse tarifaire 2010. Nous avions convenue en juin, d'aborder ce sujet (soulignement ajouté) (cote n° 55224).

488. Mme Laure I a répondu : " Comme vous le savez, je me dois d'être vigilante dans l'intitulé des points visés à l'ordre du jour. Ceci pour éviter à la fois à TLF comme aux entreprises membres du conseil présente les risques de contrôles et de sanctions financières de la part du conseil de la concurrence d'où ma prudence. cet aspect est traité dans un point 1 dit conjoncture etc. à l'oral les participants évoquent les thèmes qu'ils souhaitent " (soulignement ajouté) (cote n° 55224) .

489. Étant donné qu'une réunion du Conseil de Métiers a eu lieu quelques jours après cet échange, l'ordre du jour ici mentionné se rapporte nécessairement à cette réunion du 17 septembre 2009.

490. Par ailleurs, cet échange indique que TLF avait conscience du caractère risqué de ces échanges sur les hausses tarifaires annuelles, sinon de leur caractère anticoncurrentiel. Dès lors, l'aspect relatif aux hausses tarifaires était traité à l'oral et sous un point de l'ordre du jour anodin afin de dissimuler l'objet de ces réunions en cas de contrôle de l'autorité chargée de la concurrence. Cette organisation correspond exactement aux déclarations des deux demandeurs de clémence.

491. Bien que la société Dachser n'était pas représentée à la réunion du 17 septembre 2009 (pour la liste des présents, voir cotes nos 55262 à 55279 et tableau 20 ci-dessous), elle a cependant obtenu des informations précises sur les intentions tarifaires de ses concurrents, puisque dans une note datée du 21 octobre 2009, un directeur commercial a évoqué auprès des directeurs régionaux, des directeurs commerciaux et des cadres dirigeants de Dachser, la campagne de revalorisation tarifaire pour l'année 2010. Il a indiqué en introduction :

" L'ensemble de nos confrères veut avancer d'une façon " prudente " entre 2 % et 6 % pour les petits clients " (cotes nos 55132 à 55135).

492. La plupart des circulaires de revalorisation tarifaires ont été transmises après la réunion du Conseil de Métiers du 17 septembre 2009, durant laquelle il était prévu de discuter des futures hausses tarifaires.

493. La note du 21 octobre 2009 interne à Dachser mentionnée ci-dessus, confirme l'existence d'échanges bilatéraux sur ce point. Alors même que la plupart des entreprises de messagerie n'avait, à cette date, pas envoyé leurs circulaires, ou venaient juste de le faire, M. Vincent V était capable d'affirmer que l'ensemble des concurrents veut avancer d'une façon " prudente " entre 2 % et 6 % pour les petits clients.

494. Par conséquent, comme l'atteste le suivi des négociations ci-après, lors de la campagne de revalorisation tarifaire 2009-2010, les entreprises du secteur de la messagerie classique et de l'express ont effectivement disposé d'informations permettant d'anticiper le comportement tarifaire de leurs concurrents.

Le suivi des négociations tarifaires

495. Les membres du Conseil de Métiers ont continué de faire le point sur le déroulement de la campagne de revalorisation tarifaire après la réunion du 17 septembre 2009. Une série de notes saisies au sein de la société Heppner, et se rapportant à une réunion du Conseil de Métiers du 28 janvier 2010, porte en effet un certain nombre de mentions relatives aux hausses tarifaires et aux prix (cotes nos 1017 à 1019).

Pour la société DHL Express, il est indiqué : " hausse tarifaire dure (visée à 1 % avec crainte sur AO) " ;

Pour le Sernam : " hausse passe bien (1,6) sauf cas difficiles " ;

Pour Normatrans : " hausse 1,9 % " ;

Pour GEFCO : " pas perception sur hausse " ;

Pour Ducros : " baisse tarif " et " AO difficiles en cours ";

Pour Exapaq : " effet prix 0,9 % ".

496. Ces notes manuscrites témoignent de l'existence d'un tour de table lors de la réunion du 28 janvier 2010, précitée, au cours duquel les six entreprises en cause ont fait un bilan de leurs hausses tarifaires respectives. Les entreprises en cause communiquent ainsi à leurs concurrents des informations commercialement sensibles sur les taux de hausse réellement pratiqués qui permettent de maintenir la confiance dans les échanges d'informations et sur les réactions de la clientèle à ces hausses de tarifs.

497. Ces discussions ont continué lors de la réunion du Conseil de Métiers du 20 mai 2010, comme l'attestent des notes saisies chez Heppner, qui contiennent de nombreuses informations tarifaires et commerciales fournies par les entreprises (cotes nos 995 à 997).

Les entreprises présentes (voir cote n° 46256 et tableau 20 ci-dessous) ont échangé, pour l'essentiel, des informations sur l'évolution de leur chiffre d'affaires respectif, orientés à la hausse pour la plupart et sur les mouvements tarifaires (Exapaq, Ducros, Chronopost, Geodis et Schenker-Joyau).

498. Ainsi, jusqu'au mois de mai 2010, les entreprises du secteur de la messagerie classique et de l'express ont continué d'échanger sur leur politique tarifaire et commerciale. Elles ont effectué de nouveau, ensemble, un suivi des négociations avec leurs clients respectifs et un bilan " ex-post " de leurs résultats.

g) La campagne 2010-2011

Les échanges d'informations durant l'été et l'automne 2010

Les premiers échanges entre entreprises durant l'été 2010

499. Le directeur commercial " Terrestre " de Dachser, M. Vincent V, a envoyé un courriel à plusieurs cadres de la société le 1er septembre 2010 :

" P. S. : Je viens juste d'aller à la pêche aux informations chez nos confrères sur leur volonté d'augmentation tarifaire en fin d'année :

- Geodis : 2,9 % au 1er octobre

- Mory : 2,5 %

- Schenker : pas d'infpour le moment

Si vous avez de votre côté d'autres informations, merci de me les transmettre.

Bien entendu, si nous lançons de notre côté 5 % en moyenne et si la qualité n'est pas au rendez-vous en septembre et octobre et que nos confrères font moins de 3 % " (cote n° 2719).

500. Les termes " pêche aux informations chez nos confrères " montrent l'existence d'échanges bilatéraux entre concurrents sur les revalorisations tarifaires et ce, en dehors des réunions de TLF. Les données communiquées concernent les taux d'augmentation et-ou les dates d'application de ces hausses de trois concurrents. Schenker-Joyau, demandeur de clémence à l'époque, n'a pas communiqué d'information à Dachser.

501. La suite de ce courrier électronique montre en outre que Dachser tenait compte de ces informations pour déterminer sa propre politique en matière de négociation tarifaire.

Les échanges d'informations durant l'automne 2010

502. Des mentions relatives aux hausses tarifaires sont visibles sur une série de notes saisies au sein de la société Heppner (cotes nos 1014 à 1016), se rapportant à une réunion du Conseil de Métiers du 16 septembre 2010 (pour les présents à la réunion, voir cotes nos 54585 à 54590 et tableau 19 - cohérence entre informations échangées et comportement sur le marché (campagne 2010-2011) ci-dessous).

503. Ces notes manuscrites reflètent, dans leur structure sous forme de liste, la méthode employée habituellement lors des réunions du Conseil de Métiers, décrite par les demandeurs de clémence et confirmée par les différents comptes-rendus de réunion, à savoir la méthode du " tour de table ". Les données qui figurent sur ce document ont donc pour origine chacune des entreprises citées.

504. Sur les treize entreprises présentes, dix ont communiqué des informations précises et individualisées sur leurs hausses tarifaires, passées mais récentes (TNT), futures (Sernam ou Chronopost, Ziegler). L'information communiquée par Gefcreste vague :

Pour la société TNT, il est indiqué : " augmentations lancées en juillet [environ] 3 % (+ sur le national +3,5 %) " ;

Pour Sernam : " 2,9 au 1er oct - avec fortes variables selon portefeuille - agressivité sur l'express " ;

Pour Gefc: " crainte sur l'hypothèse d'une hausse (secteur auto) " ;

Pour Normatrans : " hésitation entre 3 % tout de suite ou 5 % dans trois mois (tendance à attendre comme Ducros ou Gefco) " ;

Pour Ziegler : " 4,5 % au 1er nov " ;

Pour GLS : " 3,8 % " ;

Pour Ducros XP : " hausse la plus haute possible mais attente (viserait 5 %) - approche très différenciée " ;

Pour Chronopost : " 3,8 % au 1er octobre " ;

Pour Geodis : " 2,9 % sur toute activité " ;

Pour Alloin : " tarif - 4,9 % - au 1er août " ;

Enfin, le nom de Schenker-Joyau est mentionné durant le tour de table.

La cohérence des informations échangées avec le comportement sur le marché

505. La comparaison entre les annonces faites par les entreprises à l'occasion de leurs échanges et les circulaires tarifaires effectivement envoyées aux clients par ces mêmes entreprises pour la campagne 2010-2011 montrent que les orientations tarifaires envisagées et communiquées entre concurrents étaient très largement mises en œuvre lors de l'envoi des circulaires de revalorisation tarifaire aux clients.

Tableau 19 - Cohérence entre informations échangées et comportement sur le marché (campagne 2010-2011)

" emplacement tableau "

506. Comme l'indique le tableau ci-dessus, la plupart des entreprises du secteur ont transmis à leur clientèle leurs circulaires de revalorisation tarifaire respective après le 16 septembre 2010, date de l'échange d'informations.

507. Le 1er septembre 2010, Dachser était informée du taux de revalorisation exact qui allait être demandé par Geodis.

508. Par ailleurs, les informations figurant dans les notes saisies dans les locaux d'Heppner, et relatives à la réunion du 16 septembre 2010, sont pour la plupart cohérentes avec le comportement tarifaire finalement adopté par les différentes entreprises concernées.

509. Enfin, si Schenker-Joyau n'a, selon les notes précitées, communiqué aucune information précise sur ses anticipations de hausse, cette société a assisté à une réunion durant laquelle ses concurrents ont fait état de leurs propres anticipations en septembre 2010. Or Schenker-Joyau a publié ses circulaires de hausse au début du mois de décembre 2010, soit plus de deux mois plus tard, et a fixé son taux de hausse à + 4,8 %, dans le haut de la fourchette des taux annoncés.

510. Schenker-Joyau, demandeur de clémence à l'époque, a donc bénéficié des échanges entre ses concurrents, lors de la réunion du Conseil de Métiers, pour déterminer son propre taux.

511. Il en est de même pour Gefco, Normatrans et Transports Henri Ducros, qui, au moment de la réunion du 16 septembre 2010, n'avaient pas arrêté leur politique en matière de hausse tarifaire mais ont finalement adopté une stratégie très semblable à celle des autres participants.

512. Par conséquent, lors de la campagne de revalorisation tarifaire 2010-2011, les entreprises du secteur de la messagerie classique et de l'express ont effectivement échangé des informations permettant d'anticiper le comportement tarifaire de leurs concurrents.

Tableau 20 - Présence des entreprises aux réunions TLF lors de chaque campagne

" emplacement tableau "

h) Conclusion générale sur les pratiques de hausses tarifaires

513. L'ensemble des éléments factuels constitué des déclarations des deux demandeurs de clémence, des auditions ainsi que des pièces matérielles remises par ces derniers ou saisies à l'occasion d'opérations de visite et saisie consistant en des comptes-rendus de réunion du Conseil de Métiers, de notes internes de plusieurs entreprises ou d'échanges de courriels entre concurrents, contemporains des faits, montrent que, durant les sept campagnes de revalorisation tarifaire entre septembre 2004 et septembre 2010, les entreprises du secteur de la messagerie et de la messagerie express ont échangé dans un cadre multilatéral, notamment à l'occasion des réunions du Conseil de Métiers, des informations commercialement sensibles relatives à leurs hausses tarifaires annuelles. Ces échanges étaient fréquemment accompagnés de communications bilatérales entre les entreprises participantes.

514. Ces échanges d'informations ont porté de manière régulière pendant la durée des pratiques sur le principe d'une revalorisation tarifaire, sur les taux de hausse qui seraient pratiqués à l'égard de la clientèle et enfin sur les dates d'application des nouveaux tarifs. Les informations avaient donc un caractère individualisé et précis pour chacune des entreprises. En outre, dans la plupart des cas, ces informations étaient communiquées lors de réunions du Conseil de Métiers avant l'envoi des circulaires de hausse aux clients, présentant dès lors un caractère futur. En tout état de cause, ces données stratégiques étaient obtenues avant ou au début des négociations avec la clientèle, ce qui permettait aux opérateurs d'adapter leur stratégie commerciale.

515. De plus, il a été constaté à partir d'une comparaison entre les annonces faites par les membres de TLF au cours de ces réunions et les circulaires adressées aux clients que les informations échangées revêtaient un très fort degré de fiabilité d'une année sur l'autre. Cette fiabilité était par ailleurs renforcée par un suivi régulier des hausses réellement pratiquées par chacun, notamment à l'occasion de réunions au sein de TLF. Un rappel à l'ordre d'une entreprise déviante par le président en exercice du Conseil de Métiers a pu être mis en évidence.

Toutefois, il est également constaté qu'au-delà d'un bilan annuel des hausses tarifaires, les entreprises mises en cause n'ont pas échangé des informations détaillées sur chaque contrat négocié avec les clients.

516. Compte tenudu caractère précis, individualisé, futur et fiable des informations échangées par les entreprises membres de TLF, et du fait que ces entreprises représentaient la quasi-totalité des acteurs du secteur de la messagerie classique et de la messagerie express, la transparence du marché en matière tarifaire était particulièrement renforcée. Une telle transparence permettait aux participants aux échanges de renforcer leur position dans la négociation commerciale avec leurs clients en tenant compte des annonces faites par leurs concurrents.

Ainsi, pouvaient-ils, sans craindre d'agression concurrentielle ou de rupture contractuelle de la part de leurs clients, négocier à leur avantage l'augmentation des prix des prestations de messagerie, situer leurs hausses dans une fourchette de taux préalablement arrêtée entre concurrents et communiquer les dates de hausses dans une période restreinte, connue à l'avance. Enfin, la conscience des responsables de TLF de l'aspect anticoncurrentiel de ces échanges d'information les conduisant à leur conférer un caractère secret, en ne les prévoyant pas à l'ordre du jour des réunions et en omettant de les mentionner au sein des comptes-rendus réalisés pour chacune d'entre elles.

3. LES GRIEFS NOTIFIÉS

517. Au vu de ce qui précède, la rapporteure générale a adressé le 20 juin 2014 une notification des griefs pour des pratiques prohibées par les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

a) Grief n° 1 : Sur la pratique relative à la " surcharge gazole "

Il est fait grief aux sociétés :

Schenker-Joyau SAS et Deutsche Bahn AG,

Alloin Holding SAS,

Heppner Societe de Transports, Lambert et Valette, XP France et FINALTRA

Geodis Ciblex et Ciblex Financiere,

Chronopost et La Poste,

Exapaq,

Dachser France et Dachser Holding GmbH & Co. KG

Gefco et Peugeot SA,

GLS France, General Logistics Systems BV et Royal Mail Group Limited,

Transports H Ducros,

DHL Express (France) SAS, DHL Holding France SAS et Deutsche Post AG,

TNT Express France et TNT Express NV,

Ziegler France et Balspeed France,

Normatrans,

la Federation des entreprises de transport et de logistique de France (TLF),

la Fédération des entreprises de transport et de logistique de France (TLF), d'avoir participé à une entente anticoncurrentielle sur le marché français de la messagerie classique et express, en mettant en œuvre, dans le cadre des réunions du Conseil de Métiers Messagerie Express de la Fédération des entreprises de transport et de logistique de France (TLF), ainsi qu'à l'occasion de contacts bilatéraux ou plurilatéraux, une pratique concertée visant à restreindre le jeu de la concurrence entre elles sur un élément de prix, dénommé " surcharge gazole ", en convenant de la répercussion des variations du prix du gazole selon une méthode commune. Cette méthode commune comportait la mensualisation de la " surcharge gazole ", le recours à des indices de référence communs (indices CNR), l'utilisation d'une grille de revalorisation à partir de coefficients multiplicateurs, la concomitance des dates de hausses et l'identification du montant de cette hausse spécifique en pied de facture.

Cette concertation avait pour objectif de présenter une approche et une méthodologie communes aux clients afin d'écarter le risque d'une réaction de refus de leur part et de ruptures contractuelles, alors même que l'environnement législatif, réglementaire et administratif, contemporain des faits, laissait toute liberté aux entreprises de transport quant à la méthode de répercussion des variations du prix du gazole dans leurs prix. Elle était donc de nature à faire obstacle au bon déroulement du processus concurrentiel dans le secteur.

Cette pratique relève d'actions anticoncurrentielles participant au même objectif commun : la maîtrise de la répercussion des variations du prix du gazole dans le prix final de la prestation de service de messagerie, soit la maîtrise d'un élément important du prix. En poursuivant cet objectif, les parties ont imposé sur le marché français de la messagerie classique et express un mode d'organisation substituant au libre jeu de la concurrence une concertation étendue à la majeure partie des entreprises actives sur ces marchés.

Cette pratique constitue donc une entente ayant un objet anticoncurrentiel, prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 101 TFUE.

Cette entente a été mise en œuvre du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006.

Les griefs seront notifiés aux sociétés précitées, en considération de la durée de leur participation à l'entente.

Les griefs sont notifiés à Schenker-Joyau SAS et à Deutsche Bahn AG pour la période du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Alloin Holding SAS, pour la période du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Finaltra, Heppner Société de Transports, Lambert et Valette et XP France pour la période du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Geodis Ciblex et à Ciblex Financière pour la période du 22 septembre 2005 au 5 janvier 2006;

Les griefs sont notifiés à Chronopost et La Poste, pour la période du 8 juin 2005 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Exapaq pour la période du 8 juin 2005 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Dachser France et Dachser Holding GmbH & Co. KG, pour la période du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Gefcet Peugeot SA, pour la période du 8 juin 2005 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à GLS France, General Logistics System BV et Royal Mail Group Limited, pour la période du 8 juin 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Transports H Ducros, pour la période du 8 juin 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à DHL Express France, DHL Holding France SAS et Deutsche Post AG, pour la période du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à TNT Express France et TNT Express NV, pour la période du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Ziegler France et Balspeed France, pour la période du 8 juin 2004 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à Normatrans, pour la période du 8 juin 2005 au 5 janvier 2006 ;

Les griefs sont notifiés à l'association TLF pour la période du 26 mai 2004 au 5 janvier 2006 ;

b) Grief n° 2 : Sur la pratique relative aux échanges d'informations sur les hausses tarifaires

Il est fait grief aux sociétés :

Schenker-Joyau SAS et Deutsche Bahn AG, Alloin Holding SAS, Kuehne+Nagel Road et Kuehne+Nagel International AG, Heppner Société de Transports, Lambert et Valette, XP France et Finaltra, Geodis, EPIC SNCF, Geodis Ciblex et Ciblex Financière, BMVirolle, Chronopost et La Poste, Exapaq, Dachser France et Dachser Holding GmbH & Co. KG, FedEx Express France, Gefcet Peugeot SA, GLS France, General Logistics Systems BV, Royal Mail Group Limited et Royal Mail plc, Transports H Ducros, DHL Express (France) SAS, DHL Holding France SAS et Deutsche Post AG, TNT Express France et TNT Express NV, Ziegler France et Balspeed France, Normatrans, Norbert Dentressangle Distribution, Lotra Limited et Norbert Dentressangle, Fédération des entreprises de transport et de logistique de France (TLF), d'avoir participé à une entente anticoncurrentielle sur le marché français de la messagerie classique et express, en mettant en œuvre, dans le cadre des réunions du Conseil de Métiers Messagerie Express de la Fédération des entreprises de transport et de logistique de France (TLF), ainsi qu'à l'occasion de contacts bilatéraux ou plurilatéraux, une pratique concertée visant à réduire de façon drastique l'opacité relative aux stratégies commerciales en matière de hausse de prix de chacune des entreprises participant aux réunions et contacts. Cette pratique concertée reposait sur des échanges d'informations précises et individualisées sur les hausses tarifaires que les entreprises participantes envisageaient de demander à leurs clients dans le cadre des campagnes annuelles de revalorisation tarifaire. Dans la plupart des cas, ces informations avaient un caractère futur puisqu'elles étaient échangées juste avant ou pendant les négociations commerciales.

Cette pratique relève ainsi d'actions anticoncurrentielles participant au même objectif commun : la maîtrise de l'augmentation annuelle des tarifs des prestations de messagerie classique et express, soit la maîtrise d'un élément essentiel de la négociation commerciale. En poursuivant cet objectif, les parties ont imposé sur le marché français de la messagerie classique et express un mode d'organisation substituant au libre jeu de la concurrence une concertation étendue à la majeure partie des entreprises actives sur ces marchés.

Cette pratique constitue donc une entente ayant un objet anticoncurrentiel, prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 101 TFUE.

Cette entente a été mise en œuvre du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010.

Les griefs seront notifiés aux sociétés précitées, en considération de la durée de leur participation à l'entente.

Les griefs sont notifiés à Schenker-Joyau SAS et à Deutsche Bahn AG pour la période du 30 septembre 2004 au mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Alloin Holding SAS, pour la période du 30 septembre 2004 au mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010 ; Kuehne+Nagel Road, pour la période du 1er juillet 2007 au mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010 ; Kuehne+Nagel International AG, pour la période du 6 janvier 2009 au mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Finaltra, Heppner Société de Transports, Lambert et Valette et XP France pour la période du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010;

Les griefs sont notifiés à Geodis, pour la période du 17 octobre 2005 au 29 septembre 2010 ; l'EPIC SNCF, pour la période de la fin du mois de juillet 2008 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Geodis Ciblex et à Ciblex Financière pour la période du 18 septembre 2008 au mois de mars 2009 ;

Les griefs sont notifiés à BMVirolle, pour la période du 28 septembre 2006 au mois de mars 2007, puis du 18 septembre 2008 au mois de mars 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Chronopost et La Poste, pour la période du 22 septembre 2005 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Exapaq pour la période du 22 septembre 2005 au mois de mars 2010 ;

La Poste pour la période du mois de mars 2006 au mois de mars 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Dachser France et Dachser Holding GmbH & Co. KG, pour la période du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à FedEx Express France, pour la période du 28 septembre 2006 au mois de mars 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Gefcet Peugeot SA, pour la période du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à GLS France et General Logistics Systems BV pour la période du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010 ;

Royal Mail Group Limited pour la période du 30 septembre 2004 au 31 décembre 2006 ;

Royal Mail plc pour la période du 1er janvier 2007 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Transports H Ducros, pour la période du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à DHL Express France, DHL Holding France SAS et Deutsche Post AG, pour la période du 30 septembre 2004 au mois de mars 2010 ;

Les griefs sont notifiés à TNT Express France et TNT Express NV, pour la période du 30 septembre 2004 au mois de mars 2005, puis du 28 septembre 2006 au mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010;

Les griefs sont notifiés à Ziegler et Balspeed France, pour la période du 30 septembre 2004 au mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à Normatrans, pour la période du 28 septembre 2006 au 29 septembre 2010 ;

Les griefs sont notifiés à :

Norbert Dentressangle Distribution et à Lotra Limited, pour la période du 21 juin 2007 au mois de mars 2008 ;

À Norbert Dentressangle, pour la période du 17 décembre 2007 au mois de mars 2008 ;

Les griefs sont notifiés à l'association TLF pour la période du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010 ;

4. LA MISE EN OEUVRE DU III DE L'ARTICLE L. 464-2 DU CODE DE COMMERCE

518. Les sociétés :

- Dachser France et Dachser GmbH & Co. KG ;

- La Poste, Chronopost et Exapaq ;

- TNT Express France et TNT Express NV ;

- Gefc;

- Peugeot SA France ;

- Kuehne+Nagel International AG, Alloin Holding SAS et Kuehne+Nagel Road SAS ;

et

- Royal Mail plc, Royal Mail Group Limited, General Logistics Systems B. V. et General Logistics Systems France SA ;

destinataires de la notification de griefs, ont sollicité le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, selon lesquelles " lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction ".

519. La mise en œuvre de ces dispositions a donné lieu à l'établissement de sept procès-verbaux signés entre le 3 septembre 2014 et le 2 octobre 2014 par lesquels les sociétés intéressées ont déclaré ne pas contester les griefs notifiés.

520. Pour tenir compte de la non-contestation des griefs, le rapporteur général adjoint s'est engagé à proposer au collège que la sanction pécuniaire encourue, le cas échéant, par les sociétés concernées soit réduite de 10 % par rapport au montant qui leur aurait été normalement infligé.

II. Discussion

A. SUR LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE

521. Les entreprises Ziegler et Heppner contestent la régularité de la procédure sur les points suivants :

la saisine d'office (1) ;

le principe d'égalité des armes (2) ;

le principe d'impartialité (3) ;

la procédure de non-contestation des griefs (4)

la prétendue modification du grief n° 1 pendant la procédure (5)

les règles de preuve (6).

522. Par ailleurs, la société Geodis a produit une note en délibéré sur la recevabilité de laquelle il convient de s'interroger (7).

1. EN CE QUI CONCERNE LA SAISINE D'OFFICE

523. Ziegler soutient que la décision de saisine d'office n° 09-SO-03 du 4 novembre 2009, par laquelle l'Autorité s'est saisie de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie, n'aurait pas été précédée d'une proposition du rapporteur général, ce qui serait contraire aux dispositions de l'article L. 462-5 du Code de commerce, au regard notamment de la décision du Conseil constitutionnel n° 2012-280 QPC " Société Groupe Canal Plus ".

524. Les garanties légales qui entourent la saisine d'office et excluent tout préjugement ont été rappelées par le Conseil constitutionnel, dans la décision du 14 octobre 2015, en ces termes : " Si, en vertu des dispositions de l'article L. 462-5 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence peut décider de se saisir d'office de certaines pratiques anticoncurrentielles, cette décision par laquelle le Conseil exerce sa mission de contrôle du bon fonctionnement des marchés n'a ni pour objet ni pour effet d'imputer une pratique à une entreprise déterminée ; que, dès lors, elle ne le conduit pas à préjuger la réalité des pratiques susceptibles de donner lieu au prononcé de sanctions ; que l'instruction de l'affaire est ensuite assurée sous la seule direction du rapporteur général dans les conditions et selon les garanties prévues par les articles L. 463-1 et L. 463-2 dudit Code ; que le collège du Conseil de la concurrence est, pour sa part, compétent pour se prononcer, selon les modalités prévues par l'article L. 463-7 du même Code, sur les griefs notifiés par le rapporteur général et, le cas échéant, infliger des sanctions ; que les deux derniers alinéas de cet article disposent que, lors de la séance, le rapporteur général peut présenter des observations, tout en prévoyant que lorsque le Conseil statue sur des pratiques dont il a été saisi en application de l'article L. 462-5, le rapporteur général et le rapporteur n'assistent pas au délibéré ; que, compte tenu de ces garanties légales, dont il appartient à la juridiction compétente de contrôler le respect, la décision du Conseil de la concurrence de se saisir d'office n'opère pas de confusion entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction et, d'autre part, les pouvoirs de sanction " (décision du Conseil constitutionnel du 14 octobre 2015, précitée, considérant 7).

525. Ces considérations, qui ont conduit à établir la constitutionnalité de la saisine d'office, sont également opérantes au regard de la conformité de ce mécanisme à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme.

526. Ainsi se trouve confortée la position adoptée par la chambre commerciale qui, saisie d'un moyen relatif à l'article 6, paragraphe 1, a jugé que :

" La décision par laquelle le Conseil de la concurrence décide de se saisir d'office n'est pas un acte de poursuite " (arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 2004, n° 01-17. 896, Bull. n° 132 page 134).

527. En l'espèce, l'Autorité s'est saisie d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie, par décision n° 09-S0-03 du 4 novembre 2009 rédigée en ces termes :

" L'Autorité de la concurrence se saisit d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie ".

528. L'Autorité s'est également saisie d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie express, par décision n° 10-SO-04 du 27 juillet 2010 rédigée en ces termes :

" L'Autorité de la concurrence se saisit d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la messagerie express ".

529. Il ressort du contenu même de ces décisions qu'elles ne désignent aucun marché, aucun opérateur, ni aucun fait prohibé : aucun préjugement ne peut donc leur être reproché.

530. L'argument de Ziegler doit donc être écarté.

2. EN CE QUI CONCERNE L'ÉGALITÉ DES ARMES ET L'ÉGALITÉ DE TRAITEMENT

531. Ziegler affirme que le délai dont elle a bénéficié pour répondre à la notification des griefs serait insuffisant et constituerait tant une rupture de l'égalité des armes vis-à-vis des services d'instruction de l'Autorité qu'une inégalité de traitement vis-à-vis des autres mises en cause.

532. Il est rappelé que la société Ziegler, qui n'a pas fait l'objet d'opérations de visite et saisie, a été informée de l'existence de la procédure au mois de janvier 2013 et a bénéficié d'une extension de délai de quinze jours.

533. Si l'article L. 463-2 du Code de commerce prévoit que le rapporteur général peut accorder un délai supplémentaire allant jusqu'à un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties, une telle décision ne peut intervenir que lorsque l'entreprise fait part de " circonstances exceptionnelles ".

534. La pratique décisionnelle et la jurisprudence confirment de manière constante que c'est à l'entreprise concernée de démontrer l'existence de telles circonstances (Conseil de la concurrence, décision n° 06-D-09 du 11 avril 2006, paragraphe 284, Autorité de la concurrence, décision n° 12-D-09 du 13 mars 2012, paragraphe 352 et arrêt de la Cour d'appel de Paris, 20 janvier 2011, n° 2010-08165 ; arrêt de la Cour de Cassation du 13 octobre 2009, n° 08-17269 e. a. ). La Cour d'appel de Paris a également précisé dans un arrêt du 25 novembre 2003, que les parties ne peuvent arguer du fait qu'elles n'ont pu exercer leurs droits à la défense, dès lors qu'elles ont pu effectivement répondre dans les délais aux arguments développés à leur encontre (Cour d'appel de Paris, 25 novembre 2003, BOCCRF n° 2 du 12 mars 2004, page 172). Enfin, dans un arrêt du 24 novembre 2009 (Chevron Products Company), la Cour d'appel de Paris a estimé que le fait que le rapporteur dispose d'un délai plus long pour établir ses notifications et rapport que celui dont les parties disposent pour répondre à ces mêmes actes ne constitue pas une violation du principe d'égalité des armes, dès lors que les parties ne démontrent pas que le délai légal de deux mois prévu à l'article L. 463-2 du Code de commerce aurait été insuffisant pour répondre et organiser utilement leur défense. Elle a précisé que " compte tenu du nombre important de pratiques à examiner et de parties impliquées, il n'était pas illégitime que le rapporteur disposât de délais supérieurs à ceux dont bénéficiaient les parties puisqu'il lui incombait de traiter la procédure dans sa totalité et de répondre aux observations de l'ensemble des parties ; que, d'ailleurs, toutes les entreprises qui ont demandé un délai supplémentaire pour présenter leurs observations à la suite du rapport l'ont obtenu ".

535. Si, en l'espèce, certaines mises en cause se sont vu octroyer un délai supplémentaire d'un mois, c'était précisément en raison de l'existence de circonstances exceptionnelles qui leur étaient propres et notamment l'exigence de traductions liées à la nationalité de leurs sociétés mères.

536. Les éléments évoqués par la société Ziegler ne peuvent être qualifiés de " circonstances exceptionnelles ". En effet, Ziegler n'explique pas en quoi les difficultés qu'elle aurait rencontrées ont limité sa capacité à analyser et à répondre à la notification des griefs. Elle ne démontre pas non plus le prétendu avantage procédural dont auraient bénéficié les huit entreprises, sur dix-neuf concernées par la présente décision, qui ont fait l'objet d'opérations de visite et saisie.

537. Concernant la question de l'égalité des armes, le contentieux du droit de la concurrence ne présente aucun point commun avec le contentieux privé et il n'est donc pas possible de comparer le temps dont a disposé Ziegler pour répondre à la notification des griefs avec le temps qui a été nécessaire aux services d'instruction pour enquêter, instruire et rédiger la notification des griefs dans ce dossier.

538. À cet égard, il faut relever les très nombreuses pièces issues des opérations de visite et saisie, ainsi que le grand nombre d'entreprises concernées par l'enquête. En outre, il faut rappeler que les procédures de recours contre les opérations de visite et saisie ne se sont achevées qu'au mois d'octobre 2011, ralentissant ainsi le travail des rapporteurs.

539. L'argument sera donc écarté.

3. EN CE QUI CONCERNE L'IMPARTIALITÉ DE L'INSTRUCTION

540. DHL affirme que les services d'instruction ont manqué d'impartialité dans la conduite de l'instruction parce qu'ils auraient ignoré l'environnement économique spécifique du secteur de la messagerie et auraient présenté de manière trompeuse le syndicat TLF. Les services d'instruction auraient également insuffisamment démontré la participation de DHL aux pratiques poursuivies.

541. Mais ces arguments se bornent à contester l'analyse des services d'instruction sur le fond du dossier et n'évoquent ainsi aucun désavantage procédural dont DHL aurait pu souffrir.

542. L'argument sera donc à ce stade écarté.

4. EN CE QUI CONCERNE LA DURÉE DE LA PROCÉDURE

543. La société Ziegler considère que le déroulement de la procédure aurait porté une atteinte personnelle, effective et irrémédiable aux droits de la défense en ce qu'elle n'aurait été informée de l'existence de la procédure que tardivement, le 14 janvier 2013, tandis que, entre la fin 2002 et 2013, elle a fermé de nombreuses agences, certaines archives devenant donc inaccessibles. De plus, le directeur de la messagerie France de la société a quitté son poste le 30 avril 2014.

544. L'arrêt du 26 janvier 2012 de la Cour d'appel de Paris (Beauté prestige international, RG n° 2010-23945, page 18) a précisé, s'agissant des arguments sur la durée excessive de la procédure, qu'il incombe à chaque partie mise en cause d'apporter la preuve d'une violation concrète, effective et irrémédiable de ses droits de la défense.

545. La société Ziegler n'apporte aucun élément concret permettant d'apprécier en quoi les archives des agences fermées entre 2002 et 2013 auraient été nécessaires à l'exercice de ses droits à la défense. Les pratiques poursuivies concernaient essentiellement des informations échangées sur la politique globale de chaque entreprise et non sur les activités commerciales de chaque agence.

546. Lors de son audition au mois de janvier 2013, le directeur de la messagerie France de Ziegler, qui était le représentant de la société aux Conseil de Métiers de TLF, était toujours salarié de l'entreprise, pouvant ainsi donner à Ziegler toutes les explications nécessaires sur le contexte des réunions du Conseil de Métiers de TLF et sur la participation de l'entreprise à ces réunions.

547. L'argument sera donc écarté.

5. EN CE QUI CONCERNE LA PROCÉDURE DE NON-CONTESTATION DES GRIEFS

548. Heppner indique dans ses observations qu'elle n'a pas souhaité entrer en voie de non-contestation des griefs, sur le fondement du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, en raison de certaines limites posées par le communiqué de procédure de l'Autorité du 10 février 2012, relatif à cette procédure spécifique.

549. Selon Heppner, ces limites tiendraient à :

l'obligation de renoncer à contester l'ensemble des griefs notifiés ;

l'obligation de renoncer à contester à la fois la matérialité des faits et leur qualification juridique ;

l'obligation de renoncer à invoquer le bénéfice d'une exemption pour ces griefs ;

l'obligation de renoncer à invoquer des objections sur la régularité de la procédure.

550. Heppner formule en conclusion des réserves sur la régularité de cette procédure au regard des principes du procès équitable.

551. L'article L. 464-2 III du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure au 8 août 2015, dispose : " Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer à l'Autorité de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation ".

552. Ainsi, la procédure de non-contestation des griefs n'est pas un droit pour les entreprises puisqu'elle peut éventuellement être mise en œuvre sur proposition du rapporteur général, au regard des gains procéduraux pouvant en être attendus (voir à cet égard le point 34 du communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs). Ce gain procédural permet notamment aux services d'instruction d'être dispensés de la rédaction d'un rapport.

553. Dès lors, une entreprise entrée en procédure de non-contestation des griefs ne saurait être en mesure de présenter des arguments sur une partie des griefs ou des éléments de qualification juridique des pratiques, en ce que le gain procédural de l'Autorité serait significativement atténué, voire annulé.

554. Concernant en particulier la demande d'exemption des pratiques ayant fait l'objet des griefs, celle-ci ne peut intervenir qu'après la notification des griefs, puisque c'est à la mise en cause qu'il incombe d'apporter la preuve que les conditions de l'exemption sont remplies. Il appartient donc à la mise en cause d'évaluer sa capacité à réunir les quatre éléments requis par l'article 101, paragraphe 3, du TFUE et d'effectuer un choix entre la demande d'exemption et la procédure de non-contestation des griefs. En effet, une demande d'exemption constituerait une contestation des griefs et conduirait à un alourdissement de la charge procédurale de l'Autorité. Dès lors, la loi ne permet pas de recevoir favorablement une demande d'exemption de la part d'une entreprise ayant opté pour la procédure de non-contestation des griefs.

555. Enfin, la procédure de non-contestation des griefs constitue uniquement une option procédurale, tant pour les mises en cause que pour l'Autorité. Les conditions entourant cette procédure ne peuvent être contraires aux principes du procès équitable, dès lors que les entreprises ont toujours la possibilité de contester les griefs et de faire valoir devant l'Autorité l'ensemble des arguments qu'elles estiment pertinents.

556. L'argument sera donc rejeté.

6. SUR L'ALLÉGATION DE MODIFICATION DU GRIEF N° 1 DANS LE RAPPORT

557. Selon Heppner, le rapport aurait fait " évoluer le grief ", en ce que le grief n° 1 visait, dans la notification de griefs, uniquement le fait d'avoir mis en œuvre une méthode commune tandis que ce qui serait reproché aux mises en cause dans le rapport serait de s'être entendues pour procéder à la répercussion du surcoût lié au gazole, la méthode commune n'étant plus considérée que comme l'instrument de cette entente.

558. Pour rappel, " [i]l est fait grief aux sociétés [mises en cause] d'avoir participé à une entente anticoncurrentielle en mettant en œuvre une pratique concertée visant à restreindre le jeu de la concurrence entre elles sur un élément du prix, dénommé " surcharge gazole ", en convenant de la répercussion des variations du prix du gazole selon une méthode commune " (soulignements ajoutés).

559. Ainsi, ce qui a toujours été reproché aux mises en cause dans le cadre du grief n° 1, que ce soit dans la notification de griefs ou dans le rapport, est le fait d'avoir participé à une entente anticoncurrentielle dont l'objet portait sur un élément du prix : les surcharges gazole. En effet, la notification de griefs indiquait dans les développements relatifs à la qualification de la pratique poursuivie par le grief n° 1 que la concertation entre les mises en cause visait à restreindre la concurrence " en convenant du principe de la répercussion des variations du prix du gazole selon une méthode commune " (notification de griefs, paragraphe 885). Dès la notification de griefs, il était indiqué que les mises en cause étaient poursuivies pour s'être concertées à la fois sur le principe de la répercussion de la hausse du prix du gazole et sur la méthode pour le faire.

560. De la même façon, le rapport reprochait aux mises en cause " de s'être entendues sur le principe d'une individualisation de la répercussion du seul coût du gazole et d'une méthodologie commune de répercussion de la surcharge gazole " (rapport, paragraphe 335).

561. Par conséquent, il n'existe aucune incohérence entre la rédaction de la notification de griefs et celle du rapport sur ce sujet et l'argument de la société Heppner, qui n'a pu se méprendre sur la portée du grief notifié, sera écarté.

7. EN CE QUI CONCERNE LA RECEVABILITÉ DE LA NOTE EN DÉLIBÉRÉ DE Geodis

562. La société Geodis a produit une note en délibéré en date du 15 octobre 2015 apportant des arguments nouveaux tendant à démontrer que M. Jean S ne représentait plus la société Geodis aux Conseils de Métiers à partir de la fin du mois de mars 2009.

563. La Cour d'appel de Paris, dans son ordonnance du 15 mai 2006 rendue sur recours contre la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-06 du 17 mars 2006, a relevé : " Le Conseil a rejeté, dans la décision 06-D-06, la note en délibéré transmise par une partie, postérieurement à la séance. Cette note n'avait pas été demandée par le président de séance et rien ne justifiait la production, par l'intéressé, d'éléments complémentaires par rapport aux observations qu'elle avait déposées à l'issue du délai de deux mois prévu par l'article L. 463-2 du Code de commerce ".

564. Dans la présente affaire, la note en délibéré transmise par Geodis postérieurement à la séance du 30 septembre 2015 n'a pas été demandée par le président de séance. La société concernée a pu s'expliquer sur la question de sa représentation par M. S devant le Conseil de Métiers et apporter tous les éléments qu'elle jugeait utile dans ses observations à la notification des griefs, sa réponse au rapport et en séance devant le collège.

565. Dès lors, la note en délibéré produite par Geodis sera rejetée.

B. SUR L'APPLICABILITÉ DU DROIT DE L'UNION

1. PRINCIPES

566. L'article 101 du TFUE prohibe les accords entre entreprises, les décisions d'associations d'entreprises et les pratiques concertées entre entreprises ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence et susceptibles d'affecter le commerce entre États membres.

567. Se fondant sur la jurisprudence constante de l'Union, et à la lumière de la communication de la Commission européenne portant lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles [101 et 102 du TFUE] (JOUE C 101 du 27 avril 2004, page 81), l'Autorité considère avec constance que trois éléments doivent être réunis pour que des pratiques soient susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres : l'existence d'échanges, à tout le moins potentiels, entre États membres portant sur les produits ou les services en cause, l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges et le caractère sensible de cette possible affectation.

568. Concernant le premier élément, dans les cas d'entente s'étendant à l'intégralité ou à la vaste majorité du territoire d'un État membre, le Tribunal de l'Union européenne a jugé " qu'il existe, à tout le moins, une forte présomption qu'une pratique restrictive de la concurrence appliquée à l'ensemble du territoire d'un État membre soit susceptible de contribuer au cloisonnement des marchés et d'affecter les échanges intracommunautaires. Cette présomption ne peut être écartée que si l'analyse des caractéristiques de l'accord et du contexte économique dans lequel il s'insère démontre le contraire " (arrêt du 14 décembre 2006, Raiffesen Zentralbank Österreich e. a. -Commission, aff. T-259-02 e. a. , point 181). Sur pourvoi, la Cour de justice a précisé à cet égard, dans un arrêt du 24 septembre 2009, Erste Group Bank-Commission, que " le fait qu'une entente n'ait pour objet que la commercialisation des produits dans un seul État membre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre États membres puisse être affecté. En effet, une entente s'étendant à l'ensemble du territoire d'un État membre a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l'interpénétration économique voulue par le traité CE " (aff. C-125-07 P e. a. , point 38).

569. Concernant le deuxième élément, pour être susceptible d'affecter le commerce entre États membres, une décision, un accord ou une pratique concertée " doivent sur la base d'un ensemble d'éléments de fait et de droit, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'ils puissent exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres " (arrêts de la Cour de justice du 21 janvier 1999, Bagnasce. a. , aff. C-215-96 P e. a. , point 47, et du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, aff. C-475-99, point 48). La Cour de cassation a également rappelé que les termes " susceptibles d'affecter " énoncés par les articles 101 et 102 du TFUE " supposent que l'accord ou la pratique abusive en cause permette, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres, sans que soit exigée la constatation d'un effet réalisé sur le commerce intracommunautaire " (arrêt du 31 janvier 2012, France Télécom, n° 10-25. 772 e. a. , page 6).

570. Enfin, concernant le troisième élément, la Cour de cassation a jugé dans l'arrêt France Télécom précité que la démonstration du caractère sensible de cette possible affectation, dans les cas où les pratiques en cause sont commises sur une partie seulement d'un État membre, " résulte d'un ensemble de critères, parmi lesquels la nature des pratiques, la nature des produits concernés et la position de marché des entreprises en cause " sont amenés à être prises en compte, " le volume de ventes global concerné par rapport au volume national n'étant qu'un élément parmi d'autres ".

571. Le paragraphe 52 des lignes directrices précitées se réfère à deux seuils cumulatifs en deçà desquels un accord est présumé, du point de vue de la Commission européenne, ne pas affecter sensiblement le commerce entre États membres : la part de marché totale des parties sur le marché communautaire affecté par l'accord n'excède pas 5 % ; et dans le cas d'accords horizontaux, le chiffre d'affaires annuel moyen réalisé dans l'Union par les entreprises en cause avec les produits concernés par l'accord n'excède pas 40 millions d'euro.

2. APPLICATION AU CAS D'ESPÈCE

572. En premier lieu, l'activité des entreprises de messagerie et de messagerie express couvre, au minimum, l'ensemble du territoire national, soit plus de 5 % du marché affecté (voir paragraphes 38 et 44). Ces entreprises sont en relation d'affaires avec des clients situés partout en France et également à l'étranger. Leur réseau leur permet en effet de desservir des clients dans toute la France, en Europe et pour certaines d'entre elles dans le monde entier.

573. Les pratiques en cause ont impacté les négociations entre les entreprises de transport et leurs clients sur l'intégralité du marché français et étaient donc susceptibles d'affecter les échanges intracommunautaires.

574. En outre, certaines entreprises concernées appartiennent à des grands groupes de dimension internationale, actifs dans plusieurs États membres de l'Union européenne. Une telle situation génère nécessairement des échanges entre la France et les différents États membres de l'Union Européenne. Ce point est confirmé par les déclarations de plusieurs représentants d'entreprises qui ont indiqué qu'une partie de l'activité de leur société consistait notamment à livrer en France des colis ou lots en provenance d'autres États de l'Union européenne (cotes nos 48237, 51026 et 51174). Ces flux d'échanges à destination du territoire français étaient susceptibles d'être impactés par les pratiques.

575. Dans ces conditions, les pratiques concernées par la présente notification de griefs étaient susceptibles d'affecter le commerce entre les États membres.

576. En second lieu, les pratiques d'échange d'informations ont eu lieu entre les principaux opérateurs, sur le marché français, de transport de messagerie classique et express. Les entreprises concernées, dont beaucoup sont adossées à de grands groupes européens, voire mondiaux, représentent la quasi-totalité du chiffre d'affaires de leur secteur et jouent, pour certaines, un rôle de leader dans leur domaine.

577. Ces pratiques ont par ailleurs impliqué des entreprises dont le chiffre d'affaires réalisé dans l'Union européenne dépassait largement 40 millions d'euro. Dès lors, la présomption négative de non affectation sensible du commerce intracommunautaire n'est pas applicable.

578. Au contraire, s'agissant de pratiques mises en œuvre sur l'intégralité du territoire français par des groupes de dimension internationale, susceptibles de créer un effet d'exclusion vis-à-vis des entreprises non participantes, le caractère sensible de l'affectation du commerce entre États membres est suffisamment établi.

579. Il résulte de ce qui précède que les pratiques en cause dans la présente affaire sont susceptibles d'avoir affecté de manière sensible le commerce entre États membres et doivent, par conséquent, être analysées au regard des règles de concurrence tant internes que de l'Union, ce que les parties ne contestent pas en l'espèce.

C. SUR LA DÉLIMITATION DU MARCHÉ PERTINENT

1. LE MARCHÉ PERTINENT

580. Les pratiques examinées concernent les prestations de messagerie classique et express sur le territoire français.

581. Les autorités de concurrence française et européenne ont eu à plusieurs reprises l'occasion de définir les marchés pertinents du secteur de la messagerie (voir notamment les décisions du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie C2006-14 du 2 mars 2006, C2007-70 du 4 juillet 2007, décisions de l'Autorité de la concurrence n° 09-DCC-40 du 4 septembre 2009, n° 10-DCC-26 du 26 mars 2010 et n° 12-DCC-90 du 25 juin 2012).

582. Dans la décision précitée du 25 juin 2012, relative à la prise de contrôle exclusif de la société Tatex SAS par la société FedEx Corporation, l'Autorité a défini le secteur de la messagerie de la manière suivante :

" L'activité de messagerie consiste en l'acheminement de documents ou de colis de moins de 3 tonnes, provenant de différents chargeurs et adressés à différents destinataires. Elle se distingue du transport traditionnel en raison d'opérations intermédiaires de tri, groupage et dégroupage, consistant à réunir ou à scinder les envois de marchandises, en provenance de plusieurs expéditeurs et à l'adresse de plusieurs destinataires ".

583. Ainsi, la messagerie est caractérisée par le fait que les opérateurs transportent en permanence les colis de plusieurs chargeurs et doivent par conséquent avoir recours à des opérations successives de groupage et de dégroupage. Cette spécificité distingue la messagerie des autres types de transports de marchandises, qui fonctionnent généralement sous la forme de lots complets.

584. Dans la même décision, l'Autorité indique ensuite :

" Au sein de cette activité, les autorités de concurrence opèrent une segmentation entre les documents et les colis. Les parties proposent uniquement des services de messagerie de colis, activité pour laquelle différentes segmentations ont été envisagées. En effet, outre la distinction entre messagerie nationale et internationale, l'Autorité de la concurrence distingue trois types de services : la messagerie traditionnelle (délai de livraison de 24 à 72 heures sur le territoire national), la messagerie rapide (enlèvement avant 18 heures pour une livraison en principe le lendemain avant 18 heures sur le territoire national mais les délais ne sont pas garantis) et la messagerie express (enlèvement avant 18 heures pour une livraison le lendemain avant 12 ou 13 heures sur le territoire national avec différents niveaux de garantie sur les délais et une possibilité de suivi par le client) ".

