CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 16 décembre 2015, n° 13-14172

Rappel des faits

La société NGK Spark Plugs Co. Ltd (NGK Japan) est un fabricant de bougies d'allumage. Elle a des filiales européennes, notamment NGK Italie, NGK Allemagne, NGK France. La société par actions simplifiée NGK France ("NGK") est spécialisée dans la fabrication, la présentation, la promotion et la distribution des bougies de la marque NGK.

La société SARL SCPI Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination de Sifam Trading ("Sifam") est spécialisée dans la vente, l'achat, l'importation, l'exportation de tous produits et accessoires pour véhicules terrestres. Elle a cinq filiales, Sifam France, Sifam Italie, Sifam Suisse, Sifam Espagne et Sifam Portugal.

La société Sifam France s'est rapprochée de la filiale malaise de la société NGK en 2001. Toutefois, la société NGK lui faisait savoir par courrier du 21 mai 2002 qu'elle n'envisageait pas de renforcer son réseau de distribution et indiquait ne pouvoir en conséquence donner suite favorable à sa demande de coopération.

Le 24 mai 2006, la société Sifam a souhaité connaître la meilleure offre de NGK pour une commande annuelle de 450 000 bougies. Des correspondances ont été échangées entre les parties, les locaux de la société Sifam ont été visités en décembre 2006. Une commande était passée par Sifam que la société NGK refusait d'honorer en 2007, en justifiant son refus par le fait qu'un contentieux opposait les filiales italiennes de Sifam et de NGK et que Sifam ITALIA aurait importé depuis la mi-2005 en contrefaçon des bougies NGK authentiques sur le marché italien en s'approvisionnant auprès d'une société américaine Sudco International Corp.

Les procédures

1°) La société NGK engagé une action en contrefaçon en Italie en 2006, a saisi le Tribunal de Milan qui a prononcé une mesure d'interdiction le 4 octobre 2007. Elle a introduit une action en contrefaçon de marque communautaire le 31 octobre 2007 et le Tribunal de Milan a, selon jugement du 26 janvier 2012, reconnu la contrefaçon. La Cour d'appel de Milan a jugé dans le même sens par arrêt définitif du 12 février 2015.

Elle a fait procéder en France à deux saisies-contrefaçon les 17 janvier et 5 février 2008 dans des locaux appartenant à la société Sifam. Elle a, le 31 janvier 2008, engagé une action en contrefaçon et en concurrence déloyale et parasitaire devant le Tribunal de grande instance de Paris. Par arrêt définitif (le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation le 10 février 2015) du 22 octobre 2010 rectifié par arrêt du 2 septembre 2011, la Cour d'appel de Paris a jugé contrefaisantes les bougies importées illicitement par Sifam France des Etats-Unis sur l'espace européen. La cour retenait dans les motifs de la décision au visa de l'article 13.1 du règlement CE n° 207-2009 que "Le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement", que conformément à ce texte, l'épuisement du droit du titulaire de la marque n'était réalisé qu'à l'occasion d'une première mise dans le commerce des produits dans l'Espace économique européen effectuée avec l'accord du titulaire du droit de marque, que les produits argués de contrefaçon avaient été importés du Japon par la société Sudco International Corp. pour le marché américain puis introduits dans l'Espace économique européen par la société SCPI exerçant sous l'enseigne Sifam Trading se fournissant auprès de la société Sudco alors que NGK n'avait pas autorisé la commercialisation de ces produits marqués dans l'Espace économique européen et que la société japonaise NGK restait investie du droit d'interdire la première commercialisation dans l'Espace économique européen des bougies sans son consentement.

2°) Par acte du 28 novembre 2008, Sifam a assigné NGK devant le Tribunal de commerce de Nice aux fins de voir reconnaître judiciairement qu'un contrat a bien été formé entre les parties et de condamner NGK à livrer les commandes passées par Sifam en 2006.

Parallèlement à cette procédure judiciaire, le premier juillet 2009, la société Sifam saisissait d'une plainte les services de la DGCCRF.

Par jugement du 21 octobre 2009, le Tribunal de commerce de Nice a décliné sa compétence. Par arrêt du 20 mai 2010, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a renvoyé les parties devant le Tribunal de commerce de Paris.

Le rapport d'enquête a été déposé le 25 août 2011. Le dossier de l'enquête menée par la DRCCRF a été versé aux débats sur décision du Tribunal de commerce de Paris du 7 février 2012. L'Autorité de la concurrence a déclaré expressément qu'elle n'entendait pas poursuivre les faits.

