CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 6 janvier 2016, n° 13-23271

Le 9 octobre 2013, le juge des libertés et de la détention de Bobigny, a rendu, en application des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux des sociétés suivantes :

Fagorbrandt

Eberhardt Frères

Samsung Electronics France

Groupe Seb France et groupe Seb retailing

Miele

Smeg France

Indesit Company France

BSH Electromenager

Electrolux Home Products France et Electrolux France

LG Electronics France

GPDIS France Sud Est (enseigne SLD) et Pulsat Synthèse

Gemdis groupe Findis (anciennement Cocelec Rhone-Alpes)

Etablissements Darty et Fils

Cette ordonnance faisait suite à une requête présentée suite à l'enquête des services de l'Autorité de la concurrence aux fins d'établir si lesdites entreprises se livreraient à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 1°, 2°, 3° du Code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

Cette requête était consécutive à une demande d'enquête du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence conformément aux dispositions de l'article L. 460-4 alinéa 1 du Code de commerce.

A l'appui de cette requête étaient joints une liste de 21 pièces ou documents en annexe.

Qu'il était allégué qu'une pratique prohibée consisterait à imposer des prix de revente dans le secteur de l'électroménager aux sites Internet qui distribuaient les produits dits " blancs " rassemblant le petit et gros électroménager notamment de lavage, de cuisine, de cuisson et de froid et les produits dits " bruns " regroupant les appareils électriques et électroniques de loisirs (annexe 21).

Il était indiqué d'une part que des distributeurs se seraient plaints de l'immixtion des fabricants et grossistes de produits " blancs " et " bruns " dans leur politique tarifaire, d'autre part que les fournisseurs encadreraient les annonces de réductions de prix proposées par les distributeurs sur Internet et enfin que les fournisseurs limiteraient le niveau de remise octroyé aux consommateurs. Il était joint des procès-verbaux d'un distributeur et de revendeurs se plaignant de ces pratiques mettant en cause plusieurs marques de fournisseurs (Magimix, Liebherr, Miele, De Dietrich, Samsung).

Il était soutenu qu'au-delà de l'encadrement de la politique promotionnelle des distributeurs, des déclarations de revendeurs auraient fait état d'un véritable contrôle des prix de revente par les fournisseurs de produits blancs et bruns et plus particulièrement Gpdis, Fagorbrandt, Eberhardt Freres, Samsung, Seb, Smeg, Indesit, Electrolux et LG. Ainsi des consignes tarifaires seraient données par les fabricants tant à l'oral (pour la plupart), que par courriels. Le contrôle tarifaire exercé par les fabricants viserait à augmenter les prix de revente comme le confirmeraient les déclarations du 21 février 2011 d'un distributeur et les extraits de courriels d'un responsable commercial notamment.

Il apparaîtrait également que les courriels comminatoires des fabricants seraient le plus souvent " codés " le terme " stock " étant utilisé à la place du mot " prix ". Ainsi ce procédé consisterait dans le fait que les revendeurs auraient été fréquemment sollicités pour remonter leurs " stocks ", alors que le stock minimal des distributeurs aurait été fixé contractuellement à une ou deux unités seulement, plusieurs courriels annexés à la requête illustrant ce procédé.

Il était par ailleurs indiqué que les directives tarifaires seraient relayées par des grossistes comme le confirmait notamment par procès-verbal du 14 janvier 2013 le gérant de la SARL Web Achat en déclarant " nous étions en litige avec GPDIS notre fournisseur car " elle " se faisait le relais des fabricants sur leur mainmise sur notre politique commerciale ", déclaration qui serait corroborée par divers autres courriels.

Il était fait état que les prix de revente imposés aux distributeurs seraient diffusés par les fabricants et les grossistes au moyen de " black list ", de noms de couleur ou de tableaux ; qu'à cet égard le gérant d'une SARL avait communiqué une liste de produits pour lesquels les prix sont dits " bloqués " c'est à dire dont le prix devait strictement correspondre au prix de vente conseillé par le fabricant ou le prix généralement constaté ainsi qu'une autre liste de produits dits " sensibles " correspondant aux références pour lesquelles " il se devait de maintenir des prix élevés pour ne pas casser le marché si nous voulions être livrés ".