585. Cependant, ces différents segments de l'offre de messagerie ne font pas l'objet de délimitations strictes. Ainsi, dans l'avis n° 95-A-18 du 17 octobre 1995 relatif aux problèmes soulevés par les activités de messagerie de la SNCF au regard de la concurrence, le Conseil de la concurrence avait estimé que " les deux segments de la messagerie classique et de l'express semblent largement se chevaucher tant dans leurs performances respectives en matière de délais et de garantie que dans leurs modes de production. De cette difficulté à tracer précisément leur frontière résulte le constat de la large substituabilité des prestations de messagerie et d'express " (soulignement ajouté).

586. En l'espèce, les différentes prestations proposées par les entreprises du secteur (messagerie classique, monocolis, palette, express, etc. ) constituent des segments identifiables mais dont la délimitation peut fortement varier en fonction de la structure et du contenu des offres des prestataires et également de leurs politiques tarifaires. De plus, malgré les distinctions précédemment évoquées quant au poids, délais ou garanties, tous les segments précités conservent les caractéristiques fondamentales du secteur de la messagerie : organisation en réseau et recours à des opérations de groupage et de dégroupage au travers de plateformes de tri.

587. Il résulte de la pratique décisionnelle de l'Autorité et de la jurisprudence que lorsque les pratiques en cause sont examinées au titre de la prohibition des ententes ou des pratiques concertées, comme c'est le cas en l'espèce, il n'est pas nécessaire de définir le marché avec précision, comme en matière d'abus de position dominante, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié pour permettre de qualifier les pratiques observées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en place (décisions n° 09-D-17 du Conseil de la concurrence du 22 avril 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par le conseil régional de l'ordre des pharmaciens de Basse-Normandie et n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc, paragraphe 28 ; voir également, en ce sens, l'arrêt du Tribunal de première instance du 6 juillet 2000, Volkswagen-Commission, aff. T-62-98, point 230).

588. Le marché géographique, quant à lui, comprend le territoire sur lequel les entreprises sont engagées dans l'offre et la demande en cause et sur lequel les conditions de concurrence sont homogènes.

589. Il s'en déduit que les pratiques ont concerné le marché des prestations de messagerie classique et express sur le territoire français, marché de dimension nationale.

2. SUR LES RELATIONS DE CONCURRENCE ENTRE NDD ET LES AUTRES ENTREPRISES DU

SECTEUR DE LA MESSAGERIE

590. NDD soutient qu'elle n'était pas, à l'époque des pratiques, en relation de concurrence avec les autres entreprises du secteur de la messagerie et de l'express en affirmant que l'activité de transport palettisé serait distincte du reste du secteur de la messagerie et de l'express.

591. Du point de vue de la demande, NDD affirme qu'à l'époque des pratiques, Darfeuille Services, d'une part, ne transportait que des palettes pour un poids significativement plus important que les éléments transportés par les autres types de prestations et, d'autre part, ne proposait que des livraisons " B tB ". Enfin, Darfeuille Services ne s'engageait pas sur une date précise de livraison.

592. Du point de vue de l'offre, NDD souligne que les prestations de messagerie palette sont facturées par tranches de 100 kilos, avec un tarif dégressif par tranche de poids, variable en fonction du couple point de départ - point d'arrivée. Par ailleurs, les camions utilisés pour le transport de palettes seraient des poids lourds de plus de trois tonnes, ce qui nécessiterait des conducteurs disposant d'un permis spécifique. Enfin, NDD indique qu'un prestataire de transport palettisé n'aurait besoin que d'une vingtaine d'agences pour couvrir tout le territoire national sans recourir à l'organisation " en étoile " des messagers classiques.

593. Toutefois, ces caractéristiques ne différent pas de celles présentes dans la messagerie " classique ".

594. En effet, la messagerie classique concerne, elle aussi, des envois lourds, des livraisons uniquement " B tB " et une absence de garantie des délais. Les éléments qui figurent au dossier permettent d'affirmer que les tarifs des prestations de messagerie classique sont également dégressifs et calculés suivant une grille construite en fonction de couples point de départ - point d'arrivée.

595. Contrairement à ce qu'affirme NDD, une étude réalisée en mars 2008 par le ministère de l'Écologie, du Développement et de l'Aménagement durables sur le transport de marchandises palettisées indique qu'" à l'instar de la messagerie classique, la " messagerie palette " propose des délais courts d'acheminement (24 ou 48 à 72 heures) en s'appuyant le plus souvent sur un réseau de plates-formes de groupage-dégroupage " (cote n° 69637).

596. Si l'activité de Darfeuille Services présente certaines spécificités par rapport à celle de la messagerie classique, celles-ci ne conduisent pas pour autant à opérer une segmentation entre les deux services mais plutôt à faire le constat d'une continuité entre ces services, dès lors que le transport palettisé adopte l'essentiel des caractéristiques des réseaux de messagerie.

597. En outre, à l'époque des pratiques, plusieurs entreprises participant aux pratiques dénoncées proposaient des offres dédiées aux palettes. C'était notamment le cas de Schenker-Joyau et de Mory. Ces entreprises étaient invitées et participaient au Conseil de Métiers Messagerie-Express.

598. L'argumentation de NDD sera donc écartée.

D. SUR LE BIEN-FONDÉ DES GRIEFS

599. Seront successivement abordées ci-après : les conséquences de la mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs (1) ;

l'existence des pratiques en cause (2) ;

la participation des entreprises aux pratiques en cause (3).

1. SUR LES CONSÉQUENCES DE LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE DE NON-CONTESTATION

DES GRIEFS

a) Principes

600. L'organisme ou l'entreprise qui choisit, dans sa rédaction antérieure au 6 août 2015, de solliciter le bénéfice de la mise en œuvre du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce doit respecter les conditions imposées à cet égard, en ne contestant pas la réalité des griefs qui lui ont été notifiés.

601. L'intéressé renonce ainsi à contester la matérialité de l'ensemble des pratiques visées par la notification de griefs, la qualification qui en a été donnée au regard des dispositions du droit de l'Union et du Code de commerce, ainsi que sa responsabilité dans la mise en œuvre de ces pratiques (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e. a. , n° 2011-01228, page 23). Cette renonciation doit être claire, complète et dépourvue d'ambiguïté (décision n° 06-D-09 du 11 avril 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication des portes, paragraphe 303 et décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale, paragraphe 425).

602. La renonciation à contester les griefs suffit pour permettre à l'Autorité de considérer que l'ensemble des infractions en cause sont établies à l'égard des parties qui ont fait ce choix procédural. Seule doit être discutée la question de la participation aux pratiques anticoncurrentielles des parties qui n'ont pas renoncé à contester les griefs (voir, en ce sens, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 janvier 2010, AdeccFrance e. a. , RG n° 2009-03532, page 10, et sur pourvoi arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2011, Manpower France e. a. , n° 10-12913 ; voir également les décisions n° 04-D-42 relative à des pratiques mises en œuvre dans le cadre du marché de la restauration de la flèche de la cathédrale de Tréguier, paragraphe 12, et n° 11-D-07 du 24 février 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux de peinture d'infrastructures métalliques, paragraphe 113).

b) Application au cas d'espèce

603. Les griefs rappelés au paragraphe 517 ci-dessus relatifs à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs de la messagerie et de la messagerie express n'ont pas été contestés par les entreprises visées au paragraphe 13. Ils sont donc établis à leur égard. Ce n'est dès lors que par un souci de clarté que l'Autorité en rappellera la teneur ci-après.

604. Il demeure en revanche nécessaire de démontrer la participation individuelle à ces griefs de chacune des parties n'ayant pas fait ce choix procédural.

605. Il s'agit, en l'espèce, des sociétés suivantes :

Schenker-Joyau SAS et Deutsche Bahn AG ;

Heppner Société de Transports, Lambert et Valette, XP France et Finaltra ;

Geodis et EPIC SNCF ;

Geodis Ciblex et Ciblex Financière ;

BMVirolle ;

FedEx Express France ;

Transports H Ducros ;

DHL Express (France) SAS, DHL Holding France SAS et Deutsche Post AG ;

Ziegler France et Balspeed France ;

Normatrans ;

Norbert Dentressangle Distribution, Lotra Limited et Norbert Dentressangle ;

la Fédération des entreprises de transport et de logistique de France (TLF).

2. SUR L'EXISTENCE DES PRATIQUES EN CAUSE

606. Les investigations ont permis de réunir un faisceau d'indices graves, précis et concordants permettant de démontrer que les parties mises en cause se sont concertées sur une méthodologie commune de répercussion des coûts liés à la hausse des prix du gazole d'une part (grief n° 1) et sur la hausse des tarifs globaux d'autre part (grief n° 2).

607. Il convient, en premier lieu, de rappeler les principes qui guident la qualification de telles pratiques (a) et en second lieu, d'analyser leur application au cas d'espèce (b) ainsi que les arguments des parties (c).

a) Rappel des principes

Les pratiques concertées

608. La notion de pratique concertée vise " une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence. Les critères de coordination et de coopération retenus par la jurisprudence de la Cour, loin d'exiger l'élaboration d'un véritable " plan ", doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du Traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché commun. S'il est exact que cette exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des opérateurs économiques de s'adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s'oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact, directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l'on est décidé à, ou que l'on envisage de tenir soi-même sur le marché " (arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie e. a. -Commission, aff. 40-73 e. a. , points 26, 173 et 174).

609. Comme l'a expliqué la Commission européenne dans ses lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 101 du Traité aux accords de coopération horizontale : " un échange d'information peut donc constituer une pratique concertée s'il diminue l'incertitude stratégique sur le marché et, partant, facilite la collusion, c'est-à-dire si les données échangées présentent un caractère stratégique. En conséquence, l'échange de données stratégiques entre concurrents équivaut à une concertation, en ce qu'il diminue l'indépendance de comportement des concurrents sur le marché et leur incitation à se livrer concurrence " (paragraphe 61).

610. La démonstration de l'existence d'une pratique concertée requiert, non seulement une concertation entre les entreprises, mais aussi un comportement sur le marché résultant de cette concertation et ayant un lien de causalité avec elle. À cet égard, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice qu'" il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu'il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché " (arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Commission-Anic Partecipazioni, aff. C-249-92 P, point 121).

611. Cette présomption du lien de causalité entre la concertation et le comportement des entreprises sur le marché est applicable même si la concertation n'est fondée que sur une seule réunion des entreprises concernées (arrêt de la Cour de justice du 4 juin 2009, aff. C-8-08, T-Mobile, points 60 et 63).

612. Cette présomption est également applicable lorsque l'entreprise s'est limitée à recevoir des informations des concurrents, sans leur en communiquer. En effet, le Tribunal a considéré qu'" une entreprise, de par sa participation à une réunion ayant un objet anticoncurrentiel, non seulement a poursuivi le but d'éliminer par avance l'incertitude relative au comportement futur de ses concurrents, mais a dû nécessairement prendre en compte, directement ou indirectement, les informations obtenues au cours de ces réunions pour déterminer la politique qu'elle entendait suivre sur le marché. Cette conclusion est applicable également lorsque la participation d'une ou de plusieurs entreprises à des réunions ayant un objet anticoncurrentiel se limite à la seule réception d'informations relatives au comportement futur de leurs concurrents sur le marché " (arrêt du 12 juillet 2001, Tate & Lyle, aff. T-202-98 e. a. , point 58). En effet, dans un tel cas, le degré d'incertitude sur le fonctionnement à venir du marché en cause est atténué pour tous les concurrents impliqués, en raison des informations ainsi échangées (lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale, paragraphe 62).

613. Afin de renverser cette présomption, il incombe à l'entreprise concernée de prouver que la concertation n'a influencé d'aucune manière son propre comportement sur le marché. La preuve contraire doit ainsi être apte à exclure tout lien entre la concertation et la détermination, par cette entreprise, de son comportement sur le marché. À cet égard, il y a lieu de relever que des données relatives aux prix pratiqués par l'entreprise concernée ne sauraient suffire, en tant que telles, à renverser ladite présomption. En effet, ces données ne permettent pas de démontrer, à elles seules, que cette entreprise n'a pas tenu compte des informations échangées avec ses concurrents pour déterminer son comportement sur le marché (arrêt de la Cour de justice du 5 décembre 2013, Solvay Solexis SpA, aff. C-449-11 P, point 39).

La preuve d'une pratique concertée

614. L'existence d'une pratique concertée peut être démontrée par des éléments prouvant que des contacts ont eu lieu entre un certain nombre d'entreprises et qu'elles poursuivaient précisément le but d'éliminer ou de réduire par avance l'incertitude relative à leur comportement futur sur le marché (arrêts de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie, précité, points 175 et 179 et du Tribunal du 12 juillet 2011, Fuji Electric Co. Ltd. -Commission, aff. T-132-07, point 88 ; et du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e. a. c. Commission, aff. T-25-95 e. a. , point 19).

615. La Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation ont confirmé la valeur probatoire d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants (arrêts de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Société puériculture de France SAS, n° 09-11853 ; et de la Cour d'appel de Paris du 19 janvier 1999, Gerland Routes SA e. a. ).

616. Concernant les déclarations d'un demandeur de clémence, le Tribunal a jugé : " [q]uant aux déclarations, une valeur probante particulièrement élevée peut par ailleurs être reconnue à celles qui, premièrement, sont fiables, deuxièmement, sont faites au nom d'une entreprise, troisièmement, proviennent d'une personne tenue de l'obligation professionnelle d'agir dans l'intérêt de cette entreprise, quatrièmement, vont à l'encontre des intérêts du déclarant, cinquièmement, proviennent d'un témoin direct des circonstances qu'elles rapportent et, sixièmement, ont été fournies par écrit, de manière délibérée et après mûre réflexion (voir, en ce sens, arrêt JFE Engineering e. a. -Commission, point 62 supra, points 205 à 210). En outre, bien qu'une certaine méfiance à l'égard de dépositions volontaires des principaux participants à une entente illicite soit généralement de mise, étant donné la possibilité, invoquée par les requérantes, que ces participants aient tendance à minimiser l'importance de leur contribution à l'infraction et de maximiser celle des autres, il n'en reste pas moins que le fait de demander à bénéficier de l'application de la communication sur la coopération en vue d'obtenir une immunité ou une réduction de l'amende ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés en ce qui concerne la participation des autres membres de l'entente. En effet, toute tentative d'induire la Commission en erreur pourrait remettre en cause la sincérité ainsi que la complétude de la coopération du demandeur et, partant, mettre en danger la possibilité pour celui-ci de tirer pleinement bénéfice de la communication sur la coopération (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 16 novembre 2006, Peróxidos Orgánicos-Commission, T-120-04, Rec. p. II-4441, point 70) " (arrêt du Tribunal du 12 juillet 2011, Hitachi e. a. -Commission, aff. T-112-07, points 69 et suivants).

L'objet anticoncurrentiel des pratiques concertées

617. Une pratique concertée a un objet anticoncurrentiel au sens de l'article 101, paragraphe 1, du TFUE lorsque, en raison de sa teneur ainsi que de sa finalité et compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel elle s'insère, elle est concrètement apte à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence au sein du marché commun. Il n'est pas nécessaire que la concurrence soit réellement empêchée, restreinte ou faussée ni qu'il existe un lien direct entre cette pratique concertée et les prix à la consommation (arrêt de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e. a., aff. C-8-08, point 43).

618. À cet égard, il importe peu que les parties aient agi sans intention subjective de restreindre la concurrence et se soient concertées pour des motifs parmi lesquels certains étaient légitimes (arrêt de la Cour de justice du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, aff. C-209-07, point 21).

619. Les pratiques concertées consistant en des échanges d'informations entre concurrents poursuivent un objet anticoncurrentiel lorsqu'elles sont susceptibles d'éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées (arrêt précité de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e. a., point 43).

620. Les échanges d'informations permettent aux entreprises de se coordonner lorsqu'ils sont de nature " à atténuer ou à supprimer toute incertitude quant au caractère prévisible des comportements [des] concurrents " (arrêt du Tribunal du 27 octobre 1994, John Deere, aff. T-35-92, point 51). Tel est notamment le cas lorsque les informations échangées portent sur des intentions futures. Ainsi, dans une affaire relative au commerce des bananes dans l'Europe du Nord, la Commission européenne a considéré que les discussions et les révélations portant soit sur les " tendances de prix, soit spécifiquement sur les prix de référence, avaient pour objet de coordonner l'établissement des prix de référence par les parties " (décision précitée de la Commission du 15 octobre 2008, paragraphe 268).

621. Une pratique concertée peut avoir un objet anticoncurrentiel alors même qu'elle n'a pas de lien direct avec les prix à la consommation (arrêt précité de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e. a. , points 36 à 39).

622. Enfin, dans l'arrêt Tate & Lyle du 12 juillet 2001, le Tribunal a jugé que " le seul fait d'avoir reçu lors de ces réunions des informations concernant des concurrents, informations qu'un opérateur indépendant préserve comme secrets d'affaires, suffit à manifester l'existence chez elle d'un esprit anticoncurrentiel (voir, en ce sens, arrêt Solvay-Commission, précité, point 100) " (arrêt de la Cour de justice du 12 juillet 2001, T-202-98, Tate & Lyle plc, British Sugar plc et Napier Brown & Co. Ltd, point 66).

Les pratiques concertées portant sur des éléments de prix

623. L'article 101 du TFUE cite expressément comme contribuant à restreindre la concurrence les accords et les pratiques concertées consistant à fixer de façon directe ou indirecte les prix ou d'autres conditions de transaction.

624. De la même façon, l'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe expressément les pratiques concertées qui tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse.

625. Dans ce contexte, la notion de " prix " a été interprétée de manière très large par la pratique décisionnelle et la jurisprudence. 626. Dans une affaire concernant l'industrie de la construction aux Pays-Bas (Commission européenne, décision du 5 février 1992, dossier 31. 572 et 32. 571, Industrie de la construction aux Pays-Bas), la Commission européenne a notamment analysé un accord entre entreprises visant à fixer deux suppléments de prix venant rémunérer, d'une part, les coûts d'étude et d'autre part, le fonctionnement des associations professionnelles. La Commission européenne a condamné ces pratiques en indiquant notamment que :

" L'établissement, en commun, des augmentations des prix constitue la fixation directe des prix de vente, tout au moins d'une partie de ceux-ci au sens de l'article 85 [devenu

101 TFUE] paragraphe 1 point a). De plus, ces augmentations de prix aboutissent à des résultats d'adjudications qui diffèrent des résultats que celles-ci auraient pu avoir si chacun des participants avait déterminé, de manière autonome, les prix à soumettre ".

627. La Commission a également sanctionné des pratiques portant sur des éléments de prix tels que des surcharges supplémentaires dans une décision relative au marché des compagnies de ferries (Commission européenne, décision du 30 octobre 1996, dossier 34. 503, Compagnies de ferries). Dans cette décision, la Commission a considéré que :

" l'objet manifeste de l'accord entre les parties était l'introduction d'une surtaxe monétaire commune prenant effet à la même date. Il ne fait pas de doute que cet accord constituait bien une pratique concertée ayant pour objet la fixation de conditions de transaction par les parties en cause " (paragraphe 86).

628. La Commission européenne a également indiqué que les difficultés rencontrées par les entreprises pour appliquer effectivement les surcharges en cause étaient sans effet sur la qualification de la pratique (même décision, paragraphe 59).

629. Cette pratique de la Commission a été confirmée par les juridictions communautaires. Dans un arrêt du 13 décembre 2001 (TPI, T-45-98 et T-47-98 du 13 décembre 2001, Krupp Thyssen Stainless and Acciai speciali Terni c. Commission, par. 157), le Tribunal de l'Union européenne (alors Tribunal de Première Instance) a rappelé que

" Comme le confirme, en effet, la jurisprudence relative à l'application de l'article 85, paragraphe 1, sous a), du traité CE, l'interdiction des ententes qui consistent, de façon directe ou indirecte, à fixer les prix vise également les ententes portant sur la fixation d'une partie du prix final (voir, notamment, l'arrêt du Tribunal du 21 février 1995, SPO e. a. -Commission, T-29-92, Rec. p. II-289, point 146) ".

630. Il découle donc d'une pratique et d'une jurisprudence nationales et européennes constantes que les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce sont applicables non seulement à des ententes visant à fixer directement le prix total d'un bien donné, mais également à des comportements portant sur des éléments de ce prix, telles que les surcharges, ou bien encore à des stratégies ne fixant pas directement le prix, mais affectant simplement son évolution.

L'échange d'informations non publiques

631. En principe, l'échange d'informations qui sont déjà publiques ne constitue pas une violation de l'article 101, paragraphe 1 du traité (arrêt du Tribunal du 30 septembre 2003, Trans-Atlantic Conference Agreement, aff. jointes T-191-98 e. a. , point 1154). Aussi, le Conseil de la concurrence a estimé, dans la décision Téléphonie mobile, que " dans la mesure où les informations échangées n'ajouteraient rien de déterminant par rapport aux informations déjà disponibles sur le marché, elles ne modifieraient pas la structure du marché et donc les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence " (décision n° 05-D-65 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile, paragraphe 194).

Cependant, le caractère public des informations n'est pas une donnée absolue mais dépend de la difficulté et du coût d'acquisition de ces informations. Le critère pour qualifier d'anticoncurrentiel un échange d'informations que les concurrents pourraient se procurer par d'autres moyens est " l'augmentation artificielle de la transparence du marché " (décision précitée n° 05-D-65, paragraphe 269).

632. Dans une affaire relative à des échanges d'informations entre producteurs de parchemin végétal, la Commission européenne a considéré " [qu']en l'absence de cet échange d'informations, les producteurs pourraient peut-être se procurer par personne interposée les listes de prix de ces entreprises, mais que ce procédé serait sensiblement plus compliqué et demanderait beaucoup plus de temps ; que l'on doit donc considérer la communication spontanée d'informations importantes en matière de prix comme une modification artificielle des conditions de concurrence visant à établir un système de solidarité et d'influences réciproques entre concurrents " (décision de la Commission du 13 mars 1978, n° 78-252-CEE, Parchemin végétal, point 68, voir aussi décision de la Commission du 21 septembre 1977, n° 77-592-CEE, Cobelpa-VNP, paragraphe 30).

633. Dans l'affaire Tate & Lyle précitée, les entreprises en cause arguaient du fait que les prix envisagés par British Sugar, au moment de leur communication à ses concurrents, étaient déjà connus de ses clients et que cette information était donc disponible sur le marché. Le Tribunal a considéré que " ce fait, à le supposer établi, n'a, dans les circonstances de l'espèce, aucune incidence. En effet, en premier lieu, à supposer même que British Sugar ait communiqué préalablement, individuellement et de façon régulière à ses clients les prix qu'elle avait l'intention de pratiquer, ce fait n'implique pas que, à ce moment, ces prix constituaient une donnée objective du marché, repérable de façon immédiate. En deuxième lieu, l'organisation des réunions litigieuses permettait aux participants d'avoir connaissance de ces informations de façon plus simple, rapide et directe que par le biais du marché. En troisième lieu la participation systématique des entreprises requérantes aux réunions en cause leur permettait de créer un climat de certitude mutuelle quant à leurs politiques futures de prix " (arrêt du Tribunal de l'Union du 12 juillet 2001, Tate & Lyle, aff. T-202-98, e. a. , point 60).

Le contexte économique et juridique

634. La Cour de justice de l'Union européenne, dans l'affaire T-Mobile précitée, a indiqué que la pratique concertée, pour être qualifiée de restriction par objet, " doit simplement être

concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel elle s'inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun " (arrêt de la Cour de justice du 4 juin 2009, aff. C-8-08, T-Mobile, point 31).

635. Par la suite, dans l'arrêt GlaxoSmithKline Services Unlimited c- Commission, la Cour a précisé que " pour apprécier le caractère anticoncurrentiel d'un accord, il convient de s'attacher notamment à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère (voir, en ce sens, arrêts du 8 novembre 1983, IAZ International Belgium e. a. -Commission, 96-82 à 102-82, 104-82, 105-82, 108-82 et 110-82, Rec. p. 3369, point 25, ainsi que du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry Brothers, C-209-07, non encore publié au Recueil, points 16 et 21) " (arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 2009, aff. C-501-06 P e. a. , GlaxoSmithKline Services c. Commission, point 58).

636. La Cour est revenue plus précisément, dans l'arrêt Allianz, sur les éléments pertinents à prendre en compte dans le cadre de l'appréciation du contexte, ajoutant qu'il y avait également lieu de prendre en considération " la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché ou des marchés en question " (arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2013, aff. C-32-11, Allianz Hungária Biztosító Zrt. e. a. contre Gazdasági Versenyhivatal, point 36).

637. La Cour, dans son arrêt Groupement des cartes bancaires du 11 septembre 2014, reconnaît que " certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ", à l'exemple de " certains comportements collusoires, tels que ceux conduisant à la fixation horizontale des prix par des cartels, [qui] peuvent être considérés comme étant tellement susceptibles d'avoir des effets négatifs sur, en particulier, le prix, la quantité ou la qualité des produits et des services qu'il peut être considéré inutile, aux fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, CE, de démontrer qu'ils ont des effets concrets sur le marché ", dès lors que " l'expérience montre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs " (point 51).

638. Ce faisant, la juridiction européenne ne cantonne pas les pratiques anticoncurrentielles par objet à une liste limitative de comportements prédéfinis. Bien au contraire, la Cour affirme qu'aux termes de sa jurisprudence itérative et constante, " [l]e critère juridique essentiel pour déterminer si une coordination entre entreprises comporte une telle restriction de concurrence "par objet" réside dans la constatation qu'une telle coordination présente, en elle-même, un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence " (point 57).

" il convient, afin d'apprécier [au cas par cas] si un accord entre entreprises ou une décision d'association d'entreprises présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence "par objet" au sens de l'article 81, paragraphe 1, CE de s'attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère. Dans le cadre de l'appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question " (voir aussi, arrêt Allianz Hungária Biztosító e. a. , aff. C-32-11, point 36).

639. En résumé, l'arrêt de la Cour rappelle, s'il en était besoin, qu'il incombe aux autorités de concurrence, sous le contrôle effectif des juridictions, de procéder à une analyse concrète de l'objet de l'accord, même si la situation est inédite, et non de s'en tenir au constat que le comportement examiné mérite d'être sanctionné.

640. Cette position a été confirmée plus récemment encore par le Tribunal, dans l'affaire de l'Ordre national des pharmaciens, qui rappelle que pour apprécier le degré suffisant de nocivité d'une pratique et la considérer comme une restriction par objet au sens de l'article 101, paragraphe 1, il convient " de s'attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère. Dans le cadre de l'appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure des marchés en question " (arrêt du Tribunal de l'Union européenne du 10 décembre 2014, aff. T-90-11, Ordre national des pharmaciens). Ainsi la prise en compte du contexte juridique et économique revient à examiner concrètement les caractéristiques de l'accord pour déterminer si celui-ci a pour objet de restreindre la concurrence.

b) Application au cas d'espèce

Typologie des pratiques concertées

641. Les éléments exposés dans la partie " Constatations " de la présente décision montrent l'existence de pratiques concertées, concernant des répercussions de hausses tarifaires des prix du gazole (grief n° 1) d'une part et des hausses tarifaires généralisées des prestations de messagerie (grief n° 2) d'autre part.

642. Ces deux pratiques concertées ont été mises en œuvre dans le cadre de l'association professionnelle TLF (décrite aux paragraphes 158 et suivants) entre les représentants de plusieurs entreprises du secteur de la messagerie. Elles se sont matérialisées par des discussions confidentielles portant sur la politique commerciale et tarifaire des entreprises, qui se sont déroulées lors de réunions du Conseil de Métiers (voir paragraphes 197 et suivants et 333 et suivants ci-dessus). Ces deux pratiques ont été complétées par un ensemble d'échanges collusifs bilatéraux ou multilatéraux, auxquels les entreprises concernées ont pris une part plus ou moins active. Ces échanges collusifs ont revêtu une nature moins régulière et moins formalisée, lors d'échanges de courriels ou de réunions (voir paragraphes 333 et suivants).

Contenu des pratiques concertées

Concernant le grief n° 1

643. Les entreprises mises en cause se sont coordonnées sur leur politique de prix, en se concertant sur un paramètre du futur prix de la prestation de messagerie, à savoir la répercussion du prix du gazole.

644. La convergence des comportements est illustrée par le fait que les hausses liées à la surcharge gazole annoncées ont pour la plupart été respectées, qu'il s'agisse de leur niveau ou de leur date, souvent concomitante.

645. Enfin, les participants ont cessé leur concertation sur la répercussion des prix du gazole lors de l'entrée en vigueur de la loi du 5 janvier 2006 (voir notamment paragraphe 288).

Concernant le grief n° 2

646. Les entreprises concernées se sont coordonnées sur leur politique de prix. Pour ce faire, elles se sont échangé des informations concernant leurs taux de hausse tarifaire demandées aux clients lors de chaque campagne annuelle de négociation. Elles ont également discuté entre elles du déroulement des négociations avec la clientèle.

647. Les informations échangées entre concurrents coïncidaient avec les hausses tarifaires demandées aux clients au travers des circulaires.

Preuve des deux pratiques concertées en cause

648. L'existence de ces pratiques concertées est démontrée par un large faisceau d'indices graves, précis et concordants, attestant de l'organisation de ces pratiques, de la participation de plusieurs entreprises à ces contacts et des propos qui y étaient tenus, qui établissent les informations partagées et diffusées au sein de la concertation.

649. Les différentes catégories de preuves ou indices composant ce faisceau d'indices sont les suivantes :

Concernant le grief n° 1

650. Les éléments de preuve au dossier sont constitués, en premier lieu, par les demandes de clémence de Deutsche Bahn et ses filiales et Alloin, complétées par les procès-verbaux d'audition de leurs salariés (voir paragraphes 197 et suivants).

651. Le dossier est également étayé par les procès-verbaux d'audition des salariés ou anciens salariés de certaines entreprises mises en cause qui ne contestent pas l'existence des pratiques (voir paragraphes 227 et 309).

652. Les éléments déclaratifs sont corroborés par les preuves documentaires suivantes fournies par les demandeurs de clémence ou par les mises en cause ou obtenues lors des opérations de visite et saisie :

un compte-rendu de la conférence du 26 mai 2004 (paragraphes 208 et suivants) ; des comptes-rendus officiels de TLF de réunions du Conseil de Métiers au sein de TLF (paragraphes 254, 264, 274 et 283) ;

un compte-rendu de la réunion du 30 septembre 2004 interne à Graveleau (paragraphes 267 et 268) des circulaires destinées aux clients mentionnant les hausses tarifaires préalablement annoncées entre concurrents (voir tableau 9, page 41) ;

des courriels et les pièces jointes des courriels échangés entre participants (voir tableau 11, page 52).

653. L'ensemble de ces éléments établit la matérialité des échanges et la réalité des pratiques dénoncées par les demandeurs de clémence.

Concernant le grief n° 2

654. Les éléments de preuve au dossier sont constitués, en premier lieu, par les déclarations faites à l'occasion des demandes de clémence de Deutsche Bahn et ses filiales et Alloin, complétées par les procès-verbaux d'audition de leurs salariés (voir paragraphes 197 et suivants).

655. Le dossier est étayé par les procès-verbaux d'audition des salariés ou anciens salariés de certaines entreprises mises en cause qui ne contestent pas l'existence d'échanges d'informations (voir, notamment, paragraphes 977 et 1264).

656. Les éléments déclaratifs sont corroborés par les preuves documentaires suivantes fournies par les demandeurs de clémence ou par les mises en cause ou obtenues lors des opérations de visite et saisie :

des feuilles de présence aux réunions entre concurrents, officielles établies par TLF (voir par exemple paragraphes 338, 385, 428, 452 et 455) ; des notes internes aux entreprises (voir notamment paragraphe 342) ;

des notes manuscrites prises à l'occasion d'échanges avec des concurrents lors de réunions (voir par exemple paragraphes 352, 441, 452) ;

des circulaires destinées aux clients mentionnant les hausses tarifaires préalablement annoncées entre concurrents (voir les tableau 14 à tableau 19 ci-dessus) ; un courrier écrit de FedEx à TLF en date du 23 décembre 2008 (paragraphe 474) ;

des courriels et les pièces jointes des courriels échangés entre participants (voir notamment paragraphes 387 et suivants, 427 et suivants, 433 et suivants, 439 et suivants, 465 et suivants et 499 et suivants).

La teneur et la finalité des pratiques

657. L'objet anticoncurrentiel des pratiques identifiées aux pages 32 à 97 de la présente décision présente des caractéristiques identiques pour les infractions poursuivies dans chacun des deux griefs. Ainsi, il sera analysé de manière commune dans les développements qui suivent.

658. Les pratiques concertées avaient toutes pour objectif de réduire la part d'incertitude inhérente à toute négociation commerciale, sur les déterminants du prix, afin d'améliorer la position de négociation des transporteurs.

659. En outre, le dossier permet d'affirmer que les pratiques examinées ont consisté en une concertation sur des éléments du prix grâce à des échanges fréquents de données précises, individualisées et stratégiques couvrant des paramètres du prix futur : s'agissant en particulier du premier grief, les pratiques examinées ont consisté à l'élaboration d'une méthodologie commune pour l'application d'une surcharge gazole.

Cette méthodologie commune portait sur des paramètres de coûts essentiels à la fixation des prix : la mensualisation de la " surcharge gazole ", le recours à des indices de référence communs (CNR), l'utilisation d'une grille de revalorisation à partir de coefficients multiplicateurs, la concomitance des dates de hausses et l'identification du montant de cette hausse en pied de facture. Ces échanges ont consisté à s'entendre dans le cadre de réunion organisée par la fédération des organisations professionnelles représentatives des métiers de la chaîne du transport de marchandises et de la logistique sur le principe et les modalités d'une répercussion de la surcharge gazole réduisant ainsi l'incertitude qui résulte du jeu normal de la concurrence ;

concernant en particulier le second grief, les pratiques examinées ont consisté en une concertation sur des éléments du prix grâce à des échanges fréquents de données précises, individualisées et stratégiques couvrant des paramètres du prix futur. Ces échanges avaient lieu avant que le prix ne soit fixé par le jeu de la négociation entre les entreprises mises en cause et leurs clients. Ces échanges se sont matérialisés par des annonces sur les évolutions des hausses tarifaires globales demandées aux clients.

Les pratiques se sont accompagnées, au surplus, d'échanges sur des données extrêmement récentes, lors de réunions de suivi des négociations, qui permettaient de contrôler d'éventuelles déviations de la part des participants aux pratiques. Ces concertations étaient, dans leur grande majorité, antérieures à l'envoi des circulaires aux clients et aux négociations commerciales et portaient donc sur des déterminants du prix futur sur le marché de la messagerie ; les échanges constatés, en diminuant significativement l'incertitude qui résulte du jeu normal de la concurrence sur chacune des étapes d'un même cycle de négociation, concouraient ainsi, soit directement soit indirectement, à la fixation de tarifs supérieurs au niveau qui aurait résulté d'une situation de concurrence non faussée.

Conscience des objectifs anticoncurrentiels poursuivis

660. Bien que cet aspect ne soit pas nécessaire à la caractérisation de l'infraction, les conditions dans lesquelles les pratiques se sont déroulées montrent que les participants étaient conscients de l'objet anticoncurrentiel de leurs comportements. En particulier, ces pratiques revêtaient un caractère secret.

661. En effet, concernant le caractère secret des échanges, il y a lieu de relever que les comptesrendus de réunions étaient volontairement succincts (paragraphe 210 ci-dessus) et le contenu des échanges anticoncurrentiels apparaissaient sous le titre " conjoncture " (paragraphes 252 et suivants).

662. Aussi, la conscience des objectifs anticoncurrentiels poursuivis est particulièrement démontrée par l'existence de courriels indiquant expressément qu'une grande prudence est requise dans les échanges afin de ne pas être contrôlé et sanctionné " financièrement par le Conseil de la concurrence " (paragraphe 331).

c) Sur les arguments des parties

L'existence d'un concours de volonté

663. S'agissant du premier grief, les sociétés DHL et Heppner soutiennent qu'un accord de volonté entre les entreprises mises en cause ne pouvait exister du fait que la répercussion des coûts était une obligation légale. Par conséquent, l'entente ayant été imposée par le cadre législatif, aucun concours de volonté ne peut être retenu à l'encontre des mises en cause.

664. Mais étant donné que le contexte réglementaire en vigueur à l'époque des pratiques n'imposait nullement de s'entendre sur une répercussion individualisée de la seule surcharge gazole ni sur une méthode commune de répercussion de ladite surcharge, il ne peut pas être soutenu que les mises en cause auraient été contraints de former une entente, au mépris de toute volonté autonome.

665. L'argumentation de DHL et Heppner sera donc rejetée.

L'existence de pratiques ayant un objet anticoncurrentiel

Concernant les deux griefs

Sur le contexte économique et juridique

666. Comme indiqué précédemment, l'analyse de l'objet anticoncurrentiel des pratiques requiert de prendre en compte le contexte économique et juridique dans lequel elles s'insèrent. Plusieurs entreprises allèguent que le contexte économique et législatif serait de nature à faire obstacle au constat de l'objet anticoncurrentiel des pratiques.

667. DHL, Heppner, NDD et Ciblex estiment que l'Autorité aurait méconnu les règles énoncées par la Cour de justice de l'Union européenne concernant la qualification par objet, car elle n'aurait pas démontré que les pratiques reprochées présentaient un " degré suffisant de nocivité ".

668. Il résulte de la jurisprudence citée aux paragraphes 623 et suivants ci-dessus que les pratiques portant sur des éléments du prix ont un objet anticoncurrentiel dès lors qu'elles visent à fausser l'évolution normale des prix sur le marché. Les pratiques d'échanges d'informations précises portant sur les prix futurs sont qualifiées par elle d'ententes horizontales sur les prix et donc anticoncurrentielles par leur objet même.

669. Le caractère nocif de telles pratiques a déjà été établi par la Commission européenne pour des pratiques portant sur des éléments de prix futurs, telles que les surcharges, ou bien encore à des stratégies ne fixant pas directement le prix, mais affectant simplement son évolution future (voir décision de la Commission européenne du 5 février 1992, dossiers 31. 572 et 32. 571, Industrie de la construction aux Pays-Bas ; du 30 octobre 1996, dossier 34. 503, Compagnies de ferries ; décision du 8 décembre 2009, dossier 37. 956, Ronds à béton).

670. Les juridictions européennes ont également considéré que des pratiques concertées relatives aux prix présentent un degré suffisant de nocivité (arrêt du Tribunal du 12 juillet 2001, aff. T-202-98 e. a. , Tate & Lyle pic, British Sugar plc et Napier Brown & Co. Ltd, confirmé par la Cour de justice le 29 avril 2004, aff. C-359-01P, British Sugar c. Commission ; et arrêt du Tribunal du 14 mars 2013, aff. T-588-08, Dole Food Company).

671. Plus récemment, l'Autorité, dans les secteurs de l'hygiène et de l'entretien, a considéré que des pratiques concertées relatives à la politique tarifaire future des entreprises présentaient un degré suffisant de nocivité (décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014).

672. En ce qui concerne la prise en compte du contexte économique en général et de la situation économique des entreprises en particulier, il convient de noter que l'existence d'un contexte difficultés économiques rencontrées par certaines entreprises dans le secteur de la messagerie ne pouvant en aucun cas justifier la mise en œuvre d'une concertation sur les prix.

673. Les pratiques concertées en cause étaient, au vu de leur teneur et du contexte juridique et économique dans lequel elles sont intervenues, de nature à limiter l'autonomie commerciale des entreprises mises en cause ainsi que l'incertitude propre au fonctionnement d'un marché concurrentiel et à influer sur un élément de coût ou un paramètre du prix futur, et ce faisant à restreindre la concurrence.

674. Ainsi, les règles énoncées par la jurisprudence européenne conduisent à écarter l'argumentation des parties sur ce point.

Sur les objectifs des réunions de TLF

675. DHL et TLF exposent que les réunions du Conseil de Métiers ne pouvaient avoir pour objectif de mettre en œuvre des pratiques anticoncurrentielles, puisque, notamment, ces réunions traitaient un grand nombre de sujets.

676. Si l'objectif des réunions du Conseil de Métiers était vaste, il n'en demeure pas moins que ces réunions donnaient lieu régulièrement à des échanges d'informations constitutifs de pratiques anticoncurrentielles. En agissant de la sorte, le Conseil de Métiers est sorti des limites de sa mission pour concourir à la conclusion et à la mise en œuvre de pratiques qui tendent, en toute connaissance de cause, comme le montrent plusieurs éléments du dossier, à restreindre la concurrence.

677. Ainsi, il importe peu que les réunions TLF étaient, à l'origine, programmées avec un objectif général.

678. Il convient donc d'écarter l'argument de DHL et TLF.

Concernant en particulier le grief n° 1

Le contexte économique et juridique

679. En premier lieu, DHL explique que le contexte économique à l'époque des pratiques se caractérisait par une forte hausse des prix du gazole et qu'il incombait aux opérateurs de répercuter cette hausse dans leurs prix dans la mesure où le carburant représentait l'un des principaux postes de coûts d'un messager. En soutenant que la mesure décidée par les entreprises de messagerie de s'accorder sur le principe d'une individualisation de la répercussion du coût du gazole et sur une méthodologie commune de répercussion de ce coût aurait pallié une situation économique difficile du secteur, DHL tente de justifier le comportement des entreprises mises en cause. Selon elle, sans l'application de cette mesure, un grand nombre d'entreprises de messagerie auraient connu des pertes qui auraient pu les amener à la faillite.

680. Le contexte de hausse des prix du gazole, qui n'est pas contesté, ne peut toutefois conduire à remettre en cause l'existence d'une restriction de concurrence par objet, tel qu'identifiée dans la présente affaire.

681. D'une part, il convient de rappeler qu'il n'est pas reproché aux entreprises mises en cause d'avoir répercuté dans leurs prix les augmentations de coût du gazole. Il leur est reproché de s'être entendues pour répercuter ce seul coût de façon individualisée et d'avoir adopté une méthode commune de répercussion de ce coût, méthode commune qui leur apparaissait nécessaire pour que leurs clients acceptent plus facilement le principe de cette répercussion et ne remettent en cause les relations commerciales existantes en les mettant en concurrence les unes avec les autres. C'est cette entente qui constitue la restriction de concurrence.

682. D'autre part, il faut souligner qu'il est de pratique décisionnelle et de jurisprudence constante que l'anticipation d'éventuelles difficultés économiques qui seraient consécutives à une animation du jeu de la concurrence entre opérateurs économiques ne peut justifier la conclusion d'accords anticoncurrentiels. En effet, il convient de rappeler que dans son rapport de 1984, la Commission de la concurrence avait déjà indiqué que les ententes étaient une mauvaise réponse à une situation de crise car " loin d'apporter des remèdes aux problèmes de récession, elles [étaient] de nature à les aggraver ne serait-ce qu'en dispensant les entreprises de réactions plus dynamiques ". De même, la Commission européenne dans une décision du 9 décembre 2004 (décision n°2005-566-CE) a considéré que " dans une économie de marché, les risques que prennent les entreprises englobent le risque de pertes éventuelles, voire de faillite. Le fait qu'une entreprise puisse ne pas réaliser de profits avec une activité commerciale donnée ne l'autorise pas à conclure une entente secrète avec les concurrents en vue de tromper les clients et les autres concurrents. D'une manière générale, les ententes risquent de se produire non pas lorsque les entreprises font de gros profits, mais précisément lorsqu'un secteur connaît des problèmes ". Ainsi, bien que l'Autorité n'ignore pas l'état et les modes de fonctionnement spécifiques au secteur (voir paragraphes 19 à 27 de la décision), ceux-ci ne sont pas de nature à remettre en cause la qualification de pratiques anticoncurrentielles retenue par la décision.

683. D'autres solutions moins restrictives de concurrence demeurent possibles : réduction des marges, efforts de productivité, restructuration, etc.

684. Or, si la répercussion des coûts d'exploitation d'une entreprise dans ses prix de vente obéit à une nécessité économique, qui n'est pas contestée, et au cas d'espèce à une obligation légale, qui a été exposée dans la présente décision, en revanche, une entente entre entreprises qui vise à isoler un coût spécifique et à élaborer une méthode de répercussion commune de ce coût dans le prix afin de la rendre acceptable par leurs clients ne répond à aucun impératif économique ou juridique. En d'autres termes, il existait, dans le cadre du contexte économique et juridique à l'époque des faits, des moyens moins restrictifs de concurrence permettant aux messagers de répercuter dans leurs prix la hausse des coûts du gazole, à savoir une répercussion autonome, sans accord préalable entre concurrents, sur le principe d'une individualisation de la répercussion du coût du gazole et d'une méthode commune de répercussion.

685. En second lieu, DHL soutient que les clients auraient un très fort contre pouvoir vis-à-vis de leurs prestataires, ce qui leur aurait permis de négocier les prix au plus bas et de mettre en situation déficitaire l'activité de messagerie de DHL Express France. Cela aurait empêché DHL de répercuter librement ses coûts d'exploitation comme elle l'entendait et ainsi d'absorber un tel surcoût en l'amputant sur ses marges.

686. Ce contre-pouvoir allégué de la clientèle ne peut conduire à remettre en cause la qualification de restriction par objet de la pratique poursuivie. Cet argument confirme au contraire que le but même de l'accord était d'empêcher les clients de faire jouer la concurrence par les prix entre les messagers. Cet objectif revêt donc par sa nature même un caractère anticoncurrentiel.

Le Conseil de la concurrence rappelait ainsi dans une décision n° 08-D-32 du 16 décembre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du négoce des produits sidérurgiques : " Ainsi, l'existence éventuelle d'un pouvoir de marché susceptible d'être exercé par les clients victimes des pratiques ne saurait justifier la pratique d'entente. Le Conseil s'est déjà prononcé sur ce point dans la décision n° 02-D-57 du 19 septembre 2002 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des roulements à billes et assimilés : " () quand bien même elle serait avérée, la puissance d'achat des distributeurs ne peut justifier que les fabricants se concertent pour aligner les hausses de leurs tarifs " ". Ce point a été confirmé en appel (Cour d'appel de Paris, 19 janvier 2010, page 21).

687. Il reste que le contre-pouvoir de marché de la clientèle des entreprises de messagerie sera pris en compte dans l'analyse du dommage à l'économie, qui est un critère de la sanction (paragraphes 1180 et suivants ci-dessous).

688. En ce qui concerne le contexte juridique, Heppner, TLF et DHL invoquent le contexte réglementaire existant à l'époque des faits pour indiquer que la répercussion des charges du gazole aurait été rendue nécessaire sous l'impulsion des pouvoirs publics et des textes légaux.

Le même argument est avancé en ce qui concerne l'obligation légale de couverture des coûts qui aurait amené les mises en cause à suivre les recommandations de hausses annuelles du

CNR par Schenker-Joyau, Heppner et DHL.

689. TLF indique en outre que le CNR, dans son étude de 2003, tout comme la direction des transports terrestres (DTT) dans son guide publié en février 2005, auraient préconisé une méthode d'indexation de la hausse des prix du gazole, rendue transparente en pied de facture.

Ainsi, selon DHL, les similitudes entre les différents systèmes mis en œuvre par les opérateurs se résumeraient en réalité à quelques éléments de bon sens économique, dont la plupart seraient prônés par les pouvoirs publics et le CNR.

690. En premier lieu, concernant les obligations liées au cadre juridique en vigueur au moment des pratiques, elles consistaient uniquement, pour tout prestataire de transport public routier de marchandises, à couvrir l'ensemble de ses coûts afin d'éviter la vente à perte. Les opérateurs ne pouvaient en effet pratiquer des prix inférieurs aux coûts de la prestation qui ne permettraient pas de couvrir entre autres les charges de carburant et d'entretien.

691. Aussi, l'application d'une surcharge gazole et l'élaboration d'une méthodologie commune sur laquelle se sont accordées les mises en cause ne peuvent pas être justifiées par le fait que TLF était en cours de négociation avec les pouvoirs publics pour rechercher une solution à la neutralisation du coût lié à la hausse des prix du gazole. En effet, il ne ressort nullement du contexte juridique ou économique antérieur à la loi du 5 janvier 2006 que les entreprises de messagerie auraient été contraintes ni même autorisées ou incitées à s'accorder, en se réunissant au sein de TLF, sur l'application spécifique d'une surcharge pour le gazole et sur une méthodologie commune de répercussion des coûts liés à la hausse des prix du gazole.

692. En second lieu, dans le but de répercuter ces hausses exceptionnelles, le CNR avait indiqué en mars 2003 aux transporteurs la marche à suivre afin de négocier au mieux une hausse des tarifs globaux due à ces hausses exceptionnelles du prix du gazole. La DTT a également indiqué aux transporteurs comment répercuter cette forte hausse de 2004. La DTT, dans son guide publié en décembre 2004, et intitulé " Transport routier de marchandises - comment répercuter les variations du prix du gazole " (cotes nos 3914 à 3930) indique " Comment facturer ? Le recours au pied de facture est destiné à expliciter certains éléments de la facturation. Il n'a aucun caractère obligatoire. Il n'acquiert valeur contractuelle que s'il est accepté par l'autre partie ". C'est, selon TLF, " dans cette perspective de transparence sur les évolutions du prix du gazole et de leur répercussion " que se serait inscrite la loi du 5 janvier 2006. Ainsi, il n'est indiqué nulle part que ce mode de facturation aurait été rendu obligatoire avant le 5 janvier 2006.