Par jugement du 28 mai 2013, le Tribunal de commerce de Paris a :

Dit que la SAS NGK Spark Plugs (France) a commis un abus de position dominante en refusant de livrer ses produits à la SARL SCPI Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination Sifam Trading, cela sans justification objective et après avoir engagé une relation contractuelle avec celle-ci ;

Condamné en conséquence, la SAS NGK Spark Plugs (France) à payer à la SARL SCPI Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination Sifam Trading la somme de 450 000 euro, à titre de dommages et intérêts ;

Débouté la SAS NGK Spark Plugs (France) de l'ensemble de ses demandes ;

Débouté la SARL SCPI Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination Sifam Trading de ses autres demandes plus amples ou contraires ;

Condamné la SAS NGK Spark Plugs (France) à payer à la SARL SCPI Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination Sifam Trading, 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Ordonné l'exécution provisoire.

Condamné la SAS NGK Spark Plugs (France) aux dépens (...).

3°) Par acte du 10 juillet 2013, la société Sifam assignait la société NGK devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris pour qu'il soit enjoint à NGK de satisfaire les commandes sous astreinte, et pour statuer à titre provisionnel sur ses nouveaux préjudices.

Après diverses péripéties procédurales, le Tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 9 juin 2015, fait injonction à NGK de livrer les commandes du 8 avril 2013 et 30 juin 2014 de la Sifam sous astreinte, condamné la société NGK à réparer les préjudices subis par Sifam pour perte de marge (130 000 euro) pour résistance abusive (100 000 euro), outre la somme de 300 000 euro pour indemnité de frais irrépétibles. Le 17 juin 2015, NGK a interjeté appel de cette décision ainsi que des décisions avant-dire droit et rectificatives du Tribunal de commerce des 7 octobre 2014, 17 mars et 31 mars 2015. L'appel est pendant devant la cour.

4°) Sur la demande commune des deux parties, l'ordonnance de clôture prononcée le 29 septembre 2015 a été rabattue le 21 octobre et une nouvelle ordonnance de clôture a été prononcée le 21 octobre 2015. Ainsi, les différents développements sur l'ordonnance de clôture se trouvant dans les écritures des parties ne sont pas pris en compte dans cette décision.

Pour ce qui concerne l'appel du jugement du 28 mai 2013 :

Par conclusions du 16/10/2015, l'appelante, la société NGK France demande à la cour :

Vu les articles 9, 31, 32-1, 42, 46, 95, 112 et suivants, 138, 146 alinéa 2, 480, 648, 649, 696, 700, 1458, alinéa 2, et 1466 du Code de procédure civile,

Vu les articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 441-3 du Code de commerce,

Vu les articles 36, 101, 102 et 267 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne,

Déclarer la société NGK recevable et fondée en son appel, ainsi qu'en ses demandes, fins et conclusions,

Déclarer la société Sifam irrecevable ou, à tout le moins, mal fondée en son appel incident et en toutes ses demandes, fins et conclusions,

Annuler in limine litis ou, à tout le moins, écarter des débats, le procès-verbal de constat dressé le 21 août 2013 par Maître Jean-Luc Morand,

Dire et juger que la société NGK n'est pas en position dominante sur le marché considéré,

En conséquence,

Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 28 mai 2013 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes plus amples ou contraires de la société Sifam,

Débouter la société Sifam de son appel incident et de toutes ses demandes, fins et conclusions,

À titre subsidiaire,

Transmettre les questions préjudicielles suivantes à la Cour de justice de l'Union européenne, si par extraordinaire, elle jugeait que la société NGK est en position dominante sur le marché considéré :

1) L'article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne doit-il être interprété en ce sens qu'il faille admettre l'existence d'un abus de position de position dominante lorsqu'une première entreprise qui a été jugée comme détenant une position dominante sur un marché - distribuant en France des produits pour le compte d'une deuxième entreprise du même groupe qui fabrique les produits en cause et qui est titulaire des marques française et communautaire sous lesquelles les produits en cause sont commercialisés - refuse de vendre ses produits à une troisième entreprise alors même que ce refus de vendre est justifié par le fait que la troisième entreprise a importé les produits en cause dans l'Espace économique européen sans le consentement du titulaire des marques, commettant ainsi, d'une part, des actes de contrefaçon de marque à l'encontre de la deuxième entreprise au sens des articles L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle (issu de la transposition de l'article 5 § 1 a) de la Directive n° 89-104-CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques, remplacée par la Directive (CE) n° 2008-95 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques) et 9 § 1 a) du Règlement (CE) n° 207-2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire et, d'autre part, des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la première entreprise, au sens de l'article 1382 du Code civil ?