Les distributeurs auraient été incités à respecter les consignes tarifaires en échange de service de mise en avant des produits par les fournisseurs, des courriels attesteraient de la soumission des distributeurs aux instructions tarifaires des fabricants et grossistes de produits " blancs " et " bruns " et qu'à défaut de remonter les prix de revente comme l'auraient exigé les fournisseurs, ceux-ci ordonneraient aux revendeurs de retirer les références concernées sur leur site Internet.

Enfin, les distributeurs récalcitrants auraient été victimes de blocages de leurs comptes, de refus ou d'arrêts de livraisons et les grossistes auraient été sollicités pour faire respecter la police des prix des fabricants.

Par ailleurs, une seconde pratique prohibée aurait consisté pour les fabricants de produits " blancs " et " bruns " à faire retirer de la vente sur Internet certaines de leurs références, les fabricants, comme pour la première pratique illicite présumée, auraient utilisé les mêmes supports de diffusion pour informer les distributeurs des produits interdits à la vente sur Internet à savoir Codes de couleur et listes noires, un gérant de SARL le confirmant en déclarant que le Code couleur " bleu " était utilisé par un fabricant pour désigner les appareils exclus de la vente sur Internet, étant précisé que des courriels émanant de plusieurs autres fabricants auraient confirmé cette pratique et les grossistes de la même manière que précédemment évoquée, auraient fait pression sur les revendeurs pour qu'ils retirent certains produits de leurs sites Internet.

Une troisième pratique prohibée aurait consisté à refuser l'agrément à des distributeurs. Il ressortirait des témoignages qu'à partir de 2009, la plupart des fabricants de produits " blancs " et " bruns " auraient mis en place un réseau de distribution sélective. Il en serait déduit de déclarations de plusieurs revendeurs que certains fournisseurs de produits " blancs " et " bruns " pourraient interdire à des distributeurs de commercialiser leurs produits au seul motif qu'ils les diffusent sur Internet, la déclaration du même gérant de SARL viendrait accréditer cette thèse dans sa relation commerciale avec le distributeur Boulanger; qu'il apparaîtrait que ces pratiques prohibées auraient comme finalité de circonscrire la concurrence sur Internet.

Qu'il pourrait également en être déduit que l'objectif des fabricants des produits " blancs " et " bruns " serait d'aligner les prix de la vente en ligne sur ceux pratiqués par les grandes enseignes spécialisées de détail et plus particulièrement Darty, cette allégation émanerait d'une déclaration d'un autre distributeur invoquant un projet de négociation commerciale présumé en cours entre la marque SMEG et le distributeur Darty, ainsi que d'un autre distributeur faisant état de pression du fabricant Fagorbrandt pour augmenter les prix pratiqués sur son site Internet jusqu'au niveau des prix pratiqués par leurs gros clients principaux à savoir Darty et Boulanger. Le gérant d'une SARL a déclaré que plusieurs commerciaux lui avaient dit oralement que s'ils voulaient que leurs clients de la grande distribution spécialisée notamment Darty (leader du marché) continuent de mettre en avant leurs produits il était nécessaire que les fabricants remontent les prix de vente des produits [...] la politique d'alignement étant essentiellement liée à la politique de commerciale de Darty qui avait plus de 20 % du marché de la distribution. Cela nous avait été précisé à l'oral par un autre commercial de Samsung notamment. Je ne peux cependant pas vous indiquer si les demandes de remontées de prix étaient uniquement liées à ce distributeur [...], l'objectif était qu'il existe le moins de différences possibles avec la grande distribution [...] que les gros sites de vente en ligne comme " rueducommerce.com " et " Cdiscount " subissaient les mêmes pressions que nous mais avaient l'avantage de la taille ".

Il résulterait de ces éléments que l'uniformisation des prix à la hausse serait de nature à préserver le canal de distribution des grandes enseignes de détails qui dominent le marché des produits 'blancs' et 'bruns' et que la stratégie des fabricants permettait aux grandes enseignes spécialisées de détails de tirer profit de l'engouement pour la vente en ligne. Dans ce contexte, les grandes enseignes de détails miseraient sur leurs sites Internet pour dynamiser les ventes de leurs réseaux physiques et que ce développement multicanal aurait profité à plusieurs grandes enseignes spécialisées de détail.