693. Quand bien même ces études et rapports d'instances publiques auraient donné quelques recommandations quant à la répercussion des hausses du gazole, il faut souligner que ces recommandations étaient destinées à être appliquées, par les transporteurs, s'ils le souhaitaient et individuellement. En aucun cas il ne découle de la lecture de ces rapports que les transporteurs auraient été autorisés à se réunir au sein de TLF ou en dehors de TLF, afin de s'entendre sur une méthodologie commune de répercussion des coûts liés au gazole.

694. En particulier, aucune méthodologie commune de répercussion de ces coûts n'avait été envisagée par les pouvoirs publics. Pour rappel, le guide précité de la DTT visait à aider les entreprises à rédiger des clauses contractuelles permettant la répercussion des tarifs du gazole mais envisageait de très nombreuses possibilités différentes pour répercuter les hausses de carburant : plusieurs indices différents (DIREM, INSEE, CNR), plusieurs formules d'indexation (indices annuels, mensuels, comparaison avec le mois précédents, etc. ) et plusieurs rédactions de clauses proposées. En outre, comme indiqué ci-avant, aucune indication particulière concernant le mode de facturation (et notamment le pied de facture) n'avait été rendue obligatoire.

695. Comme il est rappelé dans l'avant-propos du guide précité de la DTT, le but de l'élaboration du guide pratique était non pas d'inciter les entreprises à s'accorder sur une méthode commune de répercussion des coûts du gazole mais de " permettre aux entreprises de transport et aux donneurs d'ordres de mieux gérer dans leurs relations commerciales cette question de la répercussion des variations du prix du gazole. L'objectif de ce guide est de sensibiliser les parties contractuelles à l'évolution du prix du carburant dans le prix du transport " (cotes nos 3914 à 3918). Le guide pouvait ainsi servir d'outil aux transporteurs dans leurs négociations tarifaires avec leurs clients, et ce, individuellement.

696. Une entente portant sur des éléments de détermination du prix ne soulève au regard de la pratique décisionnelle ou de la jurisprudence, tant nationale qu'européenne, aucun doute sur son caractère anticoncurrentiel sans qu'il soit besoin d'en démontrer les effets. Ceci est d'autant plus vrai qu'il existait des moyens moins restrictifs de concurrence pour atteindre le but poursuivi par chaque entreprise, à savoir la répercussion d'un coût dans un prix. Dans ces conditions, il ne peut être retenu que la pratique reprochée aux mises en cause, prise dans son contexte économique et juridique, n'aurait pas eu un degré suffisant de nocivité.

697. Enfin, les déclarations précitées du ministre des transports à l'été 2004 ne contredisent pas les orientations de ces différents documents. En effet, M. Gilles E considérait qu'il était nécessaire que les messagers répercutent les évolutions des prix du gazole dans leurs tarifs et qu'ils pouvaient à cet égard rendre plus transparente une telle répercussion " par le jeu d'un pied de facture " et ce, dans le respect de la relation contractuelle avec leurs clients. Plus tard, il appelait à la mise en œuvre de modalités contractuelles permettant la répercussion des hausses du gazole, sous la forme de clauses de révision de prix, recourant à des indices qu'il qualifie de " références incontestables ".

698. Ces déclarations, qui s'inscrivent dans le cadre légal en vigueur exposé plus haut (obligation de répercuter l'ensemble des coûts), marquent la volonté des pouvoirs publics de rechercher une approche contractuelle (messager-chargeur), sans que l'autonomie des entreprises ne soit remise en cause, et ce, dans le cadre d'une forte transparence sur les coûts et les marges des prestataires de services. Le ministre des Transports n'a donc en aucun cas demandé aux messagers de faire front commun face aux chargeurs en élaborant des solutions communes afin de neutraliser toute négociation commerciale entre eux-mêmes et leurs clients et, partant, de limiter la concurrence entre les entreprises de messagerie. Or les entreprises réunies au sein de TLF se sont concertées sur une position commune qui tendait à écarter toute nouvelle négociation commerciale en cours d'année avec les chargeurs.

699. En tout état de cause, quand bien même les déclarations du ministre des Transports auraient été mal interprétées par les professionnels, il convient de rappeler que les juridictions européennes considèrent que l'intervention des pouvoirs publics ne peut justifier un comportement anticoncurrentiel d'entreprises. Dans son arrêt " Viande bovine française ", le Tribunal a indiqué à cet égard :

" De même, s'agissant du rôle joué par le ministre de l'Agriculture français dans la conclusion de l'accord du 24 octobre 2001, il suffit de constater que, selon une jurisprudence constante, la circonstance que le comportement des entreprises a été connu, autorisé ou même encouragé par des autorités nationales est, en tout état de cause, sans influence sur l'applicabilité de l'article 81 CE (arrêts du Tribunal du 29 juin 1993, Asia Motor France e. a. -Commission, T-7-92, Rec. p. II-669, point 71, et Tréfilunion-Commission, précité, point 118) " (arrêt du Tribunal du 13 décembre 2006, aff. T-217-03 et T-245-03).

700. Ainsi, l'objet anticoncurrentiel des pratiques reprochées ne peut qu'être constaté. Les éléments précités du contexte seront pris en compte au stade de l'appréciation de la sanction.

La concertation portait sur un élément de prix

701. Ziegler soutient que la concertation, à la supposer établie, ne portait pas " sur un élément du prix " puisque l'adoption d'une méthode commune de répercussion du coût du gazole ne changerait strictement rien au prix final facturé à la clientèle. La société Heppner avance quant à elle que la concertation n'aurait porté que sur des éléments formels et non sur des éléments chiffrés, c'est-à-dire qu'elle n'aurait porté que sur la structure et les modalités de répercussion. Enfin, puisqu'aucun prix ne serait fixé par les pratiques, TLF estime que les précédents jurisprudentiels cités par les services d'instruction ne seraient pas applicables en ce qu'ils concerneraient des fixations directes ou indirectes du prix.

702. Il convient d'emblée de rappeler que la concertation, si elle ne portait pas directement sur le prix final facturé aux clients, concernait néanmoins un élément de prix, ne remettant ainsi pas en cause la qualification d'infraction par objet. En effet, il a été démontré que cette concertation avait bien pour objet la maîtrise de la surcharge gazole, qui est un élément de prix, et que l'objectif poursuivi par les entreprises participantes, au travers de l'application d'une méthode commune de répercussion de cet élément de coût, était de limiter le pouvoir de négociation de leurs clients et leur capacité à faire jouer la concurrence entre messagers.

703. Aussi, la fixation d'un élément de prix, tel que les modalités de calcul de la surcharge gazole, ne doit pas nécessairement porter sur des éléments chiffrés. Une concertation entre entreprises concurrentes sur les modalités de fixation d'un élément du prix final doit être considérée comme une entente ayant un objet anticoncurrentiel. Les décisions citées dans la notification de griefs puis dans le rapport établissent l'objet anticoncurrentiel de comportements portant sur des éléments de prix, telles que des surcharges, ou bien encore de stratégies ne fixant pas directement les prix, mais affectant simplement son évolution (paragraphes 873 à 883 de la notification de griefs et 297 et 298 du rapport).

704. Ainsi, la concertation portait bien sur un élément de prix.

Sur la nature de la méthodologie commune

705. L'entreprise Heppner soutient que l'élaboration d'une méthodologie commune de répercussion des prix du gazole aurait constitué une contribution à la loyauté et à la transparence des relations contractuelles avec les chargeurs et aurait garanti l'objectivité et la proportionnalité de la répercussion des hausses du coût du gazole.

706. Par ailleurs, Heppner avance qu'il ne pouvait exister de différences entre les méthodes de calcul utilisées par les entreprises puisque la méthode généralement suivie par elles aurait certainement été celle qui répondait le mieux au besoin de transparence du marché et elle ne saurait, ne serait-ce pour cette seule raison, avoir obéi à une visée anticoncurrentielle.

707. La finalité du droit de la concurrence est de permettre aux entreprises concurrentes d'adopter en toute autonomie leur stratégie commerciale et non pas d'accroître de façon concertée la transparence du marché. Chaque entreprise demeure donc responsable individuellement de sa propre stratégie et les opérateurs d'un marché ne sont pas censés décider en commun de ce que seraient les besoins du marché ou de ce qu'exigerait la " loyauté " des relations avec les clients.

708. Ce qui est reproché aux mises en cause est donc bien le fait de s'être entendues à la fois sur le principe même d'une individualisation de la répercussion des coûts liés au gazole et sur une méthode commune de calcul alors même qu'elles auraient pu séparément adopter leur propre méthodologie de répercussion de ce coût, vis-à-vis de leurs propres chargeurs.

709. D'ailleurs, les entreprises du secteur elles-mêmes considéraient à l'époque qu'il était difficile pour elles de mettre en place, de façon individuelle, une surcharge gazole (paragraphes 308 et suivants ci-dessus). Elles expliquent que dans cette situation, leurs clients, s'ils avaient constaté des positions disparates entre les messagers, auraient pu refuser ou négocier plus âprement la répercussion du coût du gazole. L'entente sur cette question leur a donc permis d'imposer le principe de cette surcharge. Ainsi, l'argument d'Heppner selon lequel les entreprises auraient en tout état de cause appliqué la même méthode en l'absence de concertation ne saurait prospérer.

710. En tout état de cause, le caractère éventuellement " transparent ", " objectif " ou " loyal " de la méthode adoptée est inopérant, dès lors que des entreprises individuelles autonomes ne sont pas censées intégrer ce type de concertation dans leur stratégie commerciale. En effet, le premier grief porte sur une pratique concertée par objet, qui est le fruit d'une concertation entre concurrents sur un élément du prix.

711. Ainsi, l'argumentation d'Heppner relative à la nature de la méthodologie commune ne peut être accueillie.

Sur la possibilité d'une exemption pour le premier grief

712. Heppner et DHL soutiennent que si l'infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce et 101, paragraphe 1, du TFUE devait être établie, elles pourraient bénéficier d'une exemption individuelle, et ce quand bien même il s'agit d'une infraction anticoncurrentielle par objet.

Selon Heppner, la pratique en cause aurait été postérieurement légalisée par la loi du 5 janvier 2006, ce qui entrainerait son exemption au regard des dispositions de l'article L. 420-4, I, 1° du Code de commerce. Par conséquent, la pratique pourrait bénéficier d'une exemption au titre du 2° du I du même article pour la période antérieure, dès lors que les conditions objectives ne sont pas modifiées d'une période à l'autre.

713. Il résulte tant de la jurisprudence de l'Union européenne que de la jurisprudence interne que la personne qui se prévaut des dispositions du paragraphe 3 de l'article 101 du TFUE ou de l'article L. 420-4 du Code de commerce doit démontrer, au moyen d'arguments et d'éléments de preuve convaincants, que les conditions requises pour bénéficier d'une exemption sont réunies (voir l'arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline, aff. C-501-06 P, point 82, et l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 14 décembre 2011, Compagnie Emirates).

714. Quatre critères cumulatifs doivent être satisfaits pour octroyer une exemption à une pratique jugée anticoncurrentielle dans le cadre de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE ou de l'alinéa 2 du I de l'article L. 420-4 du Code de commerce : la réalité du progrès technique et-ou économique, le caractère indispensable et adapté des pratiques en cause pour l'obtenir, l'existence d'un bénéfice pour les consommateurs et l'absence d'élimination de toute concurrence. Chacune de ces quatre conditions doit être remplie pour que le bénéfice d'une exemption individuelle soit admissible (arrêt de la Cour de justice du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB-Commission, aff. 43-82 et 63-82 ; arrêt du Tribunal du 19 mars 2003, CMA CGM, aff. T-213-00, point 226). À cet égard, la Cour de justice a jugé que, " pour être exempté au titre de l'article 81, paragraphe 3, CE, [article 101, paragraphe 3, du TFUE] un accord doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique. Cette contribution s'identifie non pas à tous les avantages que les entreprises participant à cet accord en retirent quant à leur activité, mais à des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients qui en résultent pour la concurrence " (arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services e. a. - Commission e. a. , aff. C-501-06 P, point 92).

715. Par ailleurs, lorsque sont en cause, comme en l'espèce, des pratiques susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, le bénéfice de l'exemption prévue par l'article L. 420-4 du Code de commerce ne peut être accordé que pour autant que les conditions prévues par l'article 101, paragraphe 3, du TFUE soient cumulativement réunies (arrêt de la Cour de justice du 13 février 1969, Walt Wilhelm, aff. 14-68, point 6 ; voir aussi l'arrêt du Tribunal du 30 septembre 2003, Michelin, aff. T-203-01, point 166). En conséquence, l'Autorité ne peut accorder une exemption au titre de l'article L. 420-4 du Code de commerce que si les pratiques en cause sont susceptibles d'être exemptées en vertu de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE.

Toutefois, les conditions de l'exemption prévue au titre de l'alinéa 2 du I de l'article L. 420-4 du Code de commerce sont en substance identiques à celles prévues au titre de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE si bien que l'Autorité conduit, en principe, une analyse concomitante de l'exemption éventuelle d'une pratique restrictive au titre de ces deux dispositions.

716. S'agissant du progrès économique allégué, la Commission précise, au point 51 de ses lignes directrices concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE, que

" [t]ous les gains d'efficacité allégués doivent donc être justifiés, afin que les points suivants puissent être vérifiés :

a) nature des gains d'efficacité allégués ;

b) lien entre l'accord et les gains d'efficacité ;

c) probabilité et importance de chaque gain d'efficacité allégué ; et

d) modalités et date de réalisation de chaque gain d'efficacité allégué ".

717. DHL et Heppner soutiennent que les quatre conditions cumulatives pouvant leur faire bénéficier de cette exemption seraient remplies. Leurs arguments sont les suivants : le progrès économique serait caractérisé par la survie même de l'industrie de la messagerie et la continuité du service qu'elle rend à l'économie dans son ensemble ; la méthode commune aurait été la seule manière d'assurer la répercussion en cause, par l'adoption de critères objectifs et transparents et d'une méthode proportionnée et vérifiable par les chargeurs. En outre, le caractère indispensable de cette mesure aurait été endossé par la loi du 5 janvier 2006 qui aurait consacré cette méthodologie ; les utilisateurs auraient continué à bénéficier d'une offre variée et de services de qualité et l'application d'une méthodologie claire de répercussion des coûts du gazole leur aurait également permis de bénéficier de prestations transparentes et objectives ;

enfin, la neutralisation de cet élément exogène à la concurrence aurait permis aux entreprises de se maintenir sur le marché, favorisant de fait la concurrence. La méthode commune aurait répondu à la quatrième condition puisque tous les paramètres de la grille de répercussion sans exception auraient été déterminés en toute indépendance par chaque entreprise.

718. Il est de la nature même de tout accord anticoncurrentiel de comporter des gains privatifs pour les parties qui l'ont mis en place. La méthode commune de répercussion du prix du gazole est de nature à conduire les entreprises mises en cause à augmenter le prix de leurs services, afin de préserver leurs propres marges. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence de l'Union européenne exige que soient démontrés des avantages objectifs sensibles de nature à compenser les inconvénients qui en résultent pour la concurrence et qui ne sauraient donc se rapporter aux seuls bénéfices que les participants à l'accord en attendent pour eux-mêmes.

719. En l'espèce, les arguments avancés par DHL et Heppner ne permettent pas, contrairement à ce qu'exige la Commission européenne au point 51 de ses lignes directrices précitées, d'apprécier l'existence d'un progrès économique concrètement défini et décrit, de le quantifier, ou encore de vérifier le lien direct qui pourrait exister entre ce progrès, à le supposer démontré, et les pratiques en cause. Le secteur connaissant durablement des surcapacités, le maintien artificiel par le biais d'une entente de l'ensemble des entreprises présentes sur le secteur ne peut être porteur d'un progrès économique. La première condition n'est donc pas remplie.

720. Ainsi qu'il a été énoncé plus haut, pour bénéficier de l'exemption, un accord restrictif de concurrence doit également réserver aux utilisateurs une part équitable du profit qui en résulte. Aux termes des lignes directrices de la Commission européenne concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE, précitées, " [l]a deuxième condition de l'article 81, paragraphe 3, intègre une échelle mobile. Plus la restriction de concurrence constatée au regard de l'article 81, paragraphe 1, est grande, plus les gains d'efficacité et leur répercussion sur les consommateurs doivent être importants. Cette approche de l'échelle mobile suppose que si les effets restrictifs d'un accord sont relativement limités et les gains d'efficacité substantiels, il y a de fortes chances qu'une partie équitable des réductions de coûts soit répercutée sur les consommateurs. C'est pourquoi, dans ce cas, il n'est en principe pas nécessaire de se lancer dans une analyse détaillée de la deuxième condition de l'article 81, paragraphe 3, sous réserve toutefois que les trois autres conditions d'application de cette disposition soient remplies " (point 90).

721. En l'espèce, les parties ne démontrent pas en quoi les conditions de marché de l'époque entraînaient un risque de baisse de la diversité des offres ou des services alors même que l'existence de surcapacités était régulièrement dénoncée par tous les observateurs du secteur.

S'agissant de la transparence ou de la qualité de la méthode utilisée, les parties n'apportent aucun élément démontrant qu'il était nécessaire de s'entendre pour mettre en place un tel niveau de prévisibilité vis-à-vis des clients.

722. Aux termes des lignes directrices de la Commission européenne concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE, précitées : " en vertu de la troisième condition de l'article [101], paragraphe 3, l'accord restrictif doit s'abstenir d'imposer des restrictions qui ne sont pas indispensables à la réalisation des gains d'efficacité créés par l'accord en cause.

Cette condition implique un double critère : d'une part, l'accord restrictif proprement dit doit être raisonnablement nécessaire pour réaliser les gains d'efficacité ; d'autre part, chacune des restrictions de concurrence qui découlent de l'accord doit être raisonnablement nécessaire à la réalisation des gains d'efficacité " (point 73).

723. S'agissant du caractère indispensable des pratiques en cause pour atteindre le progrès économique allégué, les parties ne démontrent nullement en quoi ces pratiques étaient indispensables pour obtenir les gains d'efficacité allégués. Elles se contentent d'affirmer que le caractère indispensable de ces pratiques découle de ce qu'elles ont pu légitimement croire que ces pratiques étaient légales et donc nécessaires. Or il a été démontré que ces pratiques n'étaient ni autorisées par le législateur ni même encouragées par les pouvoirs publics.

724. Sans qu'il soit nécessaire d'analyser la quatrième condition de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE, il résulte de ce qui précède qu'aucun des arguments avancés par DHL et Heppner n'est suffisant pour apporter la preuve que les pratiques seraient exemptables en vertu de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE.

725. Les conditions prévues par l'article 101, paragraphe 3, du TFUE faisant défaut, il n'y a pas lieu d'examiner de manière indépendante si les pratiques en cause pourraient être admises au bénéfice d'une exemption au titre de l'article L. 420-4 du Code de commerce.

Concernant en particulier le grief n° 2

Sur l'autonomie tarifaire des entreprises

726. Heppner avance que les échanges d'informations poursuivis n'ont pas porté sur les prix eux-mêmes mais uniquement sur les hausses tarifaires, laissant ainsi aux entreprises une autonomie tarifaire.

727. Mais le taux de hausse tarifaire constituait le point de départ de la négociation avec l'ensemble de la clientèle chaque année, qui était un élément essentiel de la politique commerciale des entreprises et un enjeu majeur pour leur rentabilité. Cet enjeu était rappelé régulièrement aux forces commerciales, comme l'indiquent des documents internes de Dachser (cotes nos 55128 et 55132), Geodis (cote n° 3578), Alloin (cotes nos 49146 et 49309 à 49313) et Heppner (cote n° 1040).

728. De plus, le taux de hausse tarifaire était l'un des seuls éléments de prix pouvant faire l'objet d'une détermination centralisée par les opérateurs, dès lors que les prix initiaux étaient fixés dans les agences.

729. Ainsi, les pratiques concertées poursuivis dans la présente affaire portaient sur un élément important de la stratégie tarifaire des entreprises.

Sur le caractère public des informations échangées

730. Les entreprises DHL, BMVirolle et Geodis soutiennent que les échanges de taux de hausses tarifaires dont les circulaires afférentes ont déjà été envoyées aux clients seraient des données devenues publiques et donc accessibles directement sur le marché concerné. Geodis soutient également que les informations échangées entre concurrents étaient toujours diffusées sur lemarché dans un laps de temps très court, ce qui suffirait à considérer que ces informations étaient publiques. Dès lors, de tels échanges ne pourraient être reprochés aux mises en cause.

731. Toutefois, comme indiqué aux paragraphes 631 et suivants de la présente décision, il ressort de la pratique décisionnelle de l'Autorité et de la jurisprudence que le critère pour qualifier d'anticoncurrentiel un échange d'informations que les concurrents pourraient se procurer par d'autres moyens est " l'augmentation artificielle de la transparence du marché " (décision n° 05-D-65, paragraphe 269). Ainsi, concernant une information qui pourrait être récupérée sur le marché d'une autre manière que par un échange anticoncurrentiel, il convient de prendre en compte la difficulté et le coût d'acquisition de cette information, comme le rappelle clairement la Commission européenne dans l'affaire Parchemin végétal rappelée au paragraphe 632 ci-dessus.

732. La présente affaire peut être rapprochée de l'affaire Tate & Lyle, dans laquelle les prix communiqués par un opérateur à ses concurrents étaient déjà connus de ses clients.

Cependant, comme indiqué au paragraphe 633 ci-dessus, le Tribunal a estimé que cette information n'était pas publique (arrêt du Tribunal de l'Union du 12 juillet 2001, Tate & Lyle, aff. jointes T-202-98, e. a. , point 60). En effet, l'immédiateté et l'exhaustivité de l'information n'étaient pas des paramètres disponibles sur le marché ; il fallait s'échanger l'information pour l'obtenir de manière simple, immédiate et exhaustive.

733. Dans la présente affaire, contrairement à ce qu'affirment les parties, l'obtention des circulaires des concurrents au travers de la veille concurrentielle relève d'un processus nécessairement aléatoire car dépendant de la bonne volonté des clients. En effet, ces derniers, dont les intérêts commerciaux sont opposés à ceux des transporteurs, peuvent être tentés d'utiliser l'information dont ils disposent de manière stratégique et notamment de ne fournir que des circulaires présentant des taux de hausse qui leur sont favorables.

734. Ainsi, transmettre les taux de hausse tarifaire à des concurrents, même si ces derniers auraient potentiellement pu les obtenir par leurs propres moyens, permettait bien de faciliter la coordination entre les entreprises, en ce que l'obtention de ces informations sur le marché aurait été complexe, non exhaustive et non immédiate.

735. Quant à l'argument de Geodis tendant à démontrer que les informations échangées entre concurrents seraient publiques en ce qu'elles étaient diffusées sur le marché dans un " laps de temps très court ", il faut relever que la fin de l'envoi de toutes les circulaires avait lieu en décembre, c'est-à-dire trois mois environ après l'échange d'informations. Ainsi, l'argument de Geodis ne permet pas de considérer que les informations seraient disponibles de manière immédiate sur le marché, pas plus qu'elles seraient exhaustives et facilement accessibles.

736. De plus, s'il était aussi facile d'obtenir les informations directement sur le marché qu'en s'accordant avec les concurrents, il aurait été irrationnel pour les entreprises en cause de choisir la solution la plus risquée, c'est-à-dire celle qui peut conduire à l'ouverture d'une procédure devant le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité, d'autant que ce risque était bien connu des entreprises concernées comme le montre explicitement plusieurs courriels (paragraphes 331 et 487 ci-dessus).

737. Il résulte de ce qui précède que les informations échangées entre concurrents déjà communiquées aux clients ne peuvent être regardées comme revêtant un caractère public.

Sur le caractère agrégé des taux de hausse tarifaire

738. En premier lieu, la société Heppner soutient que le taux de hausse tarifaire était unique, moyen et global et ne comportait aucun détail selon les types d'activité.

739. Mais précisément en raison de son caractère unique et global, le taux de hausse tarifaire annuelle constituait le fondement des négociations commerciales avec l'ensemble de la clientèle. Il permettait de cristalliser la situation acquise, de mobiliser toutes les forces commerciales d'une entreprise autour de cet objectif commun et enfin de simplifier l'analyse des résultats d'un cycle de négociation annuel.

740. Le taux de hausse tarifaire annuelle était donc, à l'époque des pratiques, une donnée particulièrement stratégique et utile pour anticiper le comportement d'une entreprise dans le cadre des négociations tarifaires. En outre, compte tenu du nombre de clients gérés par un même prestataire, de la diversité des prestations offertes donnant lieu à autant de tarifs spécifiques et de la complexité inhérente au fonctionnement d'un réseau de transport, le taux de hausse tarifaire était le seul élément sur lequel il était possible de mettre en place une coordination entre concurrents.

741. En second lieu, Heppner expose que les taux de hausse annuelle ne distinguaient jamais les différents segments d'activité du secteur de la messagerie (classique, express, monocolis, palette, etc. ). Or, selon Heppner, la concurrence par les prix ne s'exercerait que sur des segments d'activité déterminés.

742. Or, même si les différents segments existant au sein du secteur de la messagerie peuvent présenter des caractéristiques spécifiques, il existe une certaine substituabilité entre ces offres comme indiqué par le représentant de l'AUTF, cité par Heppner : " le point de rupture peut fluctuer en fonction des grilles tarifaires et de la qualité du service ". Un opérateur, actif principalement sur un segment donné de la messagerie, prend en compte les hausses tarifaires demandées par les entreprises actives sur d'autres segments, puisque ces hausses peuvent modifier le positionnement concurrentiel de ses propres offres et inciter ses clients à envisager d'avoir recours à d'autres types de prestations.

743. En outre, le fait que les hausses tarifaires étaient établies de manière globale contredit l'argument d'Heppner. Des entreprises comme Mory, Schenker-Joyau et Geodis proposaient à l'époque des pratiques, des prestations sur la quasi-totalité des segments du secteur de la messagerie. Or ces entreprises établissaient un taux de hausse global pour l'ensemble de leurs prestations, ce qui signifie que la négociation tarifaire se déroulait de manière comparable pour tous les segments.

744. Enfin, il convient de rappeler qu'en tout état de cause, les réunions du Conseil de Métiers regroupaient généralement tous les principaux prestataires français du secteur de la messagerie, et ce pour tous les segments envisagés. Ainsi, chaque entreprise participant à ces échanges pouvait obtenir des informations concernant ses concurrents les plus directs.

745. Par conséquent, les informations échangées ne peuvent être qualifiées de simples données agrégées.

Sur le caractère stratégique des informations échangées

746. En premier lieu, DHL soutient que les circulaires de revalorisation tarifaire n'étaient envoyées qu'aux petits clients, représentant moins de 20 % du chiffre d'affaires de l'entreprise. Dans ce contexte, les échanges sur les taux de hausse annuelle n'auraient eu qu'un faible intérêt stratégique pour l'entreprise.

747. D'une part, comme l'indique la société DHL elle-même, les taux de hausse indiqués dans les circulaires établies par les entreprises étaient appliqués directement aux petits clients. Ainsi, s'agissant de ces clients, les discussions portant sur le niveau futur de ces revalorisations étaient particulièrement stratégiques, puisqu'elles permettaient d'anticiper de manière très fidèle les hausses de tarifs qui allaient effectivement leur être appliquées.

748. Par conséquent, les échanges intervenus entre entreprises du secteur de la messagerie et de la messagerie express revêtaient, pour ces clients, un caractère sensible indiscutable.

749. D'autre part, il est rappelé que les circulaires de hausse tarifaire étaient souvent envoyées à l'ensemble du fichier client global, comme en attestent les informations fournies par plusieurs entreprises et notamment Geodis (cotes nos 47419 et 47534), Schenker-Joyau (cotes nos 48459 à 48461), TNT (cotes nos 48567, 48568 et 47206) ou encore l'AUTF (cotes nos 54571 et 54572). Même pour les clients ne recevant pas la circulaire, le taux annuel de hausse défini en interne constituait la base de la négociation tarifaire, ce qui est confirmé par les argumentaires commerciaux obtenus au sein de plusieurs entreprises visitées et les déclarations des représentants de l'AUTF (paragraphe 58 ci-dessus).

750. À cet égard, la pièce n° 19 annexée aux observations au rapport de DHL détaille le processus de revalorisation tarifaire de l'entreprise pour la campagne 2006-2007. La page 2 de cette présentation indique " Scope clients : tous les clients, y compris les clients migrés (AEM) et tous les clients de l'action TOP 1000 ". La page suivante confirme que les clients " TOP 1000 ", c'est-à-dire les clients les plus importants, étaient bien concernés par le taux de hausse de 4,5 % décidé cette année-là. Pour ces clients, il s'agissait même d'une hausse minimum.

751. En outre, dès lors que les négociations tarifaires intervenaient au même moment de l'année, y compris pour les clients importants, les entreprises du secteur ne souhaitaient pas agir isolément ou en décalage avec le reste du marché lorsqu'elles discutaient avec ces clients grands comptes. Des informations relatives aux besoins en hausse tarifaire de leurs concurrents revêtaient donc nécessairement une valeur stratégique.

752. Eu égard à ce qui précède, l'argument relatif à la proportion de clients destinataires des circulaires et à la proportion de chiffre d'affaires qu'ils représentent ne peut remettre en cause le caractère stratégique des échanges poursuivis.

753. En second lieu, Heppner soutient que la réduction de l'opacité des stratégies commerciales entraînée par les échanges sur les hausses tarifaires serait " quasiment nulle " puisque ces échanges ne permettraient pas d'anticiper les comportements des entreprises dans les négociations individuelles avec les clients les plus importants.

754. Mais il n'a jamais été affirmé que les pratiques relatives aux hausses tarifaires annuelles couvraient de manière détaillée les négociations particulières avec chaque client. En effet,compte tenu du nombre de clients, il est peu probable que les entreprises aient pu se coordonner sur leurs discussions client par client dans le cadre d'échanges d'informations, ni qu'elles aient pu fixer les prix pour autant de prestations différentes (voir notamment décision n° 14-D-20 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des papiers peints, paragraphe 188).

755. Aussi, les échanges sur les taux de hausse tarifaire étaient de nature à permettre une meilleure transparence du marché pour les entreprises participantes et également à favoriser une meilleure coordination des comportements avant et pendant la négociation. Ainsi, même si chaque entreprise devait gérer individuellement les discussions avec ses propres clients, elle bénéficiait d'une position de négociation bien plus favorable que celle qui aurait résulté d'une situation de concurrence non faussée. En effet, dans le contexte relativement difficile décrit par Heppner, marqué par l'existence de surcapacités, le fait pour les entreprises de pouvoir anticiper les hausses demandées par leurs concurrents et de faire converger leur discours à ce sujet étaient essentiel si elles voulaient avoir une chance d'obtenir tout ou partie des revalorisations souhaitées.

756. En conséquence, il y a lieu d'écarter l'argument selon lequel les informations échangées ne revêtaient pas de caractère stratégique.

Sur la possibilité d'une exemption pour le second grief

757. Heppner considère que les pratiques poursuivies par le second grief devraient bénéficier de l'exemption prévue par le deuxième alinéa du I de l'article L. 420-4 du Code de commerce, dans la mesure où le secteur économique est sujet à une crise globale. Les pratiques en cause constitueraient alors un état de nécessité pour l'amélioration de la situation des messagers. Il convient de relever qu'Heppner ne demande pas explicitement le bénéfice de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE.

758. Comme indiqué ci-dessus dans le cadre des développements relatifs à l'examen d'une exemption pour les pratiques poursuivies par le premier grief, une simple amélioration conjoncturelle de la situation des messagers ne peut constituer, en soi, un bénéfice économique au sens de l'article L. 420-4 du Code de commerce.

759. Ensuite, l'infraction poursuivie par le second grief visait uniquement à coordonner les politiques tarifaires des parties et ne comportait aucun élément sur l'organisation du marché ou encore les capacités de production. Heppner n'explique pas en quoi cette coordination purement tarifaire permettait d'aller au-delà de l'amélioration de la situation financière de chaque fournisseur. En effet, aucune mesure n'était prise pour modifier ce qui est identifié par la société Heppner elle-même comme le principal problème sur le marché à l'époque, c'est-à-dire l'existence de surcapacités. Dès lors que des surcapacités demeuraient, une entente portant sur les hausses de prix ne pouvait permettre qu'une amélioration temporaire des comptes des sociétés concernées et ne permettait pas d'assainir le marché.

760. Bien au contraire, le maintien de prix artificiellement élevés permettait de conserver de façon tout aussi artificielle des surcapacités sur le secteur concerné et conduisait ainsi à pérenniser le problème structurel souligné par Heppner.

761. De plus, Heppner ne fournit aucun élément précis démontrant que les pratiques d'échanges sur les hausses tarifaires étaient effectivement à même de compenser la situation de crise et de restaurer une concurrence durable et effective dans le secteur.

762. Enfin, Heppner ne démontre à aucun moment en quoi les clients pouvaient bénéficier, à court, moyen ou long terme, de pratiques qui consistaient essentiellement à faire en sorte qu'ils payent des prix plus élevés. En outre, ces prix plus élevés étaient, d'une manière ou d'une autre, nécessairement répercutés à la fin de la chaîne de valeur, c'est-à-dire sur le consommateur final.

763. Par conséquent, les arguments d'Heppner ne sont pas suffisants pour apporter la preuve que les pratiques poursuivies par le second grief devraient être exemptées.

d) Conclusion

764. Il résulte de tout ce qui précède que les différentes pratiques concertées organisées, pour chacun des deux griefs, dans le cadre des réunions du Conseil de Métiers au sein de TLF et des contacts complémentaires bilatéraux et plurilatéraux, ont un objet anticoncurrentiel et sont contraires aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce, sans pouvoir bénéficier de l'exemption au titre du droit de l'Union ou interne.

3. SUR LA PARTICIPATION DES ENTREPRISES AUX PRATIQUES

765. Les développements qui suivent analysent la participation individuelle des entreprises aux deux griefs. Pour les entreprises en procédure de non-contestation des griefs, les faits ne seront rappelés ci-dessous que par souci de clarté.

a) La preuve de la participation d'une entreprise à une pratique concertée

Principes

Sur le standard de preuve de la participation d'une entreprise à une entente horizontale

766. Une entreprise doit s'abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d'échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu'elles offrent sur le marché. Ce type de réunion n'appelle qu'une réponse de la part des entreprises : refuser d'y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support. La participation à une seule de ces réunions, même si elle est passive, suffit en effet à conforter le mécanisme de l'entente : d'une part, elle renseigne sur le comportement commercial que les autres acteurs ont décidé d'adopter sur le marché, alors que l'autonomie qu'exige la concurrence entre entreprises suppose que ces dernières restent dans l'incertitude sur la stratégie de leurs concurrents ; d'autre part, elle permet aux participants plus actifs d'escompter que l'absence d'opposition d'une entreprise ne viendra pas perturber le jeu collusif (décision n° 07-D-48 du Conseil du 18 décembre 2007, précitée, paragraphe 180, confirmée par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 25 février 2009, précité, page 9 ; voir également arrêt précité de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e. a. , C-8-08, point 60).

767. Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, dès lors qu'une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à des réunions entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel et qu'elle ne se distancie pas publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu'elle souscrit au résultat des réunions et qu'elle s'y conformera, il peut être considéré comme établi qu'elle participe à l'entente résultant desdites réunions (arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals-Commission, T-7-89, point 232, du 10 mars 1992, Solvay-Commission, T-12-89, point 98, du 6 avril 1995, Tréfileurope-Commission, T-141-89, points 85 et 86, et du 20 mars 2002, T-21-99, Dansk Rorindustri-Commission, points 41 à 56 ; SumitomMetal Industries Ltd et Nippon Steel Corp, aff. jointes C-403-04 P et C-405-04 P).

768. En droit européen, la participation, même passive, d'une entreprise à une réunion dont l'objet est anticoncurrentiel suffit à prouver son adhésion à l'accord de volontés et sa participation à l'entente, sauf si cette entreprise démontre qu'elle n'a pas souscrit aux pratiques anticoncurrentielles décidées lors de ladite réunion, en s'en distanciant publiquement. Ainsi, la seule circonstance que le comportement d'une entreprise sur le marché n'ait pas été conforme au comportement convenu ou annoncé n'affecte en rien son adhésion à l'accord de volontés, et, par suite, sa responsabilité du chef d'une violation de l'article 81 du traité CE (devenu 101, paragraphe 1, du TFUE) (voir l'arrêt de la Cour de justice du 16 novembre 2000, aff. C-291-98, SarriSA, point 50, confirmé par l'arrêt du 28 juin 2005, aff. C-189-02 P e. a. , Dansk Rørindustri). En particulier, comme la Commission européenne l'a relevé dans sa décision " Bananes " (décision de la Commission du 15 octobre 2008 relative à la mise en œuvre de l'article 81 du traité, n° COMP-39. 188, Bananes, paragraphe 324), " [i]l ressort d'une jurisprudence constante qu'une entreprise qui, malgré une entente avec ses concurrents, suit une politique plus ou moins indépendante sur le marché, peut simplement tenter d'utiliser l'entente pour son bénéfice propre ".

769. Dans le cas de pratiques concertées d'échanges d'informations, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice qu'" il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu'il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché " (arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, aff. C-49-92 P Commission-Anic Partecipazioni, point 121).

770. Cette présomption est également applicable lorsque l'entreprise s'est limitée à recevoir des informations des concurrents, sans leur en communiquer. En effet, le Tribunal de l'Union européenne a précisé qu'" une entreprise, de par sa participation à une réunion ayant un objet anticoncurrentiel, non seulement a poursuivi le but d'éliminer par avance l'incertitude relative au comportement futur de ses concurrents, mais a dû nécessairement prendre en compte, directement ou indirectement, les informations obtenues au cours de ces réunions pour déterminer la politique qu'elle entendait suivre sur le marché. Cette conclusion est applicable également lorsque la participation d'une ou de plusieurs entreprises à des réunions ayant un objet anticoncurrentiel se limite à la seule réception d'informations relatives au comportement futur de leurs concurrents sur le marché " (arrêt du Tribunal du 12 juillet 2001, Tate & Lyle, aff. T-202-98 e. a. , point 58, confirmé par la Cour de justice le 29 avril 2004, aff. C-359-01 P).

771. Ainsi, sur la base de ces principes, il apparaît que lorsqu'une entreprise a participé à des échanges ayant un objet anticoncurrentiel, il suffit pour démontrer son adhésion à la pratique de prouver sa présence lors de ces échanges. Il n'est en revanche pas nécessaire d'apporter d'autres éléments tenant à son comportement sur le marché ou à l'utilisation des informations obtenues.

772. De plus, comme indiqué par la Cour de justice dans son arrêt " T-Mobile " précité, " pour autant que l'entreprise participant à la concertation demeure active sur le marché considéré, la présomption du lien de causalité entre la concertation et le comportement de cette entreprise sur ce marché est applicable même si la concertation n'est fondée que sur une seule réunion des entreprises concernées " (arrêt de la Cour de justice, T-Mobile, aff. C-8-08 du 4 juin 2009, point 62).

773. Par conséquent, en droit européen, l'adhésion de l'entreprise à des pratiques d'échanges d'informations peut être présumée lorsque celle-ci a participé à une seule réunion durant laquelle des pratiques concertées anticoncurrentielles ont eu lieu.

774. Si la pratique décisionnelle française a pu dans le passé exiger un standard de preuve plus élevé lorsque les pratiques concertées ont pris place dans le cadre d'une réunion statutaire, dans la présente affaire, tant l'article L. 420-1 du Code de commerce que l'article 101 TFUE sont applicables. Lorsqu'une autorité ou une juridiction nationale applique également le droit européen de la concurrence, elle doit exclusivement faire application des principes relatifs à la preuve de l'adhésion à une pratique concertée développés par la Cour de justice, comme l'a rappelé la Cour de justice dans l'affaire T-Mobile, précitée.

775. Il y a lieu de rappeler que l'article 101 du TFUE, d'une part, produit des effets directs dans les relations entre les particuliers et engendre des droits dans le chef des justiciables que les autorités nationales doivent sauvegarder et que, d'autre part, il constitue une disposition d'ordre public, indispensable à l'accomplissement des missions confiées à l'Union européenne, qui doit être appliquée d'office par les autorités nationales. Partant, lors de l'application de l'article 101 du TFUE, l'interprétation qui en est donnée par la Cour est contraignante pour l'ensemble des autorités et juridictions nationales des États membres (voir, en ce sens, arrêts du 4 juin 2009, T-Mobile, précité, point 58, et du 1er juin 1999, EcSwiss, aff. C-126-97, points 36 et 39, ainsi que du 13 juillet 2006, Manfredi e. a. , aff. C-295-04 e. a., points 31 et 39).

Sur l'assiduité des entreprises

776. La responsabilité d'une entreprise déterminée est valablement retenue lorsqu'elle a participé à des réunions en ayant connaissance de leur objet anticoncurrentiel. Son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l'entente ainsi que la mise en œuvre plus ou moins complète des mesures convenues peuvent avoir des conséquences non pas sur l'existence de sa responsabilité mais sur l'étendue de celle-ci (voir, en ce sens, l'arrêt de la Cour de justice Dansk Rørindustri e. a. -Commission, précité, point 145).

Sur la déclaration du représentant d'une entreprise

777. La déclaration du représentant d'une entreprise reconnaissant sa participation à une entente constitue une preuve se suffisant à elle-même de l'existence et de la participation de l'entreprise à l'infraction en cause. En revanche, une déclaration mettant en cause une entreprise et émanant du représentant d'une entreprise concurrente constitue un simple indice de la participation de l'entreprise concernée à l'entente en cause. Il doit donc être recherché si un tel indice est corroboré par d'autres éléments de preuve, tels que des déclarations concordantes d'autres entreprises inculpées ou d'autres indices matériels (décision de l'Autorité n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphes 372 et 373).

Application au cas d'espèce

Sur la participation à une seule réunion dans le cadre statutaire d'une organisation professionnelle

778. Les sociétés Ciblex, FedEx et Normatrans contestent le standard de preuve utilisé par l'Autorité concernant la participation à une seule réunion dans le cadre statutaire d'organisation professionnelle en rappelant que l'arrêt " T-Mobile " de la Cour de justice ne traitait pas de la question de la spécificité des réunions statutaires et ne saurait donc remettre en cause la distinction opérée en droit national. Ciblex ajoute que depuis la publication de cet arrêt, l'Autorité et la Cour d'appel de Paris ont continué d'appliquer les mêmes principes, dans les affaires dites de la " signalisation routière " (décision n° 10-D-39), des " lessives " (décision n° 11-D-17) et des " endives " (décision n° 12-D-08).

779. Comme indiqué dans les principes développés précédemment, en droit de l'Union, il suffit, pour démontrer l'adhésion d'une entreprise à une pratique illicite, de prouver sa participation, même passive, à une seule réunion ayant un objet anticoncurrentiel, sans qu'il soit nécessaire d'apporter des éléments de preuve supplémentaires.

780. S'agissant de Fedex, il a été constaté que cette entreprise a participé à plusieurs réunions statutaires au cours des différentes campagnes tarifaires pour lesquelles elle est impliquée (voir tableau 20).

781. S'agissant de Ciblex et Normatrans, il a été constaté qu'elles ont participé à une réunion dont l'objet anticoncurrentiel est avéré.

782. Par conséquent les arguments de Ciblex, FedEx et Normatrans seront écartés.

Sur la participation passive de certaines entreprises à des réunions

783. Dans leurs écritures, les sociétés Normatrans et Transports Henri Ducros soutiennent que leur simple présence, passive, à une ou plusieurs réunions ne suffirait pas à démontrer leur participation à la pratique concertée du grief n° 1.

784. De la même manière, les sociétés Ziegler, DHL, Geodis, BMVirolle, NDD, Transports Henri Ducros et Normatrans soutiennent que leur simple présence, passive, à certaines réunions, ne suffirait pas à démontrer leur participation concernant une ou plusieurs campagnes du grief n° 2.

785. Toutefois, comme indiqué au paragraphe 767 ci-dessus, dès lors qu'une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à des réunions entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel et qu'elle ne se distancie pas publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu'elle souscrit au résultat des réunions et qu'elle s'y conformera, la jurisprudence retient sa participation à l'entente.

786. Par conséquent, les entreprises susmentionnées ne peuvent remettre en cause leur participation au grief n° 1 ou à une ou plusieurs campagnes du grief n° 2, en avançant qu'elles étaient présentes aux réunions de manière passive.

Sur la durée de participation des entreprises

787. Dans leurs écritures, les entreprises BMVirolle, Ciblex et Geodis soutiennent que la fin de leur participation pour une ou plusieurs campagnes du grief n° 2 au mois de mars de l'année concernée par la campagne aurait été déterminée de manière arbitraire et sans réelle démonstration.

788. Mais, en premier lieu, les négociations de revalorisation tarifaire dans le secteur de la messagerie suivaient, pour toutes les années considérées, un calendrier très similaire. Les circulaires demandant les hausses de tarifs étaient envoyées entre la fin du mois de septembre et la fin du mois de novembre d'une année donnée, puis les négociations avec les clients commençaient, pour se terminer vers la fin du mois de mars de l'année suivante.

789. Les échanges entre entreprises sur les hausses tarifaires intervenaient au moins une fois par an, juste avant ou au tout début des campagnes de revalorisation tarifaire, et visaient précisément à renforcer la capacité de négociation des participants.

790. En second lieu, le constat de négociations annuelles cessant généralement au mois de mars est confirmé par de nombreuses déclarations concordantes des entreprises. Ainsi, par exemple, les entreprises Heppner (cote n° 44467), Normatrans (cote n° 51000), Schenker-Joyau (cote n° 47943) ont indiqué que les négociations tarifaires pouvaient durer jusqu'en mars.

791. Gefca également indiqué que les négociations s'étalaient entre octobre et février (cote n° 48843) et Ziegler, quant à elle, après avoir mentionné la date du 1er novembre, a expliqué que " le rendu tarifaire s'enregistre parfois 3 ou 4 mois plus tard " (cote n° 51175).

792. Enfin, le représentant de l'association nationale des utilisateurs de transport de fret (" AUTF ") a indiqué que" [n]ormalement les tarifs s'appliquent au 1er janvier, voire 1er février. Mais parfois les négociations durent jusqu'en mars " (cote n° 54572).

793. Ainsi, même si le nouveau tarif de certains clients était fixé au 1er janvier, voire au 1er février, c'est uniquement au mois de mars que chaque entreprise pouvait faire un bilan définitif de sa propre campagne de revalorisation tarifaire. Les hausses négociées par campagne - négociations qui s'achevaient, comme expliqué plus haut, au mois de mars - avaient vocation à s'appliquer pour toute l'année.

794. Les entreprises BMVirolle, Ciblex et Geodis ne peuvent donc soutenir que la fin de leur participation aurait été fixée arbitrairement au mois de mars de l'année concernée pour une ou plusieurs campagnes.

Sur la participation à différents types de contacts

795. La société DHL considère que l'Autorité aurait dû opérer une distinction, au sein de chaque grief, entre, d'une part, les contacts multilatéraux et bilatéraux et, d'autre part, les réunions du Conseil de Métiers. En effet, selon DHL, les contacts multilatéraux et bilatéraux regroupaient un nombre plus limité de participants, qu'elle nomme le " noyau dur " de l'entente et permettaient des échanges plus approfondis et ciblés, notamment s'agissant de partages de clientèle. Ces échanges particuliers auraient permis la transmission d'informations plus fiables.

796. Comme expliqué ci-dessus, la très grande majorité des éléments de preuve relevés concerne les réunions du Conseil de Métiers, qui constituaient le coeur des pratiques poursuivies. La concertation poursuivie a eu lieu lors de réunions du Conseil de Métiers de TLF et a été complétée par des échanges collusifs de nature bilatérale ou multilatérale entre certaines entreprises concernées, ce qui permettaient à celles-ci de se rassurer mutuellement sur leur volonté de respecter les indications données en réunion.

797. Aussi, chaque échange n'a pas besoin d'être anticoncurrentiel en soi, pour que les pratiques dans lesquelles il s'insère, le soient dans leur globalité. C'est le jeu des interactions entre les différents types d'échanges et la façon dont les échanges se combinent les uns avec les autres et convergent vers un but unique qui rend un système d'échanges d'informations anticoncurrentiel, compte tenu du contexte économique et juridique dans lequel ce dernier s'inscrit (voir décision n° 14-D-19, paragraphes 322 et 352). La mention de partage de clientèle invoquée par DHL est inopérante, puisqu'aucun des deux griefs ne vise des pratiques de partage de clientèle.

798. L'argument de DHL sera donc écarté.

Sur le faisceau d'indices employé

799. FedEx conteste pour le grief n° 2, le faisceau d'indices utilisé pour démontrer sa participation à l'entente. Elle soutient que ce dernier devrait nécessairement reposer sur : les déclarations des demandeurs de clémence attestant que les échanges d'informations poursuivies ont eu lieu au moins de 2004 à 2010 dans le cadre des réunions du Conseil de Métiers de septembre ;

le fait que la société incriminée a effectivement participé à la réunion du Conseil de Métiers de septembre correspondant au cycle de négociation pour lequel l'entreprise est poursuivie ;

le fait que la hausse de prix annoncée par la société incriminée dans sa circulaire corresponde aux informations communiquées en réunion.