2) Si la réponse à la première question est négative, les actes de contrefaçon de marque et de concurrence déloyale visés à la première question doivent-ils avoir simplement été constatés par le titulaire de la marque ou avoir fait l'objet d'une condamnation judiciaire (définitive ou non) au moment du refus de vendre pour justifier qu'un tel refus ne soit pas considéré comme un abus de position dominante au sens de l'article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne ?

Surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne, avec toutes conséquences de droit,

En tout état de cause,

Condamner la société Sifam à une amende civile de 3 000 euro par application de l'article 32-1 du Code de procédure civile et condamner celle-ci à verser à la société NGK la somme de 100 000 euro à titre de dommages et intérêts,

Condamner la société Sifam à verser à la société NGK la somme de 350 000 euro, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la société Sifam aux entiers dépens de l'instance lesquels seront recouvrés par SCP Grappotte-Bénétreau, Avoué près la cour d'appel, dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 19/10/2015, la société de Commercialisation de Produits Industriels SCPI exploitant sous la dénomination "Sifam Trading" (Sifam) demande à la cour de :

Vu les articles 15, 16 et 780 al. 2 du Code de procédure civile,

Vu les conclusions de la société NGK Spark Plugs France du 14 septembre 2015,

Vu l'appel interjeté le 17 juin 2015 par la société NGK Spark Plugs France du jugement rendu le 9 juin 2015 par le Tribunal de commerce de Paris

Vu les conclusions d'appel de la société NGK du 16 juillet 2015 et la demande de jonction de la procédure mise au rôle de la cour sous le numéro RG 15-12365 avec la procédure mise au rôle de la cour sous le numéro de RG 13-14172,

Révoquer l'ordonnance de clôture prononcée le 29 septembre 2015 et renvoyer la cause et les parties à la mise en état,

Au fond,

Déclarer la société SAS NGK Spark Plugs (France) irrecevable ou à tout le moins mal fondée en son appel et en toutes ses demandes, fins et conclusions,

Déclarer la société SAS SCPI - Société de Commercialisation de Produits Industriels recevable et bien fondée en son appel incident,

Vu l'article 378 du Code de procédure civile,

Rejeter la demande de la NGK Spark Plugs France de transmission pour avis à la Cour de justice de l'Union européenne de deux questions préjudicielles telles que visées dans ses conclusions, comme irrecevable et tardive ou à tout le moins mal fondée,

Et, en conséquence,

Dire n'y avoir lieu à sursis à statuer dans l'attente de l'avis de la Cour de justice de l'Union européenne,

Vu l'Ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945,

Constater la validité du procès-verbal établi le 21 août 2013 par Me Morand,

Vu les articles L. 420-1, L. 420-2, L. 441-3 et L. 442-6 du Code de commerce,

Vu les articles 101 et 102 du Traité Fondamental de l'Union Européenne,

Confirmer le jugement rendu le 28 mai 2013 par le Tribunal de Commerce de Paris, 8e chambre contentieuse, en ce qu'il a :

Dit que la SAS NGK Spark Plugs (France) a commis un abus de position dominante en refusant de livrer sans justification objective ses produits à la SAS SCPI - Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination Sifam Trading,

Reconnu l'existence d'un préjudice subi par la SAS SCPI - Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination Sifam Trading.

Statuant à nouveau,

recevant la société SCPI Sifam Trading en son appel incident,

Vu le rapport de la société Sodatec du 23 septembre 2015.

Condamner la SAS NGK Spark Plugs (France) à payer à la SAS SCPI Société de Commercialisation de Produits Industriels exploitant sous la dénomination Sifam Trading, la somme de 1 616 000 euro, à titre de dommages et intérêts, quitte à parfaire à dire d'expert.

Dire que la somme ci-dessus portera intérêts au taux légal à compter de son prononcé.

Ordonner la publication de l'arrêt à intervenir sur le site Internet de la société SAS NGK Spark Plugs France ainsi que dans 2 magazines spécialisés aux frais exclusifs de la société SAS NGK Spark Plugs France, sans que le coût total de ces publications n'excède la somme totale de 15 000 euro hors taxes,

En tout état de cause,

Débouter la société NGK Spark Plugs France de toutes ses demandes, exceptions de nullité, fins et conclusions,

Condamner la société NGK Spark Plugs France SAS à la somme de 70 000 euro en application de I'article 700 du Code de procédure civile.

La Condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel et pour les seconds, admettre Me Frédéric Ingold (Selarl Ingold & Thomas), avocats, au bénéfice de I'article 699 du Code de procédure civile. Les problèmes posés à la cour :

La cour renvoie expressément aux conclusions des parties pour l'exposé des faits et la motivation de leurs demandes.

Sur ce :

Sur l'existence d'un contrat et l'autorité de chose jugée :

Considérant que par arrêt du 20 mai 2010, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, se prononçant sur le contredit du jugement du Tribunal de commerce de Nice du 21 octobre 2009, a constaté dans les motifs de la décision que l'existence du contrat était contestée et que le fondement de la demande de la société Sifam était, non plus comme en première instance un refus de livraison ou une inexécution du contrat, mais diverses fautes qui auraient été commises par NGK France et constitueraient des pratiques anticoncurrentielles, détaillées dans les article L. 420-1 à l. 420-5 du Code de commerce, de sorte que l'article 42 alinéa 1 du Code de procédure civile avait lieu de s'appliquer, la juridiction du lieu du défendeur devant alors être désignée pour connaître du litige mais que la compétence spécialisée instaurée par l'article L. 420-7 du Code de commerce imposait que l'affaire soit renvoyée devant le Tribunal de commerce de Paris,

Considérant ainsi que contrairement à ce que soutient la société NGK, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence n'a pas jugé qu'il n'existait pas de contrat liant les parties, qu'elle s'est bornée à constater l'existence d'une contestation sur ce point et la modification du fondement juridique de la demande faite par la société Sifam; que l'autorité de la chose jugée sur le point de l'absence de contrat entre les parties est invoquée à tort par la société NGK France ;

Sur le fondement et l'objet de la demande de la société Sifam :

Considérant que la société Sifam forme dans le dispositif de ses conclusions une demande au visa des articles L. 420-1, L. 420-2, L. 441-3, et L. 442-6 du Code de commerce ; que la responsabilité invoquée est de nature délictuelle ; que l'existence d'un contrat ou non est indifférente,

Considérant que la société Sifam invoque tour à tour le refus qui lui a été opposé d'accéder au réseau de distribution NGK et le refus de vente que lui a opposé NGK,

Considérant que, selon les pièces versées et les éléments chronologiques du litige, des discussions ont eu lieu entre les parties en 2001 et 2002 , que la société Sifam a souhaité intégrer le réseau de distribution, que la société NGK, maître de l'organisation de la distribution de ses produits, lui a fait savoir qu'elle n'entendait pas renforcer son réseau et que la société Sifam n'a nullement persisté en sa demande ; qu'en 2006, en revanche, aucun refus ne lui a été opposé d'emblée lorsqu'elle a émis le souhait d'intégrer le réseau, que la société NGK lui a adressé pour signature le contrat de distribution, sauf à ce que certaines conditions, visées par les articles 7, 9 et 10 du contrat soient vérifiées par une visite de ses locaux et que ces conditions envisagées par tous les distributeurs interrogés par la Dirreccte comme peu contraignantes, que ce soit la qualification professionnelle minimum, la capacité de stockage suffisante, que ce soit encore la fiabilité financière et les débouchés commerciaux, étaient manifestement remplies par Sifam France ; que si la société Sifam se plaint de ne pas avoir intégré le réseau, c'est toutefois le refus de vente qui est seul véritable objet de sa critique qu'elle développe dans ses écritures, dont elle entend démontrer les effets dommageables pour la concurrence et le consommateur, et pour lequel elle demande réparation dans le dispositif de ses conclusions,

Sur le bienfondé de la demande de la société Sifam :

Considérant que dans l'arrêt Oscar Bronner Gmbh du 26-11-1998, la Cour de justice des Communautés européennes a rappelé que le droit de choisir ses partenaires cocontractants et de disposer librement de sa propriété sont des principes universellement consacrés par les systèmes juridiques des Etats membres ; que les atteintes à ces droits exigent d'être soigneusement justifiées ; qu'ainsi, la détention et l'exercice du droit exclusif d'exploitation ne sauraient constituer en eux-mêmes une atteinte au droit de la concurrence, qu'ils ne seraient susceptibles de le devenir que dans la mesure où il en serait fait un usage constitutif d'une entente ou d'un abus de position dominante ayant pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence,

Sur le refus de vente :

Considérant selon la société Sifam que le refus de vente repose sur des motifs artificiels et sans justification objective, alors que la société NGK soutient que le refus qu'elle lui a opposé résultait de la déloyauté de la société Sifam qui se livrait à des importations parallèles constitutives de contrefaçons,

Mais considérant en l'espèce que la chronologie précise des faits doit être rappelée au regard des documents versés par les parties aux débats :