Il s'en déduirait de ces différentes pratiques présumées illicites qu'elles limiteraient les capacités des consommateurs à faire jouer la concurrence entre le canal de la vente par Internet et celui de la distribution traditionnelle et ce en violation de l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 101-1 du TFUE et que l'ensemble de ces agissements semblerait constituer les premiers éléments d'un faisceau d'indices laissant présumer l'existence d'un système d'ententes horizontales et verticales à dimension nationale entre les fabricants de produits " blancs " et " bruns ", les grossistes et les grandes enseignes spécialisées de détail. Ces actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions qui auraient pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises et limiter ou contrôler l'entrée aux marchés seraient établis selon des modalités secrètes et qu'il serait nécessaire d'autoriser les agents de l'Autorité de la concurrence de rechercher la preuve desdites pratiques prohibées vraisemblablement détenues et conservées dans des lieux (en l'espèce les sociétés susmentionnées en début d'ordonnance) et sous des formes qui faciliteraient leurs dissimulation, leurs destruction ou altération en cas de vérification.

Selon l'Autorité de la concurrence, le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre l'objectif recherché et que les opérations de visite et de saisie n'apparaîtraient pas disproportionnées au regard de l'objectif à atteindre. Le juge des libertés et de la détention de Bobigny autorisait la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence à faire procéder, dans les locaux des entreprises susmentionnées et aux visites et aux saisies prévues par les dispositions des articles L. 450-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibés par les articles L. 420-1, 1°, 2° et 3° du Code de commerce et 101-1 a et b du TFUE, relevées dans le secteur de la distribution des produits " blancs " et " bruns " ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée. Il laissait le soin de désigner les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence [...] pour effectuer les visites et saisies autorisées [...] et désignait Jean-Michel Mimram, commissaire-divisionnaire et Philippe Tireloque commissaire-divisionnaire pour nommer les officiers de police judiciaire compétents.

Il donnait commission rogatoire pour les autres lieux de visites domiciliaires et de saisies aux juges des libertés et de la détention des Tribunaux de grande instance de Nanterre, Rouen, Senlis, Limoges, Lyon, Meaux et Strasbourg et indiquait que les occupants des lieux ou leurs représentants avaient la faculté de faire appel à un conseil de leur choix, sans que cette faculté n'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisies ; [...] et en mentionnant que la présente ordonnance pouvait faire l'objet d'un appel devant le premier président de la Cour d'appel de Paris par déclaration au greffe dans un délai de dix jours, [...] que cet appel n'était pas suspensif et que l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris était susceptible de faire l'objet d'un pourvoi en cassation [...]. "

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 17 octobre 2013. Elles ont été retranscrites dans des procès-verbaux en date du 17 octobre 2013. Le 29 octobre 2013, le Premier Président de la Cour d'appel de Paris a été saisi d'un appel contre cette ordonnance par la société LG Electronics et d'un recours à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie.

Par conclusions récapitulatives et en réponse déposées le 28 avril 2014 lors de l'audience, la société LG Electronics a déposé des conclusions tendant à l'annulation de l'ordonnance rendue le 9 octobre 2013 par le Juge des libertés et de la détention de Bobigny. L'affaire a été appelée à l'audience du 21 janvier 2015 à 9 heures, mise en délibéré mais n'a pas été rendue.

Une réouverture des débats a été fixée le 28 octobre 2015 et mise en délibéré pour être rendue le 6 janvier 2015.

Par conclusions récapitulatives et en réponse enregistrées au greffe en date du 28 avril 2014, la société LG Electronics conteste la régularité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny ainsi que celle des opérations de visite et de saisie subséquentes, et en demande l'annulation.

I. Sur la pièce saisie n'entrant pas dans le champ matériel de l'ordonnance

La société requérante rappelle que l'ordonnance énonce aussi bien dans ses motifs que dans son dispositif le champ matériel des opérations de visite et de saisie à mener dans les locaux de LGEF; à savoir le 'secteur de la distribution des produits " blancs " et " bruns ".

Or comme mentionné dans les extraits de l'étude Xerfi intitulé " La distribution d'électroménager et d'électronique grand public " datée de mai 2013 "sont exclus du champ de l'étude les appareils photos ainsi que les produits gris qui recouvrent les équipements informatiques et bureautiques. " Il ressortirait de la pratique décisionnelle de l'Autorité que les produits gris dont les ordinateurs et les moniteurs font partie, représentent une famille de produits à part entière distincte des produits " blancs " et " bruns ".