800. La société FedEx érige ce faisceau à trois branches en un standard qui s'imposerait à l'Autorité et estime en conséquence que, en ce qui la concerne, les trois branches ne seraient pas réunies.

801. L'approche de FedEx est erronée à plusieurs titres.

802. Premièrement, concernant les ententes horizontales, il n'existe aucune règle particulière quant à la structure ou à la forme du faisceau d'indices utilisé pour démontrer l'accord de volontés.

Comme les principes rappelés ci-dessus le montrent, le faisceau d'indices doit être composé d'un ensemble de pièces concordantes, présentant un fort degré de fiabilité et de crédibilité et qui, appréciés dans leur ensemble, sont de nature à emporter la conviction. Il n'est donc pas nécessaire que ce faisceau comporte un type ou un autre d'indice (déclarations, pièces matérielles, éléments économiques, etc. ) ou bien encore qu'il présente plusieurs " branches ".

803. Deuxièmement, en suivant le raisonnement de FedEx, les déclarations des demandeurs de clémence seraient le seul fondement utilisé par l'Autorité pour démontrer que des échanges d'informations ont eu lieu lors de réunions du Conseil de Métiers. Les deux autres branches découleraient alors de la première. Toutefois, outre les déclarations des demandeurs de clémence, l'Autorité a pris en compte des courriers électroniques, notes de compilation interne réalisées par Alloin et Graveleau, courriers et feuilles de présence aux réunions pour démontrer la présence des entreprises aux réunions et leur participation au grief n° 2.

804. Troisièmement, contrairement à ce qu'affirme FedEx, le fait que la hausse de prix annoncée par la société incriminée dans sa circulaire corresponde aux informations communiquées en réunion ne constitue pas un pré-requis nécessaire pour que cette dernière soit tenue responsable de l'entente. Ainsi, la seule circonstance que le comportement d'une entreprise sur le marché n'ait pas été conforme au comportement convenu ou annoncé n'affecte en rien son adhésion à l'accord de volontés et, par suite, sa responsabilité du chef d'une violation de l'article 101, paragraphe 1, du TFUE (voir l'arrêt de la Cour de justice du 16 novembre 2000, SarriSA, aff. C-291-98, point 50, confirmé par l'arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri, aff. C-189-02 P e. a. ). En particulier, comme la Commission européenne l'a relevé dans sa décision " Bananes ", " [i]l ressort d'une jurisprudence constante qu'une entreprise qui, malgré une entente avec ses concurrents, suit une politique plus ou moins indépendante sur le marché, peut simplement tenter d'utiliser l'entente pour son bénéfice propre " (décision de la Commission européenne du 15 octobre 2008 relative à la mise en œuvre de l'article 81 du traité, COMP-39. 188, Bananes, paragraphe 324, confirmée par le Tribunal par arrêt du 14 mars 2013, aff. T-588-08, lui-même confirmé par la Cour de justice par arrêt du 19 mars 2015, aff. C-286-13 P).

805. Ainsi, une entreprise ayant participé à des échanges d'informations sur les hausses tarifaires intervenus avant le lancement ou au début d'une campagne annuelle de négociation, et qui est demeurée active sur le marché, doit être considérée comme ayant participé à l'infraction pour toute la durée de la campagne annuelle considérée. Par conséquent, il suffit, pour retenir la participation d'une entreprise donnée à la pratique pour une campagne tarifaire particulière, de démontrer sa participation à un échange anticoncurrentiel intervenu avant ou au début de cette campagne. Dès lors que cette entreprise est demeurée sur le marché, elle a pu faire usage des informations obtenue lors de ces échanges et doit donc être considérée comme ayant adhéré à l'entente.

806. Dans ce contexte, les tableaux reprenant les dates et les taux affichés par les circulaires effectivement envoyées par les entreprises du secteur de la messagerie et de l'express, repris dans la notification de griefs, permettent uniquement de renforcer la démonstration de l'existence des pratiques et de confirmer l'impact effectif sur le marché des échanges poursuivis. Il n'est en revanche pas nécessaire, pour chaque entreprise impliquée, d'analyser les taux de hausse demandés à ses clients pour chaque campagne tarifaire, dès lors que la participation de cette entreprise à une ou plusieurs réunions anticoncurrentielles est démontrée.

807. Les arguments de FedEx seront donc écartés.

b) S'agissant du grief relatif à la surcharge gazole (grief n° 1)

Sur la participation de Schenker-Joyau

808. L'entreprise Schenker-Joyau a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en étant notamment destinataire du courriel du 26 mai 2004 et en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004 et 8 juin 2005 et 22 septembre 2005. Elle a en outre pris part aux échanges informels de la fin de l'été 2005.

809. Dans ce contexte, Schenker-Joyau est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation d'Alloin

810. S'agissant d'Alloin, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

811. L'entreprise Alloin a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en étant notamment destinataire du courriel du 26 mai 2004 et en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005. Elle a en outre pris part aux échanges informels de la fin de l'été 2005.

812. Dans ce contexte, Alloin est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de Chronopost

813. S'agissant de Chronopost, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

814. L'entreprise Chronopost a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en participant notamment aux réunions du 8 juin 2005 et 22 septembre 2005.

815. Dans ce contexte, Chronopost est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 8 juin 2005 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de Ciblex

816. Les éléments au dossier ne sont pas suffisants pour retenir la participation de la société Ciblex en ce qui concerne le grief n° 1.

Sur la participation de Dachser

817. S'agissant de Dachser, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

818. L'entreprise Dachser a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en étant notamment destinataire du courriel du 26 mai 2004 et en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005.

819. Dans ce contexte, Dachser est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation d'Exapaq

820. S'agissant d'Exapaq, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

821. L'entreprise Exapaq a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en participant notamment aux réunions 8 juin 2005 et 22 septembre 2005.

822. Dans ce contexte, Exapaq est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 8 juin 2005 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de Gefco

823. S'agissant de Gefco, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

824. L'entreprise Gefca participé à la conférence téléphonique du 26 mai 2004. Toutefois, lors de celle-ci, Gefcs'est explicitement distanciée de la pratique visant à mettre en place une surcharge gazole, en indiquant qu'elle ne comptait pas mettre en place cette surcharge.

825. L'entreprise Gefca ensuite participé aux réunions du Conseil de Métiers des 8 juin 2004, 30 septembre 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005. Elle a en outre pris part aux échanges informels de la fin de l'été 2005.

826. Gefca mis en place une " surcharge gazole " conforme aux orientations communes au mois de juin 2005.

827. Dans ce contexte, Gefcest tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée

visée au grief n° 1 entre le 8 juin 2005 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de GLS

828. S'agissant de GLS, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

829. L'entreprise GLS a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en participant notamment aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005.

830. Dans ce contexte, GLS est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 8 juin 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation d'Heppner

831. L'entreprise Heppner a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en étant notamment destinataire du courriel du 26 mai 2004 et en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005. Elle a en outre pris part aux échanges informels de la fin de l'été 2005.

832. Quant à l'entreprise Sodimaine, dont Heppner est le successeur juridique, elle n'a pas participé à la conférence téléphonique du 26 mai 2004. Toutefois, Sodimaine a participé aux réunions du Conseil de Métiers des 8 juin 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005. En outre, l'entreprise Sodimaine a effectivement mis en place une surcharge gazole conforme aux orientations communes en septembre 2004 (cote n° 54464) et l'a maintenue constamment jusqu'à l'intégration de son activité au sein d'Heppner (cote n° 54462). Par conséquent, il convient de considérer que l'entreprise Sodimaine a participé à la pratique d'entente relative à la mise en place d'une " surcharge gazole " dans le secteur de la messagerie classique et express du 8 juin 2004 au 5 janvier 2006, soit pendant 1 an et 6 mois.

833. Dans ce contexte, le groupe Heppner, constitué d'Heppner, Lambert et Valette et XP France (paragraphe 95 supra) est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de TNT

834. S'agissant de TNT, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

835. L'entreprise TNT a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en étant notamment destinataire du courriel du 26 mai 2004 et en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004 et 8 juin 2005.

836. Dans ce contexte, TNT est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de Normatrans

837. La société Normatrans a participé à la réunion du 8 juin 2005 du Conseil de Métiers.

838. Normatrans soutient qu'elle n'a participé qu'à une réunion du Conseil de Métiers et qu'elle n'aurait pas, à cette occasion, adhéré à la moindre pratique anticoncurrentielle. En outre, elle indique qu'elle avait, dès l'année 2004, donc bien avant sa participation à la réunion précitée, mis en place une surcharge gazole.

839. Toutefois, il a été démontré aux paragraphes 274 et suivants ci-dessus que, lors de la réunion précitée du 8 juin 2005, non seulement les adhérents présents ont échangé sur l'intensité du recours à la pratique du pied de facture et son acceptation par les clients, mais ils ont également débattu de l'opportunité de réintégrer la " taxe carburant ", c'est-à-dire la surcharge gazole, dans le tarif général. Une position consensuelle, consistant à ne pas réintégrer la surcharge, est ressortie de ces débats.

840. Ainsi, cette réunion a été l'occasion de renouveler explicitement l'accord de volontés entre les parties s'agissant de l'existence de la surcharge gazole et de sa méthode de facturation. Une telle décision commune était particulièrement susceptible d'avoir un impact sur les entreprises qui, comme Normatrans, avaient déjà mis en place une surcharge gazole.

841. Dès lors que Normatrans a participé à la réunion du 8 juin 2005 précitée, sans se distancier explicitement des discussions qui avaient lieu, et eu égard aux principes rappelés aux paragraphes 766 et suivants ci-dessus, cette entreprise doit donc être considérée comme ayant adhéré à l'accord de volontés qui s'est exprimé à cette occasion.

842. Dans ce contexte, Normatrans est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 8 juin 2005 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de Transports H Ducros

843. L'entreprise Transports H Ducros a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004 et 8 juin 2005 et 22 septembre 2005.

844. La société Transports H Ducros ne conteste pas sa participation aux réunions mentionnées ci-dessus et ne démontre aucune distanciation vis-à-vis des discussions à caractère anticoncurrentiel, conformément aux principes évoqués au paragraphe 767 de la présente décision. Elle est donc tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 8 juin 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de Ziegler

845. L'entreprise Ziegler a adhéré à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en prenant part aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004 et 22 septembre 2005.

846. En premier lieu, Ziegler soutient que la réunion du 8 juin 2004 du Conseil de Métiers ne traduirait aucune entente entre les participants sur la question de la surcharge gazole. Ainsi, les discussions sur la surcharge gazole et le pied de facture se seraient fondées sur des informations recueillies " sur le terrain " et seraient restées très générales.

847. Mais le compte-rendu de cette réunion, rédigé par TLF, (cote n° 3905) contient des éléments très précis sur la méthodologie utilisée par plusieurs entreprises pour mettre en œuvre une surcharge gazole et sur la chronologie de cette mise en œuvre. En outre, ces éléments, de nature tarifaire et commerciale, étaient extrêmement récents puisque les circulaires relatives à cette question avaient été envoyées aux clients à la toute fin du mois de mai 2004.

848. En second lieu, Ziegler avance qu'il n'existait aucune circulaire commune à l'ensemble de la société s'agissant de la surcharge gazole et que la circulaire du courrier du 8 juin 2004 (voir paragraphe 257 ci-dessus) était uniquement une initiative des " agences atlantiques " de l'entreprise.

849. Toutefois, lors de la réunion du 30 septembre 2004, Ziegler a discuté avec ses concurrents de sa politique interne en matière de surcharge gazole et a confirmé qu'elle entendait maintenir le principe d'une surcharge gazole séparée.

850. Dans ce contexte, Ziegler est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 8 juin 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de DHL

851. L'entreprise DHL a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en étant notamment destinataire du courriel du 26 mai 2004 et en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005. Elle a en outre pris part aux échanges informels de la fin de l'été 2005.

En ce qui concerne la participation à la conférence téléphonique du 26 mai 2004

852. En premier lieu, DHL considère que sa participation à la conférence téléphonique du 26 mai 2004 n'est pas démontrée de manière suffisante, en ce que le seul indice avancé serait un compte-rendu (voir paragraphes 208 et suivants supra), rédigé par Mme Laure I et qui a été envoyé à plusieurs dirigeants de DHL.

853. D'emblée, il convient de rappeler qu'un faisceau d'indices est, par définition, composé de différents éléments de preuve qui ne sont pas nécessairement suffisamment probants individuellement mais qui peuvent former, lorsqu'ils sont combinés, un ensemble de présomptions suffisamment graves et concordantes. Par conséquent, il est tout à fait artificiel de vouloir analyser séparément les différents éléments du faisceau d'indices développé durant l'instruction.

854. Les éléments de ce faisceau d'indices sont ceux qui suivent.

Les demandeurs de clémence, Alloin et Schenker-Joyau, qui étaient tous deux présents à la conférence téléphonique du 26 mai 2004 par le biais de MM. Henri H et Jacques B, ont donné des indications assez précises sur cette conférence téléphonique en précisant notamment que " [l]es personnes sur l'email de mai 2004 (cotes 4740 à 4743 dossier 10-0062F) sont sans doute les mêmes qui étaient présentes à la conférence téléphonique " (cote n° 54193).

Le courrier électronique interne à Schenker-Joyau daté du 17 février 2005, qui transférait le courrier électronique du 26 mai 2004 de Mme Laure I, indiquait clairement que la conférence téléphonique du 26 mai 2004 réunissait plusieurs dirigeants de groupes de transport. Il précisait que le courrier électronique de Mme Laure I du 26 mai 2004 avait valeur de " compte-rendu ".

Cette conférence téléphonique n'est pas intervenue dans le cadre d'un Conseil de

Métiers. Elle réunissait un nombre plus limité d'adhérents de TLF, et avait été organisée à la demande de M. Jacques B (cote n° 52765). Aucun élément du dossier ou explication avancée par les parties ne permettent de justifier la raison pour laquelle ce compte rendu a été adressé à M. Olivier K (alors PDG de DHL France et directeur de DHL Express France) et M. Stéphane L (alors PDG de DHL Express France) s'ils n'étaient pas présents à cette réunion.

La feuille de présence de la réunion du Conseil de Métiers du 8 juin 2004 (cote n° 3910) montre qu'à cette époque les participants à ce Conseil de Métiers étaient bien plus nombreux que les huit entreprises destinataires du courrier électronique de Mme Laure I précité. Les arguments de DHL ne permettent pas de justifier l'envoi de ce courrier aux deux représentants de DHL s'ils n'étaient pas présents alors que de nombreux membres du Conseil de Métiers n'étaient pas dans la liste des destinataires.

Sur le courrier électronique interne de Schenker-Joyau, l'expression " compte-rendu volontairement succinct " (soulignement ajouté) atteste de la volonté de l'organisatrice de la réunion de conserver un caractère secret au contenu de la réunion. Comme Mme Laure I l'expliquera par ailleurs dans son courrier électronique précité du 10 septembre 2009, cette volonté était liée à la crainte de susciter l'intérêt des autorités de concurrence. DHL a donc été destinataire d'un compte-rendu à diffusion limitée et à caractère secret.

855. En conséquence, c'est une analyse précise des pièces du dossier, et non une simple hypothèse, qui permet de démontrer que le courrier électronique de Mme Laure I du 26 mai 2004 était un compte-rendu adressé aux participants à la conférence téléphonique qui venait d'avoir lieu ce même jour, afin de récapituler les informations transmises et les décisions prises en commun, y compris celles ayant un objet anticoncurrentiel.

856. En second lieu, DHL soutient que sa circulaire relative à la surcharge gazole a été envoyée à ses clients le 28 juin 2004 et non quelques jours après la conférence téléphonique du 26 mai 2004 comme l'aurait indiqué l'instruction, remettant alors en cause sa participation.

857. L'envoi d'une circulaire de surcharge gazole par les participants à la conférence téléphonique du 26 mai 2004 a été utilisée non pas pour démontrer la réalité de leur participation à cet entretien mais uniquement pour conforter le faisceau d'indices rappelé ci-dessus, rendant ainsi l'argument de DHL inopérant. En l'espèce, DHL a effectivement, dans le courant du mois de juin 2004, informé ses clients de la mise en place d'un tel mécanisme, selon des modalités conformes à ce qui avait été discuté.

Sur la concomitance de la mise en œuvre de la surcharge gazole

858. DHL soutient que la forte concomitance temporelle entre les dates de mise en œuvre des surcharges gazole par chacun des participants à l'entente procèderait d'une simple logique statistique. DHL considère ainsi que, en raison de la chronologie de la hausse des prix du carburant, les opérateurs de messagerie n'auraient pu prendre la décision de mettre en place une répercussion avant la fin de l'année 2003. Puis, DHL se fonde sur une étude économique datée de mars-avril 2005 du service économique et statistique du ministère des transports pour affirmer que la répercussion des coûts du transport routier sur les prix dans ce secteur se produirait six mois plus tard, ce qui expliquerait la mise en place des surcharges gazole vers juin 2004.

859. Mais d'une part, le raisonnement de DHL est inopérant en ce qu'il est établi que des pratiques concertées ont eu lieu pour répercuter de manière coordonnée des surcharges gazole par le biais de réunions et d'échanges bilatéraux et multilatéraux. D'autre part, et au surplus, les entreprises auraient pu décider individuellement de répercuter une surcharge gazole à d'autres moments et notamment à la fin de l'année 2003, lorsque les prix du gazole ont fortementaugmenté, après un délai de réaction de 9 jours à 4,5 semaines des opérateurs comme l'indique la note citée par DHL.

860. Dans ce contexte, DHL est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 1 entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006.

Sur la participation de TLF

861. TLF a participé à la pratique concertée visée par le grief n° 1, en prenant part notamment à la conférence téléphonique du 26 mai 2004 et en participant aux réunions du 8 juin 2004, 30 septembre 2004, 8 juin 2005 et 22 septembre 2005.

862. En premier lieu, TLF considère qu'elle ne peut être impliquée dans le premier grief, puisqu'elle n'aurait pas joué de rôle distinct de celui de ses membres. Toutes les actions de Mme Laure I, alors salariée de l'association, auraient été dictées par M. Jacques B, ancien président de Schenker-Joyau, annihilant ainsi toute volonté indépendante de TLF. Par ailleurs, TLF n'aurait fait que rendre compte des discussions de ses membres, sans donner aucune instruction ni exercer le moindre contrôle.

863. Néanmoins, pour que soit identifié un tel rôle distinct, il n'est pas nécessaire que l'association en question ait pris l'initiative de l'entente ou ait assuré des fonctions de direction ou de contrôle. La notion de rôle distinct repose en effet sur le cas dans lequel une association ne se contente pas de fournir un cadre à une discussion entre concurrents mais intervient elle-même dans l'entente afin de la faciliter ou de la renforcer. Ainsi, dès lors que l'association en cause dépasse le rôle de simple forum en agissant positivement en faveur des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par ses membres, elle est susceptible d'être mise en cause par les autorités de concurrence.

864. En l'espèce, TLF ne s'est pas contentée de fournir à ses membres un cadre pour leur entente mais a pris au contraire une part active dans l'organisation et la mise en œuvre des comportements reprochés. L'association a notamment organisé une conférence téléphonique spécifique et en a rédigé le compte-rendu, qui contenait une injonction claire à la mise en place de la surcharge gazole. Elle a par la suite organisé les discussions relatives à la surcharge gazole qui se déroulaient lors des réunions habituelles du Conseil de Métiers. Elle a enfin dissimulé, en connaissance de cause, le contenu des échanges anticoncurrentiels dans les comptes rendus du Conseil de Métiers.

865. Dans l'affaire, citée par TLF, dite " des ordures ménagères en Île de France " (décision du Conseil de la concurrence n° 98-D-61 du 6 octobre 1998), un syndicat avait informé ses adhérents de la possibilité de répercuter sur leurs clients une nouvelle taxe sur le stockage des déchets. L'incitation à répercuter cette taxe provenait d'une circulaire ministérielle et le rôle du syndicat s'est limité à transmettre l'information à ses adhérents. Toutefois, dans la même affaire, le syndicat a été condamné pour avoir incité ses adhérents à facturer des frais de gestion en plus de la taxe précitée. Dès lors qu'une association professionnelle dépasse sa mission traditionnelle d'information de ses adhérents et diffuse des consignes portant notamment sur les prix, elle est réputée adhérer à l'entente anticoncurrentielle.

866. L'argument relatif aux instructions de M. Jacques B, membre du Conseil de Métiers, à Mme Laure I, ne pourrait être reçu que si TLF avait subi de la part de M. Jacques B des pressions irrésistibles lui imposant une conduite déterminée. Même s'il peut être admis qu'il était difficile pour Mme Laure I de s'opposer, seule, à M. Jacques B, il lui était tout à fait loisible d'informer les dirigeants de TLF des demandes de ce dernier et de requérir leur intervention. Il était en effet du devoir de TLF d'informer ses membres du fait que de tels échanges pouvaient constituer des pratiques anticoncurrentielles.

867. En second lieu, TLF souligne son rôle de " lobbying " auprès des pouvoirs publics et sa mission d'information auprès de ses membres, notamment s'agissant de l'application des règles du décret n° 2000-1052 relatif aux contrats-types dans le transport.

868. Mais ces actions, dont la légitimité n'est pas contestée, ne modifient en rien le fait que, par ailleurs, TLF a organisé et participé à une concertation directe entre concurrents sur la répercussion de la surcharge gazole.

869. Dans ce contexte, TLF est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée par le grief n° 1 entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006.

c) S'agissant du grief relatif aux hausses tarifaires (grief n° 2)

Sur la participation d'Alloin

870. S'agissant d'Alloin, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

871. L'entreprise Alloin a participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007,

2007-2008, 2008-2009 et 2010-2011.

872. Dans ce contexte, Alloin est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010.

Sur la participation de Chronopost

873. S'agissant de Chronopost, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

874. L'entreprise Chronopost a participé aux campagnes 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

875. Dans ce contexte, Chronopost est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 2 entre le 22 septembre 2005 et le 29 septembre 2010.

Sur la participation d'Exapaq

876. S'agissant d'Exapaq, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

877. L'entreprise Exapaq a participé aux campagnes 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 et 2009-2010.

878. Dans ce contexte, Exapaq est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 2 entre le 22 septembre 2005 et le mois de mars 2010.

Sur la participation de Dachser

879. S'agissant de Dachser, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

880. L'entreprise Dachser a participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007- 2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

881. Dans ce contexte, Dachser est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010.

Sur la participation de Gefco

882. S'agissant de Gefco, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

883. L'entreprise Gefca participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

884. Dans ce contexte, Gefcest tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010.

Sur la participation de GLS

885. S'agissant de GLS, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

886. L'entreprise GLS a participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008,

2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

887. Dans ce contexte, GLS est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010.

Sur la participation de TNT

888. S'agissant de TNT, les personnes morales mises en cause dans le cadre de la présente affaire ne contestent pas les griefs.

889. L'entreprise TNT a participé aux campagnes 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 et 2010-2011.

890. Dans ce contexte, TNT est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée au grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le mois de mars 2005, puis du 28 septembre 2006 au mois de mars 2009, puis du 16 septembre au 29 septembre 2010.

Sur la participation de BMVirolle

891. Il est fait grief à la société BMV d'avoir participé à la pratique concertée visée par le grief n° 2 pour les campagnes 2006-2007, 2008-2009 et 2009-2010.

892. S'agissant de la campagne 2006-2007, la société BMV soutient n'avoir jamais communiqué la moindre information relative à ses propres hausses tarifaires. BMV note qu'aucune information la concernant n'est visible dans les notes manuscrites saisies au sein de la société TNT (cote n° 1431). S'agissant des échanges de circulaires par courriers électroniques (paragraphe 408), elle poursuit en indiquant qu'elle n'a fait que recevoir une circulaire d'augmentation tarifaire de la part d'Alloin le 2 novembre 2006.

893. S'agissant de l'envoi, le 8 novembre 2006, par M. Patrick 3, dirigeant de la société BMVirolle, d'une copie de la circulaire de hausse de Mory, qu'il venait lui-même de recevoir par fax, à M. Philippe X, président de Graveleau (paragraphe 411), BMV indique que cette circulaire avait été obtenue au travers d'un partenariat existant à l'époque pour le département des Pyrénées-Atlantiques (64) entre elle et Mory. Elle fait ensuite remarquer qu'au moment de cet envoi la circulaire Mory avait déjà été diffusée depuis plus d'un mois.

894. Mais l'envoi par BMV d'informations concernant Mory au président de la société Graveleau traduit, non pas une distanciation, mais une adhésion au principe de concertations entre entreprises du secteur de la messagerie et de l'express. En effet, BMV ne fournit dans ses écritures aucun élément permettant de comprendre les raisons de la transmission de la circulaire de Mory à Graveleau. Même si, à cette époque, BMV et Graveleau entretenaient des relations de sous-traitance, une telle transmission ne pouvait avoir aucun intérêt opérationnel ou organisationnel, dès lors qu'il s'agissait d'une information concernant une entreprise tierce. Cet envoi confirme en revanche le souhait des entreprises impliquées de renforcer la transparence générale du marché en partageant les informations tarifaires dont elles disposaient.

895. Il convient en outre de noter que la transmission de la circulaire de la société Mory par BMV à Graveleau a eu un impact direct, puisqu'elle a été l'occasion pour M. Daniel T, alors directeur des transports terrestres de Graveleau, d'indiquer à plusieurs cadres de l'entreprise : " Je vous invite à prendre connaissance de la circulaire adressée par Monsieur G, PDG de Mory TEAM. Elle conforte la position que nous avons prise concernant nos revalorisations et l'accent que nous avons mis sur les frets Nord - Sud. S'agissant des lots et charges complètes, la position de Monsieur G me paraît très pragmatique.

Je considère que nous devrons nous en inspirer concernant la majoration pendant la période juin à septembre, période au cours de laquelle nous avons enregistré une baisse sensible de notre taux de CA net, les revalorisations auprès de nos clients n'ayant pu être effectuées dans les mêmes proportions que l'augmentation de la sous-traitance " (cote n° 846).

896. Ainsi, au moment même où les négociations avec la clientèle se déroulaient, ce message conforte la position de l'entreprise sur les revalorisations tarifaires et invite les destinataires à s'inspirer du mécanisme mis en place par Mory pour certains types de clients.

897. Quant au fait que la circulaire avait déjà été diffusée, il est renvoyé sur ce point aux paragraphes 730 et suivants de la présente décision.

898. Pour l'ensemble de ces raisons, la participation de BMV à la campagne 2006-2007 doit être regardée comme établie.

899. Concernant la campagne 2008-2009, BMV prétend n'avoir fourni aucune donnée chiffrée lors de la réunion du 15 janvier 2009 du Conseil de Métiers. Elle considère que les propos rapportés dans les notes saisies au sein d'Heppner (cotes nos 998 à 1002) étaient très généraux et ne concernaient que l'état général du marché.

900. Toutefois, les propos reproduits dans les observations de BMV concernaient sa propre situation individuelle. Il s'agissait en effet d'observations sur les résultats de décembre, les plans d'économie de l'entreprise, ou encore l'évolution de l'autonomie des agences. Ainsi, lorsque BMV indiquait " campagne de hausse très difficile ", il s'agissait bien de sa propre campagne de négociation.

901. Par ailleurs, les notes manuscrites précitées comportent plusieurs mentions relatives au résultat des négociations tarifaires des entreprises présentes. BMV a donc bien participé à une réunion durant laquelle plusieurs concurrents ont fourni des informations individuelles sur leurs campagnes de hausse et ne s'est pas distanciée des propos échangés à cette occasion.

L'argument de BMV sera donc rejeté.

902. Par conséquent, les arguments invoquant l'absence de participation de BMV à la campagne 2008-2009 doivent être écartés.

903. S'agissant de la campagne 2009-2010, BMV soutient qu'elle n'aurait pas pu divulguer la moindre information relative à ses hausses tarifaires futures lors de la réunion du 17 septembre 2009, puisque ce n'est que le 1er décembre 2009 qu'elle a informé ses équipes des taux à appliquer au 1er janvier 2010.

904. Cependant, dès lors que BMV n'avait pas encore déterminé son propre taux de hausse le 17 septembre 2009, elle a pu tenir compte des informations obtenues de ses concurrents pour établir ce taux de manière à rester dans une fourchette cohérente avec le reste du marché. Elle a également pu utiliser ces informations pour conforter sa position lors des négociations et résister aux pressions de la clientèle.

905. La participation de BMV à la campagne 2009-2010 doit donc être regardée comme établie.

906. BMV a participé à la pratique concertée du grief n° 2 entre le 28 septembre 2006 et le mois de mars 2007. Elle a ensuite repris, de manière identique, sa participation à la même pratique du 18 septembre 2008 au mois de mars 2010.

Sur la participation de Ciblex

907. La société Ciblex est mise en cause pour la campagne tarifaire 2008-2009 et notamment pour sa participation à la réunion du Conseil de Métiers du 18 septembre 2008.

908. Ciblex considère que sa présence à cette unique réunion ne saurait suffire à établir sa participation à la pratique et cite à cet égard l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire dite " Anic Partecipazioni " (arrêt de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Commission-Anic Partecipazioni, aff. C-49-92 P, point 121). Elle indique que la participation d'une entreprise à une réunion durant laquelle des échanges d'informations sensibles ont eu lieu ne permettrait d'établir qu'une présomption d'adhésion à une entente et considère qu'elle dispose de suffisamment d'éléments pour renverser cette présomption.

909. Tout d'abord, Ciblex affirme qu'elle n'a pas pu tenir compte des taux qui ont été annoncés par ses concurrents lors de la réunion du Conseil de Métiers du 18 septembre 2008, puisque sa propre circulaire de revalorisation tarifaire est datée du 11 septembre 2008. Ainsi, pour elle, les échanges d'informations n'auraient pas eu de caractère futur.

910. Toutefois, comme déjà indiqué aux paragraphes 730 et suivants de la présente décision, le fait que Ciblex avait déjà, à cette époque, défini son propre taux de hausse tarifaire, ne modifie en rien le caractère anticoncurrentiel de sa participation.

911. Ciblex a fourni à ses concurrents des informations sur sa politique commerciale alors même qu'elle venait d'envoyer sa propre demande de hausse et alors que les négociations avec la clientèle venaient de démarrer. Ses concurrents ont donc pu bénéficier de cette information sur la stratégie tarifaire de Ciblex et sur le fait qu'elle était déjà mise en œuvre. Ciblex a également pu recevoir de nombreuses informations sur les choix faits par ses concurrents en matière de hausse tarifaire. Les circulaires de revalorisation de la plupart des membres du Conseil de Métiers ont été envoyées à la clientèle après le 18 septembre 2008, soit sept jours plus tard. Par conséquent, Ciblex a pu obtenir de ses concurrents, ce jour-là, des informations à caractère futur.

912. Dans ce contexte, le fait que, à cette date, Ciblex avait déjà déterminé son propre taux de hausse tarifaire n'enlève rien à l'intérêt stratégique des données reçues des autres participants à la réunion.

913. Ainsi, il convient de constater que Ciblex a participé à une réunion durant laquelle il est démontré que des échanges sur les hausses tarifaires des entreprises sont intervenus. Ciblex est demeurée sur le marché après cette réunion et ne fournit aucun élément permettant d'indiquer qu'elle s'est distanciée des échanges en cause.

914. Par conséquent, la participation de Ciblex aux pratiques poursuivies par le deuxième grief pour la campagne 2008-2009 doit être regardée comme établie entre le 18 septembre 2008 et le mois de mars 2009.

Sur la participation de DHL

915. Il est fait grief à la société DHL d'avoir participé à la pratique concertée visée par le grief n° 2 pour les campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 et 2009-2010.

916. Concernant la campagne 2004-2005, la société DHL avance en premier lieu que, lors de la réunion du Conseil de Métiers du 30 septembre 2004, elle n'aurait fourni aucune indication sur le taux de hausse qu'elle envisageait et entendait mettre en œuvre une politique propre de reconquête du marché, ce qui constituerait selon elle un indice d'une distanciation de l'entreprise par rapport à l'entente ou une déviation par rapport au reste des participants à l'entente. DHL cite à cet égard un arrêt de la Cour de justice du 7 janvier 2004 (aff. C-204-00 P e. a. , Aalborg Portland c. Commission, point 81) dans lequel il est notamment indiqué qu'une entreprise participant à une réunion anticoncurrentielle peut, pour démontrer son absence d'adhésion à l'entente, fournir des indices prouvant qu'elle avait indiqué à ses concurrents qu'elle participait à ces réunions dans une optique différente de la leur.

917. Mais la participation à une pratique concertée portant sur des politiques tarifaires est établie pour une société dès lors que celle-ci fournit à ses concurrents des informations sensibles sur sa propre politique, quand bien même ces informations traduiraient le choix d'adopter un comportement différent de celui de ses concurrents.

918. En l'espèce, DHL a indiqué lors de la réunion du 30 septembre 2004 précitée qu'elle allait tenter de reconquérir ses parts de marché avec des grilles tarifaires (voir cote n° 1917), fournissant ainsi à ses concurrents des informations sensibles sur sa propre politique.

919. Ces informations communiquées aux concurrents ne sauraient être assimilées, comme le souhaiterait DHL, à une distanciation publique. En effet, aucune des déclarations de DHL ne traduit le souhait de ne pas tenir compte des informations reçues de ses concurrents. Ainsi, dès lors que DHL a, lors de la réunion du 30 septembre 2004 du Conseil de Métiers, fourni des informations sensibles à son sujet - les concurrents de DHL ont été informés à l'avance de la stratégie qui allait être mise en œuvre par l'entreprise et ont pu adapter leur propre comportement en fonction de ces données - et entendu les éléments indiqués par ses concurrents, sans indiquer de manière explicite qu'elle ne souhaitait pas les recevoir et n'entendait pas en tenir compte, sa participation aux pratiques est caractérisée.

920. En second lieu, DHL expose qu'elle n'a pas fait l'objet d'un rappel à l'ordre comme la société Mory (voir paragraphes 356 et suivants ci-dessus), ce qui démontrerait que sa stratégie de reconquête de part de marché s'apparenterait à une distanciation publique.

921. Cependant, lors de la réunion du 30 septembre 2004, DHL avait clairement indiqué qu'elle entendait faire preuve d'agressivité commerciale et tenter ainsi de reconquérir des parts de marché. Par conséquent, les autres participants n'avaient aucune raison de la rappeler à l'ordre, dès lors qu'elle suivait effectivement cette politique contrairement à la société Mory, qui n'avait pas suivi la stratégie qu'elle avait annoncée en réunion.

922. Concernant la campagne 2005-2006, DHL soutient que les compilations internes réalisées par Alloin et Graveleau (voir paragraphes 374 et suivants de la présente décision) ne constitueraient pas des preuves de sa participation aux pratiques, dès lors que la hausse que DHL a demandée à ses clients (+ 2,5 %) était inférieure aux hausses mentionnées dans les compilations internes (entre + 3 et + 3,9 %).

923. Mais DHL, qui a appliqué sa revalorisation sensiblement plus tard que ses concurrents, a permis aux autres intéressés de déterminer leur comportement futur en ayant connaissance de ses intentions. En connaissant les taux de hausse de ses concurrents, elle a pu fixer son propre taux à un niveau inférieur sans pour autant le réduire trop fortement.

924. Le fait que DHL ait décidé de demander une hausse moins importante que prévue, en mentionnant toutefois que le contexte économique justifierait une hausse de 4 à 5 % (voir paragraphe 381 de la présente décision) ne remet pas en cause sa participation à la pratique concertée. Les arguments présentés par DHL ne remettent pas en cause la force probante des courriers électroniques internes de Graveleau et Alloin, qui ne laissent aucun doute sur la provenance de ces informations.

925. En outre, contrairement à ce qu'affirme DHL, ces éléments sont cohérents avec la stratégie de reconquête de parts de marché développée à l'époque par l'entreprise.

926. La participation de DHL est donc établie pour la campagne 2005-2006.

927. En conséquence, DHL est tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée par le grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le mois de mars 2010.

Sur la participation de FedEx

928. Il est reproché à FedEx d'avoir participé aux campagnes 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 et 2009-2010.

929. Il a été répondu aux arguments de FedEx aux paragraphes 778 et suivants et 799 et suivants.

930. FedEx est donc tenue pour responsable de l'ensemble de la pratique concertée visée par le grief n° 2 entre le 28 septembre 2006 et le mois de mars 2010.

Sur la participation de Geodis

931. Il est fait grief à Geodis d'avoir participé aux campagnes 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

932. Concernant la campagne 2005-2006, Geodis rappelle en premier lieu qu'à l'époque de cette campagne elle n'était pas membre de TLF et qu'elle n'a fait que recevoir des circulaires de certains de ses concurrents, sans s'en distancier.

933. En premier lieu, si Geodis n'a certes pas participé à des réunions visant à une collusion au cours de la campagne 2005-2006, elle a néanmoins reçu de ses concurrents des informations sensibles à au moins quatre reprises, dont des circulaires de hausses tarifaires futures et non encore communiquées aux clients. Dès lors, Geodis a reçu des informations sensibles dont elle a pu tenir compte dans l'élaboration de sa propre politique tarifaire.

934. En conséquence, la participation de cette entreprise pour la campagne 2005-2006 doit être regardée comme établie, la référence par Geodis aux conclusions de l'avocat général Nils Wahl dans l'affaire " Total Marketing Services ", aff. C-634-13 P, étant sans fondement.

935. En second lieu, Geodis expose que son implication pour la campagne 2005-2006 est en contradiction avec le traitement dont a bénéficié l'entreprise Darfeuille, qui a également reçu une circulaire d'un concurrent, Alloin, le 2 novembre 2006, et qui n'a pas été impliquée pour la campagne 2006-2007.

936. Toutefois, la situation de Geodis pour la campagne 2005-2006 est différente de celle de Darfeuille pour la campagne 2006-2007. En effet, alors que Darfeuille n'a reçu qu'une seule circulaire d'un concurrent, deux semaines environ après l'envoi de ce document à la clientèle, Geodis était régulièrement en copie de tous les échanges de circulaires identifiés pour la campagne 2005-2006, dont certains concernaient des circulaires qui n'avaient pas encore été envoyées à la clientèle. Geodis ne peut donc comparer sa situation à celle de Darfeuille.

937. Concernant les campagnes 2009-2010 et 2010-2011, Geodis conteste toute participation. Elle fait valoir que M. Jean S, qui était son représentant aux réunions du Conseil des Métiers, n'était plus son salarié (directeur général adjoint) à partir de mars 2009, qu'il ne pouvait donc l'engager. Elle soutient par ailleurs que les informations fournies par M. Jean S lors du Conseil de Métiers des 28 janvier, 20 mai et 16 septembre 2010 seraient uniquement passées, revêtiraient un caractère général et seraient sans intérêt stratégique.

938. La présence d'un employé ou d'autres représentants à des réunions anticoncurrentielles est un élément factuel qui permet d'établir la responsabilité d'une entreprise pour une infraction à l'article 101 du TFUE (arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, H&R ChemPharm Gmbh, aff. T-551-08, point 73). L'imputation à une entreprise d'une infraction au titre de l'article précité ne suppose pas une action ou même une connaissance de la part des associés ou des gérants principaux de l'entreprise concernée de cette infraction mais l'action d'une personne qui est autorisée à agir (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique Diffusion française, aff. 100-80 à 103-80, point 97 et du 7 février 2013, Protimonopolny urad Slovenskej republiky, aff. C-68-12, point 25 ; et arrêt du Tribunal du 20 mars 2002, Brugg, aff. T-15-99, point 58).

939. En effet, la responsabilité d'une entreprise peut être engagée dès lors qu'elle a participé aux réunions anticoncurrentielles par le biais d'un " employé ou d'autres représentants " (pour une application récente voir arrêt du Tribunal du 12 décembre 2014, Tudapetrol, aff. T-550-08, point 64). L'existence d'un contrat de travail ou l'exercice d'une responsabilité particulière par le représentant au sein d'une entreprise ne sont donc pas obligatoirement requis pour retenir la responsabilité de cette dernière en tant qu'auteur de l'infraction. Le lien unissant l'entreprise à son " représentant " ne fait d'ailleurs l'objet d'aucune exigence formelle. Si les juridictions européennes relèvent que cette personne physique est " généralement autorisée à agir pour le compte de l'entreprise " (soulignement ajouté), elles ne font pas de l'existence d'une telle " autorisation " une condition sine qua non pour retenir sa responsabilité.

940. À ce titre, comme le souligne la Commission, la participation à des ententes prohibées par les règles du droit de la concurrence constituant le plus souvent une activité clandestine, elle n'est pas soumise à des règles formelles. Il est rare qu'un représentant d'une entreprise participant à une réunion soit muni d'un mandat aux fins de commettre une infraction (Cour de justice, Protimonopolny, précité, point 25).

941. La pratique décisionnelle et la jurisprudence nationale adoptent une approche identique en la matière. La cour d'appel a ainsi récemment rappelé que " pour démontrer la participation d'une entreprise à une entente conclue, comme en l'espèce, à l'occasion de réunions secrètes, il n'est pas nécessaire de déterminer si la personne qui la représentait à ces réunions détenait un mandat ou une autorité particulière à cet effet, mais seulement d'établir, en se fondant sur un faisceau d'indices suffisamment graves, précis et concordants, que l'entreprise a effectivement été présente à ces réunions " (décision n° 14-D-19, paragraphe 1108 et arrêt de la Cour d'appel de Paris du 30 janvier 2014, Sté Colgate-Palmolive Services, page 26).

942. La jurisprudence n'exige donc ni la signature d'un contrat de travail, ni l'existence d'un mandat, ni l'exercice d'une autorité particulière de la part de la personne physique qui représente l'entreprise pour retenir son implication dans les pratiques. En effet, en droit de la concurrence, la personne morale est responsable des actes commis par ses représentants que ceux-ci agissent pour le compte de l'entreprise ou leur propre compte. Il appartient à la personne morale de veiller à ce que tous ses salariés et ses représentants ne commettent pas de comportements anticoncurrentiels. Selon le Tribunal, s'il n'était pas permis d'assimiler les personnes physiques aux entreprises qu'elles représentent lors de réunions anticoncurrentielles, l'interdiction posée par l'article 101 du TFUE deviendrait impossible à faire respecter (arrêt du Tribunal du 6 mars 2012, FLS Plast, T-64-06, point 69).

943. Plusieurs éléments viennent conforter la continuité du lien de représentation entre M. Jean S et Geodis puisqu'ils démontrent que, d'une part, le premier était toujours en mesure de représenter l'entreprise et que, d'autre part, des données ont effectivement été transmises entre les deux.

Sur la capacité de M. Jean S à représenter Geodis

944. En l'espèce, les comptes-rendus des réunions du Conseil de Métiers mentionnaient M. Jean S comme représentant de Geodis, après mars 2009 et pendant l'année 2010.

945. Plusieurs pièces figurant au dossier montrent que, lors de groupes de travail organisés par TLF, distincts du Conseil de Métiers, M. Jean S était toujours mentionné comme représentant Geodis après son départ à la retraite en mars 2009. C'était ainsi le cas le 5 mai 2009 (cote n° 46068) et le 15 septembre 2009 (cote n° 55272).

946. Contrairement à ce qu'affirme Geodis, entre 2008 et 2010, les feuilles de présence du Conseil de Métiers ont régulièrement fait l'objet d'actualisations de l'identité des participants aux réunions (voir par exemple cotes nos 54613, 55271 et 54523). Dès lors, Geodis ne saurait soutenir que la mention de M. Jean S comme représentant Geodis serait due à une absence de mise à jour de feuilles d'émargement anciennes du Conseil de Métiers.

947. Contrairement à ce qu'affirme Geodis qui soutient que le départ d'un salarié entraine automatiquement la désactivation de ses comptes, le dossier révèle également que M. Jean S disposait après son départ à la retraite de son adresse de messagerie électronique Geodis. En effet, M Jean S a correspondu en février 2010 avec M. Philippe X, représentant de Graveleau, en utilisant cette messagerie professionnelle (cotes nos 2683 à 2686).

948. Il est important de relever, dans le même sens, que Geodis n'a pas nommé, après le départ à la retraite de M. Jean S, de nouveau représentant au Conseil de Métiers. Or Geodis a continué de régler ses cotisations à TLF. Certes, cette cotisation couvrait l'ensemble des activités de Geodis mais, comme indiqué par DHL et TLF, les réunions du Conseil de Métiers présentaient un intérêt majeur pour les acteurs du secteur de la messagerie et de l'express, qui allait au-delà des pratiques poursuivies. Les discussions portaient ainsi sur le suivi d'indicateurs économiques, sur les questions réglementaires et également sur la gestion en commun de négociations sociales, telles que les négociations annuelles obligatoires (NAO).

949. Selon les calculs effectués par TLF, la messagerie et l'express représentaient à l'époque environ 20 à 30 % de l'activité totale de Geodis. Dans ce contexte, il est peu probable que Geodis ait abandonné toute présence à un Conseil de Métiers qui concerne une part non négligeable de son activité de transport. En revanche, l'absence de nomination d'un nouveau représentant de Geodis à compter de mars 2009 peut aisément s'expliquer si M. Jean S a continué de représenter l'entreprise après son départ à la retraite.

950. L'Autorité constate enfin que Geodis n'a pris aucune mesure explicite afin de rompre le lien de représentation l'unissant à son ancien salarié, M. Jean S. En effet, elle n'a émis aucune demande en ce sens à TLF, ne serait-ce que pour informer les autres participants aux réunions qu'elle se distanciait de son ancien salarié et qu'elle ne lui transmettait plus aucune information sensible. De même, M. Jean S, en tant que président du Conseil de Métiers de TLF, n'a pris aucune mesure pour se dissocier de son ancien employeur alors qu'il aparaissait dans les feuille de présence comme continuant à représenter ce dernier.

Sur les données effectivement transmises

951. Il a été constaté que M. Jean S a fourni lors des réunions du Conseil de Métiers des 28 janvier 2010, 20 mai 2010 et 16 septembre 2010 des informations concernant Geodis aux participants (voir cotes nos 1017 à 1019, 995 à 997 et 1014 à 1016).

952. S'agissant tout d'abord de la réunion précitée du 28 janvier 2010, Geodis ne fournit aucune explication pour justifier comment certaines informations ont été transmises en son nom lors du tour de table et évoquant son niveau d'activité, le fait que " l'express continue de souffrir " ou encore que " l'activité reste bénéficiaire mais dégradation du résultat ". Concernant la situation de Cool Jet, évoquée dans les mêmes notes manuscrites, M. Jean S a évoqué des informations sur les prix réels et sur la qualité du fret, informations actualisées et stratégiques qui ne pouvaient provenir que de Geodis elle-même.

953. S'agissant ensuite de la réunion du 20 mai 2010 du Conseil de Métiers, les informations présentes sur les notes saisies au sein de la société Heppner concernent pour Geodis des éléments sur l'évolution de son chiffre d'affaires et sur l'" effet prix ". Geodis fournit dans ses développements un certain nombre d'éléments tendant à indiquer que les informations en question pourraient être erronées et seraient en tous cas invérifiables. Il n'en demeure pas moins que la personne représentant Geodis a, lors de cette réunion, fourni des informations qui se voulaient précises et détaillées.

954. Enfin, lors de la réunion du 16 septembre 2010 du Conseil de Métiers, le taux de hausse tarifaire de Geodis de 2,9 % a été évoqué. Si la circulaire de hausse avait déjà été envoyée aux clients de Geodis le 31 août 2010, la connaissance du taux de hausse par une veille concurrentielle - incompatible avec le prétendu statut de retraité de M. S - n'apparaît pas plausible.

955. S'agissant des autres informations visibles sur les éléments matériels précités, celles-ci, contrairement à ce qu'affirme Geodis, revêtent un certain degré de précision. Elles évoquent notamment les prévisions d'activité pour Geodis et pour Ciblex (cote n1016).

956. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que, contrairement à ce qu'affirme Geodis, les informations fournies à son sujet lors des réunions du Conseil de Métiers des 28 janvier 2010, 20 mai 2010 et 16 septembre 2010 sont sensibles et ne pouvaient pas être obtenues en dehors de sources internes à l'entreprise.

Sur les autres éléments retenus à l'encontre de Geodis

957. S'agissant du courrier électronique du 1er septembre 2010 de la société Graveleau (devenue Dachser) (voir paragraphe 499), Geodis soutient que sa circulaire de revalorisation tarifaire, en date du 31 août 2010, a pu être adressée à Dachser en tant que client par courrier électronique. Ainsi, M. Vincent V, l'auteur du courrier électronique du 1er septembre 2010, pouvait être informé du taux de hausse de Geodis dès cette date.

958. Il est exact que les commerciaux de Geodis pouvaient avoir recours au courrier électronique pour transmettre les circulaires de revalorisation tarifaire à leurs clients. Dachser pouvait matériellement être informé du taux de revalorisation de Geodis au 1er septembre 2010 (voir cotes nos 3474 à 3477).

959. Toutefois, la rédaction du courrier électronique de M. Vincent V, qui évoquait une " pêche aux informations chez nos confrères " montre que Dachser ne se positionnait pas en tant que client mais bien en tant que concurrent pour recueillir des informations sur les hausses tarifaires.