- que la société Sifam a souhaité en 2001 devenir distributeur NGK, s'est heurtée à un refus de la part de celle-ci ; qu'elle n'a pas poursuivi sa démarche auprès de NGK au cours des années suivantes, ne justifiant d'aucune sollicitation directe ou indirecte, ne faisant aucune commande,

- que le 24 mai 2006, la société Sifam a souhaité connaître la meilleure offre de NGK pour une commande annuelle de 450 000 bougies,

- que NGK lui a retourné alors un exemplaire de son contrat-cadre de distribution et ses tarifs et en précisait à l'écrit : "Dans l'hypothèse d'un intérêt de votre part, nous vous remercions de bien vouloir joindre avec votre première commande, le contrat de distribution signé et un relevé d'identité bancaire".

- que le 17 octobre 2006, Sifam a retourné à NGK un bon de commande ferme, le contrat signé et son relevé d'identité bancaire,

- que le 20 octobre, NGK a fait savoir qu'elle souhaitait faire connaissance avec la société Sifam au regard des critères sélectifs des paragraphes 7, 8 et 10 du contrat lors d'une visite des locaux de Sifam le 16 décembre 2006,

- qu'à la suite de cette visite, le dirigeant de la société Sifam a exposé, dans un courrier du 17 décembre que sa commande n'avait pas été prise en compte ("Vous êtes reparti sans ma commande") et insistait sur la nécessité pour lui de pouvoir proposer la marque NGK,

- que NGK a précisé le 26 décembre 2006 que les prix d'achat sur les commandes ne correspondaient pas aux prix applicables se trouvant sur les documents qui lui avaient été transmis en juin 2006,

- que la société Sifam a alors demandé le 3 janvier 2007 à NGK de "chiffrer la commande" en sa possession,

- que NGK a adressé une facture pro-forma conforme aux conditions adressées le 15 juin 2006, que la société Sifam a adressé une confirmation de cette commande le 18 janvier 2007,

- que par courrier du 22 janvier 2007 adressé à Sifam, NGK France a indiqué que "Nous accusons réception de votre confirmation relative à notre pro-forma (...) faisant l'objet de votre commande". "Je vous rappelle que le délai pour l'ouverture du nouveau compte nécessite auprès de notre organisme financier une dizaine de jours à compter de la réception de l'acceptation de notre pro-forma. Votre courrier est arrivé aujourd'hui et nous avons de ce fait lancé la procédure. Nous vous tiendrons informé de l'ouverture de votre compte dès que possible..."

- que par un courrier du 29 juin 2007, NGK a fait savoir à Sifam que "Conformément à la position telle qu'elle vous a été exposée lors de la réunion du le 12 décembre 2006 dans vos locaux de Saint-André, et suite aux développements dans l'affaire qui oppose NGK Italie à Sifam Italie (audience du 26 juin 2007) NGK souhaiterait attendre la décision du juge italien dans cette affaire avant de donner suite à votre demande",

- qu'aucune sollicitation n'a été faite jusqu'en 2013, année au cours de laquelle la société Sifam a commandé des bougies à NGK et s'est heurtée à son refus de livrer ces bougies,

Considérant encore :

- que la société Sifam a dès 2005 importé des bougies NGK parallèlement grâce à une société américaine, la société Sudco International Corp. et en 2006 importait ainsi 129 099 bougies pour un chiffre d'affaires de 250 609 euro ;

- que la société NGK France connaissait l'existence d'importations parallèles, notamment par la filiale italienne de Sifam France, la société Sifam Italie, à qui NGK Italie avait adressé dès le 21 juin 2005 une mise en demeure de cesser ses pratiques ; que NGK le reconnaît dans ses écritures,

- qu'en 2007, la société NGK a engagé des poursuites pour contrefaçon devant la juridiction italienne en sollicitant d'abord une mesure d'interdiction contre Sifam Italie puis en l'assignant pour voir reconnaître la contrefaçon ; qu'en 2008, elle a engagé une procédure aux mêmes fins devant les juridictions françaises,

Considérant que la société Sifam soutient à tort que les "refus réitérés" opposés par NGK (en 2001 et les années suivantes) l'ont "contrainte de rechercher des produits authentiques auprès de fournisseurs extra-européens afin de préserver ses propres intérêts économiques sur le marché très concurrentiel des pièces détachées pour deux roues" ; que comme il a été dit plus haut, Sifam n'a pas persévéré en sa demande après 2001, ne justifie pas de "refus réitérés", et en toute hypothèse, ne pourrait légitimer la pratique dénoncée par NGK, en raison des caractéristiques du marché, décrit plus loin,