Il ressortirait de la jurisprudence que toute saisie de documents hors champ de l'enquête devrait être considérée comme irrégulière. En l'espèce, le courriel du 28 novembre 2008 saisi dans le bureau de Monsieur Gregory Auffret (scellé 5, cote 11 et 12) contiendrait exclusivement des références de produits " gris " en l'occurrence des moniteurs. Il est incontestable que ce document n'entrait pas dans le champ des produits visés dans l'ordonnance.

Par conséquent, la saisie d'un document concernant exclusivement des produits " gris " devra être considérée comme irrégulière et la pièce en question devra être restituée à LGEF. L'Autorité de la concurrence indique qu'après vérification des références chiffrées des produits figurant dans ce document, il apparaît effectivement que ceux-ci relèvent de la catégorie des produits 'gris' non visés par l'ordonnance judiciaire.

Par voie de conséquence, l'Autorité n'est pas opposée à la restitution du courriel du 28 novembre 2008 issu du scellé 5, cotes 11-12.

II. Sur les pièces saisies n'entrant pas dans le champ temporel de l'ordonnance en ce qui concerne les notes manuscrites du 24 janvier 2008 et du 10 février 2008

La société requérante cite l'article L. 450-4 du Code de commerce et énonce que le Juge des libertés et de la détention ne peut autoriser des opérations de visite et de saisie que sur la base d'indices sérieux permettant de laisser présumer l'existence de pratiques anticoncurrentielles de la part des sociétés en cause. Pour ce faire, l'Autorité de la concurrence transmet au Juge des libertés et de la détention tous les éléments qu'elle juge utiles pour que ce dernier puisse justifier le recours à des opérations de visite et de saisie.

En l'espèce, il apparaît que l'ensemble des documents transmis par l'Autorité au Juge des libertés et de la détention de Bobigny sont postérieurs à 2009. En outre, les prétendues pratiques anticoncurrentielles telles que décrites par Julien Herbin dans ses déclarations du 10 août 2011 et du 14 janvier 2013 auraient selon ses dires seulement débuté à compter de 2010/2011.

Enfin, cette détermination du champ temporel est corroborée par la requête à laquelle l'Autorité n'a pas jugé utile de transmettre au Juge des libertés et de la détention deux documents datés de 2008 qu'il lui avait été transmis par Julien Herbin. Aucun de ces documents ne concerne la société LG.

Ainsi, non seulement le Juge des libertés et de la détention de Bobigny ne disposait d'aucun élément concernant LGEF laissant présumer l'existence de pratiques anticoncurrentielles antérieures à 2009, mais aussi ne possédait aucun élément pour cette même période contre aucune des autres sociétés dont les locaux ont été visités. Les agents de l'Autorité ne pouvaient saisir des documents antérieurs à 2009 dans la mesure où ces derniers n'entraient pas dans le champ de l'enquête et c'est pour cette raison que LGEF a formulé des observations à ce sujet lors des opérations de visite et de saisie.

Il résulte de ce qui précède que la saisie est irrégulière et doit être annulée et par conséquent les pièces suivantes restituées à LGEF : des notes manuscrites des 24 janvier 2008 et 10 février 2008 (scellé 2, cotes 121-122).

Selon l'Autorité de la concurrence rien n'empêcherait la saisie de tout document y compris antérieur à 2009 dans la mesure où d'une part, l'ordonnance ne fait pas référence à une date précise et où 6 d'autre part ces documents concerneraient une pratique continue ayant débutée avant 2009. Par ailleurs, il est soutenu que si l'Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de 5 ans au regard de la prescription quinquennale de l'article L. 462-7 du Code de commerce qui mentionne que " L'Autorité ne peut être saisi de fait remontant à plus de 5 ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. " Rien n'interdit en revanche de saisir des documents couverts par la prescription.

Il est cité une jurisprudence du Premier Président de la Cour d'appel de Paris (société FNAC c/ DGCCRF 20 mai 2010) indiquant qu'il est permis d'éclairer des faits non prescrits au moyen de faits antérieurs couverts par la prescription et qui ne peuvent bien sûr ni être sanctionnés, ni être poursuivis et une autre décision du 25 octobre 201, Société Saint Gobain Isover c/ Autorité de la concurrence où il est indiqué que rien ne s'oppose à la saisie de documents concernant des faits remontant à plus de 5 ans lesquels ne pourront être ni poursuivis ni sanctionnés.