960. Il convient donc d'écarter une fois de plus l'argumentation de Geodis.

961. Il résulte de l'ensemble des indices graves, précis et concordants réunis au dossier et rappelés ci-dessus que la participation de M. S aux réunions anticoncurrentielles, avant comme après mars 2009, témoignait de l'adhésion de Geodis aux pratiques concertées faisant l'objet du grief n° 2. Rapprochés des autres éléments probants analysés dans les paragraphes précédents, ils établissent la participation de Geodis, qui doit être tenue pour responsable de l'ensemble des pratiques visées par le grief n° 2 entre le 17 octobre 2005 et le 29 septembre 2010.

Sur la participation d'Heppner

962. Heppner a participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

963. En conséquence, le groupe Heppner, constitué d'Heppner, Lambert et Valette et XP France (paragraphe 95 supra), est tenu pour responsable de l'ensemble de l'entente visée par le grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010.

Sur la participation de Norbert Dentressangle Distribution (NDD)

964. NDD a participé à la campagne 2007-2008.

Sur la participation de NDD à la réunion du 21 juin 2007 du Conseil de Métiers

965. Concernant cette réunion, NDD considère que les notes saisies au sein d'Heppner (cote n° 978) ne démontreraient pas que Darfeuille Services a participé aux échanges sur la tarification Nord-Sud et sur la date d'application des hausses tarifaires. NDD prétend que ces échanges auraient pu avoir lieu en marge de la réunion du Conseil de Métiers, sans la présence de M. Didier D.

966. Toutefois, les notes de la société Heppner montrent au contraire que les échanges incriminés ont eu lieu au début de cette réunion, sous le point " conjoncture ". Ces notes, titrées de manière explicite " TLF 21-06 ", évoquent les discussions sur les questions tarifaires. Puis, les autres mentions présentes sur ces notes manuscrites correspondent exactement à l'ordre du jour de la réunion du 21 juin 2007 du Conseil de Métiers, également présent au dossier (cote n° 977).

967. Ainsi, le détail des notes manuscrites d'Heppner confirme que, le 21 juin 2007, les discussions entre participants sur les hausses tarifaires ont bien eu lieu en début de réunion, comme ce fut le cas pendant la totalité de l'infraction poursuivie, et non en marge de la réunion du Conseil de Métiers.

968. NDD n'apporte aucun élément de nature à mettre en doute la présence de Darfeuille Services lors de ces discussions. Au contraire, l'entreprise est citée dans la fiche de présence.

969. En conséquence, l'argument de NDD sera rejeté.

Sur la réunion du 13 septembre 2007 du Conseil de Métiers

970. NDD soutient que les notes précitées de M. Éric C n'ont pas une valeur probante suffisante. NDD cite une série de précédents, dans lesquels l'Autorité ou la Cour d'appel de Paris ont considéré que certains documents utilisés pour démontrer l'existence d'échanges entre entreprises étaient insuffisants pour former un faisceau d'indices convaincant (décision de l'Autorité n° 10-D-26 du 28 juillet 2010, points 82 à 86, 89 à 90 et 93 ; arrêt de la our d'appel de Paris du 10 octobre 2013, RG n° 2012-13744, sur décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-07 bis du 21 mars 2006, page 7 ; arrêt de la Cour d'appel de Paris du 15 janvier 2008, RG n° 2007-02775, sur décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-01 du 17 janvier 2007, pages 5 et 6). NDD fait ainsi une liste des documents qui ont été écartés comme insuffisamment probants dans ces affaires.

971. Mais il ressort de cette liste que la plupart de ces documents étaient isolés, non datés et surtout comportaient des informations qui pouvaient avoir été transmises par d'autres personnes que des concurrents. Dès lors qu'il existait un doute sur l'origine de ces informations, le caractère probant des pièces en cause en était affecté. Elles ont donc été écartées.

972. Tel n'est pas le cas des notes précitées saisies au sein de TNT.

973. Premièrement, NDD indique que l'auteur des notes manuscrites précitées est inconnu.

974. Toutefois, ces notes ont été saisies dans le bureau de M. Éric C, alors président de TNT.

Une comparaison de l'écriture sur ce document avec celle des notes de M. Éric C portant sur la réunion du 28 septembre 2006 (cote n° 1431) semble conforter qu'il s'agit bien de notes rédigées par cette personne. En toute hypothèse, et sans qu'il soit nécessaire de trancher la question de l'identité de l'auteur des notes manuscrites, force est de constater que le compte161 rendu, retrouvé dans le bureau de M. Éric C, mentionne des échanges d'informations confidentielles concernant le comportement futur de concurrents.

975. Deuxièmement, NDD affirme que le courrier électronique daté du 10 septembre 2007, qui sert de support aux annotations de M. Éric C, ne concernait pas nécessairement la réunion du Conseil de Métiers du 13 septembre 2007, puisqu'il mentionne uniquement un " atelier messagerie " sans date précise et qu'il était envoyé uniquement aux sociétés Geodis et Heppner.

976. Mais, selon le compte-rendu établi par TLF (cotes nos 45507 et 45508), la réunion précitée du 13 septembre 2007 a pris la forme d'un " mini-conseil ", organisé dans le cadre de l'Université TLF. Ceci correspond à la notion d'" atelier " évoqué dans le courrier électronique du 10 septembre 2009. En outre, comme l'indique la fiche de présence réalisée pour ce " mini-conseil ", M. Jean N (Heppner) était alors président du Conseil de Métiers et MM. Éric C (TNT) et Jean S (Geodis) en étaient les vice-présidents. Par conséquent, tous trois, membres de la présidence du Conseil de Métiers, ont été destinataires du courrier électronique envoyé au nom de Mme Laure I par Mme Sylvie 17.

977. Troisièmement, NDD considère que la source des données relevées par M. Éric C est inconnue et ne provient pas nécessairement de concurrents. Mais cette affirmation ne tient pas compte du fait que, le 13 septembre 2007, certaines informations ne pouvaient pas êtres connues de M. Éric C autrement qu'au travers d'indications fournies par ses concurrents. En effet, les notes précitées mentionnent le taux exact demandé cette année-là par Exapaq (3,9 %), alors que cette entreprise n'a envoyé ses circulaires tarifaires qu'à partir du 27 septembre 2007. Sont également visibles les hausses exactes de Heppner et de Schenker-Joyau, alors que ces dernières venaient d'envoyer leurs circulaires le 10 septembre 2007.

Compte tenu notamment des délais postaux, il est très peu probable que TNT ait pu, le 13 septembre 2007 au matin, connaître les taux de hausse de ces deux entreprises, avec lesquelles elle n'entretenait par ailleurs aucune relation de sous-traitance (cote n° 48302). Il convient d'ajouter que, lors de son audition (cote n° 48307), M. Éric C a indiqué que les notes manuscrites précitées ne pouvaient être de la veille concurrentielle. Par conséquent, ces informations ont nécessairement été fournies directement par les entreprises participant à la réunion du 13 septembre 2007 précitée.

978. Enfin, il convient de rappeler que TNT ne conteste pas les griefs dans la présente affaire ni l'interprétation qui est faite des notes manuscrites de M. Éric C.

979. Sur la base des éléments qui précèdent, il est établi que Darfeuille Services, désormais NDD, a participé, pour la campagne 2007-2008, aux réunions du Conseil de Métiers des 21 juin, 18 juillet et 13 septembre 2007. Ces trois réunions ont été l'occasion d'échanges d'informations sensibles sur les hausses tarifaires des entreprises du secteur de la messagerie.

980. Par conséquent, la participation de Darfeuille Services, désormais NDD, doit être retenue pour l'ensemble de la campagne 2007-2008. NDD est tenue pour responsable de l'ensemble de l'entente visée par le grief n° 2 entre le 21 juin 2007 et le mois de mars 2008.

Sur la participation de Normatrans

981. La société Normatrans a participé aux campagnes 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

982. En premier lieu, Normatrans soutient que sa participation aux pratiques n'aurait eu que peu d'impact en raison de son faible poids économique.

983. Par conséquent, Normatrans ne nie pas sa participation à l'infraction mais prétend qu'elle n'aurait pas eu d'effet.

984. La Cour de justice de l'Union européenne a rappelé, dans son arrêt " Coppens " du 6 décembre 2012 (Verhuizingen Coppens NV, aff. C-441-11, point 64) qu'" aux termes mêmes de l'article 81, paragraphe 1, CE, l'application de l'interdiction énoncée à cette disposition requiert seulement de savoir si l'accord auquel une entreprise a participé avec d'autres avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence et s'il était susceptible d'affecter le commerce entre États membres. Par conséquent, la question de savoir si la participation individuelle d'une entreprise à un tel accord pouvait en elle-même, eu égard à sa faible position sur le marché concerné, restreindre la concurrence ou affecter le commerce entre États membres est dépourvue de pertinence lorsqu'il s'agit d'établir l'existence d'une infraction ".

985. Par conséquent, l'argument de Normatrans est dénué de pertinence.

986. En deuxième lieu, Normatrans indique qu'elle se trouvait dans une situation particulière vis-à-vis des autres membres du Conseil de Métiers, puisqu'elle réalisait 77 à 80 % de son chiffre d'affaires avec eux.

987. Mais dès lors que Normatrans ne fait pas état de l'exercice d'une contrainte effective par ses concurrents visant à la forcer à participer à l'entente, son argument ne peut être retenu.

988. En outre, quand bien même Normatrans réaliserait 77 à 80 % de son chiffre d'affaires avec les autres membres du Conseil de Métiers, il n'en demeure pas moins qu'elle restait concurrente de ces derniers sur 20 à 23 % de son chiffre d'affaires. L'argument de Normatrans ne peut non plus être accueilli.

989. Normatrans soutient enfin que sa participation aux réunions du Conseil de Métiers était dénuée d'esprit anticoncurrentiel : l'entreprise explique qu'elle souhaitait uniquement obtenir des informations générales sur son secteur et son métier.

990. Mais selon une jurisprudence constante, l'intention subjective des parties n'est pas un critère de qualification des pratiques en droit de la concurrence (voir notamment l'arrêt de la Cour de justice du 20 novembre 2008, Beef Industry, aff. C-209-07, point 21).

991. En conséquence, Normatrans doit être tenue pour responsable de l'ensemble de l'entente visée par le grief n° 2 entre le 28 septembre 2006 et 29 septembre 2010.

Sur la participation de Schenker-Joyau

992. Schenker-Joyau a participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 et 2010-2011.

993. Schenker-Joyau doit être tenue pour responsable de l'ensemble de l'entente visée par le grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le mois de mars 2009, puis du 16 septembre 2010 au 29 septembre 2010.

Sur la participation de Transports H Ducros

994. Transports H Ducros a participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

995. Transports Henri Ducros soutient qu'elle était totalement absente des échanges de circulaires et des autres échanges d'informations bilatéraux ou multilatéraux intervenus entre certaines entreprises.

996. Sur ce point, il convient de rappeler que ces échanges particuliers étaient loin de constituer l'essentiel des pratiques poursuivies, la plupart des échanges incriminés ayant eu lieu lors des réunions du Conseil de Métiers. Dès lors que Transports H Ducros a, pour chaque campagne pour laquelle elle est impliquée, participé à une ou plusieurs réunions durant lesquelles des échanges d'informations sur le comportement tarifaire futur des participants ont eu lieu, son argumentaire doit être rejeté.

997. Il est donc établi que Transports H Ducros a participé à l'ensemble des pratiques concertées visées par le grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010.

Sur la participation de TLF

998. TLF a participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

999. TLF conteste tout d'abord la valeur probatoire des échanges de courriers électroniques entre Mme Laure I, alors salariée de TLF et M. Christophe M, alors directeur général de Sernam pour conclure que les contacts ont eu lieu tous les ans pendant les réunions de septembre du Conseil de Métiers.

1000. Mais l'Autorité se fonde sur des pièces matérielles précises et explicites démontrant la réalité des échanges qui se sont déroulés lors des Conseils de Métiers pour chaque campagne tarifaire.

1001. S'agissant plus précisément de la campagne 2005-2006, qui est spécifiquement mentionnée par TLF, il est renvoyé aux paragraphes 1011 à 1015 ci-dessous.

1002. Ensuite, TLF remet en cause l'interprétation du courrier électronique du 10 septembre 2009 de Mme Laure I :

" j'ai pris connaissance de votre mail.

Comme vous le savez, je me dois d'être vigilante dans l'intitulé des points visés à l'ordre du jour. Ceci pour éviter à la fois à TLF comme aux entreprises membres du conseil présente les risques de contrôles et de sanctions financières de la part du conseil de la concurrence [sic] d'où ma prudence. cet aspect est traité dans un point 1 dit conjoncture etc à l'oral les participants évoquent les thèmes qu'ils souhaitent "

1003. TLF n'hésite pas à soutenir que cet échange pourrait être interprété comme une " mise en garde subtile " (cote n° 71973), Mme Laure I ne disposant pas du pouvoir de s'opposer aux membres sur un sujet particulier. Selon TLF, la vigilance affichée par Mme Laure I démontrerait que TLF ne cautionnait pas ce type d'échanges.

1004. Cependant, cette interprétation des propos de Mme Laure I est contredite par la conclusion du courrier électronique concerné. En effet, après avoir indiqué qu'elle ne mentionnait pas les échanges sur les hausses tarifaires dans l'ordre du jour des réunions, pour éviter de prendre des risques en cas de procédures ouvertes par des autorités de concurrence, elle indique que " cet aspect est traité dans un point 1 dit conjoncture. etc. à l'oral les participants évoquent les thèmes qu'ils souhaitent ". En effet, tous les comptes rendus du Conseil de Métiers pendant la période considérée sont extrêmement discrets sur les échanges entre concurrents sur l'évolution de leurs tarifs. Mais de telles indications peuvent difficilement être interprétées comme une mise en garde. Il s'agissait au contraire d'inciter à davantage de discrétion de la part des participants

1005. Par ailleurs, il incombe aux associations professionnelles, lorsqu'elles détectent des échanges anticoncurrentiels en leur sein, de rappeler aux adhérents les principes du droit de la concurrence et les risques encourus. Ainsi, il était du devoir de TLF de s'opposer explicitement à de tels agissements. À cet égard, Mme Laure I avait tout à fait la possibilité, si elle l'estimait nécessaire, de demander l'intervention du président de TLF sur ces questions.

1006. Enfin, TLF indique qu'elle n'aurait jamais joué de rôle de suivi des hausses tarifaires. Mais la mise en cause de TLF est liée au fait que les échanges incriminés se déroulaient, pour l'essentiel, dans le cadre des réunions du Conseil des Métiers Messagerie-Express de l'association et que la salariée permanente, en charge de ce Conseil de Métiers, y prenait une part active, tout comme le président du Conseil de Métiers.

1007. En conséquence, la participation de TLF à l'ensemble des pratiques concertées visées par le grief n° 2 est établie du 30 septembre 2004 au 29 septembre 2010.

Sur la participation de Ziegler

1008. Il est reproché à la société Ziegler d'avoir participé aux campagnes 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 et 2010-2011.

1009. La société Ziegler soutient que, concernant la campagne 2004-2005, sa participation n'est mentionnée que dans un seul document, le courrier électronique de M. Philippe X du 6 octobre 2004 (cotes nos 1916 et 1917), ce qui serait insuffisant pour démontrer une quelconque participation.

1010. Mais la participation de Ziegler pour la campagne 2004-2005 à cette seule réunion du 30 septembre 2004, durant laquelle les entreprises présentes ont échangé des informations précises sur leur taux de hausse tarifaire et sur leur politique en matière de surcharge gazole, a permis d'influencer l'autonomie commerciale de Ziegler pour l'ensemble du cycle de négociation 2004-2005. En effet, les données les plus sensibles pour cette campagne ont été échangées lors cette réunion. Dès lors qu'il est démontré, notamment par les feuilles de présence aux réunions figurant au dossier que Ziegler a participé à la réunion du 30 septembre 2004 du Conseil de Métiers, sa participation aux pratiques pour la campagne de négociation 2004-2005 regardée comme établie.

1011. Concernant la campagne 2005-2006, Ziegler indique que le seul élément retenu à son encontre aurait été sa simple présence à la réunion du 22 septembre 2005 du Conseil de Métiers, ce qui ne serait pas suffisant pour retenir sa participation aux pratiques pour la campagne 2005-2006. En outre, le faisceau d'indices retenu serait imprécis au plan temporel.

1012. Toutefois, selon l'arrêt Degussa AG (arrêt du Tribunal de première instance du 5 avril 2006, Degussa AG c. Commission, aff. T-279-02, points 152 et 153), la continuité de la participation d'une entreprise à une pratique anticoncurrentielle peut être retenue par une autorité de concurrence lorsque des éléments tels que des déclarations d'entreprises, s'inscrivant dans le contexte général de la pratique poursuivie établie par ailleurs par le biais d'éléments matériels, permettent de présumer que cette pratique s'est poursuivie pendant la période considérée. Ces principes ont été repris par l'Autorité dans sa décision dans l'affaire des " lessives " (décision n° 11-D-17, paragraphes 457 et 458), entièrement confirmée par la Cour d'appel de Paris (arrêt du 30 janvier 2014, RG n° 2012-00723).

1013. Dans la présente affaire, l'Autorité a retenu un certain nombre d'éléments permettant de considérer avec un degré suffisant de certitude que lors de la réunion du 22 septembre 2005 du Conseil de Métiers la pratique relative à des échanges d'informations sur les revalorisations tarifaires s'est poursuivie (voir paragraphes 283 et suivants ci-dessus).

1014. Enfin, les preuves solides, témoignant de l'existence d'échanges en septembre 2004, puis en septembre 2006, renforcent le constat d'une continuité des pratiques. Rien en effet ne permettrait d'expliquer un arrêt des échanges uniquement pour l'année 2005. De nombreux échanges relevés pour cette année pour de nombreux autres participants à l'entente témoignent du maintien de leur volonté anticoncurrentielle à cette époque. De plus, les demandeurs de clémence n'ont pas fait valoir de suspension des échanges en 2005.

1015. Ainsi, le faisceau d'indices qui vient d'être détaillé n'a pas pour objet de démontrer directement l'existence d'échanges d'informations sensibles lors de la réunion du 22 septembre 2005 mais uniquement la continuité de la pratique sur l'ensemble de la période considérée.

1016. Concernant la campagne 2006-2007, Ziegler soutient tout d'abord que la feuille de notes manuscrites saisie dans les locaux de l'entreprise TNT ne suffirait pas à démontrer que des échanges sur les hausses tarifaires auraient eu lieu lors de la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers. Elle considère que rien ne permettrait de dater précisément ces notes en ce que la feuille mentionnée par les services d'instruction est précédée de quatre feuillets non datés, le cinquième étant daté du 18 septembre 2006. La feuille citée par la notification de griefs est également suivie d'un feuillet qui serait daté de " Nov 2002 " puis de deux feuillets non datés, avant d'atteindre ensuite une feuille datée du 7 octobre 2006.

1017. Concernant la question de la présence de plusieurs feuillets non datés autour du document utilisé comme élément à charge, il faut noter que ces feuillets sont issus d'un carnet de notes personnel. Il n'est donc pas surprenant que tous les feuillets ne soient pas datés, en particulier lorsqu'ils se suivent. De plus, aucun élément fourni par Ziegler ne vient remettre en cause la succession chronologique des notes de M. Éric C.

1018. Par ailleurs, une comparaison des notes présentes sur ce document avec le contenu du compte rendu de la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers, rédigé par TLF, montre que le feuillet mentionnant " Nov 2002 " n'est en réalité que la suite des notes de M. Éric C relatives à la même réunion. En effet, le feuillet cité par Ziegler traite en grande partie de question de droit social et de négociations salariales. Ce domaine a effectivement fait l'objet de discussions lors de la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers, comme l'indique le point 4 du compte-rendu de TLF (cotes nos 3824 et 3825).

1019. Plus précisément, la mention " Nov 2002 " correspond à une référence à une directive du 5 novembre 2002, qui est mentionnée à la première page du compte-rendu officiel de la réunion (cote n° 3823). Il ne s'agit donc pas de la date à laquelle ces notes auraient été rédigées. Enfin, la " norme TAPA " mentionnée sur ce feuillet est une norme visant à assurer la sécurité des marchandises transportées. Or cette question de la sûreté du fret a été abordée lors de la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers par M. Éric C, l'auteur des notes analysées ici, comme l'indique le compte-rendu officiel de la réunion (cote n° 3826).

1020. Par conséquent, le feuillet cité par Ziegler confirme qu'il s'agissait bien de notes prises lors de la réunion du 28 septembre 2006 du Conseil de Métiers.

1021. Ensuite, s'agissant du suivi des négociations tarifaires, Ziegler indique qu'elle n'est mentionnée que pour la réunion du 18 janvier 2007 du Conseil de Métiers et affirme que les notes saisies au sein de la société Heppner (cote nos 1003 à 1006) et utilisées comme élément à charge pour retenir cette réunion ne seraient pas probantes.

1022. Les notes saisies au sein de la société Heppner présentent des éléments chiffrés et utilisent le terme " circulaire ". De nombreux éléments matériels et déclarations, notamment des demandeurs de clémence, attestent que ces éléments renvoient aux circulaires d'évolution tarifaire adressées par les messagers à leurs clients (voir paragraphes 421 et suivants). Les discussions lors de la réunion du 18 janvier 2007, à laquelle Ziegler était présente, portaient donc bien sur les revalorisations tarifaires.

1023. Enfin, Ziegler indique que le taux " circulaire 6,2 % ", qui apparaît sur les notes saisies au sein de la société Heppner, ne correspondrait pas au chiffre " 5 net " qu'elle avait annoncé lors de la réunion du 28 septembre 2006.

1024. Toutefois, il convient de rappeler que, pour la campagne 2006-2007, il a été démontré que les discussions entre concurrents ont conduit à un phénomène de convergence vers le haut des demandes de revalorisation tarifaire des entreprises. Ainsi, plusieurs entreprises, telles que Schenker-Joyau ou Alloin, se sont écartées du chiffre annoncé en réunion et ont suivi les entreprises demandant des hausses plus élevées. Ceci a conduit à des taux de hausse annoncés convergents, entre 6 et 7 %.

1025. Les arguments de Ziegler relatifs à la campagne 2006-2007 seront donc rejetés.

1026. Concernant la campagne 2007-2008, la société Ziegler soutient en premier lieu à propos de la réunion " atelier messagerie " du 13 septembre 2007 du Conseil de Métiers, à laquelle elle était présente (voir tableau 20), que rien ne démontrerait que les notes du président de TNT, M. Éric C, figurant sur le document saisi au sein de TNT (cote n° 1706), se rapportaient effectivement à cette réunion.

1027. Cependant, le document en question est une copie papier d'un courrier électronique envoyé par Mme Sylvie 17, permanente chez TLF, qui visait à préparer cet " atelier messagerie " du 13 septembre 2007. L'organisation des notes de M. Éric C est caractéristique du mécanisme de " tour de table " dénoncé par les demandeurs de clémence et visible sur l'ensemble des documents et notes utilisés pour démontrer l'existence des pratiques. Les entreprises mentionnées sur ces notes (Heppner, Schenker-Joyau, Gefco, Kuhne+Nagel, Darfeuille, Exapaq et Geodis) étaient toutes présentes lors de cette réunion (cote n° 4550).

1028. Il convient à cet égard de noter la présence de la société Kuehne+Nagel. Or, en 2007, Kuehne+Nagel n'avait pas encore acquis Alloin Transport, était peu active sur le marché français de la messagerie et peu présente lors des réunions du Conseil de Métiers (cotes nos 51581 et 51582). La présence de cette entreprise, vérifiée par la feuille de présence (cote n° 45508), revêtait donc un caractère exceptionnel. Dans ce contexte, l'indication de cette entreprise sur les notes de M. C est un indice supplémentaire confirmant qu'il s'agissait bien de mentions relatives à la réunion du 13 septembre 2007 du Conseil de Métiers.

1029. En second lieu, s'agissant de la réunion du 29 novembre 2007 du Conseil de Métiers, Ziegler indique que les notes manuscrites saisies au sein de la société Heppner (cotes nos 984 à 989) ne sont pas datées. Elle considère que rien ne prouverait que ces notes se réfèrent bien à cette réunion.

1030. Toutefois, ces pièces ont été saisies au sein d'une chemise portant le sigle de TLF et sur laquelle était posée une étiquette indiquant " Conseil de métier Messagerie-Express - Jeudi 29 novembre 2007 - 9 heures 30-13 heures " (cote n° 984). Il n'existe donc aucun doute sur le fait que ces documents se rapportaient bien à cette réunion.

1031. Concernant la campagne 2008-2009, la société Ziegler prétend que l'existence d'échanges d'informations sensibles pendant la réunion du 18 septembre 2008 du Conseil de Métiers ne serait pas suffisamment démontrée.

1032. Mais le courrier de FedEx du 23 décembre 2008 décrivait les pratiques intervenues de manière très précise. Le début de ce courrier était rédigé ainsi :

" Je vous écris au nom de FedEx Express ("FedEx") suite à la réunion "Conseil Messagerie Express" du 18 septembre 2008.

Il m'a été communiqué que lors d'un tour de table entre membres de TLF concernant la situation du marché en général (Agenda partie 1 "Conjoncture"), un nombre de membres de TLF ont pu divulguer et-ou discuter d'informations particulières à leur société, qui pourraient être considérées comme sensibles selon les règles du droit de la concurrence " (cote n° 4039).

1033. Ces éléments confirment le déroulement de la pratique concertée mise en place tous les ans depuis au moins l'année 2004 et jusqu'au mois de septembre 2010. Ils montrent que les pratiques poursuivies ont continué lors de la réunion du 18 septembre 2008 du Conseil de Métiers.

1034. La participation de la société Ziegler est établie pour la campagne 2008-2009.

1035. S'agissant de la campagne 2010-2011, l'entreprise Ziegler avance que l'existence d'échanges anticoncurrentiels lors de la réunion du 16 septembre 2010 ne serait pas suffisamment démontrée. Selon elle, l'interprétation selon laquelle les notes manuscrites saisies au sein de la société Heppner (cote n° 1016), démontreraient l'existence, pendant cette réunion, d'échanges sur les hausses tarifaires récentes ou futures demandées par les entreprises participants, ne serait confortée par aucun autre élément.

1036. Toutefois, dès lors que les notes précitées constituent une preuve directe, se suffisant à elle- même, des pratiques poursuivies, l'argument de Ziegler n'est pas recevable. En effet, sur ces notes, chaque nom d'entreprise est parfaitement lisible et est suivi d'annotations claires, qui sont reprises aux paragraphes 502 et 504 de la présente décision. Les termes " augmentation " ou " hausse ", ainsi que les pourcentages indiqués, ne laissent subsister aucun doute. Ces notes manuscrites suivent très exactement la structure d'un tour de table, durant lequel les entreprises présentes ont fourni des informations sur leurs hausses tarifaires en cours ou à venir.

1037. Ainsi, les modalités des échanges au cours de cette réunion correspondent à celles qui ont été décrites dans les déclarations des demandeurs de clémence, elles-mêmes corroborées par de nombreux éléments matériels pour les campagnes antérieures.

1038. La société Ziegler a donc participé à la pratique concertée lors de la campagne 2010-2011.

1039. En conséquence, Ziegler doit être tenue pour responsable de l'ensemble des pratiques concertées visées par le grief n° 2 entre le 30 septembre 2004 et le mois de mars 2009, puis entre le 16 septembre 2010 et le 29 septembre 2010.

E. L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES

1. SUR LE DROIT APPLICABLE

a) Sur l'imputabilité au sein d'un groupe de sociétés

1040. Il résulte d'une jurisprudence constante que les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et 101 et 102 du TFUE visent les infractions commises par des entreprises, comprises comme désignant des entités exerçant une activité économique. Le juge de l'Union a précisé que la notion d'entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales.

1041. En droit interne comme en droit de l'Union, au sein d'un groupe de sociétés, le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques. Ces solutions jurisprudentielles cohérentes sont fondées sur le fait qu'en l'absence d'autonomie de la société filiale par rapport à la société mère, ces deux sociétés font partie d'une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise au sens du droit de la concurrence.

1042. Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d'un comportement infractionnel, il existe une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Dans ce cas de figure, l'autorité de concurrence sera en mesure de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l'amende infligée à sa filiale, à moins que cette société mère, à laquelle il incombe de renverser cette présomption, n'apporte des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché (arrêt de la Cour de justice du 10 septembre 2009, AkzNobel e. a. -Commission, aff. C-97-08 P, points 60 et 61, et arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e. a. , RG n° 2011-01228, page 19).

b) Sur l'imputabilité en cas de transformation de l'entreprise

1043. Il ressort d'une jurisprudence constante que, tant que la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a mis en œuvre des pratiques enfreignant les règles de concurrence subsiste juridiquement, elle doit être tenue pour responsable de ces pratiques.

1044. Si cette personne morale a changé de dénomination sociale ou de forme juridique, elle n'en continue pas moins à répondre de l'infraction commise.

1045. En revanche, lorsque la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a commis les pratiques a cessé d'exister juridiquement, ces pratiques doivent être imputées à la personne morale à laquelle l'entreprise a juridiquement été transmise, c'est-à-dire celle qui a reçu les droits et obligations de la personne auteur de l'infraction, et, à défaut d'une telle transmission, à celle qui assure en fait sa continuité économique et fonctionnelle (arrêts BNP Paribas e. a. , précité, et de la Cour d'appel de Paris du 14 janvier 2009, Eurelec Midi Pyrénées e. a. , RG n° 2008-01095, page 5).

2. APPRÉCIATION AU CAS D'ESPÈCE

a) S'agissant des entreprises mises en cause pour les deux griefs

S'agissant d'Alloin

1046. Les griefs ont été notifiés aux sociétés Alloin Holding SAS, Kuehne+Nagel Road et Nagel International AG.

1047. Jusqu'en juin 2007, Transports Alloin SAS était en charge au sein du groupe Alloin des activités de messagerie. Elle a ensuite été absorbée par la société Alloin Holding SAS.

Le 6 janvier 2009, la société Alloin Holding SAS a été elle-même rachetée par le groupe Kuehne+Nagel. Depuis le 1er janvier 2013, la société du groupe en charge de la messageriest désormais la société Kuehne+Nagel Road SAS.

1048. Au vu de ces éléments, pour la pratique relative à la " surcharge gazole " antérieure à 2007, il convient de retenir la responsabilité de la société Alloin Holding SAS, en tant que successeur juridique de Transports Alloin SAS, auteur de la pratique, et également en tant que société mère détentrice à 100 % du capital Transports Alloin SAS à l'époque des faits, ce qui n'est pas contesté par les intéressées.

1049. Pour la pratique relative aux hausses tarifaires, il convient de retenir la responsabilité de la société Alloin Holding SAS, en tant que successeur juridique de Transports Alloin SAS, auteur de la pratique, jusqu'au 30 juin 2007, et celle de la SAS Kuehne+Nagel Road, anciennement dénommée Alloin Transports SAS, en tant qu'auteur de la pratique à compter du 1er juillet 2007, ce qui n'est pas contesté par les intéressées.

S'agissant de Chronopost et de La Poste

1050. Les griefs ont été notifiés aux sociétés Chronopost et La Poste qui ne les contestent pas.

1051. Pendant toute la période des pratiques en cause, la SAS Chronopost était détenue directement à 100 % par la société anonyme GeoPost, elle-même détenue directement à 100 % par La Poste, société mère ultime du groupe. Jusqu'en 2010, La Poste était un établissement public à caractère économique et commercial. Elle a depuis été transformée en société anonyme. Il est donc présumé que la SA La Poste exerçait pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la SAS Chronopost.

1052. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS Chronopost en tant qu'auteur des deux pratiques et celle de la société SA La Poste, en tant que société mère faîtière exerçant une influence déterminante sur la SAS Chronopost pour les mêmes pratiques.

S'agissant de Dachser

1053. Les griefs ont été notifiés aux sociétés Dachser France et Dachser Holding GmbH & Co. KG qui ne les contestent pas.

1054. La société Graveleau, auteur des pratiques a été renommée SAS Dachser France en août 2009. Pendant toute la période des pratiques, la SAS Dachser France était détenue à 100 % par la société à responsabilité limitée Dachser France Holding, elle-même directement détenue à 100 % par la société de droit allemand Dachser Holding GmbH & Co. KG. Il est donc présumé que la société de droit allemand Dachser Holding GmbH & Co. KG exerçait pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la SAS Dachser France.

1055. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS Dachser France en tant qu'auteur de la pratique et celle de la société de droit allemand Dachser Holding GmbH & Co. KG, en tant que société mère faîtière exerçant une influence déterminante sur la SAS Dachser France pendant la totalité de la période de commission de deux pratiques en cause.

S'agissant de DHL

1056. Les griefs ont été notifiés à DHL Express (France) SAS, DHL Holding France SAS et Deutsche post AG.

1057. La société Ducros EurExpress qui est devenue la société par actions simplifiée DHL Express (France) SAS a connu des transformations importantes le 31 décembre 2004.

1058. Avant cette date la société Ducros EurExpress était directement détenue à 100 % par la société Ducros Services Rapides, elle-même détenue à 100 % par la société de droit allemand Deutsche Post AG. La société Ducros Services Rapides est devenue la société par actions simplifiée DHL Holding France SAS.

1059. De janvier 2005 jusqu'à la fin des pratiques, DHL Express (France) SAS était directement détenue à 100 % par DHL Holding France SAS. Celle-ci était détenue directement à 100 % par la société de droit allemand DP Beteiligungen Holding GmbH, elle-même détenue directement à 100 % par la société de droit allemand Deutsche Post AG.

1060. DHL fait référence à la situation particulière de son activité messagerie pour considérer que sa société mère Deutsche Post AG (ci-après, " DPAG ") ne devrait pas être tenue responsable des pratiques, en raison d'une prétendue déconnexion des activités de messagerie française avec celles du reste du groupe.

1061. DHL fait observer que chacune de ses entités locales est uniquement chargée d'accomplir les missions de base de son métier (vente, enlèvement et livraison) et contracte avec d'autres composantes du groupe pour obtenir un " bouquet de services " (transport aérien, douane, livraison à destination, assurance, aide juridique, etc. ).

1062. Toutefois, les éléments avancés par DHL ne présentent pas de caractère particulièrement atypique par rapport aux autres entreprises de messagerie. En effet, la présente décision a décrit, pour l'ensemble du secteur, une organisation similaire (paragraphes 43 et suivants).

1063. L'argument de DHL invoquant une prétendue organisation atypique de son réseau sera donc écarté.

1064. DHL indique ensuite que son activité de messagerie en France avait très peu de lien avec le reste de l'activité du groupe essentiellement constituée de transport international aérien. Selon DHL, le lien avec l'activité messagerie était essentiellement lié au droit d'utiliser la marque et le log du groupe.

1065. Toutefois, comme indiqué par DHL elle-même, du 1er janvier 2005 à l'année 2008, les activités de messagerie terrestre et de transport international aérien étaient regroupées dans la même société, DHL Express France. De plus, comme indiqué par l'entreprise, DPAG espérait à l'époque générer des synergies entre les deux activités, afin de proposer une offre mondiale unique. Dans ce contexte, le fait que cette stratégie n'ait finalement pas donné les résultats escomptés ne modifie en rien le constat que l'activité de messagerie terrestre de DHL Express France faisait partie d'une politique globale de DPAG.

1066. Enfin, DHL indique qu'à partir du mois de mai 2008, DPAG a donné tous pouvoirs à un nouveau président, M. Vittori4, pour restructurer l'entreprise et la préparer à être vendue, ce qui fut fait au mois de juin 2010.

1067. Mais à nouveau, cette circonstance montre que le groupe Deutsche Post était fortement impliqué dans la stratégie de DHL Express France, puisque c'est le groupe qui a décidé de la nomination de M. 4 et de la préparation d'une mise en vente de l'activité.

1068. L'ensemble des éléments présentés par DHL ne permettent pas de considérer que le groupe Deutsche Post était faiblement impliqué dans la direction et l'organisation de DHL Express France. Au contraire, il apparaît que cette dernière était un élément important d'une stratégie élaborée et mise en œuvre par le groupe. Le fait que cette stratégie ait échoué ne change pas cette constatation.

1069. On peut à cet égard comparer la situation de Deutsche Post dans le présent dossier avec celle de Deutsche Bahn dans l'affaire dite des " commodités chimiques " (décision de l'Autorité, n° 13-D-12 du 28 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de commodités chimiques, paragraphes 844 à 846). Dans cette dernière affaire, Deutsche Bahn avait acquis la société Stinnes AG le 18 octobre 2002 uniquement pour ses activités de transport et logistique et avait annoncé, dès l'origine, vouloir la céder au motif que l'activité de cette société ne correspondait pas à celle sur laquelle elle opérait à titre principal. Cette revente a été effective au mois de février 2004. Pour ces raisons, l'Autorité avait admis que Deutsche Bahn apportait la preuve de l'autonomie de sa filiale suffisante pour renverser la présomption d'imputabilité.

1070. À l'inverse, le groupe Deutsche Post a conservé les activités de DHL Express France pendant plusieurs années et est intervenue dans l'organisation et la restructuration de l'entreprise.

1071. Par ailleurs, il convient de noter que DHL ne fournit aucun élément de nature organisationnelle permettant de renverser la présomption d'influence déterminante de DPAG sur DHL Express France.

1072. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la société DHL Express France SAS en tant qu'auteur des deux pratiques en cause et celle de la société la SAS DHL Holding France SAS en tant que société mère exerçant une influence déterminante sur la SAS DHL Express France SAS pendant la totalité de la période de commission de ces pratiques.

De même, il y a lieu de retenir la responsabilité de la société Deutsche Post AG, en tant que société mère faîtière exerçant une influence déterminante sur DHL Express France SASpendant la totalité de la période de commission des deux pratiques en cause.

S'agissant d'Exapaq

1073. Les griefs ont été notifiés à la SAS Exapaq qui ne les conteste pas.

1074. À partir du mois de mars 2006 et jusqu'à la fin des pratiques, la SAS Exapaq était détenue à 100 % par la SA GeoPost, elle-même détenue directement à 100 % par la société anonyme La Poste, société mère ultime du groupe. Il est donc présumé que la SA La Poste exerçait pendant cette période une influence déterminante sur la SAS Exapaq,

1075. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS Exapaq en tant qu'auteur des deux pratiques en cause et pour la période allant du mois de mars 2006 à la fin des pratiques, celle de la société SA La Poste, en tant que société mère faîtière exerçant une influence déterminante sur la SAS Exapaq.

S'agissant de Gefcet Peugeot SA

1076. Les griefs ont été notifiés aux sociétés Gefcet Peugeot SA qui ne les contestent pas.

1077. Pendant toute la période des pratiques, la SA Gefcétait détenue à hauteur de 99,9 % par la société Peugeot SA. Il est donc présumé que cette dernière exerçait pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la SA Gefco.

1078. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de Gefcen tant qu'auteur des deux pratiques en cause. De même, il y a lieu de retenir la responsabilité de la société Peugeot SA en tant que société mère faîtière exerçant une influence déterminante sur la SA Gefco pendant la totalité de la période des pratiques.

S'agissant de Geodis

1079. Le grief n° 2 a été notifié à Geodis, EPIC SNCF, Geodis Ciblex et Ciblex Financière.

1080. La SNCF présente deux arguments qui, selon elle, démontreraient l'autonomie de sa filiale Geodis SA, dont elle détient la totalité du capital depuis une OPA du mois de juillet 2008 : d'une part, et malgré les liens capitalistiques unissant la SNCF et Geodis SA, la filiale jouirait d'une totale autonomie de comportement sur ses différents marchés depuis le décret de privatisation de 1996 et exercerait donc ses prérogatives de façon indépendante vis-à-vis de la société mère ; d'autre part, après l'OPA du mois de juillet 2008 par laquelle la SNCF a acquis l'essentiel du capital de Geodis, les organisations et structures autonomes de fonctionnement et de décision mises en place pendant cette période seraient restées inchangées.

1081. Comme indiqué au paragraphe 1042 ci-dessus, dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de sa filiale auteur d'un comportement infractionnel, il existe une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Dans ce cas de figure, l'autorité de concurrence sera en mesure de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l'amende infligée à sa filiale, à moins que cette société mère, à laquelle il incombe de renverser cette présomption, n'apporte des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché.

Sur la prétendue autonomie commerciale de Geodis SA

1082. Pour étayer l'autonomie revendiquée de sa filiale Geodis SA, la SNCF s'appuie sur des attestations, qu'elle érige en preuve testimoniale, des dirigeants, représentants et administrateurs indépendants de la société mère et de sa filiale. Ainsi, M. Pierre 5, ancien PDG de Geodis, affirme que l'entreprise disposait d'une grande autonomie, tant avant qu'après l'OPA de la SNCF. En particulier, les sujets de politique commerciale n'auraient été débattus qu'au sein du Comité exécutif, qui ne comportait aucun représentant de la SNCF. De plus, M. 5, en tant que PDG de Geodis, disposait des pouvoirs les plus étendus pour engager l'entreprise, à l'exception des opérations d'acquisition ou de cession dépassant un certain montant. M. Pierre 6, ancien représentant permanent de SNCF Participations au conseil d'administration de Geodis, affirme également que les éléments discutés en conseil d'administration concernaient des questions purement financières et ne portaient pas sur la stratégie commerciale de Geodis. Enfin, M. Yves 7, ancien administrateur indépendant de Geodis, confirme pour l'essentiel les propos de MM. 5 et 6.

1083. D'emblée, il convient de rappeler que la Cour de justice, dans son arrêt du 25 janvier 2007, a considéré que " dans les affaires de droit communautaire de la concurrence, la preuve testimoniale ne joue qu'un rôle secondaire, alors que les documents écrits y jouent un rôle central " (arrêt de la Cour de justice du 25 janvier 2007, Salzgitter Mannesmann, aff. C-411-04 P, point 42). Ainsi, ces attestations n'ont pas la valeur probante que la SNCF leur prête.

1084. Tout d'abord, l'attestation de M. 5, PDG de sa filiale Geodis SA, affirme que " le groupe Geodis disposait de toutes les structures organisationnelles et décisionnelles lui permettant d'adopter un comportement économiquement autonome sur ses marchés " et précise " que cette organisation n'a pas été modifiée après l'OPA de la SNCF ".

1085. Toutefois, la SNCF indique, dans ses observations et au sein même de l'attestation de M. 5 :

" Le contrôle du groupe Geodis par le groupe SNCF, après l'OPA a conduit à la mise en place de procédures concernant le contrôle des engagements présentant des enjeux financiers importants, ainsi que de procédures concernant la remontée des résultats pour les besoins du reporting du groupe SNCF et du suivi des performances financières de Geodis " (emphase et soulignement ajoutés).

1086. Ainsi, l'OPA du mois de juillet 2008 a entraîné la mise en place de certaines procédures ayant trait au contrôle par la SNCF des engagements de Geodis présentant des enjeux financiers importants et au suivi des performances financières de Geodis.

1087. Ensuite, dans son attestation, M. Pierre 6soutient que la SNCF ne pouvait exercer une quelconque influence sur sa filiale Geodis. Il ajoute que le Comité stratégique prévu par le règlement intérieur du Conseil d'administration de Geodis, lequel réunit des représentants de la SNCF, ne se serait jamais réuni entre 2007 et 2013. De même, la SNCF affirme dans ses observations que les différentes instances réunissant des membres de la société mère et de sa filiale visaient uniquement à mesurer l'impact sur la situation financière d'ensemble de SNCF Participations.

1088. Enfin, M. Yves 7 soutient dans son attestation la thèse d'une indépendance absolue des membres du conseil d'administration de Geodis : les membres du conseil d'administration ne recevaient aucune information détaillée concernant la politique commerciale et notamment tarifaire de Geodis et ses filiales, mais évoque toutefois une exception concernant une information semestrielle sur la proportion du chiffre d'affaires du groupe avec ses 15 principaux clients.

1089. Il est donc relevé que l'attestation fait état d'une indépendance absolue avant d'y apporter un tempérament témoignant d'un lien entre Geodis SA et la SNCF, qui concerne directement la politique commerciale et la structure de la clientèle.

1090. Les déclarations qui précèdent procèdent essentiellement par affirmations et n'avancent aucun élément structurel ou organisationnel concret démontrant l'autonomie de Geodis SA.

1091. Il incombe en effet à la requérante :

" d'apporter des éléments afin de démontrer que sa filiale déterminait sa politique commerciale de façon autonome de sorte à ne pas constituer, avec elle, une entité économique unique. S'agissant des arguments tirés de l'organisation et du fonctionnement du groupe caractérisée par une organisation décentralisée et autonome des activités de ses filiales et de ses sous-filiales, ils ne peuvent davantage être retenus dès lors que la requérante n'a présenté aucun élément concret à l'appui de cette allégation " (arrêt du Tribunal du 30 avril 2009, aff. T-12-03 points 52 et 53, emphases et soulignements ajoutés).

1092. Ainsi, les arguments invoqués ne sont pas suffisants pour démontrer une réelle autonomie de Geodis par rapport à la SNCF.

Sur la structure organisationnelle de Geodis avant et après l'OPA du mois de juillet 2008

1093. La SNCF fait état d'une structure organisationnelle de Geodis qui serait marquée par une autonomie dans son fonctionnement opérationnel.

1094. La SNCF soutient en effet que, malgré le fait qu'avant l'OPA de la SNCF le conseil d'administration de Geodis SA était constitué de 12 membres, dont entre cinq et six administrateurs désignés ou issus de la SNCF, selon les années, une autonomie de la gouvernance, de l'organisation, de la stratégie et de la poursuite du développement de Geodis était assurée et que l'OPA de 2008 a été réalisée avec le souci de maintenir en tous points cette indépendance.

1095. Si la SNCF produit des déclarations témoignant d'une certaine volonté de maintenir l'indépendance de Geodis SA vis-à-vis de la SNCF, la composition du conseil d'administration de Geodis SA pendant la période 2008-2010 démontre le contraire.

1096. La SNCF affirme en effet que les structures de gouvernance et de direction de Geodis sont loin d'être investies par des représentants de la SNCF. Elle poursuit même en soutenant qu'après l'OPA de la SNCF et en tout cas jusqu'en 2010, ses équipes dirigeantes n'ont jamais été constituées de personnels de la SNCF.

1097. Or il convient de relever, conformément aux pièces fournies par la SNCF elle-même et sur la composition du conseil d'administration de Geodis SA, que contrairement à ce qu'elle indique, la SNCF avait bien des liens de gouvernance avec sa filiale.

1098. Étaient à cette époque membres du conseil d'administration de Geodis SA : M. Jean-Pierre 8, Directeur Finances, Achats et Systèmes d'information de la SNCF, M. Dominique 9,

Directeur général délégué de SNCF Participations, M. Olivier 10, Directeur général délégué de Fret SNCF ou encore M. Armand 11, Conseiller du Président de la SNCF. De même les sociétés SNCF Participations et SPFR-D, toutes deux sociétés faisant partie du groupe SNCF, étaient représentées au conseil d'administration de Geodis SA.

1099. Après l'OPA, ces liens de gouvernance entre Geodis SA et la société mère SNCF ont perduré puisque, comme indiqué par la SNCF, au 31 décembre 2010, le Conseil d'administration de Geodis SA était composé notamment de M. David 12, Directeur général délégué Stratégie et Finances de la SNCF, mais également de MM. 10 et 9, déjà mentionnés, ainsi que la société SNCF Participations.

1100. Ainsi, la prétendue indépendance de Geodis SA est contredite par les multiples liens existant entre les deux entreprises et par la présence des principaux membres de la société mère SNCF au conseil d'administration de sa filiale.

1101. Cette absence d'autonomie structurelle est confirmée par une véritable volonté affichée par la SNCF, au moment de l'OPA, de créer une union entre les deux entreprises, afin de renforcer leur pouvoir sur le marché de la logistique et du transport de marchandises. Cette volonté ressort explicitement des pièces fournies par la SNCF en soutien à ses observations.

1102. Ainsi, lors du Comité exécutif exceptionnel du 7 avril 2008, à l'occasion du projet d'OPA, M. 5, PDG de Geodis SA indiquait que cette offre caractérisait : " la volonté de la SNCF de construire un véritable groupe multimodal et international dans le secteur de la logistique et du transport de marchandises. Il indique qu'il deviendrait donc Directeur Général Délégué de la Logistique et du Transport de Marchandises du Groupe SNCF, cela tout en conservant ses fonctions de Président Directeur Général de Geodis " (cotes nos 60164 et 60165).

1103. De même, lors des délibérations de la Réunion du Conseil d'administration du 6 avril 2008, il était décidé que " M. 5 deviendrait Directeur Général Délégué de la logistique et du transport de marchandises de la SNCF. Il conserverait cependant ses fonctions de Président-Directeur Général de Geodis. "

1104. Ainsi, après l'OPA du mois de juillet 2008, le représentant légal de Geodis a commencé à exercer également des fonctions importantes au sein du groupe SNCF. Cette évolution témoigne sans ambiguïté du rapprochement significatif entre la SNCF et Geodis après cette date. En outre, une telle circonstance réduit fortement la pertinence de l'argument développé par M. 5, et cité plus haut, selon lequel il disposait des pouvoirs les plus étendus pour engager Geodis.

1105. Enfin, il apparaît clairement dans le procès-verbal des délibérations de la réunion du Conseil d'administration du 28 avril 2008 que l'OPA avait pour but de créer de fortes synergies entre la SNCF et sa filiale :

" Ce projet de première importance nécessite de regrouper à terme sous un leadership unifié tous les moyens et toutes les compétences existant dans le groupe SNCF. Cette opération constitue bien évidemment, pour la SNCF, un mouvement stratégique et un investissement à long terme et non un simple placement financier.