Considérant que la connaissance d'importations parallèles en Europe non consenties par NGK pouvait avec raison affecter les rapports de confiance nécessaires pour l'établissement des relations commerciales entre NGK France et Sifam France et justifier le refus opposé par la société NGK à Sifam dans le but de protéger ses intérêts commerciaux ; que la société NGK France n'a pourtant fait état de quoi que ce soit lorsque Sifam a formulé sa demande en mai 2006 ; qu'elle a poursuivi les échanges, lui adressant un contrat-cadre pour signature, discutant les prix, adressant une facture pro-forma, accusant réception de la commande, lui faisant part des délais d'attente ; qu'elle soutient avoir fait état de la question des importations parallèles lors de sa visite en décembre 2006 dans les locaux de Sifam mais rien ne corrobore ces affirmations, d'autant plus que peu après, elle engage une discussion sur les prix, elle adresse à Sifam une facture pro-forma, elle accuse réception de sa commande, sauf à ce que cela révèle soit une certaine incohérence soit le peu d'importance qu'elle attachait aux importations parallèles ; que dans de telles circonstances, le refus de livraison opposé début 2007 aux demandes de Sifam n'est pas justifié,

Considérant en revanche, qu'après avoir engagé une procédure devant le juge italien, la société NGK a pu légitimement faire part à la société Sifam de sa volonté de connaître l'issue du litige, et à compter de cette époque, refuser toute livraison à la société Sifam ; que les développements que fait Sifam dans ses conclusions sur la procédure en contrefaçon (pages 30 et suivantes) ne peuvent être suivis, les faits d'importation illicites ayant été jugés,

Considérant qu'il y a lieu de déterminer si le refus opposé début 2007 par NGK à Sifam constitue l'abus invoqué par Sifam,

Sur la position dominante de NGK :

Considérant que selon l'arrêt United Brands, la position dominante d'une entreprise lui permet de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant une possibilité de comportement indépendant dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ; que l'existence d'une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui pris isolément ne seraient pas déterminants, mais qui ensemble déterminent le degré de pouvoir de marché ou la force économique de l'entreprise sur le marché,

Considérant que la preuve incombe à la société Sifam de définir le marché concerné ou pertinent en ce qui concerne le produit et le territoire, afin d'apprécier le pouvoir de marché de la société NGK ; que la société appelante conteste que cette preuve soit rapportée, soulignant que la société Sifam est très imprécise dans la définition du marché pertinent, tant pour le produit que la zone géographique concernés, ainsi que dans la part de marché qu'elle détient,

Sur le marché concerné :

Considérant que le marché, au sens où l'entend le droit de la concurrence est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique ; qu'une substitualité parfaite entre produits et services s'observant rarement, sont considérés comme substituables les produits et services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande,

Considérant pour ce qui concerne le produit, que, en dépit des termes employés dans ses conclusions, la société Sifam verse aux débats des éléments qui permettent de constater que les bougies d'allumage pour les moteurs deux roues ne sont pas substituables aux bougies conçues pour d'autres moteurs compte tenu de leur spécificité technique, les moteurs deux roues se différenciant des autres moteurs par leur taille réduite et leur régime de rotation élevé ; que les bougies de rechange ne sont pas substituables aux bougies de première monte ;

Considérant pour ce qui concerne le marché géographique à retenir, la société Sifam se réfère, au regard des documents qu'elle verse aux débats et selon les termes de ses conclusions, au marché national, ce qui correspond à la zone dans laquelle les conditions objectives de concurrence du produit sont homogènes et similaires pour les opérateurs économiques,

Considérant que le marché pertinent est en l'espèce le marché de gros des bougies d'allumage de rechange pour deux roues sur lequel les fabricants offrent des bougies à des entreprises intermédiaires (grossistes, distributeurs) et celui où les distributeurs les commercialisent aux détaillants, sur la France,

Sur la part de NGK sur ce marché :

Considérant que selon Sifam, la société NGK a une position dominante sur le marché national et sur le marché européen de seconde monte en raison des parts qu'elle détient et en raison de sa dominance technologique sur ce marché, de sa notoriété, de l'étendue de ses gammes; que pour NGK, la position dominante qu'elle aurait sur ce marché ne saurait résulter de déclarations vagues et d'informations contradictoires,