L'article L. 462-7 du Code de commerce organise la prescription des faits, c'est à dire l'impossibilité pour l'Autorité de poursuivre des pratiques de plus de 5 ans et non des documents qui peuvent être saisis et utilisés pour éclairer les faits non prescrits susceptibles d'être sanctionnés à la condition qu'il n'en soit pas tiré de conséquence quant à la gravité de ces derniers.

En outre, des actes tendant à la recherche de l'infraction présumée ont été établis en 2011 en témoignent les procès-verbaux de déclarations et de prises de copies de documents annexés à la requête de l'Autorité de la concurrence (annexes 3, 8, 12, 15, 16 et 17), ce qui fait rentrer ces deux notes manuscrites dans le champ temporel de l'ordonnance d'autorisation. Ces deux notes manuscrites des 24 janvier 2008 et du 10 février 2008 du scellé n° 2 cotes 121-122 entrent dans le champ d'application de l'autorisation judiciaire puisqu'elles font référence à la fois aux grandes enseignes spécialisées dans le détail citées dans l'ordonnance et aux plasmas et LCD qui relèvent de la catégorie des produits 'bruns' visés par le Juge de Bobigny.

L'Autorité conclut que la saisie de ces deux notes manuscrites est régulière.

L'appelante demande de déclarer irrégulière la saisine du courriel du 28 novembre 2008 (scellé 5, cote 11-12), annuler la saisie de ce courriel et la restitution en ce qu'elle n'entre pas dans le champ matériel de l'ordonnance; et déclarer irrégulière la saisine des notes manuscrites des 24 janvier 2008 et 10 février 2008 (scellé 2, cote 121-122) et à titre subsidiaire, la saisine du courriel du 28 novembre 2008 (scellé 5, cote 11-12) en ce qu'il n'entre pas dans le champ temporel de l'ordonnance et d'annuler en conséquence les deux pièces et d'ordonner la restitution.

Sur ce

I. Sur la pièce saisie n'entrant pas dans le champ matériel de l'ordonnance

Il y a lieu de constater l'accord de l'Autorité pour la restitution du courriel du 28 novembre 2008 issu du scellé 5, cotes 11-12 et ordonner cette restitution avec l'interdiction pour l'Autorité d'en faire usage.

II. Sur les pièces saisies n'entrant pas dans le champ temporel de l'ordonnance en ce qui concerne les notes manuscrites du 24 janvier 2008 et du 10 février 2008

L'article L. 462-7 du Code du commerce dispose que " L'Autorité de la concurrence ne peut être saisie de faits remontant à plus de (Ord. no 2004-1173 du 4 nov. 2004, art. 6) "cinq ans" s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. " Ce même article définit les actes interruptifs de prescription en fonction de leur objet ou de leur finalité, sans préciser quels en sont les auteurs.

L'audition effectuée par un rapporteur du conseil donnant lieu à l'établissement d'un procès-verbal tend nécessairement à la recherche, à la constatation ou à la sanction de faits dénoncés dans la saisine du conseil que le rapporteur est chargé d'instruire et a dès lors un effet interruptif de la prescription [Jurisprudence constante sous l'article L. 462-7 du Code de commerce].

Or, le 10 août 2011, dans un procès-verbal de déclaration et de prise de documents réalisé en application de l'article L. 450-3 du Code de commerce (annexe 3), Monsieur Julien Herbin, gérant de la SARL webachat.fr, a été entendu sur les présomptions d'agissements prohibés recherchés; que cet acte constitue un acte interruptif de la prescription quinquennale. Dès lors, la saisine de cette note manuscrite (scellé 2, cotes 121-122) sera déclarée régulière. Ce moyen sera écarté.

Par ces motifs, Statuant contradictoirement et en dernier ressort ; Constatons l'accord de l'Autorité pour la restitution du courriel du 28 novembre 2008 issu du scellé 5, cotes 11-12 et ordonnons sa restitution avec l'interdiction pour l'Autorité d'en faire usage; Disons la saisine de cette note manuscrite (scellé 2, cotes 121-122) régulière; Confirmons l'ensemble des autres opérations de visite et de saisie effectuées les 17 et 18 octobre 2013 ; Disons que la charge des dépens sera supportée par la société LG Electronics France.