Il est évident que la SNCF attend de l'Offre un renforcement de son contrôle c'est-à-dire la possibilité de constituer avec Geodis, voire autour de Geodis, la Branche Transport et Logistique ". (Annexe 9)

1106. C'est donc à tort que la SNCF réfute la stratégie poursuivie par cette OPA, qui avait bien pour but de créer une véritable alliance entre les deux entreprises : " la SNCF bénéficierait de la forte complémentarité de son portefeuille clients avec celui de Geodis, du réseau commercial de Geodis en Europe et du savoir-faire de cette dernière en matière de gestion de contrats de logistique et de système d'information ".

1107. Il ressort de ce qui précède que les liens organisationnels, juridiques et économiques entre la SNCF et Geodis sont attestés par plusieurs éléments concordants à l'encontre desquels la SNCF n'apporte pas de démonstration probante.

1108. Ainsi qu'il a été relevé par le Tribunal de l'Union, les liens organisationnels, économiques et juridiques, existant entre la société mère et sa filiale peuvent établir l'existence d'une influence de la première sur la stratégie de la seconde et, dès lors, justifier de les concevoir comme une seule entité économique (arrêt du Tribunal du 12 décembre 2007, AkzNobel, aff. T-112-05, point 83, confirmé sur pourvoi par la Cour de justice).

1109. Par conséquent, les éléments fournis par l'entreprise ne permettent pas de renverser la présomption d'une influence déterminante exercée par la SNCF sur Geodis SA pendant la période de l'infraction pour laquelle elle a été destinataire des griefs.

1110. Eu égard à ce qui précède, il convient de retenir la responsabilité de la société SA Geodis, en tant qu'auteur des faits et de l'EPIC SNCF, détentrice du capital de la société SA Geodis à 100 % depuis la fin du mois de juillet 2008 pour le grief n° 2, en raison de sa qualité de société mère ayant exercé une influence déterminante sur le comportement de sa filiale pendant la période de commission des pratiques, ce qui n'est pas contesté par les intéressées.

S'agissant de GLS

1111. Les griefs ont été notifiés à GLS France, General Logistics Systems BV, Royal Mail Group Limited et Royal Mail plc qui ne les contestent pas.

1112. Pendant toute la période de sa participation aux pratiques, la SAS GLS France était détenue à 100 % par la GLS Invest France SAS, elle-même directement détenue à 100 % par la société de droit néerlandais General Logistics Systems BV. Il est donc présumé que la société de droit néerlandais General Logistics Systems BV exerçait pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la SAS GLS France.

1113. Jusqu'au 31 décembre 2006, General Logistics Systems BV était quant à elle détenue directement à 100 % par la société de droit britannique Royal Mail Investment Ltd, elle-même détenue directement à 100 % par la société de droit britannique Royal Mail Group plc. Il est donc présumé que la société de droit britannique Royal Mail Group Ltd exerçait pendant cette période une influence déterminante sur la SAS GLS France.

1114. À partir du 1er janvier 2007 et jusqu'à la fin des pratiques, la structure du groupe est restée inchangée, à l'exception de la création d'une nouvelle société mère faîtière. Royal Mail Holdings plc, détenant directement 100 % des actions de Postal Services Holding Company Limited. Les griefs n'ayant pas été notifiés à Postal Services Holding Company, ce dernier est mis hors de cause.

1115. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS GLS France en tant qu'auteur des deux pratiques en cause : celle de la société de droit néerlandais General Logistics Systems BV en tant que société mère exerçant une influence déterminante sur la SAS GLS France pendant la totalité de la période des pratiques, et celle de la société de droit britannique Royal Mail Group Limited, en tant que société mère faîtière exerçant une influence déterminante sur la SAS GLS France jusqu'en 2007.

S'agissant d'Heppner

1116. Les griefs ont été notifiés aux sociétés Heppner Société de Transports, Lambert et Valette, XP France et Finaltra.

1117. Le " groupe Heppner " est constitué, comme indiqué au paragraphe 95 ci-dessus, de plusieurs entités juridiques, toutes détenues à 100 % par la société anonyme Financière alsacienne de transport (ci-après, " Finaltra ") : la société par actions simplifiée Heppner Société de Transports, la société par actions simplifiée Lambert et Valette et la société anonyme XP France, cette dernière ayant été acquise en juillet 2004.

1118. À partir de 2005, la SAS Heppner Société de Transports est progressivement entrée au capital de la société SA Sodimaine Transports. En janvier 2006, elle détenait 100 % de la société SA Sodimaine Transports elle-même propriétaire à hauteur de 100 % de la société Sodimaine Transports.

1119. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de SAS Heppner Société de Transports, la SAS Lambert et Valette et la SA XP France en tant qu'auteurs de la pratique relative à la " surcharge gazole " et à la SAS Heppner Société de Transports en tant que successeur juridique de la société Sodimaine Transports, également auteur de la même pratique. De même, il convient de retenir la responsabilité de la SA Finaltra en tant que société mère ayant exercé une influence déterminante sur le comportement de ses filiales pendant cette période, ce qui n'est pas contesté par les intéressées.

1120. Pour la pratique relative aux hausses tarifaires, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS Heppner Société de Transports, la SAS Lambert et Valette et la SA XP France en tant qu'auteurs pendant la totalité de la période de commission de cette pratique. De même il y a lieu de retenir la responsabilité de la SA Finaltra en tant que société mère exerçant une influence déterminante sur la SAS Heppner Société de Transports, la SAS Lambert et Valette et la SA XP France pendant la totalité de cette période.

S'agissant de Normatrans

1121. Les griefs ont été notifiés à la SAS Normatrans.

1122. Il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS Normatrans en tant qu'auteur pendant la totalité de la période des deux pratiques en cause.

S'agissant de Schenker-Joyau

1123. Les griefs ont été notifiés aux sociétés Schenker-Joyau SAS et Deutsche Bahn AG qui ne les contestent pas. Deutsche Bahn AG détient 100 % du capital de Schenker-Joyau SAS.

1124. Au vu de ces éléments, il convient de retenir la responsabilité de Schenker-Joyau SAS en tant qu'auteur des pratiques (griefs nos 1 et 2) et celle de Deutsche Bahn AG, détentrice de Schenker-Joyau SAS à 100 %, en raison de sa qualité de société mère ayant exercé une influence déterminante sur le comportement de sa filiale pendant la période des pratiques, ce qui n'est pas contesté par les intéressées.

S'agissant de TNT

1125. Les griefs ont été notifiés aux sociétés SAS TNT Express France et TNT Express NV qui ne les contestent pas.

1126. Sur l'ensemble de la période considérée, la SAS TNT Express France était détenue indirectement à 99,99 % par la société de droit néerlandais TNT Post Group NV, devenue TNT Express NV. Il est donc présumé que cette dernière exerçait pendant la période des pratiques une influence déterminante sur la SAS TNT Express France.

1127. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS TNT Express France en tant qu'auteur des deux pratiques en cause et celle de la société TNT Express NV en tant que société faîtière exerçant une influence déterminante sur la SAS TNT Express France pendant la totalité de la période de commission de ces pratiques.

S'agissant de Transport H Ducros

1128. Les griefs ont été notifiés à la SAS Transport H Ducros.

1129. Il y a lieu d'imputer les deux pratiques à la SAS Transports H Ducros en tant qu'auteur pendant la totalité de la période de commission de ces pratiques.

S'agissant de TLF

1130. Les griefs ont été notifiés à l'Union des Entreprises de Transport et de Logistique de France (TLF). Il y a lieu de retenir la responsabilité de l'association TLF en tant qu'auteur des deux pratiques en cause pour l'ensemble de des deux périodes considérées.

S'agissant de Ziegler

1131. Les griefs ont été notifiés aux sociétés SA Ziegler France et Balspeed France.

1132. Pendant les années 2004 et 2005, la société SA Ziegler France était directement détenue à hauteur de 95,64 % par la SA Balspeed France. À partir de l'année 2006, jusqu'à la fin de la période de commission des pratiques, la SA Ziegler France était directement détenue à plus de 99 % par la SA Balspeed France.

1133. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la société SA Ziegler France en tant qu'auteur des deux pratiques en cause et celle de la société SA Balspeed France, en tant que société mère exerçant une influence déterminante sur la SA Ziegler France pendant la totalité de la période de commission de ces pratiques.

b) S'agissant des entreprises mises en cause uniquement pour le grief n° 2

S'agissant de BMVirolle

1134. Seul le grief n° 2 a été notifié à la société anonyme BMVirolle. Au vu des éléments figurants au dossier, il convient de retenir la responsabilité de la pratique relative aux hausses tarifaires à la société SA BMVirolle en tant qu'auteur de la pratique pendant la totalité de la période de commission de la pratique en cause.

S'agissant de Ciblex

1135. Ciblex conteste le fait que la notification de griefs lui ait été notifiée, ainsi qu'à sa société mère au moment des faits, Ciblex Financière.

1136. Ciblex indique tout d'abord que Geodis, actionnaire de Ciblex et Ciblex Financière entre mars 2010 et septembre 2014, portera indirectement le poids du paiement d'une éventuelle amende du fait des pratiques reprochées à ces deux sociétés, alors que ces pratiques ont cessé bien avant leur rachat par Geodis (en mars 2010). Ciblex indique à cet égard qu'elle vient d'être cédée par Geodis à la société Eurotranspharma et que dans le contexte de cette vente, Geodis est tenue par une garantie de passif qui la rend responsable de toute amende infligée à Ciblex.

1137. Mais Geodis n'est pas responsable, à quelque titre que ce soit, des pratiques mises en œuvre par Ciblex avant qu'elle l'ait rachetée.

1138. Ainsi, dans l'éventualité où Ciblex se verrait infliger une amende dans le cadre de la présente décision, seules Ciblex et Ciblex Financière seront juridiquement responsables du paiement de cette amende. La circonstance qui, au titre d'un contrat de droit privé signé avec Eurotranspharma, Geodis puisse être amené à devoir régler une amende infligée à Ciblex est sans effet pour les règles d'imputabilité que l'Autorité doit appliquer dans la présente affaire.

1139. Ciblex considère ensuite que M. Teddy 13, dirigeant de Ciblex Financière et de Ciblex pendant les pratiques, aurait dû être personnellement destinataire de la notification de griefs. Ciblex mentionne au soutien de son argumentation l'arrêt de la Cour de justice " Dansk Rorindustri " du 28 juin 2005 (aff. C-189-02, points 111 et 112), dans lequel cette dernière a considéré qu'une personne physique pouvait être reconnue responsable de pratiques anticoncurrentielles.

1140. Mais l'affaire citée par Ciblex présente des caractéristiques très particulières, qui la distinguent du présent dossier. La Commission européenne avait imputé les pratiques à une personne physique précisément parce que cette personne physique constituait le seul et unique lien entre plusieurs sociétés qui participaient ensemble à l'entente poursuivie, qui se comportaient comme un seul acteur de l'entente et qui, à ce titre, étaient représentées lors des réunions anticoncurrentielles de manière conjointe par la personne physique en cause. La situation de Ciblex est beaucoup plus simple. M. Teddy 13 était effectivement le dirigeant de Ciblex Financière et de Ciblex et détenait 66,67 % des droits de vote de Ciblex Financière.

En revanche, il ne détenait que 6,54 % des parts sociales.

1141. Cette situation n'est pas différente de celle de nombreux chefs d'entreprise qui détiennent l'essentiel des droits de vote dans leur société. L'objectif même de créer une société commerciale, au lieu d'une entreprise personnelle, pour fournir des biens ou des services, est justement de limiter la responsabilité du dirigeant à l'investissement qu'il réalise dans cette société commerciale.

1142. En l'absence de circonstances particulières telles que celles décrites dans l'arrêt " Dansk Rorindustri ", il n'existe donc pas de raison justifiant de tenir M. Teddy 13 personnellement responsable des pratiques des sociétés Ciblex et Ciblex Financière, qui est la forme juridique choisie par l'entreprise pour intervenir sur le marché.

S'agissant de FedEx Express

1143. Le grief relatif aux hausses tarifaires a été notifié à la SAS FedEx Express France anciennement Tatex.

1144. Au vu des éléments figurant au dossier, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS FedEx Express France en tant qu'auteur de la pratique pendant la totalité de la période de commission de la pratique en cause.

S'agissant de Norbert Dentressangle Distribution

1145. Le grief relatif aux hausses tarifaires a été notifié aux SAS Norbert Dentressangle Distribution, Lotra Limited et Norbert Dentressangle.

1146. Jusqu'en 2007, la SAS Darfeuille Services était une société du groupe Christian Salvesen. Elle était alors détenue à hauteur de 100 % par la société Christian Salvesen plc. En décembre 2007, le groupe Norbert Dentressangle a racheté le groupe Christian Salvesen. À compter de cette date, la SAS Darfeuilles services est devenue la SAS Norbert Dentressangle Distribution. En 2011, la société Elentee Limited a racheté la société Christian Salvesen plc qui est alors devenue la société Lotra Limited.

1147. Norbert Dentressangle SA (ci-après, " NDSA ") conteste le fait qu'elle ait été destinataire des griefs, en raison des pratiques de sa filiale NDD, pour la période du 17 décembre 2007 au mois de mars 2008. NDSA affirme notamment, que la présomption d'imputabilité de pratiques anticoncurrentielles à une société mère détenant 100 % de sa filiale ne serait pas applicable dans son cas.

1148. NDSA note en particulier que l'entreprise Darfeuille Services, devenue NDD, a cessé toute participation au Conseil de Métiers après une réunion du 13 septembre 2007. Or NDSA n'est devenue propriétaire de Darfeuille Services qu'à compter du 17 décembre 2007.

1149. NDSA indique ensuite que, même avec la meilleure volonté du monde, NDSA ne pouvait pas modifier le comportement de Darfeuille Services et l'empêcher de participer à des pratiques anticoncurrentielles. Selon NDSA, l'application de la présomption mentionnée ci-dessus dans son cas constituerait donc une violation du principe de personnalité des peines et de responsabilité personnelle.

1150. Or les griefs ne sont imputés à NDSA que pour la période du 17 décembre 2007 au mois de mars 2008, soit à partir du moment où elle est devenue propriétaire à 100 % de l'entreprise Darfeuille Services.

1151. Par ailleurs, une entreprise ayant participé à des échanges d'informations sur les hausses tarifaires intervenus avant le lancement ou au début d'une campagne annuelle de négociation, et qui est demeurée active sur le marché, a bénéficié de ces échanges pour l'ensemble de la campagne tarifaire. En effet, dans ce contexte l'entreprise concernée a pu renforcer sa position de négociation et ainsi améliorer le résultat global de ses hausses tarifaires, qui n'est définitivement appréciable qu'à la fin de chaque campagne.

1152. La participation de NDD à l'infraction relative aux hausses tarifaires pour la campagne 2007- 2008 n'est donc pas uniquement liée à la participation à des réunions anticoncurrentielles, mais également à l'utilisation qu'elle a pu faire de ces informations jusqu'à la fin de la campagne en cours. Cette utilisation des informations fait partie intégrante des comportements poursuivis.

1153. Dans ce contexte, NDSA n'est tenue responsable du comportement de sa filiale qu'à partir du moment où elle en est devenue propriétaire à 100 %.

1154. En outre, s'agissant de l'imputabilité de pratiques anticoncurrentielles à la société mère de l'auteur de l'infraction, il ne s'agit pas de déterminer si la société mère a pris part aux pratiques ou bien s'en est rendue complice. En effet, la mise en cause éventuelle d'une société mère résulte uniquement de la définition de la notion d'entreprise en droit européen et français de la concurrence et donc de l'existence d'une influence déterminante de cette société mère sur sa filiale.

1155. Ainsi, c'est bien parce qu'elle forme une seule entreprise avec sa filiale, sous la forme d'une unité économique unique, que la responsabilité d'une société mère pourra être retenue (arrêt de la Cour de justice du 10 septembre 2009, AkzNobel, aff. C-97-08P, points 55 à 59).

1156. Dans ce contexte, le fait que la responsabilité de NDSA soit engagée pour les pratiques auxquelles sa filiale a participé à partir du 17 décembre 2007 ne contrevient pas aux principes de personnalité des peines et de responsabilité des peines, puisqu'il ne s'agit pas de déterminer si NDSA a effectivement participé aux comportements poursuivis.

1157. Par conséquent, il s'agit en l'espèce simplement de déterminer si, entre le 17 décembre 2007 et le mois de mars 2008, NDSA formait bien une unité économique unique avec Darfeuille Services, devenue NDD.

1158. NDSA ne fournit dans ses écritures aucun élément relatif à une éventuelle absence d'influence déterminante de NDSA sur Darfeuille Services entre le 17 décembre 2007 et le mois de mars 2008.

1159. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la SAS Norbert Dentressangle Distribution en tant que successeur de la société Darfeuille Services et auteur des pratiques relatives à la hausse tarifaire, celle de la société Lotra Limited, en tant que successeur Christian Salvesen plc, société société mère exerçant une influence déterminante sur la SAS Darfeuille Services pour la période de la pratique ainsi que Norbert Dentressangle SA en tant que société mère exerçant une influence déterminante sur la SAS Darfeuille Services.

III. Sur les sanctions

A. PRINCIPES

1160. Le I de l'article L. 464-2 du Code de commerce et l'article 5 du règlement n° 1-2003 habilitent l'Autorité à imposer des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce ainsi que 101 et 102 du TFUE.

1161. Aux termes du quatrième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce " [si] le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euro. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

1162. Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du Code de commerce]. Ellessont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ".

1163. L'Autorité apprécie, en général, les critères légaux énoncés ci-avant selon les modalités décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après, le " communiqué sanctions "). De même, pour la mise en œuvre du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, l'Autorité applique son communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs (ci-après, le " communiqué sur la non-contestation des griefs ").

1164. En l'espèce, seront successivement présentés :

la possibilité pour l'Autorité de s'écarter du communiqué sanctions pour le premier grief (B);

la détermination de la sanction correspondant au second grief (C);

le montant total des sanctions au titre des deux griefs (D).

1165. Chacune des entreprises en cause dans la présente affaire a été mise en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles d'influer sur la détermination de la sanction pouvant lui être imposée, à la suite de la réception de la notification des griefs et du rapport décrivant ces différents éléments.

B. SUR LE PREMIER GRIEF

1166. Au point 7 de son communiqué sanctions, l'Autorité indique que la méthode qu'elle expose dans ce texte lui est opposable " sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ".

1167. À titre liminaire, il convient de rappeler que les éventuelles difficultés du secteur économique concerné par les griefs ou l'action des pouvoirs publics ne figurent pas parmi les critères à prendre en considération pour la détermination des sanctions figurant au I de l'article L. 464-2 du Code de commerce et ne sauraient constituer des circonstances particulières ou des raisons d'intérêt général de nature à remettre en cause l'application du communiqué sanctions par l'Autorité. Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation énoncée dans l'arrêt du 29 mars 2011, Manpower France Holding et Manpower France, seules les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte dans le calcul de la sanction.

1168. Il est cependant constaté que les pratiques d'entente sur la surcharge gazole ont pris place dans un contexte économique très particulier.

1169. En premier lieu, le prix du gazole a connu une forte hausse au cours de la période 2004-2005. Ainsi, entre janvier 2004 et octobre 2005, l'indice CNR gazole professionnel est passé de98,56 à 139,56 soit une augmentation de 41,6 %.

1170. En second lieu, si les pouvoirs publics n'ont jamais connu, autorisé ou encouragé les pratiques d'entente sur la surcharge gazole, il n'en demeure pas moins que ces pratiques se sont inscrites dans un contexte particulier.

1171. En effet, la concomitance de fortes hausses du prix du gazole avec les débats parlementaires et les interventions des pouvoirs publics en faveur d'une répercussion des variations du coût des carburants dans les contrats de transport a pu créer une certaine confusion dans l'esprit des professionnels.

1172. Ceci ne remet pas en cause l'existence d'une infraction aux règles de la concurrence, dès lors que les parties ont mis en œuvre un comportement anticoncurrentiel autonome en élaborant une méthode commune qui a permis aux messagers de faciliter l'acceptation de la surcharge gazole, alors que le cadre réglementaire national de l'époque n'imposait nullement cette exigence.

1173. Toutefois, au vu des circonstances très particulières de l'espèce, l'Autorité s'écartera de la méthode décrite dans le communiqué du 16 mai 2011 relative à la détermination des sanctions pécuniaires pour y préférer un mode de fixation forfaitaire.

1. S'AGISSANT DE LA GRAVITÉ

1174. Lorsqu'elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient compte notamment de la nature des pratiques qu'elle poursuit, des personnes susceptibles d'être affectées et des caractéristiques objectives de l'infraction (caractère secret ou non, degré de sophistication, existence de mécanismes de police ou de mesures de représailles, détournement d'une législation, etc. ) (voir point 26 du communiqué sanctions). La détermination du degré de gravité d'une pratique implique donc d'en examiner les caractéristiques, à la lumière de ces différents critères.

1175. En premier lieu, le grief concerne une entente horizontale entre concurrents, portant sur des éléments tarifaires futurs : les entreprises concernées se sont accordées sur le principe d'une surcharge gazole et sur une méthodologie commune pour sa mise en œuvre. Ces actionsanticoncurrentielles participaient au même objectif commun : la maîtrise de la répercussion des variations du prix du gazole dans le prix final de la prestation de service de messagerie, soit la maîtrise d'un élément du prix. Or il est constant que les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves.

1176. En second lieu, les pratiques constitutives du grief revêtaient un caractère secret à l'égard des clients. Il peut être relevé que la première conférence téléphonique sur ce sujet, en date du 26 mai 2004, a été organisée en dehors des réunions habituelles du Conseil de Métiers, renforçant par là même son caractère confidentiel. De même, les différents contacts bilatéraux ou multilatéraux entre certains participants étaient toujours confidentiels et n'étaient pas communiqués au marché.

1177. Néanmoins, au cas d'espèce, la gravité des pratiques doit être relativisée.

1178. En premier lieu, la concertation entre concurrents a porté principalement sur la définition d'une méthodologie commune de répercussion d'un élément de coût, et non sur les taux de répercussion des variations du prix du gazole en tant que tels.

1179. En second lieu, la sophistication des pratiques apparaît relativement limitée. En effet, il n'existait aucun système formalisé de récapitulation des surcharges effectivement imposées par les membres de l'entente. De plus, aucune coordination n'était mise en œuvre s'agissant des négociations avec les clients. Par ailleurs, l'analyse des autres contacts poursuivis, et notamment des envois aux concurrents de circulaires relatives à la surcharge gazole par courrier électronique, montre qu'il s'agissait bien souvent d'initiatives ponctuelles prises par une ou plusieurs entreprises et qui n'étaient pas nécessairement suivies par la totalité des participants.

2. S'AGISSANT DU DOMMAGE À L'ÉCONOMIE

1180. Le critère légal de l'importance du dommage causé à l'économie ne se confond pas avec le préjudice qu'ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s'apprécie en fonction de la perturbation générale qu'elles sont de nature à engendrer pour l'économie (voir, par exemple, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF, n° 2007-18040, page 4).

1181. L'Autorité, qui n'est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l'économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la Cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, RG n° 2010-12049, page 5, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité ; et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International e. a. , RG n° 2012-23945, page 89). L'existence du dommage à l'économie ne saurait donc être présumée (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange France e. a. nos 09-12984, 09-13163 et 09-65940).

1182. En se fondant sur une jurisprudence établie, l'Autorité tient notamment compte, pour apprécier l'incidence économique de la pratique en cause, de l'ampleur de l'infraction, telle que caractérisée, entre autres, par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des participants sur le secteur ou le marché concerné, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur ou du marché concerné (voir, par exemple, arrêts de la Cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, précité, page 5 et du 26 janvier 2012, précité, page 89 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité). Les effets tant avérés que potentiels de la pratique peuvent être pris en considération à ce titre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04-13910). S'agissant de l'ampleur de la pratique visée par le grief n° 1, celle-ci s'est déroulée sur deux campagnes tarifaires, à savoir 2004-2005 et 2005-2006. Les dix entreprises ayant participé aux pratiques lors de ces deux campagnes représentaient, en 2008, environ 48,5 % de parts de marché en valeur (voir tableau 21 infra).

1183. Les deux plus importantes entreprises du secteur, Geodis et GeoPost France (groupe La Poste) qui représentaient, en 2008, 32,4 % de parts de marché en valeur, n'ont donc pas participé aux pratiques visant la première campagne tarifaire. Ces deux entreprises pouvaient donc constituer une véritable menace pour les membres de l'entente si les prix s'écartaient de leur niveau de concurrence, et ce d'autant que le secteur présentait, à cette période, des surcapacités (voir infra et cotes nos 55889 et 48350). Lors de la seconde campagne tarifaire, Gefco, GéoPost France, Ciblex et Normatrans ont rejoint l'entente, qui couvrait alors 65,9 % du marché de la messagerie, tous segments confondus.

1184. La présence de concurrents importants en dehors de l'entente au cours des deux périodes, dont le leader du secteur Geodis, représentant à lui seul environ 20 % du marché, est de nature à relativiser l'ampleur de la pratique, et ce bien que Geodis ait mis en place postérieurement à l'initiative des autres membres de l'entente une surcharge gazole avec une méthodologie similaire à celle déterminée lors des réunions.

Tableau 21 : Parts de marché des entreprises ayant participé au premier grief, selon le nombre de campagnes concernées en 2008

"emplacement tableau"

1185. S'agissant des caractéristiques objectives du secteur, ces dernières sont identiques à celles développées au titre de l'appréciation du dommage à l'économie relative au grief n° 2. Il est donc renvoyé aux paragraphes 1231 et suivants de la présente décision.

1186. S'agissant des effets conjoncturels liés à la pratique visée par le grief, il convient en premier lieu de relever que l'argument selon lequel les opérateurs auraient, en l'absence de concertation, en tout état de cause opté pour une méthode de répercussion du coût du gazole identique entre en contradiction avec le fait que les opérateurs se sont concertés sur cette méthode. Le degré de certitude avec lequel cette méthode de répercussion se serait imposée aux opérateurs n'était donc pas suffisant pour que les entreprises s'abstiennent de se coordonner.

1187. En second lieu, les échanges d'informations et l'élaboration d'une méthode commune ont permis aux messagers de faciliter l'acceptation de la surcharge gazole par les clients alors même que, au moment des faits, il n'existait aucune législation imposant la facturation d'une telle surcharge.

1188. Pour autant, les effets conjoncturels associés à cette pratique peuvent être considérés comme limités pour deux raisons.

1189. Tout d'abord, l'analyse économique montre qu'en cas de hausse des coûts, la répercussion de cette hausse dans les prix de vente est d'autant plus élevée que la concurrence entre les vendeurs est forte, le faible niveau des marges ne permettant pas alors aux concurrents d'absorber une part importante de la hausse des coûts. Or la concurrence dans le secteur de la messagerie, du fait du grand nombre d'opérateurs qui le composent, de la relative homogénéité de leurs services, du pouvoir de négociation de certains clients et des surcapacités qui pouvaient être constatées à la période de la hausse des prix du gazole, aurait été substantielle en l'absence de pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, indépendamment de toute pratique anticoncurrentielle, la hausse des coûts entraînée par la hausse du prix du gazole aurait vraisemblablement été répercutée de manière significative aux clients des messagers.

1190. Ensuite, en considérant comme méthode de répercussion alternative à celle prévue lors de la concertation celle présentée par Dachser dans son étude économique (cotes nos 77485 et suivantes) et même en supposant que le taux de répercussion en l'absence des pratiques n'aurait été que de 70 %, l'écart de surcharge gazole entre les deux méthodes de répercussion ainsi étudiées apparaît minime, compris entre 0,26 % et 0,78 % selon le type de camion pris en compte. Rapporté au poids de ce poste de coût dans le prix de revient des services de messageries (soit entre 15 % et 22 % du prix de revient d'un véhicule selon le type de véhicule), le surprix alors subi par les clients serait compris entre 0,06 % et 0,12 %, ce qui atteste de l'effet limité de la pratique.

1191. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'une sanction forfaitaire apparaît plus adaptée qu'une sanction pécuniaire calculée selon la méthode rappelée dans le communiqué sanctions.

Une telle appréciation est favorable aux entreprises mises en cause.

3. SUR LE MONTANT DE LA SANCTION

1192. Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu, en regroupant les entreprises en plusieurs catégories pour refléter le poids économique respectif de chacune d'entre elles d'imposer les sanctions suivantes au titre du grief n° 1.

Tableau 22 - Montant forfaitaire des sanctions prononcées au titre du grief n° 1

" emplacement tableau "

4. SUR LA VÉRIFICATION DU PLAFOND LÉGAL

1193. Aucun des montants forfaitaires mentionnés au tableau 22 ci-dessus n'est supérieur au plafond légal respectif des entreprises en cause.

C. CONCERNANT LE GRIEF N° 2

1194. En application du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le montant de base de la sanction de chaque entreprise en cause est déterminé en fonction de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, critères qui se rapportent tous deux à l'infraction en cause. Les appréciations de l'Autorité à cet égard trouvent une traduction chiffrée dans le choix d'une proportion, déterminée au cas par cas, de la valeur des ventes retenue pour chaque entreprise en cause, critère qui, comme indiqué plus haut, permet de proportionner l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction en cause, d'une part, et au poids relatif sur le secteur concerné de chaque entreprise qui y a participé, d'autre part. Les autres éléments d'individualisation pertinents relatifs à la situation et au comportement de chacune des entreprises en cause seront pris en considération dans un second temps.

1195. La durée des pratiques constituant un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits (voir, en ce sens, arrêts de la Cour de cassation du 28 juin 2003, Domservices maintenance, et du 28 juin 2005, Novartis Pharma) que l'importance du dommage causé à l'économie (arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge ciments e. a. ), elle fera l'objet d'une prise en compte sous ce double angle selon les modalités pratiques décrites dans le communiqué du 16 mai 2011 précité.

1196. En l'espèce, seront successivement exposées :

- la valeur des ventes (1),

- la gravité des pratiques (2),

- l'importance du dommage causé à l'économie (3)

- la durée des pratiques (4),

- la participation inégale (5),

- l'individualisation des sanctions (6),

- les ajustements finaux (7),

- les montants de la sanction au titre du grief n° 2 (8).

1. SUR LA VALEUR DES VENTES

1197. La valeur des ventes de l'ensemble des catégories de produits ou services en relation avec les infractions effectuées par les entreprises en cause, durant leur dernier exercice comptable complet de participation à ces infractions, est retenue comme assiette de leur sanction respective. En effet, comme l'a indiqué l'Autorité dans le communiqué du 16 mai 2011 précité, au paragraphe 23, " Pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ou, s'il y a lieu, les infractions en cause . La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part " (soulignement ajouté).

1198. Certes, le Code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, n° 95-16378). Pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif sur le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e. a. , n° 2011-03298, page 72 ; voir également arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e. a. , n° 2011-01228, pages 37 et 38), comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française-Commission, 100-80, points 119 à 121, du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e. a. -Commission, C-322-07 P, C-327-07 P et C-338-07 P, point 114).

1199. Dans le présent dossier, les pratiques poursuivies concernaient les prestations de messagerie et de messagerie express domestique sur le territoire français. Il y a donc lieu de retenir le chiffre d'affaires lié à ces activités au titre de la valeur des ventes.

1200. En l'espèce, les parties ont soutenu que les pratiques convenues par les participants à l'entente n'avaient pas été appliquées à tous les contrats qu'ils avaient conclus avec leurs clients. Elles ont estimé en particulier qu'il conviendrait de déduire de la valeur des ventes plusieurs catégories de clients ou de prestations.

1201. Toutefois, comme l'a affirmé la Commission européenne dans la décision " Services de déménagements internationaux " (décision de la Commission, du 11 mars 2008, C(2008) 926 final (aff. COMP-38543 - services de déménagements internationaux), considérants 532 et 533), l'emploi de l'expression " de biens ou services en relation avec l'infraction " indique que ce point des lignes directrices ne se réfère pas aux ventes des biens ou services pour lesquels il existe une preuve directe de leur affectation par l'infraction. Elle souligne qu'" une telle interprétation dudit point imposerait d'ailleurs à la Commission, afin de déterminer le montant de base de l'amende dans des affaires de cartel, de prouver à chaque fois quelles ventes individuelles ont été affectées par le cartel, alors que la jurisprudence exclut qu'aux fins de l'application de l'article 81 [CE], les effets concrets d'un accord soient pris en considération, dès lors qu'il apparaît que celui-ci a pour objet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun ".

1202. Cette décision a été confirmée par un arrêt du Tribunal de l'Union (aff. T-204-08 et T-212-08, points 60 à 68) qui rappelle qu'" il résulte d'une jurisprudence constante que la part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur d'une infraction sur le marché concerné. En particulier, le chiffre d'affaires réalisé sur les produits ayant fait l'objet d'une pratique restrictive constitue un élément objectif qui donne une juste mesure de la nocivité de cette pratique pour le jeu normal de la concurrence ". Cette position est également rappelée dans un arrêt de la Cour de Justice LG Display, point 54. Dans cette affaire, la Cour a précisé que la partie du chiffre d'affaires global provenant de la vente des produits qui font l'objet de l'infraction est la mieux à même de refléter l'importance économique de cette infraction (arrêts précités LG Display, point 55 et Guardian Industries et Guardian Europe-Commission, point 59). Ainsi, la Cour de justice a pu estimer que " la possibilité pour la Commission d'inclure dans la valeur des ventes pertinentes aux fins du calcul du montant de l'amende les ventes de LCD cartellisés faites par les requérantes à LGE et à Philips dépend non pas de la question de savoir si ces ventes se faisaient à des prix influencés par l'entente, mais du simple fait que celles-ci étaient réalisées sur un marché affecté par l'existence d'une entente à laquelle les requérantes participaient " (soulignement ajouté) (arrêt précité, point 56).

1203. En d'autres termes, seule la valeur des ventes de tous les biens ou les services réalisés sur le marché affecté doit être prise en considération afin de déterminer le montant de base de l'amende. En l'espèce, il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des services inclus dans le périmètre de la valeur des ventes, en l'espèce le chiffre d'affaires lié aux prestations de messagerie.

1204. Il peut toutefois être déduit de cette valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé lorsque les entreprises agissent exclusivement comme sous-traitant d'un autre transporteur ainsi que le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations intragroupe. En effet, ne pas déduire ces deux catégories de prestations reviendrait à prendre en compte deux fois le même chiffre d'affaires des entreprises sous-traitées ou faisant partie d'un même groupe.

1205. Le chiffre d'affaires réalisé lors de prestations internationales peut également être écarté dans la mesure où l'Autorité ne retient que les ventes réalisées en France (point 34 du communiqué sanctions).

1206. Toute autre déduction de la valeur des ventes demandée par les mises en cause, comme le chiffre d'affaires lié aux nouveaux clients, les contrats pluriannuels, le chiffre d'affaires correspondant à des options ou frais supplémentaires, le chiffre d'affaires généré par les clients non destinataires des circulaires, le chiffre d'affaires généré par les petits clients destinataires des circulaires, le chiffre d'affaires généré par les clients n'ayant fait l'objet d'aucune hausse tarifaire pendant l'année, le chiffre d'affaires généré par les clients subissant des hausses plus élevées en raison de la faible rentabilité des contrats, le chiffre d'affaires généré pas les ventes réalisées au comptant, les " commissions " perçues par les transporteurs, le chiffre d'affaires propre à l'affrètement, le chiffre d'affaires généré par les " réseaux dédiés " ne peut être acceptée.

1207. Selon la méthode développée par le communiqué du 16 mai 2011, la référence retenue par l'Autorité est la valeur des ventes durant le dernier exercice comptable complet de participation de chaque entreprise en cause.

1208. Dans les cas où elle considère que le dernier exercice comptable complet de participation à l'infraction ne constitue manifestement pas une référence représentative, l'Autorité retient un exercice qu'elle estime plus approprié.

1209. Eu égard à la participation individuelle des sociétés Alloin, BMVirolle, Chronopost, Exapaq, Dachser, DHL, FedEx, Gefco, Geodis, GLS, Heppner, Lambert et Valette, XP France, Normatrans, Schenker-Joyau, Ziegler, Transports Henri Ducros et TNT à l'infraction, telle que visée par le grief et constatée ci-dessus aux paragraphes 150 à 172, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer cette valeur des ventes sera l'exercice 2009.

1210. L'Autorité retiendra, à l'avantage de l'entreprise, l'année 2009 pour Ciblex. S'agissant de NDD, qui a cessé toute participation à l'infraction en mars 2008, la dernière année comptable complète est 2007.

1211. Au vu des considérations qui précèdent, le tableau ci-dessous récapitule les valeurs des ventes servant d'assiette à la sanction individuelle de chacune des entreprises (en euro) :

Tableau 23 - Valeur des ventes concernant le grief n° 2

" Emplacement tableau "

2. SUR LA GRAVITÉ DES FAITS

1212. Lorsqu'elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient compte notamment de la nature des pratiques qu'elle poursuit, des personnes susceptibles d'être affectées et des caractéristiques objectives de l'infraction (caractère secret ou non, degré de sophistication, existence de mécanismes de police ou de mesures de représailles, détournement d'une législation, etc. ) (point 26 du communiqué sanctions).

1213. La détermination du degré de gravité d'une pratique implique donc d'en examiner les caractéristiques, à la lumière de ces critères.

a) En ce qui concerne la nature de la pratique

1214. Il ressort de la jurisprudence des juridictions de l'Union qu'une entente horizontale portant sur les prix futurs constitue une infraction très grave (arrêt de la cour de justice du 24 septembre 2009, Erste Groupe Bank e. a. -Commission, aff. C-125-07 P e. a. , point 103).

1215. De même, au niveau national, la Cour d'appel de Paris s'est prononcée en ce sens dans son arrêt du 24 avril 2007, JH Industrie, ainsi que dans son arrêt du 25 février 2009, Société TranseurDesbordes Worldwide Relocations, dans lequel elle a indiqué que : " Considérant, sur la proportionnalité, que, pour ce qui est de la gravité de l'entente sur les prix, le Conseil a rappelé à juste titre que les ententes ou actions concertées ayant pour objet ou pour effet d'empêcher le jeu de la concurrence en faisant obstacle à la libre fixation des prix par le jeu du marché sont de celles qui sont considérées injustifiables par l'OCDE dans sa recommandation du 25 mars 1998, qu'elles portent une atteinte grave au fonctionnement du marché et donc aux avantages que peuvent en attendre les consommateurs, peu important que certains parmi les clients victimes des pratiques disposent d'un fort pouvoir de marché " (soulignements ajoutés).

1216. Dans son arrêt Tate & Lyle, s'agissant de pratiques qui consistaient en " une communication des prix de British Sugar aux autres participants " à l'occasion de réunions bilatérales avec Tate & Lyle et multilatérales avec les négociants, le Tribunal a indiqué que " l'entente incriminée doit être considérée comme horizontale et qu'elle portait sur la fixation des prix. Or, une telle entente a toujours été considérée comme particulièrement nuisible et elle est qualifiée de " très grave " dans les lignes directrices " (arrêt du Tribunal de l'Union européenne du 12 juillet 2001, Tate & Lyle plc. contre Commission, aff. T-202-98 e. a., point 103).

1217. Dans cette affaire, le Tribunal n'a pas exclu que les échanges entre concurrents aient pu porter sur des prix déjà adressés aux distributeurs. Il a toutefois noté que ceci ne faisait pas obstacle au constat d'une infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité CE, devenu 101, paragraphe 1, du TFUE. Cet élément n'a pas non plus été pris en compte, au stade de la détermination de la sanction, pour minorer la gravité de la pratique. Il s'en déduit que des pratiques comme celles relevées en l'espèce, qui portent sur les prix futurs, sont aussi graves que celles identifiées dans l'arrêt Tate & Lyle.

1218. Plus récemment, dans l'arrêt Fresh del Monte (affaire dite des " bananes "), le Tribunal de l'Union européenne a intégralement validé la position de la Commission européenne selon laquelle des échanges d'informations sur les prix constituaient une pratique très grave (arrêt du Tribunal de l'Union européenne du 14 mars 2013, Fresh del Monte Produce, Inc. Contre Commission, aff. T-587-08, point 778, confirmé par un arrêt de la Cour de justice du 24 juin 2015, aff. C-293-13 P).

1219. La Commission avait considéré dans cette même affaire que " les entreprises concernées avaient pris part à une infraction unique et continue par une pratique concertée, par laquelle elles coordonnaient leurs prix de référence des bananes en Europe du Nord et qui est donc relative à la fixation des prix, les pratiques relatives aux prix faisant partie, par leur nature même, des restrictions à la concurrence les plus graves étant donné qu'elles faussent la concurrence sur un paramètre principal de la concurrence ". Dans sa décision, la Commission avait relevé que les prix de référence, objet des échanges, ne reflétaient pas de façon tout à fait exacte les prix de la banane mais servaient " de signaux, de tendances et-ou d'indications pour le marché en ce qui concerne l'évolution envisagée des prix de la banane ".

1220. Enfin, dans sa récente décision relative à des pratiques dans les secteurs de l'hygiène et de l'entretien, l'Autorité a affirmé que" [l]es pratiques en cause peuvent être qualifiées d'infractions d'une gravité particulière alors même qu'il s'agit de pratiques concertées et non d'accords (voir en ce sens, à titre indicatif s'agissant de la jurisprudence de l'Union, les arrêts du Tribunal du 13 juillet 2011, Polimeri Europa SpA -Commission, T-59-07, point 225, et du 14 mars 2013, Fresh del Monte Produce, précité, points 771 et 772). De la même façon, et contrairement à ce que soutiennent la plupart des mises en cause, le constat de la gravité particulière d'une entente horizontale secrète de concertation sur les prix futurs s'applique également lorsqu'une telle infraction se matérialise par des échanges d'informations (voir en ce sens, également à titre indicatif, les arrêts du Tribunal du 12 juillet 2001, Tate & Lyle PLC, 12 juillet 2001, précité, point 103, et du 14 mars 2013, Fresh del Monte Produce, précité, point 778) " (décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps).

1221. En l'espèce, les informations échangées ne se limitaient pas à des " signaux ", des " tendances " ou de simples " indications " : elles reflétaient des éléments tangibles des hausses tarifaires qui allaient effectivement être demandées aux clients. Régulières et suivant le déroulement des cycles annuels de négociation, les pratiques concertées ont pris la forme d'échanges d'informations relatives à des données individualisées, stratégiques et privées.

Plus encore, dans le cadre de ces pratiques, les entreprises ont échangé sur leurs hausses tarifaires futures, avant que celles-ci ne soient envoyées aux clients, ou dans certains cas, au moment ou peu après leur transmission, mais en tout état de cause avant l'achèvement des négociations tarifaires avec leurs clients, qui s'étalaient sur plusieurs mois.

1222. Ces pratiques concertées ont concouru soit directement, soit indirectement à la fixation de hausses tarifaires à un niveau supérieur à celui qui aurait résulté d'une situation de concurrence non faussée, en diminuant significativement l'incertitude lors de chaque campagne de négociation annuelle.

1223. In fine, les pratiques ont permis aux participants d'améliorer leur position de négociation individuelle en substituant au jeu de la concurrence une fixation concertée, directe ou indirecte, des revalorisations tarifaires des prestations de messagerie classique et de messagerie express.

1224. Les pratiques poursuivies par le grief doivent donc, en première analyse, être considérées comme très graves.

1225. Pour autant, il convient de relever que, si les mises en cause se sont concertées sur leurs intentions de hausses tarifaires et ont également échangé leurs circulaires tarifaires, elles ne se sont pas concertées, au moins de manière systématique sur le détail des négociations avec leur clientèle. Cette caractéristique est de nature à minorer la gravité des pratiques.

b) Sur les personnes susceptibles d'être affectées

1226. Les infractions poursuivies ont affecté, de façon directe, les clients des entreprises de messagerie classique et de messagerie express. Comme indiqué précédemment, les prestations de messagerie et d'express sont utilisées par un nombre très important d'entreprises, et ce à tous les stades de la production. Ainsi, les entreprises de messagerie transportent des matières premières, des composants et des pièces industrielles, ou encore des produits finis destinés à la consommation. C'est donc la quasi-totalité du tissu industriel et commercial français qui a été affectée par les pratiques.

1227. Par ailleurs, si les clients les plus importants disposent d'un certain pouvoir de négociation et peuvent obtenir une hausse tarifaire plus faible, tel n'est pas le cas des plus petits clients, qui sont majoritaires en nombre. Ainsi, lors de la séance tenue le 30 septembre 2015, Heppner a indiqué que sur un portefeuille d'environ 9000 clients, 7000 à 8000 d'entre eux pouvaient être considérés comme de " petits clients ", au motif que le chiffre d'affaires qu'ils généraient chaque année était inférieur à 50 000 euro. Pour ces entreprises de taille réduite, lesrevalorisations demandées dans les circulaires n'étaient pas négociées, et s'appliquaient automatiquement, comme le mentionne notamment Dachser dans sa présentation en séance : les clients des " classes E et F ", qui représentent 70 % du total des clients étaient à la fois " destinataires des circulaires de revalorisation tarifaire annuelle " et ne bénéficiaient d'aucune négociation tarifaire (" pas de négociation "). À cet égard, l'argument de Tatex selon lequel les " PME ne représentent qu'une minorité des clients " (page 46) repose sur une confusion entre l'importance des PME en termes de chiffre d'affaires et en nombre de clients.

1228. C'est donc une large majorité de petites et moyennes entreprises (PME) du tissu industriel français qui ont le plus souffert des pratiques poursuivies, puisqu'elles se sont vu appliquer directement les hausses tarifaires qui faisaient l'objet de la concertation. Cet élément est de nature à renforcer la gravité des pratiques.

1229. L'argument de Dachser, selon lequel les clients ne sont pas des consommateurs est inopérant, dès lors que le communiqué sanctions identifie bien les PME comme une catégorie de personnes susceptibles d'être négativement affectées par les pratiques.

1230. De même, l'argument de GLS selon lequel, même en l'absence des pratiques, les PME auraient été davantage affectées que les grands groupes par des demandes de hausse tarifaire est inopérant : en effet, cet argument concerne l'ampleur du dommage à l'économie et non la nature des personnes affectées, qui relève de la gravité des pratiques.

c) Sur les caractéristiques objectives des infractions

1231. En premier lieu, les pratiques constitutives du second grief ont revêtu un caractère secret.

1232. Quand bien même les réunions du Conseil de Métiers intervenaient dans un cadre statutaire, les pratiques concertées sur les hausses tarifaires étaient tenues secrètes à l'égard des clients, contrairement à ce que soutiennent plusieurs mis en cause. Elles n'étaient pas prévues à l'ordre du jour et n'étaient pas retranscrites dans les comptes-rendus de réunions réalisés par les permanents de TLF. Cet élément est confirmé par l'échange de courriers électroniques du 10 septembre 2009 entre M. Christophe M (Sernam) et Mme Laure I (TLF). L'objet de ce courrier électronique était " Concerne : ordre du jour de la Commission " Messagerie- Express " et était rédigé de la manière suivante : " Je suis surpris de ne pas voir à l'ordre du jour, la hausse tarifaire 2010. Nous avions convenue en juin, d'aborder ce sujet " (soulignement ajouté) (cote n° 55224). Mme Laure I a répondu : " Comme vous le savez, je me dois d'être vigilante dans l'intitulé des points visés à l'ordre du jour. Ceci pour éviter à la fois à TLF comme aux entreprises membres du conseil présente les risques de contrôles et de sanctions financières de la part du conseil de la concurrence d'où ma prudence cet aspect est traité dans un point 1 dit conjoncture etc à l'oral les participants évoquent les thèmes qu'ils souhaitent " (soulignement ajouté) (cote n° 55224). Ainsi, l'argument de Geodis et de Chronopost selon lequel le cadre statutaire dans lequel se déroulaient les pratiques d'entente conduirait à leur ôter tout caractère secret est inopérant.

1233. Par ailleurs, les différents contacts bilatéraux ou multilatéraux entre certains participants étaient tenus secrets et n'étaient pas communiqués aux clients. Ainsi, le 22 juillet 2008, le président de Graveleau, M. Philippe X, a envoyé à certains de ses salariés un courrier électronique comportant des informations tarifaires obtenues de concurrents et qui portait la mention " Information confidentielle ".

1234. Ces différents éléments factuels démontrent la nature secrète des pratiques mises en œuvre, témoignant ainsi, dans une certaine mesure, de leur caractère délibéré et rendant plus difficile leur détection.

1235. En deuxième lieu, s'agissant de la question de la sophistication des pratiques, celle-ci était en l'espèce relativement limitée. En effet, les pratiques poursuivies se déroulaient pour l'essentiel dans le cadre de " tours de tables " au début des réunions du Conseil de Métiers.

Les échanges d'information étaient purement oraux durant ces réunions. Il n'existait aucun système formalisé de récapitulation des informations données et chaque participant devait donc prendre des notes s'il souhaitait conserver la trace des éléments entendus.

1236. En troisième lieu, concernant la question de l'existence de mesures de police et de représailles, il convient au préalable de rappeler que le processus d'entente et de négociation tarifaire s'est agencé, pour chaque campagne tarifaire annuelle, en plusieurs étapes. Une première étape portait sur les intentions de revalorisation tarifaire à demander aux clients. Une deuxième étape concernait les hausses tarifaires effectivement envoyées aux clients par le biais des circulaires ; une troisième étape était relative au suivi et au bilan des négociations tarifaires annuelles.