Mais considérant qu'il apparaît selon les énonciations du rapport de la Dirreccte que reprend Sifam, que NGK France a communiqué sur les parts de marché bougies deux roues des opérateurs sur le marché français et indiqué qu'elle détenait une part supérieure à 50 % et les autres acteurs détenaient, Denso une part inférieure à 15 %, Bosch une part inférieure à 10 %, Champion une part inférieure à 10 %, Beru/Eyquem une part inférieure à 10 %, Torch (Chine) une part inférieure à 5 % et les autres distributeurs une part inférieure à 5 % ; que ces chiffres concernent le marché de seconde monte ; que l'un des distributeurs interrogés au cours de l'enquête a confirmé ces chiffres, en les augmentant ("'Le ratio des ventes entre les bougies est de l'ordre de 20 % pour Denso et de 80 % pour NGK"),

Considérant ainsi que selon ses propres déclarations, la part que détient NGK sur le marché pertinent est bien supérieure à ses autres concurrents sur le même marché ; que cette part, d'au moins 50 % caractérise l'existence d'une position dominante de NGK France ;

Considérant qu'il n'est pas nécessaire d'examiner d'autres critères pouvant déterminer la position dominante comme le demande NGK,

Sur l'effet du refus de vente :

Considérant que le refus de vente pour constituer un abus de position dominante doit être de nature à éliminer la concurrence ou permettre cette élimination,

Considérant que la société Sifam entend établir deux effets au refus de vente qui lui a été opposé :

1) Considérant selon Sifam que l'effet du comportement de NGK est de cloisonner le marché des bougies sur le marché communautaire, de "limiter par tous moyens la concurrence entre les filiales de NGK Japon en Europe, et imposer aux distributeurs de chaque Etat membre un seul fournisseur de bougies NGK, l'appelante se réservant l'exclusivité de l'approvisionnement du marché français", qu'elle s'entend tacitement avec ses distributeurs agréés, et qu'en refusant "à un concurrent" l'accès au marché, NGK entend ne pas permettre à "un distributeur susceptible de stimuler la concurrence au niveau communautaire et français" de remettre en cause sa politique de cloisonnement des marchés en Europe ; que NGK réplique en soutenant que le litige ne porte pas sur une entente anti-concurrentielle, qu'en l'espèce, le refus de livrer ne cause pas un préjudice à la concurrence et aux intérêts du consommateur et qu'elle n'a cherché qu'à empêcher la circulation de marchandises contrefaisantes entre les différentes sociétés du groupe Sifam ;

Mais considérant que, selon les éléments recueillis par la Dirreccte lors de l'enquête, il est très nettement établi que NGK ne contrôlait pas et ne donnait pas d'instructions particulières pour l'approvisionnement des distributeurs agréés et la distribution des bougies par ces distributeurs, que ceux-ci restaient libres de déterminer leur politique commerciale comme ils l'entendaient, que ces distributeurs ne subissaient aucune contrainte de la part de NGK avec qui ils entretenaient peu de relations ; qu'il ne leur était pas interdit de s'approvisionner auprès d'autres "NGK européens", mais que les intéressés indiquent ne pas l'avoir fait, n'ayant pas besoin de le faire ; que la Dirreccte concluait : "On peut estimer que tous les distributeurs ont pu nouer et entretenir des relations commerciales avec NGK sans contrainte particulière. On ne constate pas à l'examen du contrat de distribution et à son application auprès d'un nombre significatif de distributeurs une volonté de la part des dirigeants de NGK de limiter le nombre de ses distributeurs ou de cloisonner le marché français...",

Considérant certes, que la Direccte a ajouté que le refus de vente non justifié opposé à la Sifam "société française de dimension européenne" avait pour objet et effet de faire durer le cloisonnement du marché dénoncé dans le cadre d'une procédure engagée en 2006 devant l'ADLC par un distributeur, la société Yvan Beal qui contestait les clauses contractuelles d'approvisionnement exclusif ; que toutefois, cette conclusion de la Dirreccte que reprend pour son compte Sifam n'est étayée par la moindre pièce : que les "accords tacites avec ses cocontractants" que NGK aurait passés ne sont nullement établis, que l'imposition aux distributeurs de chaque Etat membre d'un seul fournisseur de bougies NGK n'est pas établie et que la Dirreccte fait état d''éléments contraires, un grossiste français (la société Afam) rapportant se fournir auprès d'un distributeur belge,

Considérant en définitive sur ce premier point que Sifam ne justifie d'aucun effet, ni potentiel ni acquis, de cloisonnement du marché créé par le refus qui lui a été opposé,