1237. Les membres de l'entente se sont ainsi concertés au travers d'échanges d'informations lors des deux premières étapes du processus de négociation, à savoir sur leurs intentions de hausse tarifaire mais également sur les envois de circulaires aux clients. À cet égard, une forte correspondance entre les hausses annoncées lors des tours de tables du Conseil des Métiers et les hausses tarifaires envoyées aux clients a été relevée. À titre subsidiaire, et comme indiqué par les mises en cause elles-mêmes, les entreprises du secteur étaient également capables de récupérer, dans un délai certes plus long que celui permis par l'entente, les circulaires de leurs concurrents auprès de leurs différents clients. Cela leur permettait de mettre en place, en sus des échanges d'information avec leurs concurrents une veille concurrentielle et donc de vérifier que les surcharges et-ou les taux de hausses figurant dans ces circulaires étaient bien les mêmes que ceux annoncés en réunion du Conseil de Métiers ou lors des échanges bilatéraux et multilatéraux.

1238. En quatrième lieu, concernant les représailles durant ces deux premières étapes, le dossier relève un cas de menace de rétorsion, au mois de décembre 2004, à la suite du non-respect par l'entreprise Mory de ce qu'elle avait annoncé en réunion (voir notification de griefs, paragraphes 491 à 498). Il faut noter que le conflit entre Mory et les autres membres du Conseil de Métiers portait à la fois sur les hausses tarifaires et sur la surcharge gazole (paragraphe 497 de la notification de griefs). Cette menace a eu les effets escomptés, puisque l'entreprise concernée a ensuite transmis en interne des instructions incitant à plus de fermeté dans les négociations avec les clients.

1239. Enfin, pour ce qui concerne la dernière étape du processus de négociation, si les mis en cause procédaient bien à un suivi et bilan global des hausses tarifaires obtenues à l'issue de chaque campagne, il est constaté qu'il n'existait pas à proprement parler de véritable système organisé de surveillance et encore moins de police.

3. SUR L'IMPORTANCE DU DOMMAGE CAUSÉ À L'ÉCONOMIE

1240. Il est de jurisprudence constante que l'importance du dommage causé à l'économie s'apprécie de façon globale pour l'infraction en cause, c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu'il soit besoin d'identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément (arrêts de la Cour de cassation du 18 février 2004, CERP e. a. , et de la Cour d'appel de Paris du 17 septembre 2008, Coopérative agricole L'Ardéchoise).

1241. L'importance du dommage à l'économie ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu'ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s'apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l'économie (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF).

1242. L'Autorité, qui n'est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l'économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la Cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, page 89). L'existence du dommage à l'économie ne saurait donc être présumée, y compris en cas d'entente (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange).

1243. En se fondant sur une jurisprudence établie et synthétisée dans le communiqué du 16 mai 2011 relatif à sa méthode de détermination des sanctions pécuniaires (point 32), l'Autorité tient notamment compte, pour apprécier l'incidence économique de la pratique en cause :

- de l'ampleur de l'infraction ou des infractions (couverture géographique, nombre, importance et parts de marché cumulées des entreprises en cause, etc. ) ;

- des caractéristiques économiques des activités, des secteurs ou des marchés en cause (degré de concentration, élasticité-prix de la demande, contrepouvoir de la demande, etc. ) ;

- des conséquences conjoncturelles de l'infraction ou des infractions (surprix escompté, absence d'une baisse de prix attendue, impact indirect sur des secteurs ou des marchés connexes, en amont ou en aval, etc. ) ;

- de leurs conséquences structurelles (effets d'éviction, de discipline ou de découragement vis-à-vis des concurrents, baisse de la qualité ou de l'innovation, entrave au progrès technique, impact sur la compétitivité du secteur en cause ou

d'autres secteurs, etc. ) et

- de leur incidence plus générale sur l'économie, sur les opérateurs économiques en amont, sur les utilisateurs en aval et sur les consommateurs finals.

1244. Il convient donc d'analyser les différents critères pertinents au cas d'espèce, à savoir l'ampleur de l'infraction, les caractéristiques économiques objectives du secteur et les conséquences conjoncturelles de l'infraction.

a) Sur l'ampleur de l'infraction

1245. Le grief a porté sur " le marché français de la messagerie classique et express " (cotes nos 56034 et 56036), soit l'ensemble du territoire français.

1246. Exception faite de la campagne 2004-2005, caractérisée par l'absence de Geodis et de GéoPost France, les participants aux échanges représentaient une part de marché cumulée d'environ 52 %, durant les six campagnes suivantes, les mis en cause, dont faisaient partie les principaux acteurs du secteur, représentaient au moins 66 % de part de marché cumulée en valeur. Cette part de marché cumulée a même dépassé 75 % pendant quatre des sept campagnes tarifaires affectées (voir tableau 24 ci-dessous). S'agissant de l'argument invoqué par Dachser (cote n° 77316) relatif à l'absence d'UPS de l'ensemble des pratiques, sa part de marché, estimée à 4,2 % au moment des pratiques, apparaît trop restreinte pour empêcher les participants à l'entente de fixer des prix significativement supérieurs à leur niveau concurrentiel. En effet, comme le relève l'étude Xerfi 2011 sur le secteur de la messagerie et du fret express, " UPS reconnaissait récemment disposer d'un réseau insuffisant en France pour assurer partout des livraisons express en J+1 avant 8h ou 9h. À l'origine, le réseau d'UPS a été développé pour les envois internationaux ", UPS ne représentait donc pas à l'époque des pratiques une alternative crédible pour les clients chargeurs.

Tableau 24 : Part de marché cumulée des mis en cause selon les campagnes tarifaires considérées (chiffres 2008, cote n° 10247)

" emplacement tableau "

b) Sur les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause

1247. Afin d'apprécier l'importance du dommage causé à l'économie, il convient de prendre en compte les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles et-ou structurelles des pratiques. En l'espèce, ont été évoqués pendant les débats contradictoires le degré de concentration dans le secteur, l'existence de surcapacités, la sensibilité de la demande au prix et enfin l'existence de barrières à l'entrée.

Structure et degré de concentration du secteur de la messagerie classique et express

1248. Le secteur de la messagerie présente une concentration relativement limitée. En effet, l'indice Herfindhal-Hirschman des 10 premières entreprises du secteur est inférieur à 1000 en 2008, un indice supérieur à 1800 étant habituellement considéré comme révélateur d'un marché concentré (cote n° 10247). De même, le secteur de la messagerie comprend pas moins d'une trentaine d'entreprises d'envergure nationale, disposant chacune d'un réseau d'agences à même de couvrir l'ensemble du territoire, sans compter la multitude d'entreprises régionales ou locales - environ 900 entreprises - disposant d'un nombre limité de plateformes (BMVirolle, Ziegler) ou-et concentrées sur une ou deux régions (Normatrans). Ces éléments attestent également, comme les parties le soulignent, de l'asymétrie des acteurs du secteur de la messagerie classique et express.

1249. Pour autant, les quatre principales entreprises, membres de l'entente, représentaient, en 2008, 50,6 % du marché et les huit principaux membres de l'entente - Geodis, Geopost, DHL, TNT, Mory, Dachser, Heppner et GLS - plus de 71 % du marché. Les entreprises extérieures à l'entente, y compris celles d'envergure nationale, représentaient donc au mieux 29 % de la totalité du marché en 2008. L'entente a donc réuni les principaux opérateurs d'un secteur initialement relativement peu concentré.

Existence de surcapacités structurelles

1250. Comme il a été rappelé au paragraphe 26, le secteur de la messagerie est caractérisé par l'existence de surcapacités structurelles qu'il convient de prendre en compte dans l'analyse du dommage à l'économie.

1251. En effet, en l'absence de concertation entre concurrents, l'existence de surcapacités est de nature à amplifier l'intensité de la concurrence, particulièrement sur un marché où, comme celui de l'espèce, la concurrence s'exerce principalement par les prix (voir cotes nos 57378, 54568, 54569, 48350 et 58612). Une entente sur un tel marché est donc susceptible de générer un surprix plus élevé. Pour autant, des surcapacités peuvent également rendre une entente plus difficile à soutenir dans le temps en l'absence de mécanisme de surveillance et de représailles adéquat : en effet, les entreprises n'ayant pas participé à l'entente peuvent facilement capter une part de la demande initialement adressée aux membres de l'entente et, pour les mêmes raisons, les membres de cette dernière sont eux-mêmes plus enclins à dévier puisque, dans ce cas aussi, il leur sera aisé de répondre à une demande supplémentaire. En l'espèce, si les revalorisations tarifaires initialement proposées par les messagers membres de l'entente pouvaient aisément être surveillées et, le cas échéant, sanctionnées, en revanche, la phase de négociation qui s'ouvrait postérieurement à l'envoi de ces revalorisations ne faisait l'objet d'aucune surveillance fiable : lors de cette phase de négociation, qui concernait environ 20 % des clients mais 80 % du chiffre d'affaires des messagers, l'existence de surcapacités a pu inciter les membres de l'entente à dévier des revalorisations tarifaires annoncées.

Élasticité-prix de la demande

1252. Il convient également de tenir compte de la sensibilité de la demande au prix, ou élasticitéprix (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange, précité).

1253. À cet égard, l'externalisation des services de transports par les industriels et la gestion en flux tendus de leurs stocks ont créé une forme de dépendance des industriels envers les messagers lorsqu'ils effectuent leurs envois (cote n° 57409). Les acteurs du " B tB " sont donc peu susceptibles de réduire leur demande si une entente qui couvrirait l'intégralité des messagers nationaux ou les plus importants d'entre eux conduisait à une hausse de prix significative.

Quand bien même les chargeurs - c'est-à-dire les clients des messagers - décidaient de réintégrer leur service de transport, cela nécessiterait de mobiliser des moyens financiers conséquents (voir paragraphes 1258 la discussion relative aux barrières à l'entrée) et ne pourrait être réalisé qu'à moyen ou long terme. Aussi, même si elle n'a pas fait l'objet d'estimations quantitatives, l'élasticité prix de la demande peut donc être considérée comme faible. L'augmentation des prix résultant des échanges d'informations pouvait donc être relativement importante sans pour autant entraîner de diminution de la demande de services de messagerie.

1254. Dans son mémoire en réponse au rapport, Geodis soutient que " l'analyse de la sensibilité de la demande globale au prix (i. e., de l'élasticité-prix de la demande agrégée de services de messagerie traditionnelle et express) n'est pas réellement pertinente pour évaluer le dommage (potentiellement) causé à l'économie par une quelconque pratique anticoncurrentielle. Ce qui compte réellement pour évaluer le surprix qu'une entente est susceptible de générer est en fait le degré de substituabilité entre les produits des membres de l'entente " (annexe 17, page 61). Geodis prend ainsi l'exemple d'un marché sur lequel l'élasticité-prix est nulle et souligne qu'" alors même que la demande est très inélastique, le surprix peut être très faible (lorsque les consommateurs sont extrêmement fidèles aux marques) ou au contraire élevé lorsqu'ils considèrent les produits comme parfaitement identiques " (annexe 17, page 62). Enfin, Geodis avance qu'une entente est comparable à une fusion ; or, ajoute-t-elle, " le degré de sensibilité de la demande globale au prix (i. e., l'élasticité-prix de la demande globale) n'est nullement mentionné - et à juste titre - comme l'un des critères pertinents pour évaluer les effets unilatéraux dans le cadre du contrôle des fusions horizontales " (annexe 17, page 62).

1255. Cependant, premièrement, le fait que le degré de substituabilité entre les produits des membres de l'entente puisse influer sur l'importance du dommage n'est pas contradictoire avec l'influence également exercée par l'élasticité-prix de la demande. Dans le modèle de duopole en prix avec produits différenciés auquel se réfère également Géodis (cote n° 78231), cadre théorique plus général que les deux exemples extrêmes présentés par Geodis, le surprix causé par la mise en œuvre d'une entente est, toutes choses égales par ailleurs, d'autant plus élevé que l'élasticité-prix de la demande est faible : le prix de monopole croît plus vite, lorsque la sensibilité de la demande agrégée diminue, que ne le fait le prix concurrentiel, et ce nonobstant l'influence, effectivement positive, de l'élasticité prix-croisée sur le niveau de surprix. Cette influence de la sensibilité au prix de la demande agrégée, qui existe indépendamment de celle de l'élasticité-prix croisée, a été reconnue par la Cour de Cassation qui, dans son arrêt du 7 avril 2010, avait reproché à la Cour d'appel de Paris de n'avoir fondé son analyse du dommage à l'économie que sur la taille du marché affecté et la participation à la pratique de l'ensemble des opérateurs du marché, " sans tenir également compte de l'élasticité de la demande au prix " (page 10).

1256. Deuxièmement, si théoriquement l'élasticité-prix croisée influence positivement le niveau du surprix causé par une entente, en pratique, la validité de ce résultat dépend de la capacité avec laquelle les participants à l'entente parviennent à dissuader les déviations par rapport aux niveaux ou aux hausses de prix concertées. En effet, si l'élasticité prix-croisée de la demande est forte, les clients peuvent aisément se reporter sur des concurrents en cas de hausse de prix : pour chaque participant à la pratique, la tentation de dévier est donc forte puisqu'il sait pouvoir capter l'intégralité de la demande émanant du client d'un concurrent. Tel est notamment le cas si, comme dans le cas d'espèce, les capacités de surveillance et-ou de représailles des membres de l'entente sont limitées. L'influence de l'élasticité-prix croisée sur le surprix n'est donc pas aussi univoque que l'indique Geodis. Une analyse de l'élasticité-prix croisée et de son influence sur le dommage, qui recoupe celle du contre-pouvoir de la demande, est présentée aux paragraphes 1258 et suivants.

1257. Troisièmement, le fait qu'à certains égards, une entente présente des effets analogues à ceux d'une fusion n'implique pas pour autant que les critères utilisés pour en évaluer l'ampleur doivent nécessairement être identiques ou qu'ils aient la même importance dans l'analyse. En effet, les opérations de concentrations examinées par les autorités de concurrence couvrent très rarement plus de la moitié du marché. L'importance des concurrents qui ne sont pas parties à l'opération peut alors suffire à empêcher une hausse des prix de la nouvelle entité, à condition que la demande qui se détourne de l'entreprise augmentant ses prix ne se reporte pas vers l'autre partie à la concentration.

Contre-pouvoir de la demande

1258. Un contre-pouvoir de négociation élevé peut, lorsque les parties prenantes ne sont pas à même d'organiser leur entente de manière à empêcher toute déviation (par exemple, au travers de mécanismes de surveillance et de représailles susceptibles de contraindre les participants à résister au pouvoir de négociation de leurs clients), diminuer le dommage en empêchant les participants d'imposer les hausses de prix envisagées à leurs clients.

1259. Au cas d'espèce, la plupart des parties soulignent le fort pouvoir de négociation des clients.

Selon plusieurs mis en cause, les prestations fournies sont relativement homogènes, le nombre d'opérateurs élevé, les contrats facilement résiliables et les coûts de changement de fournisseur limités.

1260. En particulier, comme le souligne plusieurs mises en cause, ce contre-pouvoir de la demande s'exprime notamment par la capacité des clients à changer rapidement de messagerie. En effet, Gefcet TNT ont mis en évidence dans leurs études économiques une certaine volatilité de leur clientèle ou du chiffre d'affaires réalisé avec chaque client.

1261. L'Autorité a également relevé, aux paragraphes 43 et suivants de la décision n° 12-DCC-153 précitée, que " la très grande majorité des clients considère avoir un fort pouvoir de négociation vis-à-vis de leurs transporteurs. Cette affirmation est corroborée par les déclarations des transporteurs qui considèrent en majorité avoir un faible pouvoir de négociation vis-à-vis de leurs clients. L'étude Xerfi relative au secteur de la messagerie et du fret express confirme ce point et relève à cet égard que " dans un contexte de forte intensité concurrentielle où le pouvoir de négociation des entreprises du secteur s'avère particulièrement limité face à leurs donneur d'ordre, ces dernières éprouvent de grandes difficultés à augmenter leurs prix, plus particulièrement pour les spécialistes de la messagerie " et de conclure qu'" une inversion des rapports de force apparaît peu probable ".

1262. Ce contre-pouvoir de négociation, bien que réel, doit cependant être relativisé.

1263. Premièrement, le nombre de grands clients de chaque messager est élevé, si bien que chacun d'entre eux ne représente individuellement qu'une part relativement faible du chiffre d'affaires d'un messager. Ainsi, pour Geodis, Dachser ou encore DHL, ces clients grands comptes représentaient plusieurs centaines d'entreprises différentes. En supposant que 20 % des clients génèrent 80 % du chiffre d'affaires d'un opérateur, si celui-ci compte 200 clients grands comptes, chacun de ces clients ne représente en moyenne que 0,4 % de son chiffre d'affaires. La perte d'un client considéré comme important ne fragiliserait donc pas la situation financière de ce messager, réduisant ainsi le contre-pouvoir de négociation de ce client.

1264. Deuxièmement, s'agissant des 80 % des clients les plus petits, qui ne représenteraient, au total, que 20 % du chiffre d'affaires des messagers, leur faculté à résister à une hausse des tarifs apparaît très limitée sinon nulle. M. Christian 14, délégué général de l'AUTF, a ainsi expliqué lors de son audition que " tous les clients n'acceptent pas l'augmentation demandée, notamment les clients importants ou moyens. Il y a une négociation annuelle en novembre-décembre, avant les vacances de Noël. Mais il s'agit là des clients importants, les plus petits clients subissent l'augmentation sans pouvoir discuter " (soulignement ajouté, cote n° 54571).

1265. Troisièmement, une concertation permet à des fournisseurs confrontés à des clients dotés d'un pouvoir de négociation élevé d'empêcher ces derniers de mettre leurs fournisseurs en concurrence. Au cas d'espèce, en regroupant les plus importants messagers actifs sur le secteur, l'entente a pu réduire la possibilité pour les clients-chargeurs de recourir à des prestataires hors entente et proposant une offre similaire.

1266. En définitive, le contre-pouvoir de négociation des clients, bien qu'avéré, n'est pas aussi élevé que le soutiennent les mis en cause. Pour autant, il demeure significatif et, combiné à l'asymétrie entre les participants à la pratique (voir supra), à l'absence de mécanisme de surveillance et de représailles exhaustif jusqu'au tarif finalement négocié auprès des clients (voir infra), et à l'existence de surcapacités structurelles (voir supra), ce contre-pouvoir a pu encourager des déviations par rapport aux hausses convenues et ainsi limiter, par rapport aux revalorisations initialement décidées, l'ampleur des hausses de prix finalement mises en œuvre par les participants à l'entente (voir infra).

Barrières à l'entrée

1267. Comme l'a souvent souligné l'Autorité, l'existence de fortes barrières à l'entrée est de natureà amplifier les effets dommageables des pratiques en réduisant voire en éliminant la menace que fait peser l'entrée de nouveaux acteurs sur une entente. Ainsi, l'Autorité a relevé dans la décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps que " l'existence de fortes barrières à l'entrée est de nature à amplifier les effets dommageables des pratiques " (paragraphe 1340). En effet, l'existence de barrières à l'entrée garantit une certaine stabilité à une entente puisque cela réduit voire élimine la menace que fait peser l'entrée de nouveaux acteurs sur la stabilité de l'entente.

1268. Plusieurs indices invitent à considérer que le secteur de la messagerie classique et express présente des barrières à l'entrée.

1269. En premier lieu, afin de disposer d'une couverture nationale avec une densité suffisante d'agences, un opérateur doit consentir des investissements conséquents et longs à déployer (cotes nos 48350, 44544 et 48303). M. BrunY, Président de Geodis-Calberson a ainsi indiqué qu'" un réseau de messagerie c'est très lourd à monter " (cote n° 48350). Cette affirmation est confirmée par M. Alain G, selon lequel " aujourd'hui on peut acheter un réseau pour l euro! Pour construire un réseau c'est impossible : la barrière de l'immobilier est trop élevée. Une agence c'est 2 millions d'eurdonc la barrière c'est 80 millions d'euro! " (cote n° 44544). De même, selon l'ancien Président de TNT Express France, M. Éric C, " Il faut [pour entrer sur le marché de la messagerie express] une taille critique, c'est très dur. L'accès à la profession est très réglementé, il est difficile de concurrencer les leaders ex nihilo. Il faut une présence nationale, un réseau. Notamment, il faut des avions. TNT a 120 centres en France ". (cote n° 48303).

1270. En deuxième lieu, les investissements physiques pour construire un réseau d'agences s'avèrent difficilement redéployables, comme le souligne TLF : " les barrières à la sortie dans ce secteur sont significatives car les actifs ne sont pas facilement redéployables et les impacts négatifs en termes d'emplois sont potentiellement importants. Les entreprises se retrouvent dans une situation de surcapacités durable, résultant de la rigidité de l'offre, de la saisonnalité et du retournement brutal de la demande " (cote n° 57374).

1271. En troisième lieu, il peut être constaté que durant les pratiques, aucune entreprise n'a pénétré le marché en créant son propre réseau (cote n° 48845), à l'exception de Colizen, qui est principalement un opérateur local. En effet, l'entrée de nouveaux opérateurs s'est uniquement réalisée par l'acquisition de réseaux existants (Cool Jet et Colis Privé), dont la plupart étaient de taille modeste. De plus, les rachats d'entreprises existantes par des entreprises déjà présentes sur le marché, comme le rachat de Ducros par DHL, de Ciblex par Geodis, de Joyau par Schenker ou de la Sernam par Butler Capital Partner (cotes nos 51029 et 44470), même à bas prix, étaient fréquemment le fait de membres de l'entente et, en tout état de cause, n'étaient pas des acquisitions d'une taille suffisante pour accroître significativement la pression concurrentielle s'exerçant sur les membres de l'entente.

1272. Enfin, l'argument de TNT, selon lequel l'absence d'entrée sur le marché résulterait de la forte concurrence qui s'y exerce et attesterait ainsi de ce que les pratiques n'ont pas eu un impact significatif sur le marché, doit être écarté. En effet, l'existence de barrières à l'entrée est appréhendée de manière objective, à partir du coût et du délai nécessaire pour réaliser une entrée et de la nature et du montant des sommes investies (fixes et pour une large part, spécifiques et irréversibles), et non uniquement à partir du comportement effectivement observé sur le marché.

c) Sur les conséquences conjoncturelles des pratiques

Sur les effets des pratiques sur les montants de revalorisation tarifaire communiqués aux clients et les négociations entre les chargeurs et les messagers

1273. En l'absence d'échanges d'informations, les messagers doivent anticiper la stratégie de leurs concurrents et proposer des revalorisations cohérentes avec les prix concurrentiels sous peine de perdre des clients. Cette menace est d'autant plus crédible que les chargeurs, pour la plupart, confient leurs envois à plusieurs messagers et qu'il leur est donc possible de changer aisément de prestataire ou de menacer de le faire (voir supra).

1274. Grâce aux pratiques, au contraire, les messagers connaissent les revalorisations que leurs concurrents vont annoncer à leurs clients et peuvent s'y adapter en proposant des revalorisations d'ampleur similaire. De même, l'entreprise qui communique ce montant de revalorisation tarifaire sait que ses destinataires vont prendre en compte cette information dans la fixation de leurs propres montants de revalorisation, par exemple en suivant la stratégie tarifaire communiquée. Ainsi, cette systématisation des échanges rend les hausses de prix moins risquées dans la mesure où elles ont de plus fortes chances d'être suivies par les concurrents et, in fine, acceptées par les clients. Cet aspect est confirmé par la déclaration de M. Jacques B, ancien président de Schenker-Joyau : " On discutait car plus il y avait d'informations échangées, plus on espérait que les chargeurs allaient accepter les augmentations demandées " (cote n° 47968, point 17). Au final, l'accroissement de la transparence entraîné par les pratiques était donc de nature à élever le niveau des revalorisations tarifaires, d'autant que, comme vu supra, les échanges rassemblaient les plus grands opérateurs du secteur, dans un contexte de faible élasticité de la demande globale et de fortes barrières à l'entrée.

1275. TNT estime que les pratiques n'ont pu avoir d'effets au motif que ses propres circulaires ont été envoyées aux clients plusieurs semaines avant les réunions de septembre de TLF durant lesquelles étaient échangées des informations relatives aux intentions de hausses tarifaires.

Mais à titre principal, il convient de rappeler que le dommage s'apprécie de manière globale et non en fonction des caractéristiques particulières et individuelles des mis en cause. À titre subsidiaire, les négociations commerciales se déroulaient sur plusieurs mois et TNT a donc reçu avant ou pendant la période de négociations avec ses clients des informations stratégiques de ses concurrents de nature à influer sur leur déroulement et issue. Enfin, même si TNT a envoyé ses circulaires aux clients avant de recevoir celles de ses concurrents, le seul fait de savoir qu'un échange des circulaires aurait lieu était de nature à l'inciter à élever ses prix au-delà de leur niveau concurrentiel : TNT pouvait ainsi espérer que ses concurrents s'alignent sur ses hausses de prix, d'autant que dans le cas contraire, il conservait la possibilité, lors des négociations de gré à gré, de modifier à la baisse les revalorisations demandées aux clients.

Sur la surveillance des pratiques

1276. Les entreprises mettent en avant l'absence d'un mécanisme formalisé de surveillance et de représailles, qui n'est pas de nature à assurer une coordination efficace et aurait même été la source de comportements de " déviation ". DHL relève ainsi qu'elle n'a pas été sanctionnée pour l'écart entre les hausses de tarifs effectives qu'elle a obtenues et les hausses annoncées, en considérant cet écart comme une déviation. Dachser et TNT ajoutent que la surveillance des taux réellement appliqués est impossible sur le terrain, même s'il est possible de connaître les taux annoncés, et constatent que les hausses effectives sont systématiquement différentes des hausses annoncées, sans que les participants détectent et sanctionnent ces " déviations ".

À ce titre, les mis en cause font état d'une forte dispersion des hausses effectivement appliquées. Selon TNT, le cas Mory, cité comme exemple de mécanismes de représailles par les services d'instruction, n'est en réalité qu'un simple rappel à l'ordre, dont la menace emportait peu de conséquences pour Mory. Enfin, TNT observe par ailleurs qu'elle a fait l'objet de nombreuses attaques de la part de ses concurrents, y compris de ceux ayant participé aux échanges.

1277. De fait, compte tenu de l'opacité des négociations et de leur multiplicité, il n'était pas aisé pour les messagers de contrôler les prix effectivement négociés par leurs concurrents avec les clients. Combinée au contre-pouvoir de négociation de certains clients et à l'existence de surcapacités structurelles, cette absence de surveillance du prix effectivement négocié avec les clients a pu empêcher les participants à l'entente d'obtenir le niveau de revalorisation tarifaire initialement décidé. Pour autant, la portée de l'argument relatif aux comportements de " déviations " doit être relativisée.

1278. En premier lieu, les écarts constatés entre les hausses effectives et les hausses annoncées ne démontrent pas l'absence d'effet des pratiques, les revalorisations tarifaires annoncées dans les circulaires et les prix effectivement négociés postérieurement à l'échange d'informations pouvant être différents de ceux qui auraient été constatés en l'absence de cet échange.

1279. En deuxième lieu, tous les clients ne négocient pas les hausses tarifaires figurant dans les circulaires (paragraphe 1263 supra) et les hausses envoyées par circulaires sont alors identiques à celles effectivement appliquées.

1280. En troisième lieu, les " déviations " évoquées par les mis en cause concernent la négociation des tarifs avec les clients, soit l'étape finale du processus de négociation. En revanche, les taux de hausse communiqués aux concurrents lors des échanges d'informations sont bien similaires à ceux figurant dans les circulaires envoyées et cette concordance pouvait bien faire l'objet d'une surveillance, comme le montre le rappel à l'ordre de Mory. De plus, le fait qu'une première déviation par Mory ait été détectée très en amont des pratiques, et que Mory ait été rappelé à l'ordre, a pu suffire à décourager des déviations ultérieures.

1281. En dernier lieu, s'agissant de la " déviation " invoquée par DHL, il est constaté que DHL a indiqué à ses concurrents dès la fin du mois de septembre sa volonté de ne pas demander de revalorisation tarifaire cette année-là. La communication d'une information stratégique à ses concurrents ne constitue pas un comportement de " déviation " par rapport à une annonce faite à ses concurrents.

En ce qui concerne la nature des informations échangées et effet des pratiques

1282. Plusieurs entreprises mises en cause estiment que les effets conjoncturels associés à la pratique visée par le grief seraient limités ou nuls car les informations échangées seraient trop générales et aisément disponibles sur le marché, ne porteraient pas sur le prix de base des prestations de messagerie mais seulement sur les montants de hausses et n'incluraient pas les autres paramètres de la négociation commerciale avec les clients.

1283. S'agissant du caractère " général " des informations échangées, si celles-ci consistent en un taux global de hausse de prix sans que ne soient définis les prix initiaux ou les différents types de prestations considérés, ces informations constituent toujours le point de départ des négociations annuelles entre les messagers et leurs clients et correspondent en outre aux objectifs commerciaux fixés par les sièges des messagers à leurs agences régionales. À titre d'exemple, Geodis (Annexe 8 de ses observations en réponse au rapport) mentionne une note interne de revalorisation des tarifs de vente pour l'année 2008, laquelle fixe comme objectif à l'ensemble des directeurs de région un " effet prix global de + 4,0 % sur l'offre Messagerie ".

Ce taux de hausse informe donc les participants à l'échange de la politique tarifaire qu'entend suivre chacun de leurs concurrents et sa communication était donc, par nature, susceptible d'influer sur les stratégies de négociation. Plus précisément, en permettant aux opérateurs de bénéficier plus rapidement des hausses définies par leurs concurrents, parfois avant l'envoi de leurs grilles, parfois après celui-ci, les échanges d'informations ont bien permis aux opérateurs d'ajuster l'ampleur des hausses qu'ils allaient envoyer à leurs clients (lorsque l'information était transmise avant cet envoi) et de mieux négocier de gré à gré (notamment lorsque cette information était envoyée après). Au travers de ces échanges, un opérateur pouvait donc " orienter " le marché dans un sens qui lui était favorable, et ce à peu de frais puisqu'il pouvait ensuite, grâce à la transmission des circulaires envoyées par ses concurrents, vérifier dans quelle mesure ses concurrents avaient appliqué sa stratégie et la modifier, s'il le jugeait nécessaire, dans le cadre des négociations de gré à gré. On ne peut donc considérer, comme le soutient DHL que " la simple indication d'un taux dans l'abstrait était parfaitement inutile ". De même, on ne peut considérer, comme le soutient Gefco, que les informations échangées entre concurrents étaient " agrégées " : les échanges ont porté sur des hausses tarifaires individuelles, c'est-à-dire entreprise par entreprise.

1284. Pour ce qui concerne le caractère supposé " public " des informations échangées, plusieurs mis en cause estiment que, même en l'absence d'échanges d'informations, ils auraient été en mesure de connaître les taux de hausse annoncés par le biais d'une veille concurrentielle, et ce dans un " laps de temps très réduit " (Geodis, cote n° 77917). De fait, la relative transparence du marché est de nature à atténuer les effets des échanges litigieux. Pour autant, cette circonstance ne permet pas, à elle seule, de considérer que ceux-ci étaient nuls. Selon les cas, les échanges permettaient à certains opérateurs de connaître les taux de hausse envoyés par leurs concurrents avant leur propre envoi de circulaire. De plus, même lorsque les circulaires avaient été envoyées aux clients avant les échanges d'information, ces échanges permettaient aux opérateurs de bénéficier des taux de hausse annoncés par leurs concurrents suffisamment tôt au cours de la négociation pour en tirer parti à leur seul profit : en effet, chaque année, les négociations commerciales s'étalent d'octobre à mars de l'année suivante alors que les grilles tarifaires sont envoyées entre fin août et fin novembre et que les réunions du Conseil des Métiers sur les intentions de hausses tarifaires ont lieu au mois de septembre. Ainsi, en permettant une communication des hausses de prix envisagées plus rapide, plus exhaustive et plus fiable que celle qui aurait résulté d'une simple veille concurrentielle, les pratiques ont permis aux opérateurs de mieux adapter leur stratégie de négociation. Quand bien même les opérateurs auraient eu accès, par la veille concurrentielle, à l'ensemble des circulaires de leurs concurrents, les négociations étaient alors susceptibles d'avoir débuté depuis un certain temps et cette information n'aurait donc pu être intégrée de la même manière, avec la même célérité et exhaustivité. Enfin, une part significative des clients (notamment les plus petits d'entre eux) ne négocient pas ou quasiment pas postérieurement à l'envoi des circulaires : pour ces derniers, l'échange anticipé et systématique des circulaires a eu pour conséquence une revalorisation tarifaire d'autant plus élevée que les barrières à l'entrée étaient fortes, l'élasticité-prix limitée et que l'entente rassemblait les principaux opérateurs du secteur.

1285. Chronopost et Exapaq, Dachser, DHL, Gefco, GLS, NDD et TLF considèrent que l'absence d'informations échangées quant au prix de base sur lequel est censé s'appliquer le taux de hausse et la multiplicité des prix s'appliquant dans le secteur empêchent les pratiques de produire des effets significatifs. Pour autant, l'information communiquée était bien de nature à révéler l'évolution des prix visée par les messagers et à vérifier dans quelle mesure elle était suivie ou non par les concurrents, et ce même si les prix auxquels se rapportait ce taux de hausse différaient selon les messagers. À ce titre, dans la décision n° 05-D-65 " téléphonie mobile " confirmée par la Cour d'appel de Paris (arrêt du 30 juin 2011, Orange France, n° 2010-12049) et la Cour de cassation (arrêt du 30 mai 2012 n° 617 F-D), le Conseil de la concurrence avait déjà indiqué que " [c]e qui importe, selon la jurisprudence John Deere, n'est pas la précision, mesurée en termes abstraits, des informations échangées mais bien le lien entre la nature de ces informations et la possibilité pour les opérateurs de surveiller l'impact de leur politique commerciale, et de celle de leurs concurrents, sur leurs ventes " (paragraphe 209 de ladite décision).

1286. Selon GLS (paragraphe 195 et annexe 11, page 12), l'ampleur de la pratique est limitée car " les échanges d'informations ne mentionnent ni ne restreignent i) le niveau des prix en valeur absolue, ii) la qualité des services, iii) le nombre et la capacité des camions et iv) les conditions de paiement ". Pour autant, l'absence de concertation sur ces différents paramètres n'est pas de nature à priver les pratiques d'effets, réels ou potentiels. En particulier, en portant sur le niveau des revalorisations de tarifs des messagers, les pratiques ont figé les prix relatifs des différents opérateurs et donc la concurrence entre eux. De plus, en raison de surcapacités structurelles, la concurrence entre les messagers est principalement une concurrence en prix et non une concurrence en qualité ou en capacité : les pratiques ont donc bien porté sur la principale dimension de la concurrence entre les messagers.

Sur les difficultés rencontrées par le secteur

1287. Selon plusieurs mis en cause, les difficultés rencontrées par le secteur durant les pratiques - baisse des débouchés, détérioration de la rentabilité des entreprises du secteur, restructuration du secteur - démontreraient l'absence d'effets des pratiques, le marché se retrouvant de facto dans une situation concurrentielle (Ziegler, page 77 de son mémoire). TLF fait également état d'une baisse des excédents bruts d'exploitation du secteur, tant en valeur absolue que rapportés au chiffre d'affaires : sur la période des pratiques, le taux de marge brute (EBE-CA) est en effet passé de 3 % en 2004 à 1,5 % en 2010 alors que le taux de rentabilité des entreprises (résultat net-CA) est passé de 3 % à moins de 1 % en 2010.

1288. Cependant, la diminution de la rentabilité du secteur, si elle démontre que les pratiques ne sont pas parvenues à redresser le contexte conjoncturel ou structurel défavorable du secteur, n'atteste pas pour autant que les effets de la pratique aient été nuls ou même faibles. En effet, l'absence de comparaison à un contrefactuel pertinent ne permet pas d'isoler le prix ou le niveau de rentabilité qui aurait résulté du même contexte économique en l'absence de toute pratique anticoncurrentielle. De surcroît, la rentabilité du secteur analysée par les parties recouvre les performances économiques des entreprises n'ayant pas participé aux pratiques.

Enfin, la crise subie par le secteur se concentre essentiellement sur les années de 2008 à 2009, période pendant laquelle le chiffre d'affaires pour l'ensemble du secteur a baissé d'environ 30 % (observations de TLF à la notification des griefs). Toutefois, comme le note l'étude

Xerfi 2011, " le net rebond d'activité enregistré par les entreprises de messagerie et de fret express en 2010 se poursuivra en 2011 " (cote n° 47671).

Sur les clients affectés par les pratiques

1289. Plusieurs mis en cause, dont NDD (annexe 1, page 21) et TNT (annexe 18, page 8), considèrent que les pratiques n'ont pu avoir des effets que sur les clients recourant à plusieurs messagers et sur ceux négociant les hausses appliquées après réception de la circulaire (à l'exception des clients grands comptes donc, qui ne sont pas destinataires des circulaires). Gefcet GLS considèrent par ailleurs que les pratiques ne concernaient qu'une partie de la clientèle - à savoir les clients destinataires des circulaires - ce qui, suivant la pratique décisionnelle de l'Autorité et notamment la décision n° 14-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le secteur des bases de données d'informations médicales, tendrait à en limiter l'ampleur.

1290. Cependant, les circulaires font état des hausses souhaitées par les messagers pour l'ensemble de leur portefeuille de clientèle (voir paragraphe 1282 supra). Par ces échanges, les messagers sont donc informés des objectifs des concurrents, ce qui influence ensuite la négociation quise déroule avec ces grands comptes, que ces derniers aient été destinataires des circulaires ou non. De même, les clients qui n'auraient recours qu'à un seul prestataire sont aussi affectés par les pratiques. En effet, du fait même des pratiques, les opérateurs concurrents auxquels ces clients s'adressaient si la demande de revalorisation était jugée trop élevée connaissaient le niveau de revalorisation exigé et pouvaient donc adapter leurs tarifs à cette information.

Sur la mesure des effets réels des pratiques sur les prix

1291. Geodis, Chronopost et Exapaq constatent que les taux d'acceptation des hausses obtenues (i. e. , la hausse de tarif effectivement négociée rapportée à la hausse présentée dans la circulaire) ne sont pas plus élevés pendant la période des pratiques que pendant les périodes antérieures ou postérieures, ce qui tendrait selon elles à démontrer l'absence d'augmentation du pouvoir de négociation des messagers grâce aux échanges d'informations.

1292. Cependant, ces analyses relatives aux taux d'acceptation des hausses ne concernent que trois des opérateurs engagés dans la pratique reprochée et pour Géodis, seules les données relatives à la région Île-de-France et aux clients renégociant effectivement leurs tarifs sont étudiées. La portée des résultats obtenus est donc très limitée. De plus, s'agissant de Chronopost et Exapaq, il n'est pas tenu compte dans ces analyses d'autres facteurs susceptibles d'expliquer la variation de ces taux d'acceptation (comme, par exemple, la contraction de la demande en 2002-2003, puis en 2008-2009). Enfin, les résultats obtenus démontrent seulement qu'une négociation effectivement importante s'est produite postérieurement à l'envoi des circulaires : les hausses annoncées ayant été affectées par les pratiques, à tout le moins potentiellement, les ratios présentés ne sont pas informatifs quant à l'effet des pratiques.

1293. Six entreprises, Chronopost, Exapaq, Gefco, GLS, Dachser et TNT ont également produit chacune une étude économétrique visant à estimer le surprix engendré par les pratiques. Ces études, basées sur des données de prix individuelles, comparent, pour l'essentiel, les prix facturés pendant les pratiques à ceux facturés avant et/ou après.

1294. En séance devant le collège, lors de la présentation commune de ces six estimations économétriques, M. Damien 15, consultant auprès du cabinet Charles River Associates, a résumé ces études en concluant qu'elles mettaient en évidence " l'existence d'effets très limités sur les prix pratiqués ". L'existence d'un effet des pratiques sur les prix, quoique " limité ", est donc confirmé. Pour autant, il convient de relever que l'ensemble de ces études ne couvre, en moyenne, que 39 % de l'activité cumulée de tous les participants à l'entente, part encore diminuée (à 31 %) (1) si sont prises en compte les limites des données utilisées par TNT (2) et Gefco (3). Or le dommage s'apprécie de manière globale et l'extrapolation des résultats obtenus à partir des données de certains concurrents à l'ensemble du marché n'a qu'une valeur très limitée, ainsi que le Conseil de la concurrence et la cour d'appel l'ont indiqué, respectivement, dans la décision n° 09-D-05 (paragraphe 138) et dans l'arrêt afférent (page 9).

Pour ces raisons, les estimations économétriques de surprix, proposées par les entreprises qui les ont produites, doivent être écartées.

Conclusion sur le pourcentage de la valeur des ventes

1295. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et de l'importance certaine mais limitée, du dommage causé à l'économie dans le secteur concerné, l'Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, au titre du deuxième grief, une proportion de 9 % de la valeur retenue comme assiette du montant des sanctions pécuniaires.

4. SUR LA DURÉE DE PARTICIPATION DES ENTREPRISES AUX PRATIQUES

1296. Comme indiqué ci-dessus, la durée de l'infraction est un facteur pertinent qu'il convient de prendre en compte dans le cadre de l'appréciation tant de la gravité des faits que de l'importance du dommage à l'économie. En effet, plus une infraction est longue, plus l'atteinte qu'elle porte au libre jeu de la concurrence et la perturbation qu'elle entraîne pour le fonctionnement du secteur en cause, et plus généralement pour l'économie, sont susceptibles d'être substantielles.

1297. Dans le cas d'infractions qui se sont prolongées plus d'une année, l'Autorité s'est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes. La proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l'importance du dommage à l'économie, est appliquée une fois, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l'exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes. Au-delà de la dernière année complète de participation à l'infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent.

1298. Dans chaque cas d'espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l'infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d'entre elles pendant l'exercice comptable retenu comme référence.

1299. En l'occurrence, la durée individuelle de participation de chaque entreprise mise en cause a été établie sous la section relative à la participation des entreprises ci-dessus. Le point de départ de la participation de chacune des entreprises, tel qu'il ressort des preuves au vu desquelles l'Autorité a qualifié l'infraction, et le point d'arrivée qui a mis fin à cette participation sont, au vu des mêmes éléments, indiqués ci-après.

Tableau 25 - Dates de participation des entreprises concernant le grief n° 2

" Emplacement tableau "

1300. Compte tenu des éléments disponibles, la durée de participation individuelle de chaque entreprise mise en cause pourrait être établie au jour près. Cependant, en l'espèce, au-delà des années complètes de participation, l'Autorité ne retiendra que les mois complets de participation.

Tableau 26 - Durée de participation des entreprises au grief n° 2

" Emplacement tableau "

5. LA PRISE EN COMPTE DE LA PARTICIPATION INÉGALE SELON LES ENTREPRISES

1301. L'entente poursuivie dans le cadre du deuxième grief était constituée et structurée autour des réunions du Conseil de Métiers, au cours desquelles les entreprises mises en cause s'échangeaient des informations dans le cadre de tours de tables réguliers. Toutefois, ces tours de table ont parfois été complétés par des contacts bilatéraux ou multilatéraux permettant à un nombre plus limité d'entreprises de s'échanger directement des données sensibles et stratégiques sur leurs hausses tarifaires futures.

1302. Comme indiqué au paragraphe 776 de la présente décision, selon la jurisprudence de la Cour de justice " Dansk Rørindustri ", la responsabilité d'une entreprise déterminée est valablement retenue lorsqu'elle a participé à des réunions en ayant connaissance de leur objet anticoncurrentiel. Son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l'entente ainsi que la mise en œuvre plus ou moins complète des mesures convenues peuvent avoir des conséquences non pas sur l'existence de sa responsabilité mais sur l'étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction (arrêt de la Cour de justice Dansk Rørindustri e. a. -Commission, précité, point 145).

1303. Dans les circonstances très particulières de l'espèce, il apparaît que certaines mises en cause n'ont participé à aucun des contacts bilatéraux ou multilatéraux en dehors des réunions du Conseil des métiers de TLF. Les sociétés Norbert Dentressangle, Transports Henri Ducros, Ziegler, Chronopost, Exapaq, Ciblex, Normatrans, FedEx, TNT et GLS, si elles ont adhéré à l'entente en participant notamment aux réunions anticoncurrentielles au sein de TLF qui ont constitué le coeur de celle-ci, n'ont participé à aucun des contacts bilatéraux ou multilatéraux qui ont complété et renforcé les pratiques concertées.

1304. Il sera tenu compte de la situation particulière de ces entreprises en opérant un abattement de 10 % sur le montant de base de leur amende respective.

Conclusion sur la détermination du montant de base

1305. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, eu égard à la gravité des faits et à l'importance certaine mais limitée du dommage causé à l'économie par les pratiques en cause, le montant de base de la sanction pécuniaire déterminé en proportion des ventes de services en relation avec l'infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, d'une part, et de sa durée individuelle de participation aux pratiques, d'autre part, est le suivant :

Tableau 27 - Montant de base concernant le grief n° 2 (en euro)

" emplacement tableau "

6. SUR L'INDIVIDUALISATION DES SANCTIONS

1306. L'Autorité s'est engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère légal tenant à la situation individuelle de chacune des parties en cause, qu'il s'agisse d'organismes ou d'entreprises, appartenant le cas échéant à des groupes plus larges.

1307. À cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d'espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de la mise en œuvre des infractions en cause, ainsi que d'autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle. Cette prise en considération peut conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu'à la baisse.

1308. Aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'une des entreprises en cause aurait joué un rôle particulier dans la conception ou la mise en œuvre de l'entente, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant.

Conclusion sur la détermination du montant individualisé

1309. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, eu égard aux circonstances atténuantes et aggravantes, le montant individualisé de la sanction pécuniaire par entreprise est identique au montant de base final mentionné au tableau 27 ci-dessus.

7. SUR LES AJUSTEMENTS FINAUX

Sur la vérification du respect du maximum légal

1310. L'article L. 464-2 du Code de commerce dispose que " Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

1311. Par ailleurs, le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure au 6 août 2015, dispose qu'en cas de non-contestation de grief " le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié ".

1312. Dans la présente affaire, il est constaté que le plafond légal applicable à la société Transports Henri Ducros s'élève à 4 249 356 euro (10 % du chiffre d'affaires HT mondial réalisé au 31 décembre 2014). Il convient donc d'écrêter la sanction à ce montant.

1313. Concernant les autres entreprises, aucun des montants mentionnés au tableau 27 ci-dessus n'est supérieur au plafond légal respectif des entreprises en cause.

8. SUR LE MONTANT DES SANCTIONS AU TITRE DU GRIEF N° 2

1314. Eu égard à l'ensemble des éléments décrits plus haut, de retenir les montants suivants, qui ne prennent pas en compte, à ce stade, les éventuelles réductions au titre des procédures de clémence et de non-contestation des griefs ou encore au titre de la capacité contributive des mises en cause.

Tableau 28 - Montant de la sanction par entreprise pour le grief n° 2 (en euro)

" Emplacement tableau "

D. SUR LA MÉTHODE DE DÉTERMINATION DES SANCTIONS POUR TLF

1315. TLF a participé aux pratiques visées par les griefs n° 1 et 2 pour la totalité de leurs durées respectives.

1316. Compte tenu du fait que le TLF, organe représentatif d'un ordre professionnel, ne dispose pas lui-même d'un chiffre d'affaires ou de prestations de service liées à la messagerie, l'Autorité considère que sa sanction pécuniaire doit être déterminée selon des modalités propres au cas d'espèce, comme l'envisage le communiqué du 16 mai 2011 précité (paragraphe 7).

1317. Les pratiques visées par les griefs n° 1 et 2 ayant été mises en œuvre par TLF et ses membres, les appréciations relatives à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie, figurant aux paragraphes 1174 à 1191et 1212 à 1295 ci-dessus, valent également pour TLF.

1318. Au vu de ces appréciations, l'Autorité fixe le montant de la sanction à 10 000 euro au titre du premier grief et 130 000 euro au titre du second grief.

1319. En application des dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le maximum de la sanction applicable est en principe de 3 000 000 euro.

1320. Ce montant étant supérieur au montant des sanctions fixées par l'Autorité, le montant de ces sanctions n'a pas lieu d'être réduit à ce titre.

E. SUR LE MONTANT TOTAL DES SANCTIONS AU TITRE DES DEUX GRIEFS ET LES DERNIERS AJUSTEMENTS

1. SUR LA PRISE EN COMPTE DES PROCÉDURES DE CLÉMENCE ET DE NON-CONTESTATION DES GRIEFS

a) En ce qui concerne la clémence

1321. Les entreprises ayant dénoncé les pratiques qui ont donné lieu à la notification des deux griefs pourront se voir attribuer une immunité totale ou partielle de chacune des sanctions qui leur seront infligées.

En ce qui concerne les sociétés du groupe Deutsche Bahn

1322. Par procès-verbaux en date du 10 octobre 2008 et du 12 avril 2010, le rapporteur général du Conseil de la concurrence a reçu une demande des sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales, dont les sociétés Schenker AG, Schenker SA et Schenker-Joyau SAS sollicitant l'application d'une mesure de clémence dans le secteur des messageries en France sur le fondement du IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

1323. Par avis nos 09-AC-03 n° 10-AC-02 du 13 juillet 2010 et conformément aux communiqués de procédure du 17 avril 2007 et 2 mars 2009 relatifs au programme de clémence français, paragraphes 13 et suivants, l'Autorité a relevé :

" La société Deutsche Bahn AG a dénoncé des pratiques d'échanges d'informations sensibles et de coordination sur les niveaux de hausse de prix de la prestation de service de messagerie express, d'échanges d'informations sensibles et d'une coordination sur la répercussion du coût du gazole dans le prix de la prestation de messagerie express, d'autres échanges d'informations sensibles, de partage de clientèle et de répartition de marché entre les membres d'un GIE. Si elles sont avérées, de telles pratiques sont susceptibles d'entrer dans le champ des articles L. 420-1 du Code de commerce, voire dans celui de l'article 101, paragraphe 1, TFUE.

Le demandeur de clémence a présenté une description détaillée des pratiques dénoncées outre l'identification des participants, il a précisé l'objet de la concertation, sa dimension géographique, sa durée et ses modalités de mise en œuvre. Il a par ailleurs communiqué à l'appui de sa demande de clémence les documents suivants :

- des courriels échangés entre concurrents, concernant des augmentations du prix des prestations de messagerie express ;

- des courriels provenant de l'association TLF ou échangés avec elle évoquant la répercussion de la hausse du prix du gazole ;

- un compte-rendu d'une réunion organisée par le conseil de métier messagerie express de - l'association TLF et des procès-verbaux de réunion de ce même conseil ;

- des courriels de plusieurs concurrents relatifs à des échanges d'information commercialement sensibles ;

- une note d'entretien téléphonique qui concernerait un pacte de non-agression entre concurrents ;

- plusieurs courriels échangés entre concurrents qui viseraient à un partage de clientèle;

- une pièce montrant que le GIE France Express pourrait être le lieu d'échanges d'informations commercialement sensibles ".

1324. L'Autorité a accordé aux sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales

" le bénéfice conditionnel de la clémence pour ses filiales, les sociétés Schenker AG, Schenker SA, Joyau SA. Schenker-Joyau SAS et Atlantique Express SAS, avec une exonération totale des sanctions pécuniaires encourues pour les infractions présumées sur le marché français de la messagerie express, y compris le service monocolis, et subordonne l'exonération aux conditions suivantes : la société Deutsche Bahn AG et ses filiales les sociétés Schenker AG, Schenker SA, Joyau SA, Schenker-Joyau SAS et Atlantique Express SAS devront apporter à l'Autorité une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure d'enquête et d'instruction et lui fournir tout élément de preuve qui viendrait en leur possession ou dont elles disposent sur les infractions suspectées ; la société Deutsche Bahn AG et ses filiales les sociétés Schenker AG, Schenker SA, Joyau SA, Schenker-Joyau SAS et Atlantique Express SAS ne devront pas avoir informé de leur démarche de demande de clémence les entreprises susceptibles d'être mises en cause dans le cadre des pratiques dénoncées ;

la société Deutsche Bahn AG et ses filiales les sociétés Schenker AG, Schenker SA, Joyau SA, Schenker-Joyau SAS et Atlantique Express SAS ne devront pas avoir pris de mesures pour contraindre d'autres entreprises à participer aux infractions ;

la société Deutsche Bahn AG et ses filiales les sociétés Schenker AG, Schenker SA. Joyau SA, Schenker-Joyau SAS et Atlantique Express SAS devront, dans la mesure où elles déclarent avoir cessé leur participation à l'infraction, confirmer la date (ou la période) et les modalités de cette cessation par tout moyen ".

1325. En ce qui concerne la deuxième condition, aucun élément recueilli ne permet d'affirmer que les sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales auraient informé les autres entreprises mises en cause de leur démarche, ni divulgué leur intention de présenter une demande, sauf à d'autres autorités de concurrence.

1326. En ce qui concerne la troisième condition, aucun élément recueilli ne permet d'établir que les sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales auraient pris des mesures pour contraindre d'autres entreprises à participer aux infractions.

1327. En ce qui concerne la quatrième condition, il résulte de la notification des griefs et des éléments produits par les sociétés Deutsche Bahn AG et ses filiales pendant l'instruction que ces sociétés ont interrompu leur participation aux activités illégales présumées en 2008. Elles ont de nouveau pris part à l'infraction suspectée en participant, le 16 septembre 2010, à une réunion du Conseil de Métiers, sans en informer les services d'instruction.

1328. En ce qui concerne la première condition qui combine une exigence de coopération totale, permanente et rapide de la part du demandeur et une obligation de fourniture de tout élément de preuve en relation avec l'infraction suspectée, il convient d'en examiner le respect au regard des éléments factuels figurant au dossier.

1329. Comme établi, Schenker-Joyau a repris, le 16 septembre 2010, sa participation à l'infraction suspectée dans le cadre du second grief qu'elle avait dénoncée dans sa demande de clémence.

1330. Or Schenker-Joyau n'a informé l'Autorité ni de l'existence de cette réunion, ni de la teneur des échanges potentiellement prohibés, ni de la participation de l'entreprise à cette réunion dans le cadre du second grief.

1331. Schenker-Joyau ne conteste pas avoir participé à cette réunion. Cependant, l'entreprise soutient que M. Patrick 16, son représentant, serait, pendant la réunion susmentionnée, sorti de la salle pour téléphoner au moment même ou des échanges anticoncurrentiels avaient lieu, ce qui l'aurait privé de la connaissance de tels échanges.

1332. Schenker-Joyau ajoute qu'en tout état de cause, l'absence de réaction de M. Patrick 16 relève de la négligence et ne peut en aucun cas constituer un manquement de l'entreprise à ses obligations.

1333. Mais Schenker-Joyau n'apporte aucun commencement de preuve à l'appui de son allégation selon laquelle M. Patrick 16 aurait quitté la réunion au moment litigieux.

1334. Ensuite, la première condition imposée à Schenker-Joyau l'obligeait à fournir tout élément de preuve en relation avec l'infraction suspectée, dont elle viendrait à disposer au cours de la procédure. Dès lors, il importe peu de savoir si un éventuel manquement à cette obligation serait intentionnel ou dû à une négligence de la part de l'entreprise : un demandeur de clémence doit, pour conserver le bénéfice de l'exonération totale qui lui est accordé à titre conditionnel, en toute circonstance, s'assurer du respect strict des conditions de l'avis de clémence.

1335. Il s'ensuit que Schenker-Joyau n'a pas intégralement respecté la première condition qui s'imposait à elle. Or, la pratique de l'Autorité, comme celle du Conseil avant elle, consiste à subordonner l'octroi effectif de l'exonération de sanction pécuniaire envisagée dans ses avis de clémence à la condition que le demandeur coopère activement à l'ensemble de la procédure d'enquête et d'instruction, y compris en fournissant à l'Autorité tout élément de preuve en relation avec l'infraction suspectée qui viendrait en sa possession au cours de l'instruction. Le IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce appréhende en effet la procédure de clémence comme une contribution active et volontaire d'entreprises ou d'organismes ayant participé à des ententes, non seulement à leur détection par l'Autorité, par le biais de la production d'éléments de preuve, mais également, en aval, à l'instruction de l'affaire par les services d'instruction et, en définitive, au constat, par le collège, de la réalité de la pratique prohibée. En pratique, l'obligation de " contribuer à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d'information dont l'Autorité ne disposait pas antérieurement " impose au demandeur de coopérer avec l'Autorité jusqu'à la séance et notamment de lui fournir tout élément de preuve en relation avec l'infraction suspectée, dont elle viendrait à disposer, y compris après la délivrance de l'avis de clémence.

1336. Cette obligation de coopération totale, permanente et rapide, qui se retrouve aussi dans le programme modèle du Réseau européen de la concurrence en matière de clémence et dans la jurisprudence de l'Union (voir, par exemple, arrêt du Tribunal Elf Aquitaine-Commission, précité, point 342, et la jurisprudence citée, et du 9 septembre 2011, Deltafina-Commission, aff. T-12-06, points 123 à 134, et la jurisprudence citée), est rappelée par les communiqués de procédure du 17 avril 2007 et du 2 mars 2009 précités. Ceux-ci soulignent en particulier que la coopération attendue du demandeur doit être " véritable, totale, permanente et rapide dès le dépôt de la demande et tout au long de la procédure d'enquête et d'instruction " (respectivement paragraphes 20 et 21). Ils rappellent aussi que cette obligation doit être respectée " dans tous les cas " et qu'elle " ouvre droit à l'exonération totale ou partielle " de sanction pécuniaire (mêmes paragraphes).

1337. En l'espèce, le manquement constaté à l'obligation de fourniture de tout élément de preuve en relation avec l'infraction suspectée n'a pas empêché, retardé ou rendu plus difficile l'établissement et la caractérisation des faits et des responsabilités par les services d'instruction.

1338. Au vu des circonstances de l'espèce, l'Autorité maintiendra l'exonération totale de sanction pour le premier grief. Constatant que Schenker-Joyau ne peut bénéficier de l'exonération totale pour le second grief, l'Autorité mettra à la charge de l'entreprise une sanction de 3 000 000 euro à ce titre.

En ce qui concerne la société Alloin Transports

1339. À la suite de la demande de clémence de la société Alloin Transports, enregistrée par procès-verbal le 5 octobre 2010, l'Autorité a rendu un avis conditionnel de clémence n° 11-AC-03.

1340. Par cet avis qui constate qu'elle est le deuxième demandeur de clémence, l'Autorité a reconnu à Alloin Transports, en rapport avec les pratiques consistant en des échanges d'informations commerciales et sensibles et des rencontres entre les différents acteurs du secteur de la messagerie traditionnelle, rapide et expresse notamment par l'intermédiaire de TLF, le bénéfice " d'une exonération partielle d'amende comprise entre 20 % et 30 % ".

1341. Cette exonération partielle est subordonnée aux conditions suivantes :

" Alloin a effectivement mis fin à sa participation aux activités illégales présumées ;

Alloin ne devra pas avoir pris de mesures pour contraindre d'autres entreprises à participer à une infraction ;

Alloin ne devra pas avoir averti les autres membres du cartel de la procédure de clémence;

Alloin devra apporter à l'Autorité une coopération Véritable, totale, permanente et rapide tout au long de la procédure d'enquête et d'instruction, ce qui signifie en particulier :

- lui fournir tout élément de preuve qui viendrait en sa possession ou dont elle dispose sur les infractions suspectées ;

- lui fournit sans délai toutes les informations et tous les éléments de preuve qui viendraient en sa possession ou dont elle peut disposer sur l'entente présumée ;

- se tenir à sa disposition pour répondre rapidement à toute demande de sa part visant à contribuer à l'établissement des faits en cause ;

- se mettre à sa disposition, pour interroger ses représentants légaux et ses salariés actuels, ainsi que, dans la mesure du possible, ses anciens représentants légaux et salariés;

- s'abstenir de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des éléments de preuves utiles se rapportant à l'entente présumée ".

1342. Alloin Transports a respecté l'ensemble des obligations figurant dans son avis de clémence.

Plus particulièrement, tout au long de l'instruction, le demandeur a répondu aux demandes de communication des services d'instruction. Ces informations ont permis de vérifier les pratiques qui avaient été préalablement dénoncées par le primo-demandeur de clémence. Par ailleurs, les salariés d'Alloin Transports et ceux du groupe Kuehne+Nagel ont répondu aux différentes auditions et demandes de contact des services de l'Autorité.

1343. Dans ses observations, Alloin Transports estime que, compte tenu de sa qualité de deuxième demandeur de clémence et, surtout, de la valeur ajoutée résultant des déclarations et pièces apportées, le taux d'exonération partielle qui devrait lui être accordé ne devrait pas être inférieur à 30 %.

1344. Alloin Transport soutient également qu'elle devrait être éligible à l'exonération totale pour la période allant de septembre 2007 à septembre 2010 au motif qu'elle aurait révélé la poursuite des pratiques au-delà de la durée mentionnée par le premier demandeur de clémence. Elle ajoute qu'elle aurait permis aux services d'instruction de notifier des griefs à des entreprises qui n'avaient pas été dénoncées par le premier demandeur de clémence, à savoir BMVirolle, Transports Peronnet et Darfeuille Services. Selon elle, l'Autorité devrait réévaluer leur réduction d'amende en tenant compte de " circonstances atténuantes exceptionnelles ".

1345. Pour ce qui concerne la demande d'exonération totale pour la période courant de septembre 2007 à septembre 2010 ou encore leur demande de prise en compte de leurs révélations sur la participation de trois entreprises, il convient de rappeler que les sociétés du groupe Kuehne+Nagel ont formulé leur demande de clémence après les opérations de visite et saisie.

Or ces opérations ont permis la découverte d'éléments de preuve relatifs à la durée des pratiques et à la participation des entreprises mentionnées par les sociétés du groupe Kuehne+Nagel. Ces pièces figurent au dossier :

sur la durée des pratiques jusqu'en septembre 2010 : plusieurs pièces saisies le 29 septembre 2010 montrent que des échanges entre les mises en cause sont intervenus au moins jusqu'à cette date, par exemple une pièce retrouvée dans les locaux de Dachser datée du 1er septembre 2010 (cote n° 2719) et des notes saisies au sein de la société Heppner qui se rapportent à une réunion du Conseil des Métiers du 16 septembre 2010 (cotes nos 1014 à 1016) ; il en est de même en ce qui concerne la participation de Darfeuille Services (identifiée dans une pièce saisie chez TLF en ce qui concerne par exemple la campagne tarifaire 2007-2008, cotes nos 55252 à 55260), Transports Peronnet et BMVirolle (voir par exemple, en ce qui concerne la campagne tarifaire 2006-2007, les notes manuscrites saisies chez TNT, cote n° 1431, montrant des échanges entre les entreprises lors d'une réunion du Conseil des Métiers du 28 septembre 2006 à laquelle BMVirolle et Transports Peronnet étaient présentes, voir aussi cote n° 3828).

1346. Les services d'instruction disposaient donc de ces informations avant leur révélation par les sociétés du groupe Kuehne+Nagel.

1347. Par conséquent, leur demande de réévaluation de leur réduction d'amende, fondée sur le contenu de leur demande de clémence, ne peut être accueillie.

1348. Alloin transports et le groupe Kuehne+Nagel constituaient une unité économique au moment de la demande de clémence et ont ensemble transmis les preuves décisives pour bénéficier de l'exonération partielle. Elles peuvent donc bénéficier, en tant qu'entreprise unique, des avantages prévus par le programme de clémence.

1349. Au vu de l'ensemble de ce qui précède, en particulier du degré de valeur ajoutée des pièces apportées et du moment où la demande de clémence a été présentée, il est accordé au groupe Kuehne+Nagel une réduction de sanction pécuniaire de 30 %.

b) Sur la prise en compte de la non-contestation des griefs

Rappel des principes

1350. Le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure au 6 août 2015, permet au rapporteur général de proposer à l'Autorité de tenir compte, dans le cadre de la détermination de la sanction, du fait qu'une entreprise ou un organisme choisit de ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés. Le rapporteur général peut, par ailleurs, lui proposer de tenir compte du fait que l'intéressé s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir.

1351. La renonciation à contester les griefs, qui a principalement pour effet d'alléger et d'accélérer le travail d'instruction, en particulier en dispensant les services d'instruction de la rédaction d'un rapport lorsqu'elle est le fait de l'ensemble des entreprises mises en cause, ne peut conduire à accorder aux intéressés qu'une réduction de sanction relativement limitée. Ce sont, le cas échéant, la nature et la qualité des engagements présentés qui peuvent permettre d'accorder une réduction de sanction plus importante (décisions n° 07-D-21 du Conseil du 26 juin 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la location entretien de linge, paragraphe 129, n° 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l'entretien courant des locaux, paragraphe 99, et n° 09-D-05 du 2 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du travail temporaire, paragraphe 155).

1352. L'office de l'Autorité, en ce cas, consiste en premier lieu à s'assurer du caractère crédible, substantiel et vérifiable des modifications de comportement proposées par l'entreprise pour éviter à l'avenir des atteintes à la concurrence (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, précité, pages 71 et 72) et plus généralement des engagements envisagés à cette fin.

1353. C'est en particulier le cas pour les engagements consistant à mettre en place ou à améliorer un programme de conformité aux règles de concurrence (voir, sur ce point, décisions n° 07-D-21 du 26 juin 2007, précitée, paragraphe 132, n° 08-D-13 du 11 juin 2008, précitée, paragraphe 101 à 106, et n° 09-D-05 du 2 février 2009, précitée, paragraphes 156, 157, 159 et160).

1354. La pratique de l'Autorité a été synthétisée et précisée dans le document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence publié le 10 février 2012. Celui-ci rappelle qu'il est du devoir des acteurs économiques, et du reste dans leur intérêt, de prendre toutes les mesures possibles pour conduire leur activité en conformité avec les règles de concurrence et pour prévenir de possibles manquements à ces règles. L'Autorité considère aussi que la mise en place d'un programme de conformité efficace peut jouer un rôle clef en ce sens, si ce programme fait ensuite l'objet d'une mise en œuvre effective. Elle encourage donc les entreprises à se doter de tels programmes.

1355. Le document-cadre souligne également que, s'il n'existe pas de programmes de conformité types, ceux-ci gagnent au contraire à être conçus en fonction d'une analyse concrète des caractéristiques propres à l'entreprise ou à l'organisme qui les met en place. Certains éléments n'en conditionnent pas moins l'efficacité, en aidant l'organisme ou l'entreprise concernée à prévenir les risques d'infraction aux règles de concurrence, d'une part, et à tirer les conséquences des cas d'infractions qui n'auront pu être évités, d'autre part. C'est donc au regard de ces éléments, qui sont susceptibles de revêtir des formes et des modalités variables au cas par cas, que l'Autorité s'est engagée à apprécier le caractère substantiel, crédible et vérifiable des propositions d'engagements de mise en place ou d'amélioration d'un programme de conformité qui lui sont présentées dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs.

1356. Lorsque l'Autorité accepte des engagements, elle les rend obligatoires dans la décision qu'elle adopte au terme de la procédure. Elle peut naturellement être conduite à s'assurer ultérieurement de leur mise en œuvre effective.

Mise en œuvre cumulée des III et IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce

1357. La procédure de clémence prévue au IV de l'article L. 464-2 du Code de commerce a pour objectif de permettre à une entreprise qui participe avec d'autres à une pratique anticoncurrentielle de révéler l'infraction et de contribuer à son établissement en contrepartie d'une exonération totale ou partielle de sanction.

1358. La procédure de clémence et la procédure de non-contestation des griefs poursuivent donc des objectifs distincts. La coexistence de ces deux procédures n'exclut pas la possibilité, pour le rapporteur général, de proposer à l'Autorité de tenir compte du fait qu'une entreprise ou un organisme ayant présenté une demande de clémence renonce ultérieurement à contester les griefs qui lui auraient été notifiés dans l'intervalle.

1359. Le point 6 du communiqué de procédure relatif à la non-contestation des griefs précité signale cette possibilité de mise en œuvre conjuguée des procédures de clémence et de non-contestation des griefs " lorsque l'Autorité estime que les gains procéduraux attendus d'un tel cumul sont suffisants ".

1360. Ce même point identifie une liste non limitative des critères pouvant ouvrir droit à un tel cumul et a ainsi précisé : " Tel est en particulier le cas lorsque le champ des griefs notifiés à l'organisme ou à l'entreprise en cause diffère sur un ou plusieurs point(s) important(s) de l'entente telle que décrite par l'intéressé dans sa demande de clémence, au vu de l'ensemble des informations et des éléments de preuve dont il disposait ou pouvait disposer ".

1361. Dans sa décision n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des lessives, l'Autorité a relevé que de telles différences pouvaient tenir en particulier au champ matériel des griefs notifiés (par exemple, parce qu'ils mettent en cause une entente horizontale portant sur une fixation des prix et une répartition de clientèle alors que le demandeur de clémence a fait état du premier aspect seulement), à leur champ temporel (par exemple, parce qu'ils portent sur une période antérieure ou postérieure à celle évoquée par le demandeur), à l'implication des entreprises (par exemple, parce qu'ils considèrent qu'une entente présentée comme régionale par le demandeur s'étend en réalité à tout le territoire français) ou encore à leur champ personnel (par exemple, parce qu'ils mettent en jeu la responsabilité de la société mère du demandeur de clémence). Dans toutes ces hypothèses, le rapporteur général peut être conduit à considérer qu'une renonciation à contester les griefs de la part d'un demandeur de clémence présente un intérêt pour la suite du traitement de l'affaire, et donc à mettre en œuvre cette procédure (paragraphe 773 de la décision n° 11-D-17).

1362. Cette mise en œuvre conjuguée doit donc se fonder sur une appréciation au cas par cas du dossier, de son contexte et des gains procéduraux engendrés par le cumul des deux procédures en cause.

Application au cas d'espèce

En ce qui concerne la société Dachser

1363. Par procès-verbal signé le 3 septembre 2014, la société Dachser a sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et s'est engagée à prendre des mesures consistant à l'amélioration de son programme de conformité actuel.

1364. Les propositions d'amélioration du programme actuel prévoient notamment un mécanisme d'alerte avec un audit tous les deux ans, un périmètre des engagements élargi à d'autres activités de Dachser et la mise en place de responsables du programme de conformité et de formations obligatoires au droit de la concurrence.

1365. L'ensemble de ces engagements est substantiel, crédible et vérifiable et représente une valeur ajoutée par rapport au programme existant. L'Autorité relève en particulier que la mise en place de mesures spécifiques aux associations professionnelles et de sanctions inscrites dans les contrats de travail constitue des efforts qu'il convient de valoriser.

1366. Il convient donc d'accorder à la société Dachser une réduction de 19 % du montant de sa sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs.

En ce qui concerne la société TNT

1367. Par procès-verbal signé le 23 septembre 2014, la société TNT Express France a sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et s'est engagée à prendre des mesures consistant à l'amélioration de son programme de conformité actuel.

1368. Les propositions d'amélioration du programme actuel prévoient notamment un renforcement du mécanisme d'alerte préexistant, une extension du programme à la totalité des activités de TNT Express France et la mise en place de responsables du programme de conformité et de formations obligatoires au droit de la concurrence.

1369. L'ensemble de ces engagements est substantiel, crédible et vérifiable et représente une valeur ajoutée par rapport au programme existant. L'Autorité relève en particulier que la mise en place de mesures spécifiques aux associations professionnelles constitue un effort qu'il convient de valoriser.

1370. Il convient donc d'accorder à la société TNT Express France une réduction de 18 % du montant de sa sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs.

En ce qui concerne la société Gefco

1371. Par procès-verbaux signés le 29 septembre 2014 et le 2 octobre 2014, les sociétés Peugeot et Gefcont sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et se sont engagées à prendre des mesures consistant à l'amélioration de leur programme de conformité actuel.

1372. Les propositions d'amélioration du programme actuel prévoient notamment un mécanisme d'alerte avec un audit tous les deux ans, un périmètre des engagements élargi à la totalité des activités de Gefcavec une extension aux activités de Peugeot, la mise en place de responsables du programme de conformité et de formations obligatoires au droit de la concurrence et enfin la possibilité de sanctions dans le règlement intérieur.

1373. L'ensemble de ces engagements est substantiel, crédible et vérifiable et représente une valeur ajoutée par rapport au programme existant. L'Autorité relève en particulier que la mise en place de mesures spécifiques aux associations professionnelles et de sanctions inscrites dans les contrats de travail constitue des efforts qu'il convient de valoriser.

1374. Il convient donc d'accorder aux sociétés Peugeot et Gefcune réduction de 19 % du montant de leur sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs.

En ce qui concerne la société Alloin

1375. Par procès-verbal signé 2 octobre 2014, les sociétés Kuehne+Nagel et Alloin, qui bénéficient déjà de la procédure de clémence, ont sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et se sont engagées à prendre des engagements consistant en l'amélioration de leur programme de conformité actuel.

1376. En premier lieu, il existe, en l'espèce, un réel gain procédural à accéder à la demande formée par Kuehne+Nagel et Alloin. L'Autorité relève en particulier que les griefs notifiés aux sociétés en cause diffèrent sur plusieurs points, notamment quant à leur durée, leur périmètre et leur nature, des pratiques dénoncées par l'entreprise dans le cadre de ses demandes de clémence au vu de l'ensemble des informations et des éléments de preuve dont Alloin pouvait disposer. Par conséquent, il y a lieu d'accéder à la demande formée par Kuehne+Nagel et Alloin en application du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

1377. En second lieu, les propositions d'amélioration du programme actuel prévoient notamment une extension totale de ce programme aux filiales françaises.

1378. L'ensemble de ces engagements est substantiel, crédible et vérifiable et représente une valeur ajoutée par rapport au programme existant.

1379. Il convient donc d'accorder des sociétés Kuehne+Nagel et Alloin une réduction de 16 % du montant de leur sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs.

En ce qui concerne la société GLS

1380. Par procès-verbal signé le 9 octobre 2014, la société GLS a sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et s'est engagée à prendre des mesures consistant à l'amélioration de son programme de conformité actuel.

1381. Les propositions d'amélioration du programme actuel prévoient notamment le renforcement du mécanisme d'alerte préexistant avec un audit tous les deux ans sur certaines activités, un périmètre des engagements élargi à la totalité des activités, la mise en place de responsables du programme de conformité et de formations obligatoires au droit de la concurrence et enfin la possibilité de sanctions dans le règlement intérieur.

1382. L'ensemble de ces engagements est substantiel, crédible et vérifiable et représente une valeur ajoutée par rapport au programme existant. L'Autorité relève en particulier que la mise en place de mesures spécifiques aux associations professionnelles constitue un effort qu'il convient de valoriser.

1383. Il convient donc d'accorder à la société GLS une réduction de 18 % du montant de sa sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs.

En ce qui concerne les sociétés La Poste, Chronopost et Exapaq

1384. Par procès-verbal signé le 15 septembre 2014, les sociétés La Poste, Chronopost et Exapaq ont sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et se sont engagées à prendre des mesures consistant à l'amélioration du programme de conformité en construction dans le groupe La Poste.

1385. Les propositions d'amélioration de ce programme prévoient notamment un mécanisme d'alerte visant à prévenir les infractions aux règles de concurrence avec la mise en place d'un audit de Geopost tous les trois ans, un périmètre des engagements élargi, non pas à la totalité, mais à plusieurs sociétés du groupe La Poste, la mise en place de responsables du programme de conformité et de formations obligatoires au droit de la concurrence et enfin la possibilité de sanctions dans le règlement intérieur des sociétés de la branche Geopost.

1386. L'ensemble de ces engagements est substantiel, crédible et vérifiable et représente une valeur ajoutée par rapport au programme existant. L'Autorité relève en particulier que la mise en place de mesures spécifiques aux associations professionnelles constitue un effort qu'il convient de valoriser.

1387. Il convient donc d'accorder aux sociétés La Poste, Chronopost et Exapaq, une réduction de 18 % du montant de leur sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs.

2. SUR LA RESPONSABILITÉ SOLIDAIRE DES SOCIÉTÉS MÈRES

1388. Les sociétés mères Kuehne+Nagel Road, Kuehne+Nagel International AG, l'EPIC SNCF, La

Poste, Royal Mail, et Norbert Dentressangle seront tenues solidairement responsables du paiement uniquement pour la durée pendant laquelle elles ont détenu leurs filiales respectives pendant les pratiques.

3. SUR LA SITUATION FINANCIÈRE DES ENTREPRISES

1389. Au titre des éléments propres à la situation de chaque entreprise ou organisme en cause, l'Autorité s'est en dernier lieu engagée à apprécier les difficultés financières particulières de nature à diminuer la capacité contributive dont les parties invoquent l'existence, selon les modalités pratiques indiquées dans le communiqué du 16 mai 2011 précité.

1390. L'étude de la capacité contributive des entreprises prend en compte, pour les entreprises concernées, les sanctions infligées au titre des deux griefs.

1391. Dans les courriers notifiant le rapport aux parties en date du 20 avril 2015, les services d'instruction ont invité toutes les parties mises en cause à transmettre tout document permettant de justifier d'éventuelles difficultés financières susceptibles d'impacter leur capacité contributive. Il appartient en effet à l'entreprise de justifier l'existence de telles difficultés en s'appuyant sur des preuves fiables, complètes et objectives attestant de leur réalité et de leurs conséquences concrètes sur sa capacité contributive (voir, en ce sens, arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, page 73).

1392. À ce titre, plusieurs entreprises ont invoqué l'existence de difficultés financières particulières de nature, selon elles, à limiter leur capacité contributive.

1393. S'agissant de Ciblex, l'examen des éléments financiers et comptables qu'elle a communiqués à l'appui de sa demande conduit l'Autorité à constater qu'ils constituent des preuves fiables, complètes et objectives attestant de l'existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s'acquitter de la sanction que l'Autorité envisage de lui imposer, comme indiqué au tableau 28 ci-dessus. Il convient donc de réduire sa sanction de 4 384 000 eurà 250 000 eurau titre du grief n° 2.

1394. S'agissant d'Heppner, l'examen des éléments financiers et comptables qu'elle a communiqués à l'appui de sa demande conduit l'Autorité à constater qu'ils constituent des preuves fiables, complètes et objectives attestant de l'existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s'acquitter de la sanction que l'Autorité envisage de lui imposer, comme indiqué au tableau 22 et au tableau 28 ci-dessus. Il convient donc de réduire le montant de sa sanction de 34 112 000 euro à 3 000 000 euro, répartie comme suit :

100 000 euro au titre du grief n° 1 et 2 900 000 euro au titre du grief n° 2.

1395. S'agissant de Lambert et Valette, l'examen des éléments financiers et comptables qu'elle a communiqués à l'appui de sa demande conduit l'Autorité à constater qu'ils constituent des preuves fiables, complètes et objectives attestant de l'existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s'acquitter de la sanction que l'Autorité envisage de lui imposer, comme indiqué au tableau 22 et au tableau 28 ci-dessus. Il convient donc de réduire le montant de sa sanction de 6 736 000 euro à 500 000 euro, répartie comme suit : 50 000 euro au titre du grief n° 1 et 450 000 euro au titre du grief n° 2.

1396. S'agissant de XP France, l'examen des éléments financiers et comptables qu'elle a communiqués à l'appui de sa demande conduit l'Autorité à constater qu'ils constituent des preuves fiables, complètes et objectives attestant de l'existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s'acquitter de la sanction que l'Autorité envisage de lui imposer, comme indiqué au tableau 22 et au tableau 28 ci-dessus. Il convient donc de réduire le montant de sa sanction de 11 827 000 euro à 900 000 euro, répartie comme suit : 100 000 euro au titre du grief n° 1 et 800 000 euro au titre du grief n° 2.

1397. S'agissant de Transport Henri Ducros, l'examen des éléments financiers et comptables qu'elle a communiqués à l'appui de sa demande conduit l'Autorité à constater qu'ils constituent des preuves fiables, complètes et objectives attestant de l'existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s'acquitter de la sanction que l'Autorité envisage de lui imposer, comme indiqué au tableau 22 et au tableau 28 ci-dessus. Il convient donc de réduire le montant de sa sanction de 4 299 000 euro à 300 000 euro, répartie comme suit : 50 000 euro au titre du grief n° 1 et 250 000 euro au titre du grief n° 2.

1398. S'agissant de Ziegler, l'examen des éléments financiers et comptables qu'elle a communiqués à l'appui de sa demande conduit l'Autorité à constater qu'ils constituent des preuves fiables, complètes et objectives attestant de l'existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s'acquitter de la sanction que l'Autorité envisage de lui imposer, comme indiqué au tableau 22 et au tableau 28 ci-dessus. Il convient donc de réduire le montant de sa sanction de 8 226 000 euro à 10 000 euro, répartie comme suit : 2 000 euro au titre du grief n° 1 et 8 000 euro au titre du grief n° 2.

1399. S'agissant de TLF, l'examen des éléments financiers et comptables qu'elle a communiqués à l'appui de sa demande conduit l'Autorité à constater qu'ils constituent des preuves fiables, complètes et objectives attestant de l'existence de difficultés financières particulières et actuelles affectant sa capacité à s'acquitter de la sanction que l'Autorité envisage de lui imposer, comme indiqué au paragraphe 1318 ci-dessus. Il convient donc de réduire le montant de sa sanction de 140 000 eurà 30 000 euro, répartie comme suit : 2 000 eurau titre du grief n° 1 et 28 000 eurau titre du grief n° 2.

4. SUR LE MONTANT FINAL DES SANCTIONS IMPOSÉES AUX MISES EN CAUSE AU TITRE DU GRIEF N° 1 ET DU GRIEF N° 2 (EN EUROS)

Tableau 29

" emplacement tableau "

F. SUR L'OBLIGATION DE PUBLICATION

1400. Afin d'attirer l'attention des prestataires de messageries et, plus généralement, de leurs clients et des consommateurs, il y a lieu, compte tenu des faits constatés par la présente décision et des infractions relevées, d'ordonner sur le fondement du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce la publication, à frais partagés des entreprises sanctionnées et au prorata de leurs sanctions pécuniaires, dans les éditions du journal Les Échos et de la revue l'Officiel des transporteurs, du résumé de la présente décision figurant ci-après.

Résumé de la décision :

" Le 15 décembre 2015, l'Autorité de la concurrence a rendu une décision par laquelle elle sanctionne, à hauteur respectivement de 1,4 million d'euro et de 670 millions d'euro, deux ententes intervenues dans le secteur de la messagerie et de la messagerie express :

- une première entente s'est déroulée du mois de mai 2004 au mois de janvier 2006, et a porté sur la mise en œuvre commune d'une " surcharge gazole " destinée à répercuter auprès des clients les hausses du prix du carburant ;

- une seconde entente s'est déroulée du mois de septembre 2004 au mois de septembre 2010, et a consisté en des échanges d'informations relatifs aux revalorisations tarifaires annuelles demandées par les entreprises du secteur de la messagerie à leurs clients.

Une activité importante pour l'économie française et marquée par des difficultés structurelles

La messagerie est un service de transport de marchandises de moins de trois tonnes, par des moyens essentiellement routiers. Elle se distingue du secteur du transport routier, ce dernier concernant des expéditions par lot et par camion complet.

Le secteur est dominé par de grands groupes nationaux ou internationaux, tels que Geodis, Chronopost-Exapaq ou encore Dachser, mais compte également une multitude de petites entreprises d'envergure régionale ou locale. Il se divise en plusieurs segments, dont notamment la messagerie traditionnelle et rapide, l'express et la messagerie monocolis.

Les principaux débouchés des services de messagerie sont l'industrie manufacturière, le commerce de gros et la vente à distance. En 2008, le chiffre d'affaires en France du secteur de la messagerie classique et express s'élevait à 8,5 milliards d'euro. Bien que ce chiffre d'affaires soit en progression constante, le secteur de la messagerie est caractérisé depuis plusieurs années par une rentabilité très faible, voire négative. Cette faiblesse des marges a conduit à de nombreuses faillites et restructurations, en particulier au cours de l'année 2008, marquée par la disparition de 11 % des entreprises du secteur. Ces difficultés financières expliquent en partie le déclin de l'emploi salarié dans la messagerie, passé de 55 000 en 2004 à 40 000 en 2010.

Une affaire révélée grâce au programme de clémence

L'affaire a été portée à la connaissance de l'Autorité de la concurrence au mois d'octobre 2008 par le groupe Deutsche Bahn, qui a sollicité le bénéfice de la clémence. Le groupe Kuehne+Nagel a également déposé une demande de clémence en octobre 2010. La procédure de clémence permet aux entreprises qui participent ou ont participé à une entente d'en révéler l'existence à l'Autorité et d'obtenir, sous certaines conditions, le bénéfice d'une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire, en fonction notamment de leur rang d'arrivée à l'Autorité.

Les opérations de visite et de saisie réalisées en France en septembre 2010 ont permis de réunir de nombreuses preuves de ces ententes et ont été complétées par une instruction approfondie.

Des concertations sur les prix

Les ententes visaient à diminuer l'incertitude inhérente à toute négociation commerciale, par des échanges d'informations stratégiques ou des actes de coopération plus poussés entre concurrents. Elles regroupaient tous les principaux acteurs du secteur.

Tout d'abord, les entreprises ont décidé en commun, et avant l'intervention du législateur, du principe de la répercussion du coût du gazole dans le prix de la prestation de messagerie (dénommée " surcharge gazole " par les membres de l'entente) et de la méthode de calcul (indices communs de référence) et de facturation (mensualisation, pied de facture) de cette surcharge. Il s'agissait pour ces entreprises de présenter un front commun face à leurs clients afin de neutraliser la négociation tarifaire sur ce sujet spécifique.

La deuxième pratique consistait en des échanges d'informations stratégiques, individualisés sur les prix futurs, portant sur les revalorisations tarifaires annuelles demandées par les transporteurs à leurs clients. Ces échanges oraux intervenaient de manière systématique au début de réunions professionnelles organisées par le syndicat TLF, lors de " tours de table ".

L'essentiel de la discussion portait sur le taux de hausse que chaque entreprise envisageait d'appliquer pour l'année à venir sur le tarif alors en vigueur pour les prestations de messagerie en France, mais les échanges portaient également sur le déroulement des négociations en général. Ces " tours de table " étaient complétés pour certaines entreprises par une série de contacts bilatéraux ou multilatéraux.

Ces deux ententes ont modifié, au seul profit des transporteurs, le déroulement normal des négociations avec les clients et leur ont permis d'obtenir des rémunérations plus élevées, ce qui s'est répercuté sur l'ensemble du tissu industriel et commercial français. À titre d'exemple, lors des négociations commerciales 2006-2007, la plupart des entreprises, qui envisageaient initialement une hausse tarifaire d'environ 5 %, se sont concertées pour amener leurs demandes vers un niveau supérieur, autour de 7 %.

Des ententes secrètes, intervenues dans le cadre d'un syndicat professionnel

La plupart des réunions et contacts poursuivis sont intervenus dans le cadre des activités de l'Union des Entreprises de Transport et Logistique de France (TLF), l'un des principaux syndicats professionnels dans le domaine du transport.

Les discussions étaient tenues secrètes et ne faisaient volontairement l'objet d'aucun compte-rendu officiel. En outre, il a été démontré que le syndicat professionnel, au lieu de jouer son rôle d'information sur les règles du droit de la concurrence, participait activement tant à l'organisation des échanges illicites qu'à la protection de leur confidentialité. Pour ces raisons, TLF fait également l'objet d'une sanction dans la présente affaire.

Des sanctions proportionnées à la gravité des faits, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de chacune des entreprises sanctionnées

Conformément à l'article L. 464-2 du Code de commerce, tel que précisé par le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions, l'Autorité a tout d'abord déterminé le montant de base de la sanction pécuniaire : l'assiette de celle-ci est le chiffre d'affaires réalisé, pour chaque entreprise, par l'ensemble des prestations de messagerie domestique sur le territoire français, à l'exclusion des activités réalisées en sous-traitance.

L'Autorité a considéré que les infractions en cause étaient d'une gravité particulière, eu égard non seulement à leur nature secrète mais aussi compte tenu de leur objet même, les ententes visant à se coordonner sur les principaux paramètres de la négociation commerciale, et en particulier sur les évolutions tarifaires.

L'Autorité a aussi relevé qu'essentiellement la seconde entente avait causé un dommage réel à l'économie, compte tenu notamment de son ampleur nationale, des caractéristiques des marchés en cause et des effets qu'elle a engendrés sur les négociations avec les clients des transporteurs.

Le montant de base de la sanction a ensuite été adapté pour prendre en considération la participation individuelle des entreprises aux ententes ainsi que les éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chaque entreprise. En particulier, de nombreuses entreprises ont bénéficié de réductions importantes de leur niveau d'amende, pour tenir compte de leurs difficultés financières actuelles.

Toutefois, s'agissant de l'entente relative à la mise en œuvre d'une " surcharge gazole ", l'Autorité a tenu compte du phénomène de forte augmentation des prix des carburants pendant la période 2003-2004 et également des nombreuses déclarations des pouvoirs publics à ce sujet à la même époque. Elle a donc décidé de ne pas appliquer le communiqué du 16 mai 2011 précité à cette infraction particulière et d'imposer des amendes forfaitaires et modérées aux entreprises.

Par ailleurs, les groupes Deutsche Bahn et Kuehne+Nagel ont bénéficié d'une réduction de sanction au titre du programme de clémence. Cependant, le groupe Deutsche Bahn, premier demandeur de clémence, ne bénéficie pas de l'exonération totale de sanction, en raison du fait qu'il n'a pas informé les services d'instruction de l'Autorité de l'existence d'une réunion anticoncurrentielle à laquelle le représentant de sa filiale - Schenker Joyau- a participé le 16 septembre 2010. Ce non-respect des obligations prévues par l'avis de clémence accordé à l'entreprise est sanctionné par une amende forfaitaire de 3 000 000 euro.

En outre, les sociétés appartenant aux groupes Dachser, La Poste, TNT, Gefco, Peugeot, Royal Mail et Kuehne+Nagel, qui n'ont pas contesté les faits, ont bénéficié d'une réduction de sanction de 16 à 19 % dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs. Les sociétés Ciblex, Heppner, Lambert et Valette, XP France, Transports Henri Ducros et Ziegler France ont également bénéficié d'une forte réduction du montant de leur sanction pour tenir compte de leur capacité contributive.

L'Autorité a infligé, au titre des deux ententes, les sanctions pécuniaires suivantes (en euro) :

Décision

Article 1er : Il est établi que les sociétés Schenker France ; Deutsche Bahn AG ; Alloin Holding ; Heppner Société de Transports ; Lambert et Valette - Entreprise de Transports ; XP France ; Finaltra ; Chronopost ; La Poste ; DPD France SAS ; Dachser France ; Dachser Holding GmbH & Co. KG ; Gefc; Peugeot SA ; General Logistics Systems France ; General Logistics Systems BV ; Royal Mail Group Limited ; Transports H Ducros ; DHL Express (France) SAS ; DHL Holding (France) SAS ; Deutsche Post AG ; TNT Express France ; TNT Express NV ; Ziegler France ; Balspeed France ; Normatrans et TLF ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101, paragraphe 1 du TFUE, en participant, entre le 26 mai 2004 et le 5 janvier 2006, chacune dans la seule mesure indiquée aux paragraphes 808 et suivants de la présente décision, à une entente sur le marché français de la messagerie et de la messagerie express, qui visait à la mise en place selon une méthodologie commune d'une surcharge gazole.

Article 2 : Il est établi que les sociétés Schenker France ; Deutsche Bahn AG ; Alloin Holding ; Kuehne+Nagel Road ; Kuehne+Nagel International AG ; Heppner Société de Transports ; Lambert et Valette - Entreprise de Transports ; XP France ; Finaltra ; Geodis ; EPIC SNCF Mobilités ; Ciblex France ; Ciblex Financière ; BMVirolle ; Chronopost ; DPD France SAS ; La Poste ; Dachser France ; Dachser Holding GmbH & Co. KG ; FedEx Express France ; Gefc; Peugeot SA ; General Logistics Systems France ; General Logistics Systems BV ; Royal Mail Group Limited ; Transports H Ducros ; DHL Express (France) SAS ; DHL Holding (France) SAS ; Deutsche Post AG ; TNT Express France ; TNT Express NV ; Ziegler France ; Balspeed France ; Normatrans, Norbert Dentressangle Distribution ; Lotra Limited ; Norbert Dentressangle et TLF ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101, paragraphe 1 du TFUE, en participant, entre le 30 septembre 2004 et le 29 septembre 2010, chacune dans la seule mesure indiquée aux paragraphes 870 et suivants de la présente décision, à une entente sur le marché français de la messagerie et de la messagerie express, qui visait à la mise en place d'une concertation sur les hausses tarifaires annuelles.

Article 3 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes au titre des pratiques visées à l'article 1er : à la société Alloin Holding une sanction de 58 000 euro; à la société Chronopost, solidairement avec la société La Poste, une sanction de 164 000 euro; à la société DPD France SAS, une sanction de 164 000 euro; à la société Dachser France, solidairement avec la société Dachser Holding GmbH & Co. KG, une sanction de 81 000 euro; à la société DHL Express (France) SAS, solidairement avec les sociétés DHL Holding (France) SAS et Deutsche Post AG, une sanction de 200 000 euro; à la société Gefco, solidairement avec la société Peugeot SA, une sanction de 81 000 euro; à la société General Logistics Systems France, solidairement responsable avec les sociétés General Logistics Systems BV et Royal Mail Group Limited, une sanction de 164 000 euro; à la société Heppner Société de Transports, solidairement avec la société Finaltra, une sanction de 100 000 euro; à la société Lambert et Valette - Entreprise de Transports, solidairement avec la société Finaltra, une sanction de 50 000 euro; à la société XP France, solidairement avec la société Finaltra, une sanction de 100 000 euro; à la société Normatrans, une sanction de 50 000 euro; à l'Union des Entreprises de Transport et de Logistique de France (TLF), une sanction de 2 000 euro; à la société TNT Express France SAS, solidairement avec la société TNT Express NV, une sanction de 164 000 euro; à la société Transports H Ducros, une sanction de 50 000 euro; à la société Ziegler France solidairement avec la société Balspeed France, une sanction de 2 000 euro;

Article 4 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes au titre des pratiques visées à l'article 2 : à la société Alloin Holding, une sanction de 31 959 000 eurdont 12 213 000 euro solidairement avec la société Kuehne+Nagel Road et 1 353 000 eursolidairement avec Kuehne+Nagel International AG ; la société BMVirolle, une sanction de 4 938 000 euro; à la société Chronopost, solidairement avec la société La Poste, une sanction de 99 022 000 euro; à la société DPD France SAS, une sanction de 44 767 000 eurdont 40 315 000 eursolidairement avec la société La Poste ; à la société Ciblex France, solidairement avec Ciblex Financière, une sanction de 250 000 euro; à la société Dachser France, solidairement avec la société Dachser Holding Gmbh & Co. KG, une sanction de 33 330 000 euro; à la société DHL Express (France) SAS, solidairement avec la société DHL Holding (France) SAS et Deutsche Post AG, une sanction de 80 963 000 euro; à la société FedEx Express France, une sanction de 17 004 000 euro; à la société Gefco, solidairement avec la société Peugeot SA, une sanction de 30 522 000 euro; à la société Geodis, une sanction de 196 062 000 euro dont 88 899 000 euro solidairement avec l'EPIC SNCF Mobilités ; à la société General Logistics Systems France, solidairement avec General Logistics Systems BV, une sanction de 54 893 000 euro dont 20 594 000 euro solidairement avec Royal Mail Group Limited ; à la société Heppner Société de Transports, solidairement avec la société Finaltra, une sanction de 2 900 000 euro;

à la société Lambert et Valette - Entreprise de Transports, solidairement avec la société Finaltra, une sanction de 450 000 euro; à la société XP France, solidairement avec la société Finaltra, une sanction de 800 000 euro; à la société Norbert Dentressangle Distribution, solidairement avec Lotra Limited, une sanction de 9 718 000 eurdont 2 876 000 eursolidairement avec Norbert Dentressangle ; à la société Normatrans, une sanction de 1 745 000 euro; à la société Union des Entreprises de Transport et de Logistique de France (TLF), une sanction de 28 000 euro; à la société TNT Express France, solidairement avec la société TNT Express NV, une sanction de 58 293 000 euro; à la société Transports H Ducros, une sanction de 250 000 euro; à la société Ziegler France, solidairement avec la société Balspeed France, une sanction de 8 000 euro;

Article 5 : Schenker France, ayant manqué à l'une au moins des conditions figurant dans ses avis de clémence, ne peut bénéficier d'une exonération totale de l'amende. Il y a lieu de lui infliger une amende de 3 000 000 eurau titre du grief n° 2.

Article 6 : Les sociétés visées aux articles 1 et 2 feront publier le texte figurant au paragraphe 1400 de la présente décision, en respectant la mise en forme, dans les éditions du journal Les Échos et de la revue l'Officiel des transporteurs. Ces publications interviendront dans un encadré en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égale à trois millimètres sous le titre suivant, en caractères gras de même taille : " Décision de l'Autorité de la concurrence n° 15-D-19 du 15 décembre 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des messageries ". Elles pourront être suivies de la mention selon laquelle la décision a fait l'objet de recours devant la Cour d'appel de Paris si de tels recours sont exercés. Les personnes morales concernées adresseront, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de ces publications, dès leur parution et au plus tard le 15 février 2016.

Notes :

1 Les parts de marché couvertes par les études économiques, à savoir 39 % et 31 %, sont calculées comme la moyenne arithmétique de la part de l'activité cumulée des membres de l'entente constatée pour chacune des sept campagnes. Elles tiennent donc compte de l'évolution de la participation des entreprises aux pratiques. Les parts de marché en valeur en 2008 sont utilisées pour ce calcul (cote n° 10247).

2 L'analyse de TNT présente deux limites. Premièrement, elle ne porte que sur les services Express.

3 Gefco indique ne disposer des tarifs et lignes tarifaires que pour [...] % des clients avec lesquels un chiffre d'affaires non nul a été réalisé sur la période 2003-2014, sans qu'il soit possible ni d'appréhender la part du chiffre d'affaires de Gefco représentée par ces clients, ni le caractère représentatif des données utilisées. L'étude économique proposée doit donc être écartée.