2) Considérant encore selon Sifam, que le refus de vente l'évince du marché, est susceptible de porter atteinte à l'intérêt du consommateur empêché de profiter de baisse de prix sur l'achat final de bougies ; que NGK conteste ces allégations en faisant état de la politique de prix de Sifam, en indiquant que cette procédure vise avant tout à satisfaire les intérêts financiers propres de Sifam,

Mais considérant tout d'abord qu'en dépit de ses affirmations contraires, la société Sifam a des solutions alternatives, de sorte qu'elle n'est pas évincée du marché : que les bougies NGK ne sont pas "incontournables", qu'elles ont des substituts potentiels et que d'autres bougies peuvent être utilisées sur le marché de seconde monte, Nippon Denso (filiale de Toyota), Champion, Bosch, certes moins vendues mais parfaitement utilisables ; que d'ailleurs, le catalogue de Sifam propose des bougies Bosch en indiquant leur correspondance avec les bougies équivalentes aux bougies NGK ; qu'en outre, Sifam peut être régulièrement approvisionnée par les distributeurs agréés au niveau national et ne justifie pas s'être heurtée à un quelconque refus de leur part, de principe ou en raison d'un volume de commandes raisonnable et avoir été "renvoyée vers NGK France" pour que la commande soit satisfaite ; qu'à cet égard, la commande d'un million de bougies faite en octobre 2013 à la société Moraco n'est guère sérieuse compte tenu des volumes que Sifam proposait de réaliser (450000 par an selon le courrier qu'elle avait adressé à NGK en mai 2006) et le renvoi à la société NGK France concerne la qualité de distributeur agréé de Moraco que Sifam lui demandait d'attester... ; qu'en définitive, son éviction du marché n'est nullement démontrée et à la supposer établie, rien ne justifie que cette absence ait ou puisse avoir des effets anticoncurrentiels,

Considérant en outre que l'atteinte aux intérêts du consommateur est indifférente et en l'espèce non établie ; que Sifam ne justifie pas se trouver dans l'impossibilité de mettre sur le marché des produits ou services innovants ou/et que l'innovation est susceptible d'être freinée ; que, comme le remarque NGK, le produit est largement disponible sur le marché français et qu'il y a une concurrence des prix entre les distributeurs agréés rapportée d'ailleurs par la Direccte ; que si le constat établi par maître Morand n'apporte rien aux débats, en revanche, la Sifam rapporte elle-même la preuve qu'elle peut bénéficier de remises substantielles sur les achats de bougies auprès de distributeurs agréés ;

Considérant que la société Sifam trouve dans les prix proposés par un tel approvisionnement un avantage moindre, se plaignant de ne pas réaliser une "marge conforme" ; qu'il apparaît en effet dans ses développements écrits que l'objectif qu'elle cherche à atteindre n'est pas tant de sauvegarder l'intérêt du consommateur que de protéger sa position de concurrent particulier, estimant se trouver "dans une situation inéquitable" vis-à-vis d'eux ; que toutefois, il ne s'agit pas d'un effet susceptible d'être protégé en droit de la concurrence,

Considérant en définitive que les documents versés établissent que le fonctionnement du marché national et communautaire n'est pas affecté, qu'il existe en l'état un nombre et divers types de distributeurs, qu'il existe une concurrence au niveau des prix entre les distributeurs ; qu'il n'est pas établi que le refus de vente qui a été opposé à la société Sifam a eu des effets potentiels sur la concurrence,

Considérant que le jugement sera infirmé,

Considérant encore que la société Sifam a fait allusion au fait que la société NGK ne respecterait pas la transparence tarifaire imposée par l'article L. 441-3 du Code de commerce ; que toutefois, si elle vise ce texte dans le dispositif de ses conclusions, elle n'en tire aucune conséquence dans les demandes formulées dans son dispositif, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce point ;

Sur les dommages-intérêts demandés par NGK France :

Considérant que l'accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, ce n'est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le fait d'intenter une action en justice est susceptible de constituer un abus ; que dégénère en abus l'exercice d'une action manifestement vouée à l'échec et intentée dans le dessein de nuire à un partenaire ou à un concurrent ; que les moyens de défense utilisés par la société Sifam France ne peuvent être considérés comme caractérisant un comportement abusif,

Considérant que la société NGK sera déboutée de sa demande,

Par ces motifs : La COUR, Infirme le jugement, Déboute la société Sifam France de toutes ses demandes, Dit n'y avoir lieu à amende civile, Déboute la société NGK France de sa demande de dommages-intérêts, Condamne la société Sifam France à payer à la société NGK la somme de 100 000 euro à titre d'indemnité pour frais irrépétibles, Condamne la société Sifam France aux entiers dépens et accorde au conseil de la société NGK France le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.